Справа № 1-304/10
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2010 року Ленінський районний суд м.Кіровограда в складі:

головуючого судді Безсмолого Є.Б.

при секретарі Прадіденко І.В., Погрібній А.А.

за участю прокурора Ремеза А.П., Бизова І.М.

захисника-адвоката ОСОБА_1

розглянувши кримінальну справу по обвинуваченню:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, працюючого: Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, заступник начальника, проживає: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 за ст.364 КК України,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, Російська Федерація, громадянина України, росіянина, ІНФОРМАЦІЯ_7, працюючого начальником виробничо-технічного відділу Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, проживає: ІНФОРМАЦІЯ_8, кор. 3, кв. 83, раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачуються у тому, що згідно наказу начальника управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації ОСОБА_2 призначено на посаду заступника УКБ Кіровоградської ОДА. Відповідно до п.6 Положення «Про ранги державних службовців», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України ОСОБА_2 присвоєно 9 ранг державного службовця.

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника Управління капітального будівництва Кіровоградської ОДА затвердженої першим заступником голови Кіровоградської облдержадміністрації від 25.08.2005року на ОСОБА_2 покладені наступні обов'язки: за дорученням начальника представляє управління у відносинах з органами та організаціями; сприяє органам місцевого самоврядування у вирішенні питань соціально-економічного розвитку відповідної території; готує пропозиції з питань розвитку будівництва і подає їх на розгляд Кіровоградської облдержадміністрації; забезпечує дотримання законодавства у галузі будівництва; розробляє на основі пропозицій структурних підрозділів Кіровоградської облдержадміністрації поточні перспективні програми капітального будівництва, складає переліки проектів будов, титульні списки будов та проектно-розвідувальних робіт і подає їх на затвердження в установленому порядку; здійснює передачу в установлені терміни проектним або розвідувальним організаціям завдань на проектування, вихідних даних та інших документів, необхідних для виконання проектних і розвідувальних робіт та розроблення проектно-кошторисної документації; приймає і перевіряє комплектність одержаної від проектних або розвідувальних організацій проектно-кошторисної та іншої документації, забезпечує в установленому порядку проведення державної експертизи цієї документації, її погодження і затвердження та передає цю документацію будівельним організаціям; забезпечує реєстрацію в інспекції державного архітектурно-будівельного контролю відповідальних інженерно-технічних працівників, організацій, що безпосередньо здійснюють будівництво об'єктів і технічний нагляд, одержує дозвіл на виконання будівельно-монтажних робіт; забезпечує будівництво технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням, апаратурою, матеріалами, поставку яких згідно з договором покладено на замовника; за дорученням начальника передає будівельній організації в погоджені нею терміни документи про дозвіл відповідних органів на виконання будівельно-монтажних робіт, відведення земельної ділянки під будівництво, проведення робіт у зоні повітряних ліній електропередачі та ліній зв'язку, ділянок залізниць, що експлуатуються, або в смузі відчуження залізниць, а також на розкриття шляхових покриттів, проведення робіт у місцях, де проходять підземні комунікації, з передачею будівельній організації схем таких комунікацій (кабельних, газових, водопровідних, каналізаційних тощо), розміщених на території будівельного майданчика, користування під час проведення будівельних робіт у населених пунктах електроенергією, газом, водою, парою від існуючих джерел відповідно до проекту організації робіт, вирубування лісу і пересадження дерев, перенесення з будівельного майданчика магістральних ліній електропередачі, залізничних колій, мереж водопроводу, каналізації, газо- і нафтопроводів, ліній зв'язку та інших споруд, що перешкоджають будівництву на відведеному майданчику, в терміни, передбачені в особливих умовах до договору; забезпечує переселення громадян, які проживають у будинках, що підлягають знесенню, перенесенню або реконструкції; здійснює технічний нагляд за будівництвом, контроль за відповідністю обсягів та якості виконаних робіт проектам, технічним умовам і стандартам; погоджує з відповідальними організаціями питання, пов'язані з установкою вантажопідйомних пристроїв, устаткування та апаратів, що працюють під тиском, забезпечує випробовування зазначених технічних засобів забезпечує виконання пусконалагоджувальних робіт і підготовку об'єктів до експлуатації; бере участь в утворенні й роботі комісії з попередньої перевірки будівельної готовності об'єктів для пред'явлення їх приймальній комісії; пред'являє приймальній комісії завершені будівництвом і підготовлені до експлуатації об'єкти, забезпечує комісію необхідними для роботи документами, бере участь у її роботі; передає завершені будівництвом та введені в дію об'єкти підприємствам та організаціям, на які покладено їх експлуатацію; приймає від підрядника згідно з актом законсервовані або припинені будівництвом об'єкти і вживає заходів для їх збереження, вносить інвесторам пропозиції щодо подальшого використання об'єктів незавершеного будівництва; перевіряє подані до оплати документи підрядних, постачальних, проектних, розвідувальних та інших організацій щодо виконання робіт, поставки продукції та надання послуг; вносить обласній державній адміністрації пропозиції про створення підприємств для виготовлення обладнання, будівельних матеріалів і виробів, проведення будівельних, монтажних і пусконалагоджувальних робіт; виконує інші функції, пов'язані з реалізацією покладених на обласну державну адміністрацію завдань у сфері будівництва. Таким чином, ОСОБА_2, перебуваючи на службі в органах державної влади та здійснюючи, згідно законодавства України, функції представника влади, являвся службовою особою.

