АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/448/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.06.2015 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , поданою на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 06 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
· 04.05.2006 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 262 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років дев`ять місяців, звільнений ухвалою Вінницького районного суду 08 квітня 2013 року умовно-достроково на 08 місяців 15 днів;
· 28.11.2014 року Кіровським районним судом м. Кіровоград за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Ухвалено задовольнити повністю пред`явлений по кримінальному провадженні потерпілою цивільний позов, та стягнути на користь потерпілої ОСОБА_9 майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, у розмірі 3 027 гривень, та моральну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, у розмірі 5 000 гривень.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням у житло.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 13 серпня 2014 року, приблизно о 08 годині 00 хвилин, прибув до житлового будинку АДРЕСА_2 , належного потерпілій ОСОБА_10 , таємно проник всередину означеного будинку через віконний проїм, звідки викрав чуже майно, а саме: ноутбук «Lenovo ThinkPadSL.510» вартістю 2 528 гривень 80 копійок, цифровий фотоапарат «CASIO» моделі Ex-ZS5 вартістю 249 гривень, з карткою пам`яті «SiliconPowermicroSDHCCCardClass 4+SDadapter» вартістю 59 гривень, 3G модем коннект CDVA-450 вартістю 135 гривень 60 копійок, з SIM карткою оператора мобільного зв`язку MTC без грошових коштів на ній, вартістю 10 гривень, сумку для ноутбука «Targus (TAR 300)», вартістю 192 гривні 50 копійок.

Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного із проникненням у житло, вчиненого повторно, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки п`ять місяців.

Вимоги апеляційної скарги вмотивовано наступними доводами.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, не оспорює фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , проте як підстави скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції вказує наступне.

При ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 , судом першої інстанції не застосовано норми закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. ст. 32, 35 КК України, та допущено помилку при вирішенні питання щодо наявності кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 , - повторності.

Крім того, судом неправильно враховано строк відбуття обвинуваченим покарання, оскільки у строк покарання судом першої інстанції зараховано час перебування ОСОБА_7 під вартою з 18 години 50 хвилин 10 вересня 2014 року відповідно до ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда, тоді як по даному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою застосовано ухвалою слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2014 року, строк дії запобіжного заходу визначений тривалістю 60 днів з 15 години 00 хвилин 04 грудня 2014 року.

Також, прокурор у кримінальному провадженні в поданій апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, не повною мірою врахував тяжкість кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим, що відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, котрий не займається суспільно корисною діяльністю, не відшкодував шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, на момент вчинення кримінального правопорушення мав не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, що свідчить про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення. Тож, за переконанням особи, яка подала апеляційну скаргу, - зазначене призвело до призначення обвинуваченому судом першої інстанції зам`якого покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного із проникненням у житло, вчиненого повторно, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки п`ять місяців; обвинуваченого, котрий заперечив задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки особою, яка подала апеляційну скаргу, не оспорюється доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, також, свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення повністю визнає обвинувачений ОСОБА_7 , колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам по кримінальному провадженні.

Разом із тим, колегія судді визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні відносно неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч. 1 ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 органом досудового розслідування інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного із проникненням у житло, вчиненого повторно (аркуш провадження 4-7 обвинувальний акт).

Обвинуваченим ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнано повністю, надано показань, що відповідають пред`явленому органом досудового розслідування обвинуваченню (аркуш провадження 108, 119).

ОСОБА_7 не оспорювалися фактичні обставини справи, зокрема, час, місце, спосіб, інші обставини вчинення кримінального правопорушення, його наслідки, характер, розмір заподіяної шкоди, обставини, що впливають на ступінь та характер відповідальності, інші обставини (аркуш провадження 113).

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 учасниками судового провадження не оспорювалися, суд першої інстанції, за відсутності заперечень учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Судом роз`яснено учасникам судового провадження, що вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку (аркуш провадження 120).

Відтак, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого йому органом досудового розслідування та передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, кваліфікованого як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного із проникненням у житло, вчиненого повторно, - є ніким не оспорюваною та доведеною.

Разом із тим, судом першої інстанції, при ухваленні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , порушено вимоги ст. ст. 32, 35 КК України, - судом упущено зазначення повторності, як кваліфікуючої ознаки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Із диспозиції ст. 32 КК України слідує, - у разі, коли повторність передбачена Законом України про кримінальну відповідальність як кваліфікуюча ознака відповідного злочину, вчинення двох чи більше таких злочинів, передбачених однією статтею, кваліфікується за тією частиною статті, якою передбачено цю ознаку.

Якщо один чи декілька із вчинених винним повторних злочинів підпадають під норми Закону України про кримінальну відповідальність, які є особливо кваліфікованими складами, вчинення кваліфікується за тією частиною відповідної статті, яка передбачає найбільш тяжке покарання.

Окрема кваліфікація за ознакою повторності у цих випадках не потрібна, проте у відповідних процесуальних документах (обвинувальний акт, вирок) обов`язково має бути вказана така ознака вчинених злочинів як повторність.

За змістом ст. 35 КК України - такий вид множинності злочинів як повторність враховується при: кваліфікації злочинів, призначення покарання, вирішення питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності, а також від покарання.

