Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/5/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.07.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участі прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10 , - адвоката ОСОБА_11

засудженої ОСОБА_12

захисників адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_10 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29 листопада 2013 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Горіхівка Бобринецького району Кіровоградської області, українку, громадянку України, із середньою освітою, заміжню, таку, яка не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною та засуджено за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки, звільнена від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк три роки, звільнена від призначеного основного та додаткового покарання на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк три роки, з конфіскацією майна, - на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк три роки. Покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Виправдана за ч. 2 ст. 367 КК України, за відсутністю складу злочину.

У задоволенні цивільного позову потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_10 на суму 1 307 702 (один мільйон триста сім тисяч сімсот дві) гривні відмовлено. Цивільний позов ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» на суму 1 166 679 (один мільйон сто шістдесят шість тисяч шістсот сімдесят дев`ять) гривень залишено без розгляду.

Стягнуто на користь держави судові витрати за проведення судово-криміналістичних експертиз у сумі 8 214 (вісім тисяч двісті чотирнадцять) гривень 39 (тридцять дев`ять) копійок.

Вироком суду ОСОБА_12 визнана винною та засуджена за вчинення злочинів у сфері службової діяльності, а саме: привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах; службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки; використання завідомо підроблених документів.

Вказані злочини вчинені при наступних обставинах.

Розпорядженням голови Бобринецької районної державної адміністрації Кіровоградської області за №251-р від 19.04.2004 року зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю Бобринець-Нафтоагросервіс.

Відповідно до протоколу №3 від 30 березня 2005 року позачергових зборів учасників ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіспризначено генеральним директором вказаного товариства ОСОБА_12 , 07 квітня 2005 року між ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс, в особі голови правління товариства ОСОБА_10 з генеральним директором ОСОБА_12 укладено контракт по найму та оплати праці, та покладено на ОСОБА_12 ряд обов`язків та надано ряд прав, у їх числі право одного підпису у банківських документах.

Крім вказаного, на ОСОБА_12 покладено відповідальність перед товариством у разі завдання збитків, спричинених товариству її умисними діями (бездіяльністю) чи по її вині.

Постійно займаючи з 2005 року посаду генерального директора ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс, яка пов`язана з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, ОСОБА_12 , була службовою особою.

Перебуваючи на вказаній посаді протягом 2005-2007 років достовірно знала, що діяльність товариства з обмеженою відповідальністю Бобринець-Нафтоагросервіспов`язана з використанням значного обсягу грошових коштів та товарно-матеріальних цінностей, що зобов`язувало ОСОБА_12 визначити коло службових осіб товариства, які б несли відповідальність за належний облік та зберігання паливно-мастильних матеріалів та товарно-матеріальних цінностей, тобто з якими ОСОБА_12 повинна була заключити договори про повну матеріальну відповідальність.

ОСОБА_12 , маючи право єдиного підпису в банківських документах, будучи єдиним розпорядником грошових коштів, які знаходились на розрахункових рахунках товариства в Кіровоградській обласній філії Укрсоцбанк, Кіровоградській обласній дирекції Райффайзен банк Авальта Кіровоградській філії ЗАТ КБ ПриватБанк, вирішила використати своє службове становище для особистого збагачення за рахунок коштів товариства.

Згідно розробленого злочинного плану, ОСОБА_12 користуючись тим, що являється єдиним розпорядником грошових коштів, при отриманні під звіт грошових коштів з каси товариства, вирішила частину отриманих коштів привласнити.

ОСОБА_12 як генеральний директор ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс, для створення документального підтвердження законності витрачання отриманих під звіт коштів, планувала прозвітувати за їх використання підробленими документами, виданими від імені суб`єктів господарської діяльності, які свою статутну діяльність не здійснювали та ніяких товарів, робіт та послуг не надавали.

Впродовж 2005 року генеральний директор ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс ОСОБА_12 , на підставі видаткових касових ордерів, отримала з каси товариства під звіт кошти в загальній сумі 123 261 гривень 45 копійок.

