Номер провадження: 11-сс/785/927/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника ФОП ОСОБА_7 - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.06.2015 року про відмову у задоволенні слідчого СУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_9 про накладення арешту на в`їзні та виїзні термінали (шлагбауми) та тимчасові споруди (пункти пропуску), розташовані при в`їзді на територію гідропарку «Лузанівка» (напроти вул. Червона в м. Одесі, навпроти будівлі №289 по вул. Миколаївська дорога в м. Одесі, навпроти вул. Лузанівська в м. Одесі), які використовують невстановлені слідством особи, що видають себе за оператора паркування, -

В С Т А Н О В И Л А:

02.04.2015 р. в ЄРДР зареєстровано кримінальне провадження №0000252 за фактом того, що посадові особи Одеської міської ради, виконавчого комітету ОМР, КП «Одестранспарксервіс», КП «Парксервіс Одеса» та суб`єктів підприємницької діяльності, зловживаючи службовим становищем, незаконно організовують встановлення шлагбаумів та тимчасових споруд на дорогах загального користування, в місцях загального користування, збір коштів за в`їзд до прибережної зони, безобліково оплачувані стоянки, парковки в м. Одесі, чим завдають значні збитки місцевому бюджету м. Одеси та населенню, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

17.06.2015 р. слідчому судді Приморського районного суду м. Одеси надійшло клопотання слідчого СУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором, про накладення арешту на в`їзні та виїзні термінали (шлагбауми) та тимчасові споруди (пункти пропуску), розташовані при в`їзді на територію гідропарку «Лузанівка» (напроти вул. Червона в м. Одесі, навпроти будівлі №289 по вул. Миколаївська дорога в м. Одесі, навпроти вул. Лузанівська в м. Одесі), які використовують невстановлені слідством особи, що видають себе за оператора паркування, із забороною використовувати та розпоряджатися таким майном, тобто з можливістю їх вилучення (демонтажу) слідчим як засобів кримінального правопорушення, яке мотивоване тим, що невстановлені особи незаконно здійснюють збір з населення коштів за проїзд на територію пляжу та гідропарку «Лузанівка» в м. Одесі з використанням незаконно встановлених в`їзного та виїзного терміналу (шлагбауму) та контрольно-пропускних пунктів (тимчасових споруд), що за період з квітня 2015 р. склало близько 35 000 гривень, чим завдано матеріальну шкоду громадянам, при цьому в клопотанні стверджується, що не накладення арешту на зазначені споруди призведе до продовження злочинної діяльності та подальшого спричинення матеріальних збитків населенню.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.06.2015 р. зазначене вище клопотання слідчого було залишено без задоволення на тій підставі, що ні слідчий, ні прокурор в судове засідання не з`явились та не надали матеріали кримінального провадження, що свідчить про недоведеність необхідності накладення арешту на вказане майно.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, винести нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про накладення арешту на зазначене майно, посилаючись на те, що клопотання було розглянуто без участі слідчого та прокурора, про час розгляду клопотання повідомлено не було, копію ухвали надано слідчому лише 22.06.2015 р., в зв`язку з чим рішення слідчого судді є незаконним та необґрунтованим.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, представника ФОП ОСОБА_7 , якому належать вказані в клопотанні речі, - ОСОБА_8 , який заперечував проти апеляції, розглянувши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції прокурора, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею не пізніше 2-х днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності також захисника, законного представника. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання. А ч.1 ст. 173 КПК України встановлено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.

Приймаючи рішення по справі суддя виходив тільки з того, що ні слідчий, ні прокурор в судове засідання не з`явились та не довели необхідність арешту майна, не давши ніякої оцінки самому клопотанню та доданим до нього документам на підтвердження обґрунтованості заявлених вимог, а також не перевіривши факт повідомлення слідчого та прокурора про час та місце розгляду даного провадження.

Проте як видно з матеріалів судового провадження, в них відсутні будь-які дані про повідомлення сторін про час та місце розгляду клопотання. На телефонну вимогу апеляційного суду секретар судового засідання надала пояснення про те, що вона повідомила всіх учасників судового засідання про розгляд клопотання о 09 год. 30 хв. 19.06.2015 р. через слідчого ОСОБА_9 , проте ця обставина не знайшла свого підтвердження, так як представник ФОП « ОСОБА_7 » пояснив апеляційному суду, що він був повідомлений про час розгляду клопотання безпосередньо судом шляхом телефонограми, а прокурор стверджував, що слідчий йому повідомив про необхідність з`явитись до судді близько обіду, не зазначивши конкретний час, а тому він із слідчим в цьому ж суді приймали зранку участь у розгляді іншого провадження, а потім прийшли на розгляд даного клопотання, та їм повідомили, що воно вже розглянуте.

Приймаючи до уваги, що матеріали провадження не містять даних про повідомлення слідчого чи прокурора про конкретний час розгляду клопотання, і прокурор це заперечує, колегія суддів приходить до висновку про незаконність прийнятого рішення у відсутність сторони, яка не була належним чином повідомлена про час розгляду клопотання, в зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як така, що постановлення із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, відмовляючи у задоволенні клопотання в зв`язку з недоведеністю вимог, слідчий суддя не звернув увагу на те, що клопотання слідчого взагалі не відповідало вимогам ч.2 ст. 171 КПК України та відповідно до ч.3 ст. 172 КПК України підлягало поверненню прокурору для усунення недоліків.

Відповідно до ст. 7 КПК України одною з основних засад кримінального провадження є законність.

Статтями 170-173 КПК України передбачені підстави для накладення арешту, вимоги до клопотання про арешт майна та порядок розгляду такого клопотання слідчим суддею і прийняття рішення - передбачено порядок вирішення питання про арешт майна.