Між замовником, управлінням капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації та підрядником, товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельною компанією «Будкомплекс» укладено договір підряду від 29.12.2005 року № 209/05 по відбудовчим та відновлювальним роботам по школі в с. Мала Помічна, Новоукраїнського району Кіровоградської області.

Відповідно до умов договору підрядник бере на себе зобов'язання виконати відбудовчі та відновлювальні роботи по школі в с. Мала Помічна, Новоукраїнського району Кіровоградської області.

Згідно наказів начальника управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації № 54 від 06.09.2007року та № 20 від 24.03.2008року загальне керівництво та контроль по об'єктах, які будуються УКБ Кіровоградської ОДА покладено на заступника начальника управління ОСОБА_2.

ОСОБА_2 в порушення своїх функціональних обов'язків без проведення контролю за відповідністю обсягів та якості роботи відповідно до проекту, перевірки поданих до оплати документів підрядної організації щодо виконання робіт, поставки продукції та надання послуг прийняв фактично невиконанні роботи по даному об'єкту за період 2007-2008 років

При проведенні перевірки фактично виконаних об'ємів вартості виконаних будівельно-монтажних та ремонтних робіт по об'єкту «Відбудовчі та відновлювальні роботи по школі в с. Мала Помічна, Новоукраїнського району Кіровоградської області» за період 2007-2008 роки, яка проводилася головним спеціалістом відділу ТВ УКБ Кіровоградської міської ради Чабанової у присутності представника замовника начальника виробничо-технічного відділу УКБ Кіровоградської ОДА ОСОБА_3В шляхом інструментального обміру робіт в натурі та порівнянні з відомостями обліку об'ємів виконаних робіт у замовника та підрядної організації було виявлено факти завищення виконання будівельно-монтажних та ремонтних робіт при виконанні тендерного зобов'язання ТОВ „ВК" Будкомплекс".

Після проведення перевірки підрядна організація ТОВ „ВК" Будкомплекс" склала акти корегування виконаних робіт форми № КБ-2в за період 2007-2008 років в яких підтвердила завищення вартості та обсягів виконаних робіт на загальну суму 88098 грн.

Отже, ОСОБА_2 перебуваючи на посаді заступника начальника УКБ Кіровоградської ОДА зловживаючи своїм службовим становищем діючи умисно, на користь третіх осіб, а саме ТОВ „ВК" Будкомплекс" всупереч інтересам служби прийняв фактично невиконані роботи за період 2007-2008 роки підписавши при цьому акти форми № БК-2, що спричинило збитки державним інтересам на суму 88098грн.

Також, ОСОБА_2, перебуваючи на службі в органах державної влади та здійснюючи, згідно законодавства України, функції представника влади, являючись службовою особою в порушення встановленого законодавством та посадовими інструкціями порядку здійснення своїх службових повноважень вчинив підрив авторитету органів влади.

Органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що згідно наказу начальника управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації №78-к від 04.09.2006 року ОСОБА_3 призначено на посаду начальника виробничо-технічного відділу УКБ Кіровоградської ОДА. Відповідно до п.6 Положення «Про ранги державних службовців», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.06.1996року № 658 ОСОБА_3 присвоєно 10 ранг державного службовця.

