Номер провадження: 11-кп/785/313/15
Номер справи місцевого суду: 507/1551/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 17.10.2014 р. по кримінальному провадженню № 11-кп/785/313/15 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Д.В. Мар`їно Данилівського району Ярославської області Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , який розшукується Управлінням Міністерства Внутрішніх справ Росії по Ярославській області за вчинення злочину, передбаченого п. г ч. 2 ст. 161 КК РФ (за фактом відкритого заволодіння чужим майном),

обвинуваченого за ст. 185 ч.3 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 17.10.2014 р. ОСОБА_8 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вказаним вироком засуджено також ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, апеляційна скарга від якого не надходила.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь держави в солідарному порядку процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, у розмірі 3538 грн. 08 коп.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 засуджений за те, що 30.04.2014 р., приблизно о 01 годині 40 хвилин, він та ОСОБА_10 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, за раптово виниклим умислом домовились між собою скоїти крадіжку майна з корисливих мотивів зі Свято-Архангело Михайлівського храму, який розташований в АДРЕСА_3 . Реалізовуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_8 проник на огороджену територію Свято-Архангело Михайлівського храму (далі храм), де через металеву решітку внутрішньої сторони квартирки проник всередину храму та шляхом пошкодження дверей хрестинного приміщення увійшов в хрестинне приміщення храму. В цей час ОСОБА_10 залишився чекати ОСОБА_8 поза межами храму.

Почувши, що ОСОБА_8 створює сильний шум, ОСОБА_10 проник на огороджену територію вказаного храму, підійшов до вікна, через яке ОСОБА_8 проник всередину храму, і зачепившись за віконну раму руками, попередив ОСОБА_8 про те, що шум, який він створює, чути зовні. Після того як ОСОБА_8 викинув з храму викрадене майно, а саме ікону Святого Миколая, вартістю 500 гривень, ікону Ісуса Христа, вартістю 500 гривень та ікону Старозаповітної трійці, вартістю 400 гривень, вони покинули територію храму і разом віднесли викрадене зазначене майно до квартири, розташованої в АДРЕСА_2 , яку орендувала співмешканка ОСОБА_10 ОСОБА_11 , з якою вони разом проживали у зазначеній квартирі, тобто розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи свою вину, просить застосувати до нього більш м`яке покарання, а саме обмеження волі, та виключити з вироку суду посилання на такі обтяжуючі обставини, як вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та вчинення злочину за попередньою змовою, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення він був тверезий та з ОСОБА_10 не домовлявся про вчинення злочину - сам його вчиняв, а також просить звернути увагу на те, що він свою вину визнав повністю, щиро кається та раніше судимий не був.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію, просили пом`якшити покарання, виключити з обвинувачення обтяжуючі обставини, прокурора, який частково підтримав апеляцію та вважав можливим в силу ст. 69 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді одного року позбавлення волі, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як видно із вироку, кваліфікуючи дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 по ст. 185 ч.3 КК України за кваліфікуючою ознакою попередня змова суд обґрунтовано виходив із встановлених фактичних обставин та фактичних дій обох обвинувачених, в тому числі ОСОБА_10 , який заперечував свою причетність до крадіжки.

Так, відповідно до показів обвинуваченого ОСОБА_10 в суді, серед ночі, 30.04.204 р. він з ОСОБА_8 йшли від його бабусі через парк. Коли проходили повз храму, то ОСОБА_8 запропонував йому зачекати, а сам ОСОБА_8 переліз через огорожу храму. Чекаючи ОСОБА_8 , він почув сильний звук від ударів, що доносився з храму, підійшов до вікна, через яке ОСОБА_8 залазив у храм, зачепившись за віконну раму і підтягнувшись до рівня кватирки, спитав ОСОБА_8 чого він так шумить, на що ОСОБА_8 порадив зберігати спокій. Після того, як ОСОБА_8 викинув із храму сумку з речами і віднесли викрадене до його співмешканки ОСОБА_11 - він бачив, що там була олія, цукор, переноска та ікони.

При розгляді апеляції ОСОБА_8 вказані обставини не заперечував.

Свідок ОСОБА_11 підтвердила, що вона формально є співмешканкою ОСОБА_10 , проте фактично співмешкає з обвинуваченим ОСОБА_8 . Вночі 30.04.2014 р. вони обидва разом повернулись додому та пам`ятає, що вранці бачила пляшку соняшникової олії.

В ході огляду місця події було виявлено три сліди пальців руки на склі з внутрішньої сторони вікна кімнати №2 храму, з якого було здійснено крадіжку.

Відповідно до висновків судово-трасологічної експертизи № 122-Д від 12.06.2014 р., вказані сліди пальців рук залишені вказівним, середнім та безіменним пальцями правої руки ОСОБА_10 .