Відповідно до ст. 170 КПК України арешт може бути накладено на майно підозрюваного, обвинуваченого для забезпечення відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди, а також арешт може бути накладений на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч.2 ст. 167 КПК України, тобто якщо це майно є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, або зберегло на собі його сліди, є предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом майна, набуте в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від нього та інш.

Відповідно до ст.171 ч.2 п.1 КПК України у клопотанні про арешт майна перш за все мають бути зазначені підстави, у зв`язку з якими необхідно здійснити арешт майна. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Проте як видно із клопотання слідчого та доданих до нього матеріалів, по даному кримінальному провадженню підозрювані особи відсутні, не дивлячись на те, що дані про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 ч.2 КПК України, внесені в ЄРДР ще 02.04.2015 р., до цього часу про підозру нікому не повідомлено, незважаючи на те, що всі службові особи органу слідства відомі.

Як видно з клопотання слідчого, ні ОСОБА_7 , ні працівникам ФОП « ОСОБА_7 » не тільки не повідомлено про підозру, а й , як це зазначено в клопотанні, дані про їх злочинні дії не внесено в ЄРДР, що само по собі виключає можливість навіть ставити питання про арешт майна цього підприємства.

Твердження клопотання про те, що вказане в ньому майно, а саме в`їзні та виїзні термінали (шлагбауми) та тимчасові споруди (пункти пропуску) є засобами вчинення кримінального правопорушення, не обґрунтоване ніякими даними, з огляду на те, що вказан в клопотанні речі не можуть бути засобами вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, яке полягає в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи, використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби.

Більше того, слідчий звертається з клопотанням про накладення арешту на майно, належність якого не встановлена, не дивлячись на те, що розслідування продовжується вже на протязі 2-х місяців.

В судовому засіданні суду першої інстанції представником ФОП « ОСОБА_10 » були надані документи: договір №65/С-С-2015/03-01 від 27.04.2015 р. про балансоутворення місць для паркування, два додатки № 1, додаток №2, додаток № 3, додатки № 4 и № 5, до цього договору, додаткова угода № 1/1 від 27.04.2015 р. та додаткова угода № 1/2 до цього ж договору, відповідно до яких зазначений договір було укладено між КП «Одестранспарксервіс» та ФОП « ОСОБА_7 » на підставі рішення Одеської міської ради від 23.12. 2011 р. № 1631-У1, інших рішень міської ради та рішення від 27.08.2014 р. № 5286-У1 «Про затвердження переліку спеціальних земельних ділянок, відведених для організації та провадження діяльності із забезпечення паркування транспортних засобів на території м.Одеси, а також рішення від 20. 09.2011 р. « Про затвердження Положення про організацію та порядок паркування транспортних засобів у м. Одесі» на право обслуговування (експлуатації місць для паркування з метою надання послуг паркування та перерахування збору, а саме ділянок в районі пляжу Лузанівка п`ять ділянок.

В судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_7 пояснив, що підприємство займалось вказаною діяльність на підставі аналогічних договорів вже на протязі кількох років, але схеми розташування земельних ділянок суду представлені не були, а представлена копія протоколу обшуку ще від 20.06.2012 р., відповідно до якого всі п`ять схем парковок були вилучені правоохоронними органами.

Не дивлячись на те, що в клопотанні стверджується про те, що речі, вимога про арешт яких поставлена, невідомо кому належать, прокурор в апеляційному суді в обґрунтування своїх вимог представив копію цивільного позову до ФОП « ОСОБА_7 » про зобов`язання його вчинити певні дії, чим спростовується достовірність даних, викладених в клопотанні і підтверджується та обставина, що органу слідства було відомо про те, кому належать вказані в клопотання речі.

Також, як видно з матеріалів судового провадження, на обґрунтування доводів клопотання, до останнього було долучено тільки протокол огляду місця події від 04.06.2015 р. зі схемою до нього, яким посвідчується тільки факт наявності зазначених в клопотанні речей, що явно не відповідає вимогам ч.2 ст. 171 КПК України про те, що до клопотання мають бути додані оригінали чи копії документів та інших матеріалів, яким слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання, серед яких перш за все має бути, витяг з ЄРДР, повідомлення про підозру певній особі та дані про належність майна цій особі, чи особі, яка несе за неї цивільну відповідальність.

Таким чином клопотання слідчого за своїм змістом та у зв`язку з відсутністю документів на його обґрунтування, не відповідає вимогам ст. 171 ч.2 КПК України.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 422, 170-173, 167 ч.2, 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково, ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.06.2015 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_9 про накладення арешту на в`їзні та виїзні термінали (шлагбауми) та тимчасові споруди (пункти пропуску), розташовані при в`їзді на територію гідропарку «Лузанівка» (напроти вул. Червона в м. Одесі, навпроти будівлі №289 по вул. Миколаївська дорога в м. Одесі, навпроти вул. Лузанівська в м. Одесі), які використовують невстановлені слідством особи, що видають себе за оператора паркування, - скасувати.

Винести нову ухвалу, якою повернути прокурору ОСОБА_6 клопотання слідчого СУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_9 про накладення арешту на в`їзні та виїзні термінали (шлагбауми) та тимчасові споруди (пункти пропуску), розташовані при в`їзді на територію гідропарку «Лузанівка» (напроти вул. Червона в м. Одесі, навпроти будівлі №289 по вул. Миколаївська дорога в м. Одесі, навпроти вул. Лузанівська в м. Одесі), які використовують невстановлені слідством особи, що видають себе за оператора паркування,- для усунення недоліків.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4