Отримавши вказані кошти, ОСОБА_12 частину отриманих коштів в сумі 31 984 гривень 97 копійок використала для придбання у невстановлених слідством осіб сільськогосподарської продукції для її подальшого оприбуткування по бухгалтерському обліку товариства.

Іншу частину коштів, отриману в 2005 році в сумі 91 276 гривень 48 копійок ОСОБА_12 привласнила та використала на свій розсуд.

В подальшому, для прикриття злочинної діяльності, ОСОБА_12 надала до бухгалтерії завідомо підроблені документи, відповідно до яких вона нібито використала отримані під звіт кошти для придбання сільськогосподарської продукції в ПП Агро-Тех-В.К.та відзвітувала таким чином про використання коштів, отриманих під звіт, підробленими документами авансовими звітами про використання коштів наданих під звіт, із доданими квитанціями до прибуткового касового ордеру та накладними.

Таким чином упродовж 11.07.2005 року по 20.12.2005 року ОСОБА_12 отримала під звіт кошти в сумі 123 261,45 грн., з яких 91 276,48 грн., зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила та розпорядилась за власним розсудом.

У аналогічний спосіб, ОСОБА_12 впродовж 2006 року з 21.01.2006 року по 29.12.2006 року, отримала під звіт кошти в сумі 1 608 221,12 грн., з яких 275 248,21 грн. грн., зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила та розпорядилась за власним розсудом.

У такий самий спосіб, ОСОБА_12 , впродовж 2007 року, отримала під звіт кошти у загальній сумі 62 672 гривень 67 копійок, частину із яких 11 943 гривні 65 копійок повернула до каси товариства, іншу частину 50 729 гривень 02 копійки привласнила та використала на свій розсуд.

Таким чином, упродовж періоду часу з 11.07.2005 по 30.03.2007 року, ОСОБА_12 , зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила частину отриманих з каси ТОВ " Бобринець-Нафтоагросервіс під звіт коштів в сумі 366524,7 грн., чим спричинила матеріальні збитки товариству на вказану суму.

Крім того, для приховування факту привласнення коштів товариства ОСОБА_12 , в лютому-березні 2006 року, надала вказівку ОСОБА_16 , який перебував у неї у службовому підпорядкуванні та про злочинні наміри обізнаний не був, придбати бланки квитанції до прибуткових касових ордерів, накладних та податкових накладних з відтисками печаток підприємств-субєктів господарювання, які свою статутну діяльність не здійснювали та ніяких товарів, робіт та послуг не надавали.

Отримавши бухгалтерські документи, засуджена організувала внесення недостовірних даних до них іншими особами, які перебували в неї в службовій залежності. З цією метою, ОСОБА_12 звернулась до працівників товариства ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 з проханням внести до документів дані, які будуть вказані нею. Останні, не знаючи про злочинні наміри засудженої, погодились на її пропозицію та внесли до даних нею бланків дані під диктовку.

Так, за вказівкою ОСОБА_12 , ОСОБА_17 власноруч внесено дані до бухгалтерських документів квитанцій до прибуткових касових ордерів, ОСОБА_18 внесено дані до квитанцій до прибуткових касових ордерів та податкових накладних, ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 - внесено дані до накладних, податкових накладних, прибуткових касових ордерів.

Таким чином ОСОБА_12 вчинила використання завідомо підроблених документів, які видаються підприємством, яке має право видавати такі документи і які надають права.

Крім того, зазначені документи ОСОБА_12 передала до бухгалтерії товариства для створення видимості використання належним чином отриманих під звіт коштів, окрім цього, остання на підставі цих документів надала вказівку скласти відповідні авансові звіти про завідомо неправдиві дані щодо використання коштів: головному бухгалтеру товариства ОСОБА_22 в період з вересня 2005 по лютий 2007 року, та з березня 2007 року працівнику товариства ОСОБА_23 , які про злочинні наміри ОСОБА_12 обізнані не були.

