Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
16 липня 2015 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

При секретарі судового засідання: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Рівне кримінальне провадження №0004026 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду від 06 квітня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Рівненського міського суду від 14 березня 2013 року за ч.2 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст..75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, за ч.2 ст.307 КК України

З участю прокурора: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Захисника-адвоката: ОСОБА_11 .

Обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду від 06 квітня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду від 14 березня 2013 року та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві власності.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 739, 20 грн. судові витрати на проведення фізично-хімічної експертизи.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів.

Як установив суд, ОСОБА_7 17 липня 2014 року, приблизно о 13 год., в порушення встановленого Законами України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речових, їх аналогів і прекурсорів», «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини бупренорфін, діючи повторно, перебуваючи неподалік ринку «Дикого», що по вул.Соборній в м.Рівне, збув за 100 грн. ОСОБА_12 згорток фольги із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ №692 від 29 липня 2014 року містить у своєму складі наркотичний засіб бупренорфін, маса якого в порошкоподібній речовині становить 0,0003 грам.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. В обґрунтування вказує, що невідповідність висновків суду полягає у наявності суперечливих доказів, оскільки в судовому засіданні не зазначено, чому судом взято до уваги одні докази та відкинуто інші. При цьому зазначає, що суд помилково дійшов висновку щодо показів обвинуваченого, зазначаючи, що останній має на меті уникнення від кримінальної відповідальності. Вказує, що кримінальна справа проти нього сфальсифікована, оскільки по ній не здобуто жодних доказів, які б могли підтвердити факт передачі наркотичного засобу та отримання грошей. Доводить, що кримінальне провадження відкрито за 8 днів до проведення оперативної закупки, що свідчить про незаконність слідчих дій проти ОСОБА_7 .. Судом також залишено поза увагою те, що слідчим не було знято відбитків пальців з поліетиленового пакета, які б могли належати обвинуваченому. При цьому вказує, що в судовому засіданні було встановлено факт фальсифікації протоколів допиту понятих, що були присутні при вилученні купюр, оскільки в судовому засіданні вони заперечили факт, що ОСОБА_7 отримав ці гроші за збут наркотичної речовини. Не було надано належної оцінки також показам ОСОБА_13 , оскільки він не був допитаний під час проведення досудового розслідування. Крім того вказує, що при вилученні грошей був складений протокол в якому були вказані тільки номера купюр, а не серії, що є груби порушенням норм КПК. Зазначає, що слідчим не було знято відбитків пальців ОСОБА_7 з купюр, що свідчить про те, що останній їх не тримав в руках. Доводить, що слідчим не було застосовано барвників для позначення купюр та аудіо і відеофіксації вчиненого злочину, що також є істотним порушення КПК України. Окрім того, зазначає, що оперативний закупівельник ОСОБА_12 фіксував розмову з обвинуваченим на мобільний телефон, проте в судовому засіданні ним не було надано зафіксованої розмови. При цьому вказує, що в його свідченнях, які були надані досудовому слідстві та в судовому засіданні суперечать одне одному. Вважає, що закупівельника ОСОБА_12 сторона обвинувачення надала на при кінці судового слідства після тривалих перенесень розгляду провадження та оцінивши надані захистом докази.

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

У доповненні до апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 посилаючись на порушення суддею ОСОБА_14 , який ухвалював вирок таємниці нарадчої кімнати, що виразилось у винесенні рішень по цивільних справах 3 квітня 2015 року після видалення до нарадчої кімнати у його кримінальному провадженні за ч.2 ст.307 КК України

З наведених підстав просить вирок суду скасувати, та призначити судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , які просять вирок скасувати та призначити судовий розгляд у суді першої інстанції, думку прокурора ОСОБА_10 , який просить залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, вчиненими повторно, підтверджується розглянутими в судовому засіданні доказами, яким суд дав повну, всебічну оцінку і є обґрунтованим.

Суд першої інстанції обґрунтовано послався на матеріали контрольованої закупівлі у ОСОБА_7 наркотичного засобу, показання легендованого закупника ОСОБА_12 та покази свідків, як на достовірні докази його винуватості в інкримінованому злочині.

Ці докази безпосередньо перевірено у судовому засіданні і вони узгоджуються з іншими фактичними даними у справі.

В ході досудового слідства та в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому злочині не визнав та пояснив, що 17 липня 2014 року він нікому ніякий наркотичний засіб не збував, гроші в сумі 100 грн. по дві купюри по 50 грн. йому поклали в карман працівники міліції.