Відповідно до посадової інструкції начальника виробничо-технічного відділу УКБ Кіровоградської ОДА затвердженої начальником управління капітального будівництва облдержадміністрації ОСОБА_4 від 04.09.2006року на ОСОБА_3 покладені наступні обов'язки: очолює та організовує роботу відділу; контролює якість виконання службових обов'язків працівниками відділу; готує пропозиції по закріпленню об'єктів, що будуються; організовує проведення штабів та оперативних нарад на будівельних об'єктах; здійснює роботу за своєчасним забезпеченням розбивками та закріпленням основних осей і реперів, їх передачі підрядникам, а також оформленням дозволу на проведення будівельно-монтажних робіт; організовує проведення комплексних перевірок якості будівництва об'єктів; організовує роботу по вкладанню заходів до своєчасного введення об'єктів та освоєння коштів; організовує проведення робочих та Державних комісій по прийманню закінчених будівель і споруд; контролює передачу на баланс експлуатаційними організаціями закінчених будівель і споруд; сприяє впровадженню раціоналізаторських пропозицій, що здешевлюють вартість і скорочують строки будівництва без зниження міцності та погіршення об'ємно планувального і архітектурного рішення будівлі або споруд, що організовує у відділі технічне навчання та підготовку і проведення техніко-економічних рад; несе відповідальність за роботу відділу, стан виробничої та трудової дисципліни, техніки безпеки і охорони праці, за своєчасне та якісне представлення інформації і звітності; організовує систематичне вивчення проектно-кошторисної документації; слідкує за своєчасним представленням інформації і звітності іншим відділам, виконанням наказів керівництва управління, голови облдержадміністрації; щомісячно проводить аналіз будівництва об'єктів і вносить пропозиції по його покращенню; сприяє зміцненню трудової і виконавчої дисципліни та дотримання правил техніки безпеки і охорони праці.

Таким чином, ОСОБА_3, перебуваючи на службі в органах державної влади та здійснюючи, згідно законодавства України, функції представника влади, являвся службовою особою.

Між замовником, управлінням капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації та підрядником, товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельною компанією «Будкомплекс» укладено договір підряду від 29.12.2005 року № 209/05 по відбудовчим та відновлювальним роботам по школі в с. Мала Помічна, Новоукраїнського району Кіровоградської області.

Відповідно до умов договору підрядник бере на себе зобов'язання виконати відбудовчі та відновлювальні роботи по школі в с. Мала Помічна, Новоукраїнського району Кіровоградської області.

Згідно наказів начальника управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації № 54 від 06.09.2007року та № 20 від 24.03.2008року загальне керівництво та контроль по відновлювальним роботам по даному об'єкту покладено на начальника виробничо-технічного відділу УКБ Кіровоградської ОДА ОСОБА_3

ОСОБА_3 в порушення своїх функціональних обов'язків без проведення контролю за відповідністю обсягів та якості роботи відповідно до проекту, перевірки та вивчення наданих підрядною організацією документів прийняв фактично невиконанні роботи по даному об'єкту за період 2007-2008 років.

При проведенні перевірки головним спеціалістом відділу ТВ УКБ Кіровоградської міської ради Чабанової у присутності представника замовника начальника виробничо-технічного відділу УКБ Кіровоградської ОДА ОСОБА_3 фактично виконаних об'ємів вартості виконаних будівельно-монтажних та ремонтних робіт по об'єкту «Відбудовчі та відновлювальні роботи по школі в с. Мала Помічна, Новоукраїнського району Кіровоградської області» за період 2007-2008 роки, яка проводилася шляхом інструментального обміру робіт в натурі та порівнянні з відомостями обліку об'ємів виконаних робіт у замовника та підрядної організації було виявлено факти завищення виконання будівельно-монтажних та ремонтних робіт при виконанні тендерного зобов'язання ТОВ «Будкомплекс» на загальну суму 242402грн.

Після проведення перевірки підрядна організація «Будкомплекс» склала акти корегування виконаних робіт форми № КБ-2в за період 2007-2008 років в яких підтвердила завищення вартості та обсягів виконаних робіт на загальну суму 88098 грн.

Отже, ОСОБА_3 перебуваючи на посаді начальника виробничо-технічного відділу УКБ Кіровоградської ОДА зловживаючи своїм службовим становищем діючи умисно, на користь третіх осіб а саме ТОВ «Будкомплекс» всупереч інтересам служби прийняв фактично невиконані роботи за період 2007-2008 роки підписавши при цьому акти форми № БК-2, що спричинило збитки державним інтересам на суму 88 098грн.

Також, ОСОБА_3, перебуваючи на службі в органах державної влади та здійснюючи, згідно законодавства України, функції представника влади, являючись службовою особою в порушення встановленого законодавством та посадовими інструкціями порядку здійснення своїх службових повноважень вчинив підрив авторитету органів влади.

Дана кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з мотивів неповноти і неправильності досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, що, згідно ст. 281 КПК України, є безумовною підставою для направлення справи для проведення додаткового розслідування.

