АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/8331/13-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/66/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 лютого 2015 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_8
Обвинувачений - ОСОБА_6
Захисник - ОСОБА_7 .
Потерпілий - ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи встановлені судом фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене покарання, просить вирок суду змінити, включивши до мотивувальної частини рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження у зв"язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі обвинувачений порушує питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не доведено його вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
У відповідності до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.01.2010 року у вигляді 7 місяців, і остаточно призначене покарання у вигляді 1 року 7 міс. позбавлення волі.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за шахрайство, в період не відбутого покарання повторно вчинив крадіжку чужого майна.
Так, ОСОБА_6 25.11.2013 року вживав алкогольні напої разом з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в приміщенні квартири АДРЕСА_2 . Близько 13:30 годин того ж дня ОСОБА_6 і ОСОБА_9 вийшли з даної квартири та прослідували до банкомату ПАТ КБ ПриватБанк, розташованого в приміщенні магазину Абсолют за адресою м. Кривий Ріг, вул. Водоп`янова 5/а, де отримали за допомогою емітованої на ім`я ОСОБА_9 кредитної карти ПАТ КБ ПриватБанк № НОМЕР_1 грошові кошти у розмірі 1.250, 00 грн., при цьому обвинуваченому став відомий пін-код згаданої карти, а після здійснення операції він, скориставшись неуважністю потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, заволодів і самою карткою, після чого обвинувачений та потерпілий спільно повернулися до вищезгаданої квартири.
Приблизно о 17:00 годин того ж дня ОСОБА_6 , упевнившись, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 після вживання алкогольних напоїв втратили пильність і знаходяться у стані, який не давав їм можливості у звичайній мірі усвідомлювати свої дії або керувати ними, вийшов із вказаної квартири і у період з 17:10 годин до 17:26 годин того ж дня за допомогою пін-коду згаданої банківської карти, який став йому відомий раніше, здійснив у трьох банкоматах ПАТ КБ "ПриватБанк" п`ять транзакцій з зняття готівкових грошових коштів на суми, відповідно, 2.700, 00 грн., 4.000, 00 грн., 2.000, 00 грн., 4.000, 00 грн., 1.000, 00 грн., таємно заволодівши таким чином грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 у загальному розмірі 13.700, 00 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, викрадене звернув на свою користь та витратив на власні потреби.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом не було враховано наявність у обвинуваченого не знятих та не погашених судимостей за вчинення умисних злочинів та вчинення обвинуваченим злочину середньої тяжкості у стані алкогольного сп`яніння,що свідчить не тільки про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення а й про наявність обтяжуючих його покарання обставин, які передбачені ст. 67 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що висновки суду першої інстанції про його винність в інкримінованому йому злочині не є достатньо обгрунтованими, а показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 не збігаються з обставинам справи, є суперечливими та містять вагомі незрозумілості.
Так, суд не прийняв до уваги, що згідно показанням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачений близько 17:00 годин 25.11.2013 р. вийшов з квартири потерпілого у супроводженні ОСОБА_10 та більше до неї не повертався; що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приховували факт перебування в них кредитної карти та факт підключення послуги смс-повідомлень про здійснені за карткою операції.
Крім того, суд у вироку не зміг відповісти на низку запитань, що були оголошені у судовому засіданні обвинуваченим та на його думку спростовують пред`явлене йому обвинувачення, а саме: яка в нього була необхідність особисто знімати гроші в банкоматі, обладнаному системою фотофіксації клієнта, коли він мав можливість дістатися до коштів іншим шляхом; чому на картковому рахунку після здійснених ним транзакцій залишилася сума у розмірі 650, 00 грн.; яким чином картка знову опинилася на руках у потерпілого; якщо обвинувачений дійсно вчинив крадіжку коштів з карткового рахунку, з якою метою він повернув картку потерпілому; з якою метою ОСОБА_10 умовляла потерпілого надати кошти у борг обвинуваченому; чому ОСОБА_9 , вважаючи себе обкраденим, не пред`явив у справі позов про відшкодування шкоди.
