У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_21.,
суддів ОСОБА_22., ОСОБА_23.,
секретаря судового засідання ОСОБА_24.,

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000009, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 дня народження, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 365 КК, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 13 травня 2014 року,

за участю прокурора ОСОБА_25

захисника ОСОБА_6,

засудженого ОСОБА_5,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 04 жовтня 2013 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 364 КК - на строк 7 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції»;

- за ч. 2 ст. 365 КК - на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції»;

- за ч. 2 ст. 366 КК - на строк 3 роки із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 6 років із конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції»;

- за ч. 3 ст. 368 КК - на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції».

На підставі ст. 70 КК ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки з конфіскацією майна та зі сплатою штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Відповідно до ст. 72 КК постановлено призначені покарання виконувати самостійно.

Вироком місцевого суду ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

ОСОБА_5, працюючи на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області, а згодом - на посаді в.о. начальника та начальника цього сектору, маючи спеціальне звання «старший лейтенант міліції», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, умисно за попередньою змовою з колишнім начальником СБНОН Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_7, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, у власних інтересах, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, володіючи в силу займаної посади відомостями про осіб, схильних до вживання та виготовлення наркотичних засобів, із квітня 2011 року по липень 2012 року вчиняв вимагання й одержання хабарів за прикриття злочинної діяльності та непритягнення до кримінальної відповідальності наркозалежних потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 Усього за вказаний період ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_7 отримали від ОСОБА_8 хабарі на загальну суму 12 700 грн.

Крім цього, ОСОБА_5, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, умисно за попередньою змовою з ОСОБА_7, у власних інтересах, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, переслідуючи мету власного збагачення, шляхом погроз притягнути до кримінальної відповідальності потерпілих ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 із грудня 2010 року по серпень 2012 року повторно одержав хабарі за прикриття їх злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за викладених у вироку обставин.

Усього за вказаний період ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_7 отримали хабарі на загальну суму 114 000 грн.

Також ОСОБА_5, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, умисно, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, шляхом погроз притягнути до кримінальної відповідальності потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12, повторно у період із липня по серпень 2012 року отримав від них хабарі на загальну суму 9000 грн.

Таким чином, ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_7 у період із грудня 2010 року по серпень 2012 року отримав хабарі на загальну суму 135 700 грн.

Крім цього, ОСОБА_5, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, виконуючи функції з попередження, виявлення й розкриття злочинів, пов'язаних із наркоманією та незаконним обігом наркотиків, будучи зобов'язаним у силу своїх службових обов'язків вживати необхідних заходів щодо попередження, своєчасного виявлення, припинення та розкриття злочинів, фіксувати фактичні дані про протиправні дії окремих осіб і груп, вчинив зловживання владою та службовим становищем за таких обставин. Так, він повторно й умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, з метою власного збагачення, володіючи відомостями про осіб, схильних до вживання та виготовлення наркотичних засобів, протягом грудня 2010 року - серпня 2012 року вимагав та одержував хабарі від ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 на загальну суму 135 700 грн за непритягнення їх та свідка ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених статтями 307, 309, 317 КК, а також за прикриття їх злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, чим заподіяв істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам у вигляді формування у громадськості негативної думки про корумпованість, вседозволеність і можливість ігнорування вимог законодавства працівниками правоохоронних органів.