До ознак, залежно від наявності яких виділяються кваліфіковані та особливо кваліфіковані види злочинів проти власності, закон відносить, серед іншого, вчинення таких діянь повторно.

Відповідно до п. 1 Примітки до ст. 185 КК України крадіжка, грабіж, вимагання, шахрайство, привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем визнаються вчиненим повторно, якщо вони вчинені особою, яка раніше вчинила будь-який із цих злочинів, розбій чи викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем.

У даному випадку повторність є кваліфікуючою ознакою злочину, у вчиненні котрого визнаний винуватим ОСОБА_7 , і дії останнього кваліфікуються за тією частиною статті обвинувачення Закону України про кримінальну відповідальність, якою передбачено цю ознаку.

При цьому, ні винуватість ОСОБА_7 , а ні правильність кваліфікації його дій в судовому засіданні суду першої інстанції ніким не оспорювалася.

Також, прокурор під час судового розгляду даного кримінального провадження, підтримуючи державне обвинувачення, - зазначав обсяг обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , саме так, як його встановлено органом досудового розслідування та викладено в обвинувальному акті, і, відповідно, прокурор зазначав про наявність і кваліфікуючої ознаки (повторність) кримінального правопорушення.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, зазначені вище норми Закону України про кримінальну відповідальність, зважаючи на положення ч. 3 ст. 349 КК України, у порядку якої провадився судовий розгляд, суд першої інстанції, при ухваленні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , фактично встановивши кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, необґрунтовано не врахував повторність як кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, інкримінованого обвинуваченому, за яке він визнаний винуватим та засуджений.

Є також, за переконанням колегії суддів, цілком обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення (прокурора у кримінальному провадженні) відносно неправильного зарахування судом першої інстанції у строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання часу тримання його під вартою під час досудового розслідування по даному кримінальному провадженні.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, - заходом забезпечення даного кримінального провадження є запобіжний захід у вигляді тримання підозрюваного ОСОБА_7 під вартою.

Зазначений запобіжний захід стосовно підозрюваного ОСОБА_7 під час досудового розслідування даного кримінального провадження обрано за клопотанням слідчого СВ Новоукраїнського РВ УМВС України слідчим суддею Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_11 04 грудня 2014 року. Строк дії обраного запобіжного заходу визначений тривалістю 60 днів з 15 години 00 хвилин 04 грудня 2014 року (аркуші провадження 10 - реєстр матеріалів досудового розслідування; 59 ухвала про обрання запобіжного заходу).

Однак, судом першої інстанції помилково враховано у строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, час його тримання під вартою відповідно до ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 вересня 2014 року про обрання стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час досудового розслідування по кримінальному провадженню, де ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда 28 листопада 2014 року за вчинення іншого кримінального правопорушення (аркуш провадження 116, 55).

Тож, правильним є врахування у строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Новоукраїнського районного суд Кіровоградської області 06 березня 2015 року, часу тримання обвинуваченого під вартою під час досудового розслідування відповідно до ухвали слідчого судді Новоукраїнського суду Кіровоградської області від 04 грудня 2014 року, якою ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 15 години 00 хвилин 04 грудня 2014 року.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо того, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не повною мірою врахував тяжкість кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим, що відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, котрий не займається суспільно корисною діяльністю, не відшкодував шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, на момент вчинення кримінального правопорушення мав не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, що свідчить про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, а тому призначив обвинуваченому зам`яке покарання, - дійсності не відповідають.

З матеріалів кримінального провадження, а саме, - вироку суду першої інстанції, убачається, - судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, відповідно до ст. 65 КК України, правильно враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що є тяжким, особу винуватого, в тому числі й ті обставини, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання (аркуш провадження 120 вирок).

Із урахуванням означених обставин, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено обґрунтований вид та розмір покарання, який відповідає меті покарання, визначеної ст. 50 КК України, та є, у розумінні ст. 65 КК України, необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Тому, в частині вимог про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, в зв`язку із необґрунтованою м`якістю призначеного судом першої інстанції винуватому покарання, - апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Згідно з ч. 1 ст. 420 КПК України, зокрема п. 1, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

У даному випадку, таким є, фактично, необхідність врахування при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, вчиненого останнім, як повторність, що помилково не врахована судом першої інстанції, а також зарахування у строк відбування покарання часу перебування обвинуваченого під вартою під час досудового розслідування, що є меншим, ніж його зараховано судом першої інстанції.

Вказане, хоч судом апеляційної інстанції не застосовується закон про більш тяжке кримінальне правопорушення і, фактично не збільшується розмір покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - вважається погіршенням становища обвинуваченого, що обумовлено ч. 1 ст. 421 КПК України.

Відтак, з урахуванням наведених обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, із ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , поданою на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 06 березня 2015 року, задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 06 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, - за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням у житло, скасувати.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно, - та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

У строк відбування покарання зарахувати час тримання під вартою під час досудового розслідування з 04 грудня 2014 року.

В іншій частині вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 06 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку апеляційного суду Кіровоградської області негайно після його проголошення вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2