Проте, вказане твердження обвинуваченого ОСОБА_7 спростовується матеріалами кримінального провадження.

Так, свідок ОСОБА_15 , показав, що в липні 2014 року він разом з ОСОБА_16 були запрошені працівниками міліції до Рівненського MB в якості понятих і були присутні при огляді грошових коштів в сумі 100 грн. купюрами номіналом по 50 грн. та огляді закупника. Після огляду, грошові кошти були передані останньому та всі разом з працівниками міліції близько 12 год. поїхали до ринку «Дикого», що в м.Рівне. Згодом, він пішов у невідомому напрямку та хвилин через 10 повернувся зі згортком з фольги, який придбав у невідомої їм особи за видані перед цим грошові кошти. У згортку знаходилась порошкоподібна речовина, згорток з якою був поміщений у поліетиленовий пакет, опечатаний і скріплений підписами. Понятими також були вказані номера і серії оглянутих купюр, які співпадали із зазначеними у протоколі огляду.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 показали, що вони були в якості понятих в липні 2014 року при особистому огляді обвинуваченого ОСОБА_7 в приміщенні Рівненського MB УМВС України в Рівненській області. При огляді обвинувачений добровільно дістав з кишені своїх штанів грошові кошти в сумі 100 гр., купюрами номіналом по 50 грн. та інші речі. Працівники міліції переписали номера купюр, які надав обвинувачений до протоколу та помістили гроші в поліетиленовий пакет, який опечатали та скріпили підписами. Ніякі заперечення від обвинуваченого щодо походження вилучених грошових коштів в ході проведення вказаної слідчої дії не надходили.

Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 дали послідовні й об`єктивні показання про те, що вони є працівниками ВБНОН Рівненського MB УМВС України в Рівненській області і з метою документування злочинної діяльності обвинуваченого в липні 2014 року, неподалік ринку «Дикого» провели оперативну закупівлю наркотичного засобу бупренорфіну. Після проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 в присутності понятих було оглянуто вказаний згорток із вмістом наркотичної порошкоподібної речовини. Даний згорток було поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано. Після приїзду до міськвідділу міліції обвинувачений в присутності понятих добровільно дістав з кишені штанів грошові кошти в сумі 100 гри. купюрами по 50 грн., які передав йому закупник ОСОБА_12 , серії та номера яких були записані до протоколу, гроші були поміщені до поліетиленового пакету та опечатані.

Свідок ОСОБА_22 - лікар нарколог показав, що знає обвинуваченого, оскільки той перебуває на лікуванні в центрі замісної терапії наркозалежних з 2009 року. Пояснив, що до травня 2014 року обвинувачений отримував препарат під наглядом в центрі, а з травня 2014 року переведений на рецептурну форму отримання препарату, тобто отримував препарат в аптеках по рецепту та вживав його без нагляду лікарів. При цьому зазначив, що ОСОБА_7 починав отримувати препарат об`ємом по 4 мг., а в подальшому збільшив дозування до 16мг., що є майже найбільшою дозою препарату, мотивуючи це поганим самопочуттям. Тобто, обвинувачений ОСОБА_7 міг отримати в аптеці по рецепту наркотичний засіб в будь-який час та розпорядитися ним на власний розсуд, в тому числі не виключаючи можливість незаконного збуту іншим особам, оскільки його ніхто не контролював.

Свідок ОСОБА_12 (особа, зі зміненими органом досудового розслідування, анкетними даними) дав показання, що він здійснював оперативну закупівлю наркотичної речовини 17 липня 2014 року на території автостоянки під мостом поблизу ринку «Дикого», що в м. Рівне, близько 13 год., а саме придбав у ОСОБА_7 за 100 грн. купюрами номіналом по 50 грн. згорток фольги, у якому знаходилась порошкоподібна наркотична речовина. Перед здійсненням закупівлі він був оглянутий працівниками міліції і в присутності понятих йому було вручено гроші в сумі 100 грн. купюрами по 50 грн. для купівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 . Про зустріч по телефону він не домовлялися, однак йому було відомо, що ОСОБА_7 в той день буде на ринку «Дикого» і в нього можна купити наркотики. Пояснив, що працівником правоохоронною органу не являється, добровільно писав заяву на згоду проведення закупівлі за декілька днів до події. Після отримання від ОСОБА_7 згортку з наркотичною речовиною, повернувся до автомобіля працівників міліції і в присутності понятих видав згорток., після чого його помістили до поліетиленового пакету та опечатали. Під час допиту в судовому засіданні з таємної кімнати, підтвердив факт придбання наркотичних засобів саме у ОСОБА_7 , оскільки бачив його на моніторі комп`ютера.

