АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/533/15 Справа № 205/1553/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005656 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, прокуратури Ленінського району м.Дніпропетровська ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 21 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2013 року за ст.ст. 263 ч. 1, 309 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в 2 роки на підставі ст. 75 КК України;

вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України, -

встановила:
Прокурором, обвинуваченим, захисником подані апеляційні скарги на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 21 листопада 2014 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією 1/4 частини майна, належного йому на праві власності; за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, за сукупністю вчинених злочинів призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7(сім) років з конфіскацією 1/4 частини майна, належного йому на праві власності. На підставі ст. 71 КК України остаточно визначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2013 року, та остаточно ОСОБА_8 до відбування призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією 1/4 частини майна, належного йому на праві власності. Крім того, судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Прокурор в апеляційній скарзі просив вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 21.11.2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ст. 307 ч. 2 КК України - у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності, за ст. 309 ч. 2 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим, за сукупністю вчинених злочинів призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності, на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання визначити за сукупністю вироків, повністю приєднавши до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2013 року, та остаточно ОСОБА_8 до відбування призначити покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності, а також стягнути на користь держави з ОСОБА_8 процесуальні витрати, а саме витрати на проведення судово- хімічних експертиз №№ 70/10/2853 від 19.11.2013, 70/10/3194 від 30.12.2013, в розмірі 392 грн. 20 коп. та 735 грн. 50 коп.

Вимоги апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом не вирішено питання щодо стягнення витрат на залучення експерта.У резолютивній частині вироку неправильно визначено початок строку відбування покарання з 24 грудня 2013 року, не прийнято рішення про залік досудового тримання під вартою ОСОБА_8 .

Не оспорюючи доведеності вини, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого ОСОБА_8 , та є надмірно м`яким. Так, судом не було враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, судимий за аналогічні злочини.

В апеляційній скарзі ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 апелянти просять вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні.

Вимоги апеляційної скарги мотивують тим, що суд поклав в основу обвинувачення докази, які є сумнівними, так, свідки зацікавлені в обвинувальному уклоні судового розгляду, щодо наркотичних засобів, то їх у обвинуваченого не було.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями обвинувачений просить скасувати вирок, кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги мотивує тим, що судом допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.Судом не було своєчасно вручено копію вироку, повний текст вироку не було оголошено обвинуваченому.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_8 посилається на те, що судом не було надано оцінки наступним обставинам:

- сторона обвинувачення не забезпечила присутність свідка ОСОБА_12 під час судового розгляду, тому суд був позбавлений можливості перевірити обґрунтованість початку досудового розслідування,

- в матеріалах кримінального провадження відсутня належним чином оформлена постанова про проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 23 грудня 2013 року, а також будь-які дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності, що викликає сумнів у законності проведення 23.12.2013 року оперативної закупки наркотичного засобу. Натомість суд поклав у основу обвинувального вироку за відсутності постанови прокурора про проведення оперативної закупки результати проведення оперативної закупки, що були отримані з порушенням КПК України,

- судом не було враховано, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які фінансові документи на підтвердження отримання грошових коштів МВС для проведення оперативної закупки наркотичного засобу 23.12.2013 року,

- в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення керівника органу досудового розслідування, прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, а саме помічених грошових купюр, в протоколі огляду покупця та грошових купюр від 23.12.2013 року слідчий обмеживсь лише переліченням серій та номерів купюр, виданих покупцю, не зазначивши, чи були ці купюри поміченими та чим саме, а також яким чином,

- в матеріалах кримінального провадження відсутня письмова згода ОСОБА_13 на проведення оперативної закупки 23.12.2013 року,

- в матеріалах кримінального провадження відсутні доручення на проведення слідчих дій слідчим ОСОБА_14 , тому оперативна закупка 23.12.2013 року та обшук у квартирі 24.12.2013 року були проведені без законних повноважень,

- огляд покупця та грошових купюр слідчий ОСОБА_14 провів самостійно без участі двох оперативних працівників, не вказавши всі речі та предмети, що є у покупця, понятим роз`яснив права та обов`язки не у відповідності до чинного КПК України,

- обвинуваченого не було своєчасно повідомлено після проведення негласних слідчих дій про обмеження його конституційних прав,

- в порушення вимог ч.2 ст.100 КПК України органом досудового розслідування речові докази (наркотичний засіб), які видані покупцем, не фотографувалися, огляд покупця після проведення оперативної закупки не проводився,