Зазначені авансові звіти ОСОБА_12 передала до бухгалтерії товариства для підтвердження використання отриманих під звіт коштів, що спричинило тяжкі наслідки товариству у вигляді матеріальних збитків на суму 366 524, 7 гривень.

Таким чином ОСОБА_12 вчинила службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляціях:

-прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винною та призначити їй покарання: за ч. 3 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, звільнити від призначеного покарання, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 2 ст. 366 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки, звільнити від призначеного покарання, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки, без штрафу; за ч. 5 ст. 191 КК України у виді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки, з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років, із позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки, з конфіскацією всього належного майна.

Вимоги апеляції вмотивовано наступними доводами.

Апелянт не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_12 , за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.

Не погоджується із виправданням ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 367 КК України.

Вказує, що судом залишено поза увагою те, що недостачу паливно-мастильних матеріалів на ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» встановити можливо лише при наявності результатів попередньої інвентаризації, яка у даному випадку проведена не була.

ОСОБА_12 , всупереч положенням статуту та контракту по найму та оплати праці, не було розроблено посадових інструкцій, договору про повну матеріальну відповідальність службових осіб товариства, яким ввірено паливно-мастильні матеріали, внаслідок чого службові особи мали доступ до паливно-мастильних матеріалів та товарно-матеріальних цінностей, і не несли відповідальності за можливо допущену розтрату чи нестачу матеріальних цінностей. Крім того, ОСОБА_12 , після викрадення у 2006 році бухгалтерських документів товариства, не забезпечила відновлення бухгалтерського обліку товариства, не призначила інвентаризацію залишків паливно-мастильних матеріалів та не вжила заходів щодо виявлення можливих нестач.

Також, судом не взято до уваги показань свідків, зокрема, свідок ОСОБА_22 , яка пояснила, що ОСОБА_12 , вела облік по коштам, отриманим товариством через касовий апарат від покупців за товар протягом 2005-2006 років, у кінці березня 2007 року ОСОБА_12 забрала частину бухгалтерських документів, але куди їй не відомо; свідок ОСОБА_16 пояснив,що ОСОБА_12 у 2006 році просила його придбати пусті бухгалтерські документів різних суб`єктів підприємницької діяльності, для того, щоб можна було закрити 2005 рік по бухгалтерському обліку; свідок ОСОБА_17 пояснив, що на вимогу ОСОБА_12 власноруч заповнював квитанції до прибуткових касових ордерів; свідок ОСОБА_23 пояснила, що на початку березня 2007 року на вимогу ОСОБА_12 нею заповнено звіти про використання коштів, наданих ОСОБА_12 .

До того ж, як указує прокурор у своїй апеляції, ОСОБА_12 , будучи допитаною як обвинувачена, під час досудового слідства особисто вказала на те, що свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, визнала повністю.

При цьому, апелянт вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_12 покарання за ч. 5 ст. 191 КК України, безпідставно застосовано положення ст. ст. 69, 75 КК України.

Переконаний, що таких наведених судом обставин, які пом`якшують ОСОБА_12 відповідальність, як те, що остання раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, має незадовільний стан здоров`я, злочин вчинено у зв`язку із відсутністю контролю фінансово-господарської діяльності з боку засновників товариства, не достатньо, враховуючи тяжкість злочину, для призначення покарання, не пов`язаного із ізоляцією від суспільства.

При цьому, судом не враховано поведінку засудженої, котра вину у вчиненні інкримінованих їй злочинів не визнала, щиро не розкаялась, не сприяла встановленню істини по справі, не вжила заходів для відшкодування завданих нею збитків.

Таким чином, вважає, що судом першої інстанції ОСОБА_12 призначено покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, що виявилось у тому, що ОСОБА_12 , призначено додаткову міру покарання у виді конфіскації майна, тоді як положеннями ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені у разі звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, і вказаний перелік не містить такого додаткового покарання як конфіскація майна. Тож, суд погіршив становище засудженої.

-потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_12 призначити покарання за ч. 5 ст. 191 КК України, без застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України, та вирішити цивільні позови учасників та ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», стягнувши із ОСОБА_12 на його користь та користь ОСОБА_15 суму завданої майнової шкоди.

Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами. Не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій засудженої ОСОБА_12 , як їх установлено судом першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_12 покарання за ч. 5 ст. 191 КК України, безпідставно застосовано положення ст. ст. 69, 75 КК України.

Судом недостатньою мірою враховано, що ОСОБА_12 вчинено злочин, який відноситься до категорії особливо тяжких, завдана злочином шкода не відшкодована, винна не розкаялась у вчиненому, а також не відповідають дійсності посилання суду на те, що злочин вчинено внаслідок безконтрольності з боку учасників товариства, так як саме ОСОБА_12 , будучи генеральним директором товариства, у повній мірі несла відповідальність за результати фінансово-господарської діяльності товариства.

Судом не вмотивовано, які саме обставини справи або дані про особу ОСОБА_12 істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що надало можливості застосувати положення ст. 69 КК України при призначенні останній покарання.

Переконаний, що такі обставини, які пом`якшують ОСОБА_12 відповідальність, як вік особи, наявність хронічної хвороби та перше притягнення до кримінальної відповідальності, не є достатньою підставою застосування відносно винної положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Крім того, апелянт вказує на необґрунтованість висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення із засудженої завданої майнової шкоди.

Вказує, що ним та потерпілим ОСОБА_15 подано цивільний позов на суму 1 307 702, 36 гривень. На час, коли по кримінальній справі тривало досудове слідство позов був вмотивований результатами проведеної на товаристві інвентаризації, якою і було встановлено нестачу на вказану суму.

Оскільки суд першої інстанції визнав ОСОБА_12 винною у завданні шкоди у сумі 366 524, 7 гривень, - вказана сума підлягає стягненню із винної на користь учасників товариства, враховуючи, що ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» припинене.

Посилання суду першої інстанції, як на підставу для залишення цивільного позову без розгляду, саме на те, що товариство припинене, вважає незаконним, оскільки така підстава не передбачена положеннями кримінально-процесуального закону.

Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі допиту засудженої ОСОБА_12 , дослідження доказів, стосовно інкримінованого злочину за ч. 2 ст. 367 КК України, характеризуючих особу винної, та заявленого цивільного позову, допитавши ОСОБА_12 , заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляцію у повному обсязі, просив скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок по справі, представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 , який висловився про необхідність скасування вироку суду першої інстанції, у зв`язку із м`якістю призначеного ОСОБА_12 покарання, повністю підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі потерпілого, засуджену та її захисника-адвоката ОСОБА_14 , які заперечили проти задоволення апеляцій, дослідивши матеріали кримінальної справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Допитана під час апеляційного розгляду справи в судовому засіданні ОСОБА_12 вину у вчиненні злочинів не визнала, зазначила, що з 11.04.2005 року працювала генеральним директором ТОВ Бобринець- Нафтоагросервіс. Очолюване нею підприємство працювало стабільно, будь-яких нарікань з боку засновників не виникало, перевірки контролюючих органів підприємства засвідчували про нормальну роботу підприємства. Вважає, що кримінальну справу стосовно неї було сфабриковано. В подальшому в судових дебатах та останньому слові засуджена вину в інкримінованих злочинах визнала повністю, просила не призначати їй суворе покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України (в редакції закону 1960 року) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Розглянувши справу в межах поданої апеляції, в якій не оспорюються фактичні обставини кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченої, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, за що її засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції,дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, та правильно кваліфікував дії останньої, як: використання завідомо підроблених документів; службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки; привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах.

При цьому суд першої інстанції правильно застосував вимоги ст.49 КК України та звільнив ОСОБА_12 від призначеного покарання за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки на час постановлення вироку минули строки притягнення останньої до кримінальної відповідальності за вказаними статтями Кримінального кодексу України.