Як видно з фото таблиць, долучених до протоколу слідчого експерименту, проведеного з ОСОБА_8 , попередити ОСОБА_8 про шум було не так просто, вікно розташоване на відстані 3,4 м від землі, а кватирка розташована ще вище - у верхній частині вікна. Забратись спочатку на карниз, а потім на підвіконня, щоб зачепитись за вікно в районі кватирки, могла тільки особа, яка знала, як це можна зробити.

Як видно з наведених пояснень обвинувачених та свідка вони проживали разом, в одній квартирі, разом серед ночі йшли через парк біля храму, ОСОБА_10 бачив не тільки те, що ОСОБА_8 переліз через огорожу храму, а те, яким способом той забрався в храм, попередив його про шум, також забравшись до вікна храму, дочекався, коли ОСОБА_8 викине сумку з краденим майном та разом з ним пішли за місцем свого проживання.

Вказані докази свідчать про те, що крадіжка була вчинена за попередньою змовою ОСОБА_8 та ОСОБА_10 та спростовують доводи ОСОБА_8 про відсутність попередньої змови.

Разом з тим доводи ОСОБА_8 про те, що спиртні напої він з ОСОБА_10 дійсно вживав, проте це було ще вдень, а на момент вчинення злочину вони були тверезі, а тому слід виключити цю обтяжуючу обставину із вироку, є обґрунтованими.

Як видно з матеріалів провадження та вироку, будь-яких об`єктивних даних про знаходження обвинувачених у стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення злочину не має.

ОСОБА_8 не давав суду свідчень про те, що він знаходився в стані алкогольного сп`яніння, а при допиті ОСОБА_10 суд не з`ясував коли саме вони вживали алкогольні напої, які та в якій кількості.

При таких обставинах факт вчинення обвинуваченими злочину у стані алкогольного сп`яніння не є доведеним, а тому цю обставину необхідно виключити з мотивувальної частини вироку.

Крім того, як видно із вироку суду, при прийнятті рішення в частині призначення покарання ОСОБА_8 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, (не вказавши, що має на увазі), дані про особу обвинувачено, обставини справи (не вказав які), відсутність пом`якшуючих обставин та наявність обтяжуючої обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Проте в ході апеляційного розгляду встановлено, що обтяжуючі обставини відсутні.

Разом з тим ОСОБА_8 на протязі всього розслідування та в суді не заперечував факт вчинення ним цієї крадіжки, тобто свою вину визнавав і визнає, кається в своїх діях, сприяв органам досудового розслідування в розкритті злочину, а саме добровільно видав наявну у нього ікону, викрадену із храму, погодився на проведення слідчого експерименту з його участю, в ході якого показав весь процес проникнення в храм та здійснення крадіжки; негативні наслідки не настали представник храму не пред`являє до обвинувачених ніяких вимог матеріального характеру, навпаки, в ході всього судового засідання захищав ОСОБА_8 , останній частково в добровільному порядку відшкодував завдану шкоду - сам добровільно видав викрадену ікону, що є пом`якшуючими обставинами.

Вказана сукупність пом`якшуючих обставин, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, та позиції представника потерпілого, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому колегія суддів на підставі ст. 69 КК України приходить до висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, але нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст.185 ч.3 КК України, що є підставою для зміни вироку відповідно до ст.408 КПК України.

При цьому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що в ході досудового розслідування та на початку судового розгляду було порушено право ОСОБА_8 на захист, так як він не розумів українську мову, а перекладач не був залучений до участі у справі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання, з моменту затримання 03.06.2014 р. ОСОБА_8 був забезпечений захисником. При проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 був присутній захисник.

Як в підготовчому судовому засіданні, так і в ході розгляду справи ОСОБА_8 був забезпечений захисником.

В судовому засіданні, коли ставилось питання про ведення судового розгляду російською мовою, обвинувачений ОСОБА_10 заперечував та вказав на те, що ОСОБА_8 , з яким він разом проживав, добре розуміє українську мову, на якій він з ним розмовляв. ОСОБА_8 не заперечував факту розуміння мови, але вказав, що не вміє читати та писати українською мовою.

На протязі всього досудового розслідування та до початку розгляду кримінального провадження по суті, ні від ОСОБА_8 , ні від захисника клопотання про необхідність залучення перекладача, чи необхідність перекладу на російську мову процесуальних документів не надходило. Коли таке клопотання від захисника надійшло на початку розгляду обвинувального акту по суті воно було судом задоволено, ОСОБА_8 був вручений обвинувальний акт на російській мові та до участі у справі був залучений перекладач.

Вказані дії органу досудового розслідування та суду повністю відповідають вимогам ст. 29 КПК України, відповідно до якої кримінальне провадження здійснюється державною мовою та цією мовою складаються процесуальні документи.

Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання, подавати скарги, виступати в суді рідною мовою, або іншою мовою, якою вони володіють, користуватися у разі необхідності послугами перекладача. Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам у перекладі на їх рідну мову, або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів здійснюється тільки за клопотанням зазначених осіб.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Любашівського районного суду Одеської області від 17.10.2014 р. стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_10 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 185 ч.3 КК України в силу ст. 69 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4