На думку обвинуваченого, викладені обставини у сукупності свідчать про те, що пред`явлене йому обвинувачення у межах судового розгляду не знайшло достатнього підтвердження, а висновки суду про його винність грунтуються на суперечливих доказах та припущеннях.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції вважав встановленими фактичні обставини, які не підтверджуються дослідженими доказами, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не дослідив докази, на дослідженні яких наполягав захист, та за наявності суперечливих доказів не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Так, не були усунуті суперечності між показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 та обвинуваченого в частині: підстав та обставин набуття останнім кредитної карти, належної потерпілому, зняття з неї грошових коштів, повернення її до потерпілого; обізнаності потерпілого про здійснені за карткою операції за допомогою сервісу смс-повідомлень; причини, з якої свідок разом з обвинуваченим близько 17:00 годин 25.11.2013 р. залишила квартиру потерпілого; умовляння свідком ОСОБА_10 потерпілого ОСОБА_9 надати кошти у борг обвинуваченому ОСОБА_6 .
Крім того, за змістом обвинувального акту та вироку потерпілий начебто загубив свою банківську картку біля банкомату, чим скористався обвинувачений та заволодів нею, втім ані ОСОБА_9 , ані ОСОБА_6 таких показань в суді не давали.
На думку захисника, ці обставини у сукупності свідчать про недоведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині та про те, що вирок суду грунтується на припущеннях і не підтверджений належними доказами.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; обвинуваченого та захисника, які підтримували свої апеляційні скарги та проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Аналізуючи оскаржуваний вирок суду з урахуванням доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, колегія суддів доходить висновку про те, що суд, дослідивши з дотриманням вимог закону представлені докази, в цілому вірно встановив фактичні обставини справи та дійшов обгрунтованого висновку про винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Так, судом було достовірно встановлено, що обвинувачений у період часу з 17:10 годин до 17:26 годин 25.11.2013 р. за допомогою банківської кредитної картки ПАТ КБ ПриватБанк № НОМЕР_1 , емітованої на ім`я потерпілого ОСОБА_9 , шляхом здійснення п`яти транзакцій з зняття готівки у трьох різних банкоматах заволодів коштами з кредитного рахунку останнього у загальному розмірі 13.700, 00 грн., які звернув на свою користь. Цю обставину визнав і сам обвинувачений.
Також обвинувачений не заперечував, що раніше того ж дня він спільно з потерпілим приймав участь у знятті грошових коштів з тої самої картки у банкоматі. Таким чином, ОСОБА_6 мав можливість бачити цифрову комбінацію пін-коду даної картки.
Крім того, судом було достовірно встановлено, що ОСОБА_6 заволодів згаданою банківською карткою та отримав грошові кошти з картки потерпілого без відома та поза волею останнього, що підтверджується показаннями самого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , які послідовно на цьому наполягали, та іншими обставинами справи, зокрема фактом звернення потерпілого до правоохоронних органів вже наступного дня, безпосередньо після виявлення факту зникнення коштів з картки (т. 1 а.с. 140-143).
Суд обгрунтовано поставився критично до пояснень обвинуваченого про те, що ОСОБА_9 за власним бажанням надав йому згадані кошти, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілого, свідка ОСОБА_10 та іншими доказами, а також ці пояснення не відповідають характеру дій самого ОСОБА_6 , є непослідовними та суперечливими.
Так, обвинувачений за 16 хвилин здійснив низку транзакцій з зняття грошових коштів у декількох банкоматах, отримані кошти звернув на свою користь та у короткий період часу повністю витратив на власні потреби, потерпілому будь-яку їх частину не повернув, будь-які обставини, що об`єктивно свідчать про вчинення таких дій з відома та дозволу потерпілого, відсутні, що спростовує версію обвинуваченого про правомірність заволодіння цими коштами.
Крім того, згідно технічному запису, прослуханому у межах підготовки до апеляційного розгляду, у своїх показаннях у судовому засіданні 19.08.2014 р. обвинувачений зазначив, що необхідність самостійного зняття ним коштів була викликана тим, що потерпілий хотів надати йому гроші у борг, втім намагався це зробити таємно від ОСОБА_10 , яка на той час була відсутня. Картку обвинувачений отримав безпосередньо від ОСОБА_9 разом з пін-кодом, записаним на папері, і йому ж віддав особисто в руки після зняття коштів. У подальшому обвинувачений свої показання змінив та посилався на те, що ОСОБА_10 умовляла потерпілого надати йому кошти у борг, а також пішла разом з ним знімати гроші у банкоматі, та їй він віддав картку. Така непослідовність свідчить про неправдивість показань обвинуваченого та їх спрямованість на уникнення кримінальної відповідальності.
