Справа №471/78/15-к 15.04.2015 15.04.2015 15.04.2015
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Братського районного суду Миколаївської області від 30 січня 2015 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч.1, 315 ч.1, 317 ч.1, 307 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Вироком Братського районного суду Миколаївської області від 30 січня 2015 року ОСОБА_5 засуджений:

- за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі,

- за ст. 315 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі,

- за ст. 317 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі,

- за ст. 307 ч.2 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.

Постановлено стягнути зі ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС в Миколаївській області на відшкодування судових витрат пов`язаних із проведенням судово-хімічних експертиз 933 грн. 66 коп.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї апелянт зазначив, що в ході досудового розслідування та судового розгляду він неодноразово заявляв клопотання про надання йому юридичної допомоги, на які слідчий та суд не звернули уваги, в зв`язку з чим було порушено його право на захист. Зазначив, що при розгляді кримінального провадження в суді після його клопотання про надання захисника розгляд був відкладений, після чого його відвезли до ІВС, де працівник міліції здійснював на нього психічний тиск, а також працівники конвойної служби в приміщенні суду здійснювали тиск та вимагали відмовитися від захисника. Також на нього здійснювався психологічний тиск з боку працівників міліції та примушування визнати вину, за що він мав отримати покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Зазначає, що в судовому засіданні він вину визнав лише в тому, що наприкінці вересня 2014 року знайшов три кущі дикоростучої коноплі, яку зберігав для власного вживання, а також вину визнав в тому, що 25.11.2014 року за його місцем проживання ОСОБА_8 схилив його до вживаннч наркотичного засобу. Стосовно збуту наркотичного засобу стверджує, що працівники міліції спровокували злочин. При цьому, в судовому засіданні він заявляв клопотання про дослідження аудіо-відеозаписів, але ж в задоволенні клопотання було відмовлено.

Посилається необхідність дослідження доказів в повному обсязі, зокрема, просить допитати свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Узагальнений виклад позиції прокурора на апеляційну скаргу.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор прокуратури Братського району Миколаївської області ОСОБА_11 просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Зазначає, що при розгляді кримінального провадження обвинуваченому були роз`яснені наслідки дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 394 КПК України.

Вказує, що під час проведення досудового розслідування та судового розгляду право обвинуваченого на захист не порушувалося, оскільки йому надавалися захисники, але ж обвинувачений від захисника відмовився.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
В кінці вересня 2014 року в денний час ОСОБА_5 на берегу водойми неподалік від свого домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 , знайшов три кущі дикоростучої коноплі. Після чого вирвав їх та незаконно придбане листя і суцвіття коноплі переніс до свого домоволодіння. Вдома на території двору він листя та суцвіття висушив та перетер між долонями, таким чином виготовив наркотичний засіб канабіс, який в подальшому незаконно зберігав у своєму домоволодінні у середині будинку без мети збуту для власного вживання з вересня 2014 року до 26 листопада 2014 року.

26 листопада 2014 року о 15 год. працівниками Братського РВ УМВС України в Миколаївській області в результаті проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 у дерев`яній тумбочці у веранді та в одязі в середині кімнати житлового будинку виявлено та вилучено три паперових згортки, в середині яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,433 грам.

25 листопада 2014 року близько 15 год. до домоволодіння ОСОБА_5 прийшов його знайомий ОСОБА_8 . Під час їх розмови у ОСОБА_5 виник умисел на схиляння ОСОБА_8 до вживання наркотичних засобів. З цією метою ОСОБА_5 запропонував йому вжити виготовлений ним наркотичний засіб за допомогою спеціального пристрою для куріння коноплі, виготовленого ним з двох частин пластикових пляшок і металевого наперстка. При цьому, запевнивши останнього, що вживання наркотичного засобу призводить до покращення настрою та стану ейфорії. ОСОБА_8 , погодившись на пропозицію ОСОБА_5 , вжив запропонований йому наркотичний засіб шляхом куріння.

26 листопада 2014 року ОСОБА_5 , знаходячись у своєму житловому будинку, на прохання ОСОБА_8 дозволив останньому незаконно вживати наркотичні засоби у своєму домоволодінні на веранді житлового будинку, де той шляхом куріння незаконно вжив наркотичний засіб канабіс через виготовлений ОСОБА_5 спеціальний пристрій, який складався з двох обрізаних частин поліетиленових пляшок та металевого муштука зі втулкою.