Також ОСОБА_5, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, діючи умисно у власних інтересах та інтересах третьої особи - ОСОБА_7, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, переслідуючи мету помсти ОСОБА_13, шляхом погрози притягнення до кримінальної відповідальності потерпілого ОСОБА_8, за допомогою останнього імітував 21 та 24 вересня 2012 року проведення двох оперативних закупівель наркотичних засобів у потерпілого ОСОБА_13, помістив йому в кишеню гроші, а в будинок помістив наркотичний засіб - опій ацетильований - з метою подальшого незаконного притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК. Після цього ОСОБА_5, імітуючи процедуру оперативної закупівлі наркотичних засобів, достовірно знаючи, що факту оперативної закупівлі не було, дав підписати понятим та ОСОБА_8 протоколи огляду покупця й протоколи добровільної видачі.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 з метою імітації викриття ОСОБА_13 у збуті наркотичної речовини та подальшого притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 307 КК, маючи в наявності постанову Червоноградського міського суду Львівської області від 18 вересня 2012 року про надання дозволу на проведення огляду будинку АДРЕСА_2 в смт Гірнику Львівської області та не пред'являючи зазначеної постанови ОСОБА_13 та свідкові ОСОБА_14, які знаходилися всередині будинку, розбив рукояткою табельної зброї віконне скло на першому поверсі і таким чином проник усередину будинку. Звідти ОСОБА_5 відчинив двері оперуповноваженому ОСОБА_15, який також зайшов до будинку. З метою послабити опір потерпілого ОСОБА_5 двічі вдарив ОСОБА_13 рукояткою пістолета в ділянку правого плеча і передпліччя, після чого за допомогою ОСОБА_15 викрутив потерпілому руки за спину і вдягнув йому спецзасоби - кайданки.

Користуючись тим, що руки потерпілого ОСОБА_13 були в кайданках, ОСОБА_5 поклав йому в кишеню 63 грн, які йому повернув ОСОБА_8 після імітації оперативної закупівлі, а також поклав у відро для сміття одноразовий медичний шприц із залишками речовини коричневого кольору, полімерний флакон та відрізок медичного бинта, просоченого речовиною коричневого кольору. Після цього ОСОБА_5 викликав слідчо-оперативну групу, яка в ході огляду місця події виявила й вилучила зазначені вище кошти та предмети.

26 вересня 2012 року за цими фактами збуту наркотичних засобів було порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 307 КК.

Унаслідок протиправних дій ОСОБА_5 було завдано істотної шкоди державним інтересам, що виразилось у підриві авторитету та престижу правоохоронних органів у вигляді створення у громадськості негативної думки щодо нехтування та недотримання працівниками міліції у своїй службовій діяльності нормами законодавства.

Окрім цього, ОСОБА_5 24 вересня 2012 року з метою безперешкодного потрапляння в помешкання ОСОБА_13, перебуваючи на подвір'ї вказаного вище будинку, умисно, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, незаконно використав табельну вогнепальну зброю - пістолет, здійснивши чотири постріли в собаку, який був на припоні і не становив загрози життю й здоров'ю працівника міліції. Після цього ОСОБА_5 проникнув через віконне скло в помешкання, не пред'явив постанови про надання дозволу на проведення огляду, чим явно вийшов за межі наданих йому прав, не викликав слідчого і, грубо порушуючи вимоги статей 190, 191 КПК 1960 року, у відсутності понятих самостійно приступив до проведення огляду будинку, при цьому не склав процесуального документа - протоколу огляду. В ході огляду ОСОБА_5, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, тримаючи в руках табельну зброю, погрожував нею ОСОБА_13, а в подальшому умисно завдав удари рукояткою пістолета потерпілому, послабивши таким чином його опір, і одягнув на нього спецзасоби - кайданки. Потім ОСОБА_5 знов умисно двічі ударив потерпілого рукояткою пістолета по голові, після чого вивів його у передпокій будинку, кинув на підлогу і завдав ногою декілька ударів по тулубу та правому коліну. Внаслідок неправомірно застосованих ОСОБА_5 засобів фізичного впливу ОСОБА_13 було заподіяно легких тілесних ушкоджень.

Також ОСОБА_5, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, умисно з метою незаконного притягнення потерпілого ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності, достовірно знаючи про відсутність оперативних закупівель наркотичних засобів у потерпілого, склав і видав завідомо неправдиві офіційні документи - протоколи огляду покупця від 21 та 24 вересня 2012 року, а також протоколи добровільної видачі, які власноручно підписав і дав підписати потерпілому ОСОБА_8 та понятим, на підставі чого в подальшому було порушено кримінальну справу стосовно ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 307 КК, що спричинило настання тяжких наслідків.