- в порушення вимог ч.1 ст.106 КПК України протокол оперативної закупки від 23.12.2013 року складений в приміщенні кабінету №25 Ленінського РВ в м.Дніпропетровську, хоча оперативна закупка проводилась у м.Дніпродзержинську, крім того, протокол огляду покупця та грошових купюр від 23.12.2013 року складений в період з 21:45-22:05 в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а протокол оперативної закупки, складений за участю тих самих понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в період часу з 22.10-23:10. Тобто в період часу між 22:05 та 22:10 слідчий з понятими та покупцем з м.Дніпропетровська прибули до м.Дніпродзержинська, та в період часу з 23:10 до 23:15поняті з м.Дніпропетровська після складання протоколу оперативної закупки повернулись назад до м.Дніпродзержинська та були там присутні в якості понятих при складанні протоколу особистого огляду обвинуваченого в період часу з 23:15 по 23:55 23.12.2013 року,

- таким чином, суд не перевірив наявність підбурювання та організації придбання та збуту наркотичних засобів співробітниками міліції та їх довіреними особами, не надав оцінки порушенням та протиріччям,

- проведення особистого огляду обвинуваченого відповідно до норм КУпАП, коли збут наркотичних засобів не охоплюється сферою КУпАП, є незаконним, крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які б свідчили про наявність адміністративного провадження щодо ОСОБА_8 , однак судом відповідний протокол взятий як доказ при прийняття процесуального рішення,

- крім того, судом не перевірено правомірність застосування до обвинуваченого наручників, не надано оцінки незаконному затриманню,

- обшук в квартирі проводився в порушення вимог ст.233 КПК України у нічний час, крім того, обшук проводив слідчий ОСОБА_14 без відповідних на те повноважень, в протоколі обшуку від 24.12.2013 року у вступній частині протоколу зазначено слідчого ОСОБА_17 , а підписує протокол ОСОБА_14 , органом досудового розслідування не було надано відеозапису обшуку від 24.12.2013 року, тому суд позбавлений був можливості перевірити дотримання вимог закону при проведенні обшуку, фото вилучених згортків та сліп-пакетів з речовиною рослинного походження відсутні, експертизи на наявність відбитків пальців обвинуваченого на вилучених речах не проводились., тому під час обшуку були допущені порушення, яким не надано відповідної оцінки судом,

- при продовженні строку тримання під вартою обвинуваченого не було визначено розміру застави.

В суді апеляційної інстанції прокурор просив частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з тих підстав, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме встановлені судом обставини не відповідають обставинам, що викладені в обвинувальному акті. Апеляційні скарги захисника та обвинуваченого просила задовольнити в частині скасування вироку суду.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційні скарги сторони захисту, які просили задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора визнали частково.

За встановлених у вироку обставинах ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у невстановлені слідством день та час, за невстановлених слідством обставин незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою не менше 32, 20 г., який незаконно зберігав у невстановленому слідством місці з метою збуту.

23 грудня 2013 року, в період часу з 22.10 до 23.10, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись поблизу залізничної станції Баглій, розташованої по вул. Петровського в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту придбаний ним раніше особливо небезпечний наркотичний засіб, незаконно збув ОСОБА_13 , продавши за грошові кошти у сумі 500 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 32, 20 г., маса якого в перерахунку на суху речовину склала 29, 624 г.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у невстановлені слідством день та час, за невстановлених слідством обставин повторно незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб канабіс масою не менше 51, 30г. та психотропну речовину метамфетамін в речовині масою не менше 0, 172 г., 0,162 г., 0, 077г., які повторно незаконно зберігав при собі без мети збуту до 23 грудня 2013 року, коли, в період часу з 23.15 до 23.55, знаходячись поблизу залізничної станції Баглій, розташованої по вул. Петровського в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції, які в ході особистого огляду виявили та вилучили у нього речовину масою 51, 30 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 47, 196 г.; а також речовину масою 0, 172 г., 0, 162 г., 0, 077 г., яка містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамін, маса якого склала відповідно 0, 0862 г., 0,0921 г., 0, 0536 г., які ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Будучи особою, яка раніше вчинили злочин, передбачений ст. 307 КК України, ОСОБА_8 у невстановлені слідством день та час, за невстановлених слідством обставин повторно незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб канабіс масою не менше 4, 5 г., 7, 5 г., 1,5 г., яку повторно незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання - у квартирі АДРЕСА_2 до 24 грудня 2013 року, коли, в період часу з 00.45 до 02.00, працівниками міліції в ході санкціонованого обшуку за вказаним місцем проживання ОСОБА_8 виявлено та вилучено речовину масою 4, 5 г., 7, 5 г., 1, 5 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 4,162 г., 6, 973 г., 1, 381 г., яку ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Заслухавши доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого, захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого, захисника, в яких вони просили скасувати вирок, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Такі порушення згідно з частиною 2 статті 404 КПК України дають право суду апеляційної інстанції вийти за межі апеляційних вимог прокурора, обвинуваченого та його захисника щодо підстав для скасування судового рішення, тому апеляційні скарги прокурора,обвинуваченого та його захисникапідлягають частковому задоволенню.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно із п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що в них відсутні технічні записи фіксування кримінального провадження:

- за 28 липня 2014 року, коли згідно журналу судового засідання за 28 липня 2014 рокубув допитаний свідок ОСОБА_15 , на показання якого суд посилається у вироку як на доказ, що підтверджує пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 ,у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність та обґрунтованість судового рішення,

- за 19 вересня 2014 року в період з 11-55 години до 12-17 години, що позбавляє суд можливості перевірити, які саме процесуальні дії проводились під час даного судового засідання.

Окрім того, колегією суддів встановлено, що долучений до матеріалів кримінального провадження журнал судового засіданняза 30.09.2014 року (а.п. 55) не відповідаєвимогам ст.108 КПК України, оскільки не підписаний секретарем судового засідання.

За 14.04.2014 року,11.09.2014року,08.10.2014року,04.11.2014року складено секретарем довідки про перенесення судових засідань на інші дати без зазначення підстав у відповідності до ч.4 ст.107 КПК України для нездійснення фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів кримінального провадження.

Зазначені обставини фактично свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Також під час судового розгляду колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було порушено право на захист від пред`явленого обвинувачення, оскільки відповідно до журналу судового засідання від 18.11.2014 року суд, повернувшись до продовження розгляду справи після проведення судових дебатів, не провів в подальшому судових дебатів після закінчення з`ясування додаткових обставин як того вимагає ч.5 ст.364 КПК України.

Крім того, суд у вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, за ч.2 ст.307 КК України встановив незаконний збут обвинуваченим ОСОБА_8 . ОСОБА_13 за 500 гривень особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс масою 32,20 г, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 29,624 г, не обґрунтувавши зазначену обставину з огляду на те, що згідно пред`явленого обвинувачення маса небезпечного наркотичного засобу канабіс становила 47,196 г. Також при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним за епізодом вилучення у ОСОБА_8 наркотичного засобу при особистому огляді за ч.2 ст.309 КК України суд встановив, що у нього в ході особистого огляду було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 51,30г, що в перерахунку на суху речовину склала 47,196г, тоді як згідно пред`явленого обвинувачення маса небезпечного наркотичного засобу канабіс складала 32,20г, що в перерахунку на суху речовину склала 29,624 г., внаслідок чого суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, порушивши вимоги ч.1 ст.337 КПК України, та права обвинуваченого, який здійснював захист в межах пред`явленого обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що допущені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також,судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, не звернуто уваги на те, що у відповідних матеріалах кримінального провадження містяться доручення начальника СВ Ленінського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_18 про проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, відповідно до яких, 09 жовтня 2013 року слідчому СВ Ленінського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_19 доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні №0005656 (/а.с. 7/) за обвинуваченням ОСОБА_8 , 05 листопада 2013 року слідчому СВ Ленінського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні №0005656 (/а.с. 5/) за обвинуваченням ОСОБА_8 , 14 листопада 2013 року слідчому СВ Ленінського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні №0006337 (/а.с. 54/) за обвинуваченням ОСОБА_8 , 24 грудня 2013 року слідчому СВ Ленінського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні №0007004 (/а.с. 110/) за обвинуваченням ОСОБА_8 , 24 грудня 2013 року слідчому СВ Ленінського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні №0007005 (/а.с. 162/) за обвинуваченням ОСОБА_8 . При цьому, відповідно до постанови прокурора прокуратури Ленінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_20 від 06 лютого 2014 року (/а.с. 3/), якою об`єднано матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №006337, №0007004, №0007005, №0005656 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України в одне провадження під №0005656 та досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні доручено провести слідчому проСВ Ленінського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 .

