У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати Верховного Суду України

у кримінальних справах у складі:

Головуючого

Верещак В.М.,

суддів

Гошовської Т.В., Заголдного В.В.

за участю прокурора

Казнадзея В.В.,

захисника

ОСОБА_1

засудженого

ОСОБА_2

розглянула в судовому засіданні в м. Києві
18 жовтня 2007 року
кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_2 та касаційним
поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи в апеляційній інстанції,
на вирок судової колегії у кримінальних справах апеляційного суду
Донецької області від 13 липня 2007
року.

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21
травня 2007 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх
дітей, працюючого головним інженером ТОВ “Євролакс”, раніше не судимого, -

засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень.

За вироком суду злочин був вчинений засудженим за таких обставин.

17 квітня 2006 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_2., перебуваючи біля
ринку “Космос”, який розташований по бул. Шевченка, 301-б у м. Маріуполі, не
будучи на той час уже завідуючим сектором оперативного контролю відділу
контрольно-перевірочної роботи Жовтневої міжрайонної державної податкової
інспекції м. Маріуполя, тобто службовою особою, шляхом обману заволодів грошима
ОСОБА_3 у розмірі 1 750 гривень, пообіцявши
сприяти останньому у його діяльності у сфері ігрового бізнесу.

Вироком апеляційного суду Донецької області цей вирок районного суду за
апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції,
щодо ОСОБА_2 у частині кваліфікації його дій та призначеного покарання
скасований. ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.
368 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з
позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою
діяльністю строком на 2 роки. На підставі п. б ст. 1 Закону України “Про
амністію” від 19 квітня 2007 року засудженого ОСОБА_2 звільнено від відбування
основного покарання. У решті вирок
районного суду залишено без зміни.

У касаційному поданні та доповненнях до нього прокурор, який брав участь у розгляді справи в апеляційній
інстанції, просить вирок апеляційного суду Донецької області від 13 липня 2007
року скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. При цьому
прокурор указує на те, що суд, застосувавши до ОСОБА_2 Закон України “Про
амністію” від 19 квітня 2007 року та звільнивши останнього від відбування
основного покарання, всупереч вимогам
ст. 9 вказаного Закону не з'ясував думку ОСОБА_2 щодо застосування до нього
амністії та не отримав на це його згоду.

У касаційній скарзі засудженого ставиться питання про скасування вироку апеляційного суду та закриття
провадження у справі у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину,
передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. При цьому засуджений посилається на те,
що станом на 17 квітня 2006 року він уже не був службовою особою, оскільки
звільнився з посади завідуючого сектором оперативного контролю Жовтневої
міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя. Крім цього, зазначає,
що особа ОСОБА_3 не встановлена, він жодного разу не допитувався, був
зареєстрований підприємцем в іншому районі м. Маріуполя і Жовтнева МДПІ
ніякого відношення до його діяльності не мала. Крім того, засуджений
посилається і на допущені апеляційним судом при розгляді справи істотні
порушення кримінально-процесуального закону, зокрема, позбавлення його
можливості дати пояснення, не дослідження судом письмових доказів, які мають
значення для правильного вирішення справи, відмова у задоволенні клопотання про
фіксування судового процесу технічними засобами, неналежне вирішення відводу, заявленого всьому складу суду.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційне
подання та вважав, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню
частково, пояснення ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали касаційну скаргу
та заперечували проти задоволення касаційного подання, перевіривши матеріали
справи та обговоривши доводи касаційного подання та касаційної скарги, колегія
суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню, а касаційна скарга -
задоволенню частково з наступних підстав.

У відповідності до положень ст. 9 Закону України “Про амністію” від 19
квітня 2007 року застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений,
підсудний або засуджений заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується
питання про застосування амністії, дає свою згоду в усній чи письмовій формі з
обов'язковим зазначенням цього у протоколі судового засіданні.

Усупереч цим вимогам закону, апеляційний суд, без з'ясування у засудженого
ОСОБА_2 питання про застосування до нього амністії та без отримання на це його
згоди, на підставі п. б ст. 1
зазначеного Закону звільнив його від відбування основного покарання.

Таке рішення суду є незаконним, у зв'язку з чим вирок апеляційного суду
підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Крім цього, як убачається з матеріалів справи, під час розгляду справи в
суді апеляційної інстанції захисник засудженого заявив клопотання про
оголошення перерви для підготовки відводу складу суду у письмовій формі та
зазначив, що не довіряє цьому складу суду (а. с. 254). Це клопотання захисника
було повністю підтримано засудженим ОСОБА_2

Розглянувши це клопотання на місці, суд відмовив у його задоволенні без
зазначення будь-яких мотивів прийнятого рішення та без посилання на те, в якій
частині було вирішено клопотання захисника (в частині надання захиснику часу для підготовки письмового
відводу чи з приводу усно заявленого захисником відводу складу суду).

Крім того, у відповідності до вимог ст. 57 КПК України відвід, заявлений
всьому складу суду, вирішується судом у повному складі простою більшістю
голосів у нарадчій кімнаті.

Цей встановлений кримінально-процесуальним законом порядок вирішення
заявленого відводу дотриманий судом не був.

За таких обставин судова колегія погоджується з доводами касаційної скарги
засудженого про те, що під час розгляду справи в апеляційній інстанції було
порушено його право на захист, зокрема, право заявляти відводи та допущені інші
порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно з положеннями ст. 378 КПК України вирок апеляційного суду повинен
відповідати вимогам, зазначеним у статтях 332-335 КПК України, зокрема, у його
мотивувальній частині мають бути зазначені мотиви, з яких суд відкидає інші
докази.

Ці вимоги закону також не були дотримані апеляційним судом при постановлені
вироку.

Так, як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_2. та його
захисник, заперечуючи проти задоволення апеляції прокурора, послалися на цілий
ряд доказів, які містяться у матеріалах справи та зазначали, що ОСОБА_2. не є
службовою особою та не може нести відповідальність за отримання хабара.

Апеляційний суд у своєму вироку не дав оцінки цим доводам
засудженого та його захисника, ретельно їх не перевірив, належним чином не
проаналізував і свого рішення докладно не мотивував.

За таких обставин вирок апеляційного суду не може бути
визнаним законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з направленням
справи на новий апеляційний розгляд.

Під час цього розгляду апеляційному суду слід, із
використанням при необхідності передбачених законом процесуальних можливостей,
розглянути апеляцію прокурора і прийняти законне та обґрунтоване рішення з
викладенням мотивів прийняття такого рішення та аналізу доказів.

Посилання засудженого на те, що йому апеляційним судом
було відмовлено у фіксуванні судового процесу технічними засобами є
безпідставними.

У відповідності до ст. 362 КПК України фіксація
технічними засобами перебігу судового процесу в апеляційному порядку ведеться у
випадку проведення ним судового слідства.

Як убачається з матеріалів справи, при розгляді даної
кримінальної справи в апеляційній інстанції судове слідство не проводилось.

Що стосується наведених у скарзі доводів про відсутність
у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, то вони
мають бути перевірені під час нового розгляду справи в апеляційному
порядку.

Керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді
справи в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задовольнити
частково.

Вирок колегії суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області від 13 липня 2007 року щодо ОСОБА_2
с к а с у в а т и, а справу направити в той же апеляційний суд на новий
апеляційний розгляд в іншому складі суддів.

С У Д Д І:

Гошовська Т.В. Верещак В.М. Заголдний В.В.