Крім цього, ОСОБА_5, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, умисно незаконно з метою збуту придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - опій ацетильований вагою 0,1409 г у перерахунку на суху речовину, який зберігав у невстановленому місці. У подальшому цей наркотичний засіб він перевіз до будинку ОСОБА_8, якому й передав його і примусив імітувати проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_13

Цим же вироком засуджено ОСОБА_15, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 13 травня 2014 року вирок місцевого суд щодо ОСОБА_5 змінено.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364 КК закрито відповідно до положень Закону України від 21 лютого 2014 року № 746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», яким було скасовано кримінальну відповідальність за вчинене діяння.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК закрито у зв'язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_5: з ч. 2 ст. 366 КК на ч. 1 цієї статті і призначено йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік; з ч. 2 ст. 307 - на ч. 2 ст. 309 КК, і призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Визначено ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 365 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки та з позбавленням на підставі ст. 54 КК спеціального звання «старший лейтенант міліції».

На підставі ст. 70 КК ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки та з позбавленням на підставі ст. 54 КК спеціального звання «старший лейтенант міліції».

У решті вирок залишено без зміни.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що дії ОСОБА_5 було невірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 366 КК, оскільки судом не доведено такої кваліфікуючої ознаки вчинення цього злочину, як тяжкі наслідки.

Також апеляційний суд зазначив, що в діях засудженого відсутня об'єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, - дія, яку можна вважати незаконним збутом наркотичного засобу, а також відсутня вина у формі прямого умислу на збут, оскільки викладені у вироку дії винуватий вчинив з метою притягнення до кримінальної відповідальності потерпілого ОСОБА_13 шляхом імітації оперативної закупки наркотичних засобів у нього.

В ухвалі зазначено, що висновки суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК ґрунтуються виключно на показаннях ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_8 та ОСОБА_16 Жодних інших доказів винності не здобуто, а показань зазначених осіб недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_5 у вимаганні та отриманні хабарів, і на цей час вичерпано можливості їх отримати. За таких обставин апеляційний суд постановив закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК.

Також суд апеляційної інстанції вказав, що оскільки набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року, згідно з яким виключено ч. 3 ст. 364 КК, то кримінальне провадження за цією статтею слід закрити у зв'язку з декриміналізацією відповідальності за вчинення злочинного діяння, передбаченого цією статтею.

Відповідно до цього ж Закону апеляційний суд змінив призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 365 КК, а саме визначив його без призначення штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У касаційній скарзі з доповненням прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 та про призначення нового розгляду в цьому суді внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Прокурор зазначає, що: закриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 364 КК суперечить вимогам закону, оскільки дві інші частини цієї статті не було декриміналізовано, а дії, інкриміновані ОСОБА_5, містять склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК; за умови, що апеляційний суд закрив провадження за ст. 364 КК, висновок цього суду про відсутність тяжких наслідків від дій винного, кваліфікованих за ст. 366 КК, є безпідставним, а отже, перекваліфікація дій засудженого з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК суперечить вимогам закону; перекваліфікація дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК є безпідставною, оскільки в його діях наявна така ознака, як збут (безоплатний) наркотичного засобу; закриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК є необґрунтованим, оскільки винність засудженого за цією нормою закону підтверджується й іншими доказами, зібраними органом досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні; крім того, в ухвалі не зазначено, за якої редакцією статей 365, 366 КК ОСОБА_5 засуджено. Прокурор зазначає, що вирок суду підлягав зміні в частині визначення поняття «перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу» згідно з останньою редакцією ч. 2 ст. 365 КК. Також прокурор вказує на те, що призначене винному покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м'якості.

На касаційну скаргу прокурора надійшли заперечення від захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_5, які просять залишити без зміни ухвалу апеляційного суду, про що наводять відповідні мотиви.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи, наведені у скарзі, пояснення захисника та засудженого, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Висновок апеляційного суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК є правильним.