В постанові Пленуму ВСУ № 2 від 11.05.2005 року „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування судам розяснено, що досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були зясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо). Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Пленум ВСУ також розяснив, що в тому випадку, якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Крім того, в даній постанові пленуму ВСУ акцентовано, що за змістом чинного законодавства виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, на підтвердження чи спростування позицій сторін допускаються тільки за клопотанням сторін. При цьому судові доручення суд дає лише з метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства.

Судом встановлено, що органом досудового слідства не були досліджені всі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, та допущена неправильність досудового слідства.

Так, відповідно до ч.2 ст.364 КК України зловживання владою або службовим становищем це умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Корисливі мотиви являють собою прагнення службової особи шляхом використання свого службового становища всупереч інтересам служби одержати незаконну матеріальну вигоду чи позбутися матеріальних витрат, а інші особисті інтереси виявляються у прагненні службової особи шляхом використання службового становища здобути вигоду нематеріального характеру.

Всупереч зазначеній нормі матеріального права, слідчим в постанові про притягнення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в якості обвинуваченого не зазначені необхідні елементи складу цього злочину, а саме в чому полягали корисливі мотиви чи інші особисті інтереси ОСОБА_2 та ОСОБА_3 щодо прийняття ними без проведеного контролю невиконаних робіт по відбудовчим та відновлювальним роботам по школі в с.Мала Помічна, Новоукраїнського району Кіровоградської області за період 2007-2008 років.

Так, злочин, передбачений ст. 364 КК України, визнається умисним. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони службового зловживання є певні мотиви: корисливі мотиви; інші особисті інтереси; інтереси третіх осіб.

Слідчим в постанові про притягнення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в якості обвинуваченого не вказано, які конкретно мотиви переслідували кожен з обвинувачених, в чому полягає їх користь, які тяжкі наслідки заподіяні, оскільки в матеріалах з довідки УКБ вбачається, що генеральним підрядником ТОВ БК «Будкомплект» було відшкодовано в жовтні 2009 року завищення по будівельно-монтажним роботам, які зазначені в акті контрольного обміру і в даний час роботи виконані; завищення виконаних робіт по об»єкту відсутні, збитків державі не завдано.

Ці обставини слідчим належно не перевірені, а їх перевірка впливає на доведеність умислу обвинувачених в межах предявленого їм обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 КК України. За таких обставин, обвинувачення, предявлене ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є по своїй суті неконкретним.

Крім того, по справі не проведено судово-бухгалтерську та судово-будівельну експертизи, які б підтвердили чи спростували документально можливе завищення вартості та обсягів виконаних будівельно-монтажних та ремонтних робіт об»єкту «Відбудовчі та відновлювальні роботи на будівлі Малопомічнянської загальноосвітньої школи Новоукраїнського району».

Так, згідно ст.1, ч.ч.1 і 4 ст.7 Закону України „Про судову експертизу:

-судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних обєктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства;

-судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ;

-для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Відповідно до п.1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Слідчий, спростовуючи доводи ОСОБА_2, ОСОБА_3, посилається на акт контрольного обміру фактично виконаних будівельно-монтажних робіт по об»єкту «Відбудовчі та відновлювальні роботи по школі в с. Мала Помічна, Новоукраїнського району Кіровоградської області» за період 2007-2008 роки від 15.09.2009 року, яким встановлено завищення фактично виконаних будівельно-монтажних та ремонтних робіт при виконанні тендерного зобов»язання ТОВ БК «Будкомплекс» на загальну суму 242 5402 грн.

Однак, вищевказаний акт не тягне правових наслідків судової експертизи.

Тому, при проведенні додаткового розслідування необхідно провести

судово-бухгалтерську та судово-будівельну експертизи з урахуванням вищевикладених обставин. На вирішення експертам слід поставити питання: чи підтверджується документально завищення вартості та обсягів виконаних будівельно-монтажних та ремонтних робіт по об»єкту «Відбудовчі та відновлювальні роботи по школі в с. Мала Помічна, Новоукраїнського району Кіровоградської області»; в якому обзязі виконані будівельні роботи по даному об»єкту та яка вартість; чи були виконані на об»єкті роботи, про які йдеться у звітній документації; та можливі інші питання.

Під час додаткового розслідування вищевикладені прогалини досудового слідства підлягають усуненню.

З огляду на викладене та керуючись ст.ст. 22, 281 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 та ОСОБА_3, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, повернути прокурору Кіровоградського району Кіровоградської області для організації проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2, ОСОБА_3 підписку про невиїзд, залишити без змін.

На постанову може бути подана апеляція до апеляційного суду Кіровоградської області протягом семи діб з моменту її проголошення.

Суддя Ленінського районного

суду м. Кіровограда Є.Б. Безсмолий