За показаннями свідка ОСОБА_23 слідчого СВ Рівненського MB УМВС України в Рівненській області він здійснював досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України. Матеріали кримінального провадження отримав після проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, який був придбаний у ОСОБА_7 і знаходився у згортку фольги, та поміщений був у поліетиленовий пакет, який направлявся для проведення фізико-хімічної експертизи. Після експертизи проводив огляд наркотичного засобу, а в обвинувальному акті помилково зазначив, що наркотичний засіб знаходився у поліетиленовому пакеті.

Свідок ОСОБА_24 експерт у судовому засіданні підтримав свій висновок фізико-хімічної експертизи №692 від 29 липня 2014 року та показав, що наркотичний засіб по кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, надійшов на проведення фізико-хімічної експертизи в поліетиленовому пакеті, в середині якого був згорток фольги з наркотичним засобом. Після проведення експертизи поліетиленовий пакет був поміщений в пачку з під сигарет та опечатаний.

У відповідності ст..419 КПК України вищенаведені докази спростовують доводи захисника викладені в апеляційній скарзі. Щодо мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали колегія суддів вважають наступними.

Всупереч твердженням захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та фальсифікацію кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що матеріали кримінального провадження містять достатньо переконливих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині, які належним чином перевірені й оцінені судом першої інстанції з дотриманням вимог ст..85.86 КПК України у судовому засіданні. Свої висновки суд обґрунтував на показаннях, які відповідно вимог ст..95 КПК безпосередньо сприймав під час судового розгляду.

Зокрема, із заяви легендованого закупника ОСОБА_12 вбачається, що він добровільно дав згоду провести оперативну закупівлю наркотичної речовини бупренорфін у ОСОБА_7 . Дана заява складена з дотриманням процесуальних вимог, а отже, суд оцінює її як належний доказ у справі (а.с.12); контрольована закупівля наркотичного засобу проводилась з дотриманням процесуальних вимог: так згідно протоколу огляду грошових коштів від 17 липня 2014 року оперативними працівниками СБНОН Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області оглянуто грошові кошти в сумі 100 грн. дві купюри номіналом по 50 грн. кожна серія та номер: КЗ 6660752 та РА 3003989, які були передані закупнику ОСОБА_12 17 липня 2014 року (а.с.17); з протоколу огляду покупця від 17 липня 2014 року вбачається, що закупник ОСОБА_12 був оглянутий у присутності двох понятих, після чого йому були передані гроші в сумі 100 грн. номіналом по 50 грн. кожна серія та номер: КЗ 6660752 та РА 3003989, які були передані закупнику ОСОБА_12 17 липня 2014 року (а.с.16); згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 17 липня 2014 року 17 липня 2014 року закупник ОСОБА_12 у м.Рівне, поблизу продовольчого ринку «Дикий» видав працівникам міліції у присутності понятих згорток з фольги з білою порошкоподібною речовиною, яка є з наркотичним засобом, який він придбав у ОСОБА_7 (а.с.15); за висновком фізико-хімічної експертизи №692 від 29 липня 2014 року передана на дослідження порошкоподібна речовина, яку передав ОСОБА_12 , містить у своєму складі наркотичний засіб бупренорфін, маса бупренорфіну в порошкоподібній речовині становить 0,0003 г. (а.с.23-25).

Крім того, достовірними доказами щодо обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення є показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ,, які узгоджуються з іншими фактичними даними у справі. Посилання захисту на фальсифікацію кримінальної справи та відсутність доказів щодо факту передачі наркотичного засобу та отримання грошей також не заслуговує на увагу, оскільки легендований закупник ОСОБА_12 у своїх показах зазначив, що саме ОСОБА_7 збув йому наркотичний засіб. Ці обставини свідок підтвердив під час допиту в судовому засіданні з таємної кімнати. Твердження про те, що кримінальне провадження було відкрито за 8 днів до проведення оперативної закупки не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, а тому колегія суддів вважає їх необгрунтованими.

Відповідно до вимог ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Як вбачається з витягу кримінального провадження №0004026 09.07.2014 року до чергової частини Рівненського МВ надійшов рапорт оперуповноваженого СБНОН Рівненського МВ ОСОБА_19 про те, що громадянин ОСОБА_25 займається збутом наркотичної та психотропної речовини жителя м.Рівне і в цей же день відомості було внесено до ЄРДР та розпочато досудове розслідування.