За змістом ст. 307 КК відповідальність за цією нормою закону настає, зокрема, у разі незаконного збуту наркотичних засобів. При цьому під збутом необхідно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми реалізації таких засобів усупереч вимогам закону. Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів іншій особі, котра має можливість розпорядитися ними (або їх частиною) як своїм майном.

Як установлено судом, ОСОБА_5 передавав наявний у нього наркотичний засіб ОСОБА_8 з метою імітації останнім купівлі цього наркотичного засобу у ОСОБА_13, а в подальшому цей засіб вилучався у ОСОБА_8 у присутності понятих. Тобто ОСОБА_5 передавав цей засіб лише у тимчасове володіння ОСОБА_8 і останній не міг ним розпорядитися на свій розсуд. Таким чином, апеляційний суд правильно встановив відсутність у діях ОСОБА_5 такої об'єктивної сторони ознаки злочину, як збут наркотичних засобів, і правильно кваліфікував дії винного за ч. 2 ст. 309 КК.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора в цій частині.

Разом із тим, висновок апеляційного суду про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, є необґрунтованим та передчасним.

Зміст апеляційної скарги та аудіозапис судового процесу в суді апеляційної інстанції свідчать, що захисник ОСОБА_6 на підставі ч. 3 ст. 404 КПК заявляв клопотання про дослідження усіх без винятку обставин справи та доказів, які стосуються цих обставин. Проте апеляційний суд не виконав указаних вимог закону, не задовольнив клопотання захисника, і водночас дав іншу суперечливу оцінку доказам без їх безпосереднього дослідження.

Так, суд апеляційної інстанції визнав недостатніми доказами показання потерпілих ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_16, які в судовому засіданні пояснювали, що передавали ОСОБА_5 хабар за непритягнення до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів та можливості займатися цією незаконною діяльністю. Цей суд також визнав недостатніми показання свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, які хабарів не давали, однак зазначали, що здогадувалися, чому ОСОБА_12 та ОСОБА_11 безперешкодно продовжували свою злочинну діяльність.

Разом із тим, апеляційний суд залишив поза увагою інші докази обвинувачення, на які посилався у вироку суд першої інстанції, зокрема: протоколи за результатами проведення оперативно-технічних заходів із відповідними додатками - стенограмами на електронних носіях інформації, що перебувають у взаємозв'язку з показаннями потерпілих (т. 5, а.с. 13 - 67, 70 - 207); висновки криміналістичних експертиз матеріалів та засобів відео-звукозапису (т. 4, а.с. 217 - 252, т. 5, а.с. 213 - 215); мобільні телефони та sim-картки, перелік яких наведено у вироку. Суд апеляційної інстанції не дав оцінки усім наведеним доказам з точки зору їх допустимості, не перевірив дотримання положень ст. 257 КПК, не з'ясував відносин між ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_8 та ОСОБА_16, не спростував показань свідків та потерпілих у сукупності з іншими доказами, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи прокурора у касаційній скарзі про те, що висновок апеляційного суду про декриміналізацію усієї норми ст. 364 КК суперечить вимогам закону, колегія суддів вважає слушними.

Як обґрунтовано зазначив прокурор у скарзі, Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року, на який послався у своєму рішенні апеляційний суд, усуває кримінальну відповідальність лише за діяння, передбачені ч. 3 ст. 364 КК. Разом із тим, частини 1 та 2 цієї норми закону не декриміналізовано.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує таку відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Підставою зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі згідно з ч. 1 ст. 5 КК є скасування злочинності діяння або пом'якшення кримінальної відповідальності за таке діяння.

Скасування злочинності діяння має місце, зокрема, у таких випадках: вилучення із закону певного злочину; звуження змісту певної ознаки складу злочину, внаслідок чого ряд діянь, які раніше визначалися злочином, перестають містити ознаки складу злочину, тощо.

З огляду на положення п. 3 ст. 3 КК злочинність діяння - це віднесення певного суспільно небезпечного діяння до злочинів, яке здійснюється законодавцем шляхом описання ознак такого діяння в законі про кримінальну діяльність.

Скасування злочинності діяння передбачає вилучення із закону певного злочину.

Статтею 364 КК у редакції Закону України від 05 квітня 2001 року, за якою обвинувачувався ОСОБА_5, передбачалася кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам.

Крім того, ст. 364 КК містила кваліфікований (ч. 2) та особливо кваліфікований (ч. 3) склади зловживання владою або службовим становищем, які за своїм змістом включають усі ознаки основного складу злочину і, крім того, містять вказівку на певні обставини, які законодавець вважає такими, що обтяжують відповідальність.

Так, частина друга зазначеного Закону передбачала відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило настання тяжких наслідків, а частина третя - за дії, передбачені частинами першою або другою, якщо їх вчинив працівник правоохоронного органу.

Зазначеним вище Законом від 21 лютого 2014 року у ст. 364 КК внесено зміни:

- до абзацу першого частини першої слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи»;

- частину третю виключено;

- в абзацах першому та другому пункту 1 примітки до статті цифри «365» виключено.

Таким чином, цей Закон, виключивши кваліфікований склад зловживання владою або службовим становищем зі змісту ст. 364 КК, не скасував злочинності діяння, а лише пом'якшив його.

Оскільки працівник правоохоронного органу за своїми функціональними та посадовими ознаками відноситься до представників влади, тобто згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК є службовою особою, то він є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК.

Закриваючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364 КК, суд апеляційної інстанції не дав оцінки вчиненим діянням за кожним епізодом злочинної діяльності, за які було засуджено ОСОБА_5, не вказав, які ознаки об'єктивної сторони складу злочинів, передбачених ч. 1 або ч. 2 ст. 364 КК у редакції Закону від 21 лютого 2014 року, відсутні за кожним епізодом злочинної діяльності, не навів обґрунтованих мотивів і дійшов передчасного висновку про необхідність закриття провадження в цій частині.

Крім того, як убачається з ухвали, висновок апеляційного суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК унаслідок відсутності від дій винного тяжких наслідків є передчасним та невмотивованим. Такий висновок апеляційний суд зробив без урахування всіх обставин справи і не навів слушних та переконливих доводів своєї позиції.

Поняття «тяжкі наслідки» є оціночним, його наявність чи відсутність у кожному конкретному випадку встановлюється слідчим, прокурором чи судом. Разом із тим, апеляційний суд, визнавши винним ОСОБА_5 у службовому підробленні протоколів огляду покупця від 21 та 24 вересня 2012 року, протоколів добровільної видачі наркотичного засобу від цих же дат, не дав оцінки тій обставині, що вказані процесуальні документи стали підставою для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 307 КК, тобто за вчинення тяжкого злочину, якого останній не вчиняв, що фактично є притягненням невинуватого до кримінальної відповідальності. Факт незаконності такого притягнення до відповідальності було встановлено слідчим прокуратури Львівської області, який 19 листопада 2012 року закрив кримінальну справу щодо ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 307 КК на підставі п. 1 ст. 6 КПК 1960 року. Отже, висновок апеляційного суду про перекваліфікацію дій винного з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК зроблено без належного аналізу всіх обставин справи та відповідної юридичної оцінки дій ОСОБА_5, а також наслідків, що настали від них.

Як обґрунтовано вказав прокурор у касаційній скарзі, в ухвалі не зазначено редакції кримінального закону, за яким було засуджено ОСОБА_5

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу апеляційного суду винесено з порушенням вимог ст. 419 КПК, вона є невмотивованою, а висновки цього суду - передчасними та зробленими без належної оцінки усіх обставин справи й наявних доказів. За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду справи в цьому суді, під час якого суду слід ретельно дослідити усі обставини справи, дати їм належну оцінку та правильну юридичну кваліфікацію, прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 13 травня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23