Враховуючи вищевикладене, судом під час судового провадженні в суді першої інстанції не було перевірено повноваження слідчого СВ Ленінського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , відповідно до вимог статті 39 КПК України,для проведення слідчих дій у даному кримінальному провадженні,якийзгідно із протоколом огляду покупця та грошових купюр від 23 грудня 2013 року (/а.с. 113/) та протоколу оперативної закупки від 23 грудня 2013 року (/а.с. 118/) проводив зазначені слідчі дії якслідчий, судом не було перевірено чи містять матеріали кримінального провадження дані стосовно того, що вказана особа входила до групи слідчих.

Також, судом не було перевірено чи містять матеріали даного кримінального провадження постанову прокурора про проведення оперативної закупівлі, тоді, як, частиною 4 статті 246 КПК України, передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, протокол особистого огляду, огляду та вилучення речей, предметів і документів від 23 грудня 2013 року (/а.с. 15/), складений відповідно до норм КУпАП, однак судом першої інстанції не було перевірено чи могла дана процесуальна дія оформлятися відповідно до норм КУпАП, оскільки, відповідно до ст. 44 КУпАП, дана норма не регулює питання щодо збуту наркотичних засобів або психотропних речовин. Дане питання регулюється чинним кримінальним кодексом України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання, в тому числі про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то при новому розгляді справи, суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, та у разі визнання ОСОБА_8 , винним у скоєнні злочину, передбаченому ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України, призначити покарання слід відповідно до вимог ст.50 КК України та ст.65 КК України.

З врахуванням вищенаведеної норми закону, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання по доводам апеляційної скарги прокурора.

Оскільки вирок суду скасоване через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ті, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, інші доводи викладені в апеляційних скаргах учасників кримінального провадження необхідно перевірити під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, у відповідності до вимогп. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, вирішує питання щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.

На даний час, обставини, які послужили підставою для обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту не відпали, в матеріалах кримінального провадження містяться достатні дані, які свідчать про наявність ризиків, які виправдовують тримання ОСОБА_8 під вартою, зокрема, такими ризиками було визнано, можливість ОСОБА_8 продовжити вчинювати кримінальні правопорушення, оскільки останній неодноразово судимий, можливість переховування та інші ризики на які посилався слідчий у своєму клопотанні.

Згідно із п.9 рішення ЄСПЛ Мацнеттер проти Австрії наявність судимості може стати підставою для обґрунтованих побоювань того, що підозрюваний може здійснити нове правопорушення.

Так, враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення, пов`язаного із вчиненням умисних, зокрема тяжкого, злочинів, і дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, з урахуванням наведених обставин, що підтверджують на даному етапі провадження у справі потребу в подальшому триманні ОСОБА_8 під вартою, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання раніше встановлених ризиків у даному кримінальному провадженні.

За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне залишити, раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 ,строком до 05 квітня 2015 року.

При розгляді питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів (правова позиція ЄСПЛ, викладена у п.80 рішення Харченко проти України).

Відповідно до ч.5 ст. 182, ч.3 ст. 183 КПК України, колегія суддів вважає необхідним визначити ОСОБА_8 заставу у розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень з покладанням на підозрюваного обов`язків, передбачених п.п. 2-3 ч. 5 ст. 194 КПК України. Визначаючи розмір застави, судом встановлено, що застава у зазначених межах ч. 5 ст. 182 КПК України не здатна забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків, з огляду на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення в сфері обігу психотропних речовин (ч.2 ст.307 КК України) за ознаками повторності з корисливих мотивів, зазначені дії представляють підвищену суспільну небезпеку, за що передбачено покарання виключно у вигляді позбавлення волі від 6 до 10 років, крім того, останній є раніше судимою особою за аналогічний злочин, а тому застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу не може запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

постановила:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, прокуратури Ленінського району м.Дніпропетровська ОСОБА_21 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 21 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 21 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою до 05 квітня 2015 року.

Визначити відносно підозрюваного ОСОБА_8 у кримінальному провадженні у розмірі 200000 (Двісті тисяч) гривень.

У випадку внесення підозрюваним ОСОБА_8 застави у розмірі 200000 (двісті тисяч) гривень на депозитний рахунок Апеляційного суду Дніпропетровської області вважати, що до нього обрано запобіжний захід у вигляді застави.

Зобов`язати підозрюваного ОСОБА_8 , прибувати за кожною вимогою до суду, а також виконувати обов`язки в строк 05 квітня 2015 року, а саме:

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає, чи перебуває, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

У разі невиконання підозрюваним ОСОБА_8 вказаних обов`язків відносно нього наступлять наслідки, передбачені КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4