Виправдовуючи ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 367 КК України, суд першої інстанції на підтвердження своїх висновків правильно вказав, що в діях ОСОБА_12 відсутній склад вказаного злочину, зважаючи на таке.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_12 обвинувачується у тому, що, будучи генеральним директором ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», через систематичне та неналежне виконання своїх службових обов`язків, через несумлінне відношення до них, систематично протягом часового періоду з 01 травня 2005 року по 11 липня 2007 року допускала порушення вимог статуту вказаного товариства та укладеного контракту по найму та оплати праці, не організувала належного бухгалтерського обліку та обліку і зберігання товарно-матеріальних цінностей у товаристві. Вказаним охоронюваним законом правам юридичної особи - ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», спричинено тяжкі наслідки, у вигляді матеріальних збитків товариству на суму 802 154, 92 гривень, що складає розмір нестачі паливно-мастильних матеріалів.

Нестача на зазначену суму виявлена проведеною ревізією фінансово-господарської діяльності товариства за період часу з 01 травня 2005 року по 11 липня 2007 року.

Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 367 КК України, відповідальність настає за вчинення визначеного вказаною статтею злочину, який полягає у вчиненні особою службової недбалості, тобто невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Обов`язковою кваліфікуючою ознакою означеного злочину із його об`єктивної сторони є наслідки злочинного діяння, а саме - у вигляді настання тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

При цьому, службова недбалість належить до злочинів із матеріальним складом, який за ч. 2 ст. 367 КК України визнається закінченим з моменту спричинення тяжких наслідків. Відсутність таких наслідків, відповідно, не утворює складу вказаного злочину.

Як правильно встановив суд першої інстанції, розмір шкоди, завданої у зв`язку із нестачею паливно-мастильних матеріалів, встановлений документальною ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», не підтверджується жодними доказами.

Органами досудового слідства ОСОБА_12 інкримінується спричинення охоронюваним законом правам юридичної особи - ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», тяжких наслідків у вигляді матеріальних збитків товариству на суму 802 154,92 гривень, що складає розмір нестачі паливно-мастильних матеріалів. Однак відповідно до висновку комісійної судово-економічної експертизи, № 3670-3673/23 від 30.04.2009 року нестача паливно-мастильних матеріалів на ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» станом на 11 липня 2007 року на суму 802 154, 92 гривень, - документально не підтверджується ( т. 21 а.с. 111).

Згідно вказаного висновку експертизи встановити недостачу можливо лише при наявності результатів попередньої інвентаризації, яка в даному випадку проведена не була.

Твердження прокурора, що ОСОБА_12 будучи зобов`язаною контролювати ведення бухгалтерського обліку, навіть після викрадення бухгалтерських документів товариства, не призначила інвентаризацію залишків паливно-мастильних матеріалів та не вжила будь-яких заходів щодо відновлення можливих нестач, на думку колегії суддів є припущеннями та не доводять вину ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Разом з тим, відповідальність особи за ч.2 ст.2367 КК України настає у разі, якщо така службова недбалість спричинила тяжкі наслідки.

Відповідно до примітки до ст.364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367 КК України вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят та більше разів перевищують неоподатковуваний мінімумів доходів громадян.

В матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які докази, що внаслідок службової недбалості з боку засудженої ОСОБА_12 настали тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків товариству на суму 802 154,92 гривень, що узгоджується з висновком судово-економічної експертизи № 3670-3673/23 від 30.04.2009. Будь-яких інших доказів, на підтвердження обнувачення ОСОБА_12 за ч.2 ст.367 КК України стороною обвинувачення надано не було. Не було їх встановлено і судом.

Зважаючи на викладене, тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», в розумінні диспозиції ч.2 ст.367 КК України, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді першої інстанції, а сторона обвинувачення не скористалася своїм правом їх надати.