Також є в цілому нелогічними та невірогідними показання обвинуваченого про те, що потерпілий за власним бажанням надав йому у борг значну суму коштів, якої у своєму розпорядженні не мав та отримав від банку у кредит, а обвинувачений повинен був на ці гроші викупити заставлені коштовності та купити білет до Росії, де він раніше працював, поїхати туди, заробити кошти та через два тижні повернутися і повернути борг потерпілому.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, який не спростовується доводами апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Так, посилання останніх на те, що згідно показанням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачений близько 17:00 годин 25.11.2013 р. вийшов з квартири потерпілого у супроводженні ОСОБА_10 та більше до неї не повертався, а отже знімав кошти у присутності ОСОБА_10 та не мав можливості таємно від потерпілого повернути картку, не є обгрунтованими зважаючи на те, що згідно показанням зазначених осіб обвинувачений 25.11.2013 р. неодноразово виходив з квартири ОСОБА_9 у власних справах та повертався до неї, а час, коли обвинувачений остаточно пішов з неї разом з ОСОБА_10 , визначався дуже приблизно, зокрема у своїх поясненнях у судовому засіданні 27.08.2014 р. остання зазначала його як "було вже темно" та "після шостої вечора, ближче до сьомої".
Наявність підключеної послуги смс-повідомлень про здійснені за карткою операції була предметом розгляду суду першої інстанції, який у вироку дійшов такого, що не суперечить іншим обставинам справи висновку про те, що потерпілий ОСОБА_9 , перебуваючи 25.11.2013 р. у стані алкогольного сп`яніння, міг їх і не прочитати.
Доводи апеляційних скарг щодо приховування потерпілим та свідком ОСОБА_10 від правоохоронних органів факту перебування картки, з якої були зняті кошти, у їх володінні, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки з пояснень зазначених осіб у судовому засіданні вбачається, що картка були знайдена ними під брошурами у квартирі ОСОБА_9 через декілька днів після звернення до міліції.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності низки питань, на які, на його думку, суд не зміг відповісти у вироку, є неспроможними зважаючи на те, що зазначені питання випливають з особистої суб`єктивної оцінки ОСОБА_6 обставин, що, на його думку, мають істотне значення, та не спростовують доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину.
Посилання захисника обвинуваченого на те, що судом першої інстанції не були усунуті суперечності між показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 та обвинуваченого в частині підстав та обставин набуття останнім кредитної карти, належної потерпілому, зняття з неї грошових коштів, повернення її до потерпілого, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки у межах судового провадження ці суперечності були усунуті достатньою мірою для обгрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Доводи захисника обвинуваченого щодо нез`ясування причин, з яких свідок ОСОБА_10 разом з обвинуваченим близько 17:00 годин 25.11.2013 р. залишила квартиру потерпілого, та з яких вона умовляла свідка потерпілого ОСОБА_9 надати кошти у борг обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів оцінює критично. Так, з пояснень цього свідка вбачається, що вона мала намір поспілкуватися з своєю дочкою з приводу її сімейних відносин з обвинуваченим, а ідею надати кошти у борг ОСОБА_6 підтримала зважаючи на те, що сподівалася на відновлення сімейних відносин між ним та її дочкою, втім мова йшла про суму у розмірі 1.200, 00 грн., зняту з картки потерпілого ним самим близько 13:30 годин 25.11.2013 р. Також, з урахуванням вищенаведених обставин, посилання захисника на залишення свідком та обвинуваченим квартири потерпілого саме близько 17:00 годин 25.11.2013 р. мають характер припущення.
Посилання захисника обвинуваченого на те, що за змістом обвинувального акту та вироку потерпілий начебто близько 13:30 годин 25.11.2013 р. загубив свою банківську картку біля банкомату, чим скористався обвинувачений та заволодів нею, втім ані ОСОБА_9 , ані ОСОБА_6 таких показань в суді не давали, заслуговують на увагу, втім з урахуванням того, що факт заволодіння обвинуваченим 25.11.2013 р. банківською карткою потерпілого таємно та поза волею останнього є доведеним, ця обставина має формальний характер та згідно ч. 2 ст. 411 КПК України не може бути підставою для скасування або зміни вироку.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, оскільки зі змісту вироку вбачається, що суд, не зазначивши прямо рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання, в той же час її фактично врахував достатньою мірою та призначив справедливе покарання, яке відповідає ст. 65 КК України, та є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, що визнає і прокурор, не оспорюючи призначене покарання за видом та розміром. За викладених обставин доводи прокурора мають формальний характер та не можуть бути підставою для зміни вірного по суті рішення суду.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити попередній - тримання під вартою.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4