Суд критично оцінює доводи захисту про алібі обвинуваченого через відсутність відбитків пальців обвинуваченого з поліетиленового пакета, оскільки збут ОСОБА_7 наркотичного засобу підтверджується іншими фактичним даними в справі, а саме показаннями закупника ОСОБА_12 , та протоколом його огляду, в якому зазначено на момент закупівлі в нього були наявні лише грошові купюри номіналом по 50 грн.. Посилання захисника на фальсифікацію протоколів допиту понятих та те, що в судовому засіданні вони заперечили факт отримання ОСОБА_7 цих коштів за збут, колегія суддів оцінює критично, оскільки при вилученні купюр серія та номер були ідентичні тим, що під час огляду та помітки грошей. Так, згідно протоколу від 17.07.2014 року вбачається, що ОСОБА_12 було передано 2 купюри номіналом по 50 грн. для здійснення оперативної закупки, де зафіксовані номера та серії грошей (а.с.16). Після проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_12 підтвердив, що саме він давай обвинуваченому кошти за придбання наркотичного засобу, що підтверджується протоколом від 31.07.2014 року (а.с.41). Всупереч твердженню захисника про відсутність в протоколі вилучення грошових коштів були вказані лише номера, колегія суддів вважає таким, що не заслуговують на увагу, оскільки в протоколі огляду покупця зазначено які номера та серії купюр були передані для закупівлі наркотичного засобу. При цьому, в протоколі допиту свідка від 31.07.2014 року останній підтвердив, що саме ці купюри він давав обвинуваченому ОСОБА_7 . Що ж стосується твердження захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не тримав грошові кошти в руках, оскільки не було знято з купюр відбитків пальців, колегія суддів також оцінює критично, оскільки в матеріалах кримінального провадження достатня кількість доказів, які підтверджують причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчиненого злочину. Посилання захисту на те, що ОСОБА_12 фіксував розмову з обвинуваченим проте не надав її під час судового засідання, колегія суддів вважає такими, що спростовуються матеріалами провадження, оскільки ОСОБА_12 був допитаний під час судового засідання та надав детальні покази стосовно подій, які відбувались під час контрольної закупки, що також підтверджується протоколом допиту свідка від 31.07.2014 року та звукозаписом судового засідання.

Твердження про те, що покази ОСОБА_12 , які були надані на досудовому слідстві та в судовому засіданні суперечать одне одному, колегія суддів вважає такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Колегія суддів дійшла висновку, що процесуальні недоліки, на які вказує захисник в апеляційній скарзі, не є істотними порушеннями в розуміння ч.1 ст.412 КПК України, тобто такими які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Що ж до твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника у доповненні до апеляційної скарги про порушення суддею таємниці нарадчої кімнати 03.04.2015року у даному кримінальному провадженні та розгляд у цей час з ухваленням судових рішень інших справ, то воно є безпідставним. Як убачається з журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового процесу 3 квітня 2015 року о 15 год. 59 хв. 28 сек. головуючий суддя у справі вийшов до нарадчої кімнати. 6 квітня 2015року о 08год.30хв. було проголошено вирок у даному кримінальному провадженні. Згідно повідомлення Рівненського міського суду 03.04.2015 р. в період часу з до 08 год. 30 хв. по 15 год. 30 хв., тобто до початку розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , суддею розглядались цивільні справи з ухваленням судових рішень. Жодних інших рішень під час перебування його у нарадчій кімнаті ним не ухвалювалось. Таким чином, вимог ст.367 КПК України не порушено.

За таких обставин суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку зібраним у справі доказам і дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України кваліфікував вірно.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.50, 65 КК України.

При його призначенні, суд першої інстанції врахував характер, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Судом також було враховано те, що ОСОБА_7 по місцю проживання характеризується посередньо, перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога з 10 вересня 2009 року у зв`язку з психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання опіоїдів. При цьому також враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 був раніше судимим вироком Рівненського міського суду від 14 березня 2013 року за вчинення аналогічного злочину за ч.2 ст.307 КК України за яке визначив покарання із застосуванням ст.75, 76 КК України призначивши 2 роки іспитового строку із покладенням на нього обов`язків. Проте, обвинувачений ОСОБА_7 належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку знову скоїв аналогічний злочин. Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано застосував ч.1 ст.71 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків з урахуванням вироку Рівненського міського суду від 14 березня 2013 року.

Таке покарання колегія суддів вважає необхідним і достатнім за вчинення даного злочину та попередження нових злочинів.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Вирок Рівненського міського суду від 06 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , з доповненнями - без задоволення.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3