Інші будь-які докази щодо настання тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб внаслідок неналежного виконання ОСОБА_12 своїх службових обов`язків, в матеріалах кримінальної справи відсутні. Не було добуто їх і судом.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляції прокурора з приводу того, що вина ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, підтверджується показами свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 . З показань вказаних свідків вбачається , що ОСОБА_12 безпосередньо займалася бухгалтерією, заповнювала підроблені фінансові документи з метою перекриття недостачі паливно-мастильних матеріалів, не забезпечила відновлення викрадених документів. Тобто з показань вказаних свідків вбачається наявність в діях ОСОБА_12 недбалості, зокрема неналежне виконання нею своїх службових обов`язків. Однак такі показання вказаних свідків ніяким чином не підтверджують заподіяння засудженою наслідків, передбачених ч.2 ст.367 КК України на суму 802154,92 грн., про що зазначено вище, та ніяким чином не підтверджують доведеність вини ОСОБА_12 в інкримінованому злочині.

Відповідно до ст..62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та правильним виправдання останньої за вказаною статтею обвинувачення.

Згідно положень Кримінального кодексу України покарання засудженим повинно бути призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 53 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції, дотримався вимог ст..65 КК України, встановив та врахував тяжкість вчинених нею злочинів, особу винної, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують відповідальність та застосувавши положення ст.ст.69; 75; 76 КК України, призначив ОСОБА_12 покарання нижче від найнижчої межі, встановленій в санкції частини статті обвинувачення ч. 5 ст. 191 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, а доводи прокурора та потерпілого в цій частині вважає безпідставними зважаючи на таке.

Положеннями ч.1 ст.69 КК України регламентовано право суду, умотивувавши своє рішення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України, лише за умов наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України ( в редакції 2001 року) є особливо тяжким.

Характеризуючи особу засудженої ОСОБА_12 колегія суддів враховує, що до кримінальної відповідальності засуджена притягується вперше, за місцем проживання характеризується позитивно, є пенсіонеркою похилого віку. Також колегія суддів враховує стан здоровя засудженої ОСОБА_24 , яка перебуває під динамічним спостереженням лікарів Бобринецької ЦОРЛ та обласних лікувальних закладів з 2006 року з приводу захворювань гіпертонічної хвороби ІІ ст.., вертеброгенної цервікокраніалгія, синдром вегето-суддиної дистонії, антено-невростичний синдром, часті тяжкі кохлео-вестибулярні кризи, ГБ ІІІ ст.церебросклероз, деформуючого атрозу колінних суглобів ІІ ступеню, наслідків перенесеного інсульту, а з липня 2015 року перебуває на обстеженні в КП «Кіровоградський обласний онкологічний диспансер» з приводу раку січового міхура.

Під час апеляційного розгляду, засуджена ОСОБА_12 винуватість свою визнала в повному обсязі, у вчиненому розкаялася, а тому колегія суддів визнає дані обставини такими, що пом`якшують її покарання, так як свідчать про її критичне ставлення до вчиненого.

Вказані обставини, зокрема похилий вік, стан здоров`я обвинуваченої, визнання нею вини в інкримінованому злочині, на думку колегії суддів правильно визнані судом першої інстанції як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_12 , істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування положень ст..69 КК України. При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення Станкевич можливе без ізоляції від суспільства та призначенням покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

Твердження прокурора та потерпілого, що засуджена ОСОБА_12 під час досудового слідства не визнавала свою винуватість і не сприяла слідству у встановленні істини у справі, а тому відсутні підстави для призначення їй покарання із застосуванням ст..69, 75 КК України, колегія суддів вважає не обґрунтованими. Кримінально-процесуальний закон України не визначає на якому етапі розгляду справи судом першої, апеляційної або касаційної інстанції особа, яка притягується до кримінальної відповідальності може висловити своє психічне ставлення до вчиненого нею кримінально караного діяння та його наслідків, шляхом визнання своєї винуватості. Усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння і його наслідків у вигляді визнання винуватості, має бути лише добровільною дією особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності.