При проведенні обшуку 26.11.2014 року виявлений та вилучений спеціальний пристрій, який складався з двох обрізаних частин поліетиленових пляшок та металевого муштука зі втулкою, на яких містилася смола канабісу, яка відноситься до особливо небезпечних засобів, загальною масою 0,6155 гр.

25 листопада 2014 року близько 16 год. ОСОБА_5 , знаходячись вдома за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_8 висушену подріблену речовину рослинного походження з характерним запахом коноплі - канабіс (розмір не зазначено) за 50 грн.

26 листопада 2014 року близько 14 год. 45 хв. ОСОБА_5 , діючи повторно, знаходячись за місцем свого проживання незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою в перерахунку на висушену речовину 48,53 грама за 300 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який просив залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

У випадках, передбачених ч.1 ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з технічного запису судового процесу, 23.01.2015 року при проведенні підготовчого судового засідання обвинувачений ОСОБА_5 заявив, що йому не зрозуміло обвинувачення, що йому потрібен захисник, а також заявив клопотання про допит свідків.

У журналі судового засідання (а.п.16) ці відомості не відображені.

При цьому, заявлені ОСОБА_5 клопотання не були вирішені, а прокурор з`ясовував у обвинуваченого, яка необхідність допиту свідків, висловлюючи думку про відсутність потреби у їх допиті.

Після чого, не вирішивши заявлені клопотання, судом об`явлена перерва в судовому засіданні, без визначення часу перерви, яка тривала майже понад дві години. Після тривалої перерви в судовому засіданні обвинувачений відмовився від захисника та від клопотання про допит свідків.

Отже, апеляційний суд встановив, що під час підготовчого засідання обвинувачений заявив про необхідність залучення захисника, про допит свідків, однак суд не прийняв відповідного рішення, і взагалі ці питання в ухвалі про призначення справи до судового розгляду не обговорив, не з`ясував причини відмови від раніше заявлених клопотань, та чи є така відмова добровільною, а не вимушеною, про що стверджує в апеляційній скарзі обвинувачений.

Зазначене вказує на допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону через порушення права обвинуваченого на захист.

Захисник обвинуваченому призначений лише судом апеляційної інстанції.

Також, як слідує з матеріалів кримінального провадження, прокурор під час підготовчого судового засідання та судового розгляду заявив про необхідність дослідження доказів у «спрощеному порядку», «за спрощеною процедурою».

Між тим, спрощене провадження здійснюється відповідно до вимог ст.381 КПК України щодо кримінальних проступків, а, отже, неприпустимо щодо кримінальних правопорушень.

Вирішуючи це питання за клопотанням прокурора, суд теж припустився невірного тлумачення закону, та, вирішуючи питання про обсяг доказів, які підлягають дослідженню, теж зазначив про «спрощену процедуру», не чітко роз`яснив порядок такого дослідження та його наслідки, взагалі не роз`яснив, що питання щодо порядку дослідження доказів вирішується відповідно до вимог ст. 349 КПК України (а не згідно вимогам ст. 381 КПК України), не впевнився, чи правильно розуміє обвинувачений особливості судового розгляду в такому порядку.

Також, як слідує з технічного запису, під час судового розгляду допит обвинуваченого відбувся в порушення вимог ст. 351 КПК України, оскільки фактично був зведений до коротких відповідей ОСОБА_5 у вигляді «Так» на запитання суду.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апелянта про порушення його права на захист через ненадання адвоката, не вирішення клопотання про виклик свідків та порушення процедури судового розгляду, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому, відповідно до вимог п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стосовно ОСОБА_5 обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк до 25.01.2015 року, який ухвалою суду від 23.01.2015 року продовжений на строк до 23.03.2015 року. Отже, на даний час сплили строки тримання під вартою обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу, апеляційний суд враховує рішення Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення по справі «Чанєв проти України» від 09.10.2014 року, в якому Європейський суд зазначив, що новий Кримінальний процесуальний кодекс України чітко та точно не врегулював питання тримання обвинувачених під вартою у період після закінчення досудового розслідування до початку судового розгляду, та констатував порушення пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у зв`язку із тим, що заявника тримали під вартою без ухвали суду про обрання запобіжного заходу.

Враховуючи зазначене рішення Європейського суду з прав людини, з огляду на те, що строк тримання обвинуваченого під вартою сплив, а прокурором в порядку ч.1 ст. 199 КПК України не заявлено клопотання про продовження цього строку, яке подається до місцевого суду, апеляційний суд вважає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_5 з-під варти з зали суду.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Братського районного суду Миколаївської області від 30 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

ОСОБА_5 звільнити з-під варти з залу суду.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: