Провадження № 11-кп/792/239/15
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000832 від 13.06.2014 року, № 0000552 від 11.04.2014 року та об`єднаних в одне кримінальне провадження, за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 січня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
Згідно наявного у матеріалах кримінального провадження оригіналу вироку,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, судимого:
· 02.02.2006 року Теофіпольським районним судом за ч.2 ст.186, ст.304 КК України на 4 роки позбавлення волі;
· 14.04.2006 року Теофіпольським районним судом за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі;
· 15.09.2009 року Білогірським районним судом за ч.2 ст.15 ст.289, ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі;
· 07.12.2009 року Теофіпольським районним судом за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
· 16.05.2014 року Теофіпольським районним судом за ч.1 ст.125 до покарання у вигляді штрафу в розмірі 680 гривень;
· 13.10.2014 року Білогірським районним судом за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Білогірського районного суду від 13 жовтня 2014 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 22 січня 2015 року із зарахуванням в цей строк часу перебування його під вартою з 13 квітня 2014 року по 11 червня 2014 року та з 30 вересня 2014 року по 21 січня 2015 року.

Вирок Теофіпольського районного суду від 16.05.2014 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 680 грн. ухвалено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 3995 грн. 15 коп. та на користь ОСОБА_10 940 грн. 23 коп. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 589 грн. 68 коп. судових витрат.

Речові докази: термопринтер марки TRANSACT, моделі 280-02L передано ОСОБА_11 ; мобільний телефон Нокіа 5530, мобільний телефон Samsung GT-E1157T передано ОСОБА_9 , інші залишено при матеріалах кримінального провадження.

За вироком суду, 10 квітня 2014 року близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 , розбивши ліктем руки скло у вікні кіоску, що по АДРЕСА_2 умисно, таємно викрав через отвір, що утворився в результаті розбиття вікна з кіоску 107 стартових пакетів „Лайф, „МТС та „Київстар вартістю кожен по 15 гривень та термопринтер марки „TRANSACT, моделі 280-02L вартістю 900 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2505 грн.

11 червня 2014 року, близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 , за допомогою ключа від вхідних дверей, проник в будинок, що розташований по АДРЕСА_3 , з дивану у кімнаті якого умисно, повторно, таємно викрав нотубук „Асус-1015ВХ, вартістю 856 грн. 51 коп. та фотоапарат „Кенон, вартістю 83 грн. 72 коп., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 940 грн. 23 коп.

12 червня 2014 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 за допомогою ключа від вхідних дверей проник в будинок, що розташований по АДРЕСА_3 , з кімнати якого умисно, повторно, таємно викрав мобільний телефон „Нокіа 5530, вартістю 335 грн. 35 коп., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку „Київстар, вартістю

15 грн. з залишком коштів на рахунку в сумі 12 грн. та зарядний пристрій до нього, вартістю 25 грн., з жіночої сумочки, яка висіла на спинці крісла в кухонній кімнаті грошові кошти в сумі 50 грн. та 10000 російських рублів, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 12.06.2014 року становить 3395 грн., мобільний телефон „Samsung GT-E1175T, вартістю

117 грн. 80 коп., в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку „Life, вартістю 10 грн. із залишком коштів на рахунку в сумі 10 грн. та зарядним пристроєм до нього вартістю 25 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 3995 грн. 15 коп.

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій, яким додатково кваліфікувати дії ОСОБА_7 за такою кваліфікуючою ознакою ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно, та призначити за це кримінальне правопорушення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення невідбутого покарання за вироком Білогірського районного суду від 13.10.2014 року визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, посилаючись на те, що судом безпідставно та невмотивовано із обвинувачення виключено таку кваліфікуючу ознаку інкримінованого йому кримінального правопорушення, як повторність, а при призначенні покарання не враховано того, що ОСОБА_7 був неодноразово судимим, в тому числі і за корисливі злочини, не відшкодував потерпілим завдані збитки.

Акцентує увагу й на тому, що судом у вступній частині вироку зазначені неповні відомості про останню судимість обвинуваченого та неправильно призначено покарання за ч.4 ст.70 КК України, з огляду на те, що вирок Теофіпольського районного суду від 16.05.2014 року уже був врахований при призначенні покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України вироком Білогірського районного суду від 13.10.2014 року;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії її підзахисного за епізодами від 11.06.2014 року та 12.06.2014 року з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, виключити з обвинувачення інкриміновані йому викраденням 10000 російських рублів, що відповідно до курсу НБУ станом на 12.06.2014 року становило 3395 грн., та, із застосуванням ст.75 КК України, звільнити від призначеного покарання з випробуванням.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що: до квартири він не проникав, а маючи від неї ключ, зайшов щоб забрати свої речі, попередивши про це колишню співмешканку; умисел на викрадення речей у нього виник вже під час перебування в квартирі; протягом досудового розслідування не доведено викрадення у потерпілої ОСОБА_9 10000 російських рублів; при ухваленні вироку суд неправильно призначив покарання за ч.4 ст.70 КК України, оскільки не урахував таких пом`якшуючих його обставин, як визнання вини, щире каяття та активне сприяння досудовому розслідуванню, наявність на утриманні неповнолітнього сина та відсутність будь-яких претензій зі сторони потерпілого ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просять вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Як прокурор, так і захисник обвинуваченого в апеляційних скаргах стверджували про те, що судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_7 було визначено на підставі положень ч.4 ст.70 КК України.

На підтвердження цього захисник надала копію оскарженого вироку.

Згідно даних звукозапису проголошення вироку, яке відбулося 22.01.2015 року, остаточне покарання ОСОБА_7 дійсно було призначено на підставі положень ч.4 ст.70 КК України.

Натомість, у матеріалах кримінального провадження наявний оригінал вироку (а.п.200-201), згідно якого остаточне покарання ОСОБА_7 визначено на підставі положень ч.1 ст.71 КК України.

Крім того, згідно даних копії вироку та звукозапису його проголошення питання про запобіжний захід обвинуваченого ОСОБА_7 у ньому зазначено не було, тоді як у резолютивній частині наявного в матеріалах кримінального провадження оригіналу вироку зазначено, що «Міру запобіжного заходу засудженому залишити попередню тримання під вартою».

Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у разі, коли при розгляді апеляцій установлено, що текст резолютивної частини наявного у матеріалах кримінального провадження оригіналу вироку не відповідає даним звукозапису його проголошення та копіям, виданим сторонам.

Так, відповідно до ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1)
встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обгрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, натомість цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у даному випадку.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений прокурором та захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 вирок суду першої інстанції із поверненням цього кримінального провадження в цей же суд для його нового судового розгляду в іншому складі суду.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено баланс прав і законних інтересів обвинуваченого та потерпілих.
На підставі викладеного, керуючись ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407, ст.ст.412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд справи за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України в Хмельницькому міськрайонному суді в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2