При цьому, наведені доводи апеляції прокурора суперечать положенню ст. 63 Конституції України, згідно якого кожна особа вправі не давати показання відносно себе. Використання засудженою під час досудового і судового слідства своїх процесуальних і конституційних прав не може бути визнано підставою для призначення більш суворого покарання або неможливості призначення більш м`якого покарання.

Разом з тим, колегія погоджується з апеляційними доводами прокурора та потерпілого ОСОБА_10 в частині урахування як обставини, яка пом`якшує ОСОБА_12 покарання, вчинення злочину у зв`язку із відсутністю контролю з боку засновників ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс».

ОСОБА_12 , будучи призначеною на посаду генерального директора ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», відповідно до умов контракту по найму та оплаті праці, що з нею укладено правлінням товариства, та вимог Статуту товариства, була наділена рядом прав та обов`язків, серед яких підписання усіх документів від імені товариства, право без доручення діяти від імені товариства, розроблення та затвердження структури товариства, забезпечення розробки планів роботи, визначення основних напрямків діяльності товариства.

Тобто, фактично, ОСОБА_12 здійснювала керівництво поточною роботою товариства, організовувала та керувала фінансовою та виробничою діяльністю товариства.

Наведене свідчить, що саме ОСОБА_12 , в силу своїх службових обов`язків, повинна була контролювати фінансово-господарську діяльність товариства, за що, відповідно, і несла відповідальність, а не учасники, засновники ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», як на те вказав суд першої інстанції.

Відтак, відсутність контролю за фінансово-господарською діяльністю вказаного товариства з боку засновників, учасників цього товариства як причина того, що це спонукало ОСОБА_12 вчинити злочин, вочевидь не може бути врахована як обставина, яка пом`якшує винній покарання, і доводи апеляцій прокурора та потерпілого в цій частині є слушними.

Разом з тим, зважаючи на викладене вище, неправильне врахування судом першої інстанції як обставини, яка пом`якшує ОСОБА_12 покарання, вчинення злочину у зв`язку із відсутністю контролю з боку засновників ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», не впливає на висновок суду щодо можливості застосування до обвинуваченої ОСОБА_24 положення ст..69, 75 КК України.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами потерпілого ОСОБА_10 з приводу неправильного розв`язання судом першої інстанції цивільних позовів, заявлених по кримінальній справі.

Судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 328 КПК України (в редакції закону 1960 року), обґрунтовано відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 та ОСОБА_15 до ОСОБА_12 на суму 1 307 702 гривень, оскільки судовим слідством не встановлено доказів того, що вказаним особам злочинними діями винної завдано будь-якої майнової шкоди. Також суд правильно зазначив, що цивільний позов ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» до ОСОБА_12 слід залишити без розгляду, оскільки вказане товариство припинене у 2011 році і правонаступників юридична особа не має.

Доводи потерпілого ОСОБА_10 стосовно того,що цивільний позов, пред`явлений до засудженої підлягає задоволенню, оскільки у разі ліквідації юридичної особи, майно юридичної особи, що залишилось після задоволення вимог кредиторів, передається її учасникам, також суперечать вимогам діючого законодавства.

Питання щодо передачі майна після ліквідації юридичної особи внаслідок визнання її банкрутом, як це має місце у даному випадку із ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», в порядку кримінального процесуального законодавства не передбачено.

Вказане питання підлягає вирішенню у порядку господарських правових та цивільно- правових відносин, та регулюється положеннями відповідних законів України.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 28 КПК України (в редакції закону 1960 року), особа, цивільний позов в кримінальній справі якої залишився без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Відтак, доводи апеляції потерпілого ОСОБА_10 у цій частині задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, та апеляцію потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_12 без зміни.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 377, 379 КПК України (в редакції 1960 року), п. п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, та апеляцію потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29 листопада 2013 року відносно ОСОБА_12 без змін.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2