АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/590/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 4 ст. 190 Доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві матеріали кримінального провадження № 0004961 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_12 , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград, Львівської області, громадянина України, працюючого заступником директора ТОВ «Укрростехно», одруженого, має трьох неповнолітніх дітей зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України , -

в с т а н о в и л а:
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавленні волі строком на 5 років. На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

По справі вирішено питання щодо цивільного позову та судових витрат.

Згідно з вироком, ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів 10.05.2011 року запропонував ОСОБА_9 придбати його власний автомобіль марки «Ауді Q-7» номер шасі НОМЕР_1 , д.р.н. НОМЕР_2 . ОСОБА_9 , будучи введеним в оману щодо справжніх намірів ОСОБА_11 , який переконав його в правдивості своїх намірів, погодився на укладення договору. Так, 25.05.2011 року ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т Глушкова, 1 в павільйоні № 71 на території Експоцентру в присутності свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 уклали попередній договір купівлі-продажу зазначеного автомобіля. Під час підписання договору ОСОБА_11 в присутності свідків повідомив неправдиву інформацію про те, що зазначений вище автомобіль Ауді належить йому на праві приватної власності і він у термін не пізніше 16 год. 00 хв. 11.07.2011 року зобов`язується укласти основний договір купівлі-продажу даного автомобіля. Згідно п.4 основного договору ОСОБА_11 у час та місці укладення даного договору зобов`язується надати зазначений у попередньому договорі транспортний засіб та документи на нього, що підтверджують права власності на даний автомобіль.

На виконання попереднього договору ОСОБА_9 в присутності вищевказаних свідків передав ОСОБА_11 грошові кошти в загальній сумі 593 400 грн., про що останній написав розписку. В подальшому ОСОБА_11 , не маючи в реальності на праві власності автомобіль «Ауді Q-7» номер шасі НОМЕР_1 , д.р.н. НОМЕР_2 , отримавши шахрайським шляхом вказані гроші, використав їх на власні потреби, чим завдав потерпілому збитків на суму 593 400 грн.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання і постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на неправильне застосування кримінального закону, а саме невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Доводи апеляції прокурор мотивує тим, що суд при призначенні покарання недостатньою мірою врахував особу обвинуваченого, тяжкість злочину, суспільну небезпечність, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення.

Потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування своїх апеляційних вимог, потерпілий посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Доводи апеляції ОСОБА_9 мотивує тим, що суд при призначенні покарання недостатньою мірою врахував особу обвинуваченого та ступінь його провини у скоєному злочині, а саме, те що обвинувачений свою вину не визнав, не вперше вчиняв аналогічні кримінальні правопорушення. Апелянт вважає, що суд безпідставно призначив ОСОБА_11 мінімальний строк позбавлення волі та не застосував до обвинуваченого додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 також подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що перший аркуш в договорі купівлі продажу автомобіля від 25.05.2011 року замінений потерпілим ОСОБА_9 , а підпис ОСОБА_11 підроблений. В суді першої інстанції стороні захисту було відмовлено в призначені повторної судово-почеркознавчої експертизи для з`ясування достовірності підпису зробленим саме ОСОБА_11 на першій сторінці договору купівлі продажу автомобіля від 25.05.2011 року. Апелянт вважає, що в договорі мова не йшла про продаж автомобіля Ауді, оскільки у власності та користуванні ОСОБА_11 автомобіля Ауді ніколи не було. Попередній договір від 25.05.2011 року, укладений між потерпілим та ОСОБА_11 був формальний і слугував лише гарантією ввезення в Україну з Данії тягачів з автоцистернами, які ОСОБА_9 збирався придбати. Також ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснив що договір підписувався не 25.05.2011 року, оскільки в цей день останній перебував у відрядженні в м. Львові, підтвердження цього є докази, що містяться в матеріалах справи. Крім того захисник звертає увагу на обставини, що пом`якшують покарання, а саме, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання, де мешкає з трьома неповнолітніми дітьми та дружиною, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, апеляції не подані.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого і прокурора, та, вважаючи вирок суду не обґрунтованим, просили задовольнити апеляційну скаргу захисника про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, пояснення прокурора, представника потерпілого та потерпілого, які підтримали подані прокурором та потерпілим апеляційні скарги та просили їх задовольнити, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_12 , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, не зважаючи на доводи апеляції захисника ОСОБА_10 , висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними у справі доказами в їх сукупності, яким дана належна правова оцінка.

Зокрема, вина ОСОБА_11 підтверджується:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що 10.05.2011 року його давній знайомий ОСОБА_11 запропонував йому продати автомобіль Ауді за зниженою ціною за умови передоплати, на що він погодився. Довіряючи ОСОБА_11 як доброму знайомому, але, враховуючи велику суму грошей, він вирішив для впевненості укласти з ОСОБА_11 попередній договір і гроші передати в присутності свідків. Для підготовки проекту договору ОСОБА_11 дав йому копію свідоцтва про реєстрацію автомобіля Ауді.

25.05.2011 року приблизно о 12 год. він приїхав в м. Київ на пр-т Глушкова в один із павільйонів Експоцентру з бланками договорів та грошима. Під час зустрічі він передав ОСОБА_11 для ознайомлення договори, а той йому дав оригінал свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Ауді. Після того як вони ознайомились із документами, а свідки звірили дані у свідоцтві із даними в договорі, ОСОБА_11 підписав обидві сторінки попереднього договору та написав розписку про отримання від нього грошей в сумі 593 400 грн., які він йому в цій же кімнаті передав при свідках. Ввечері вони повинні були дивитися автомобіль, але ОСОБА_11 на зустріч не з`явився, потім перестав ходити в офіс та став уникати зустрічі, а в липні 2011 року ОСОБА_11 повідомив, що автомобіля Ауді в нього немає і гроші він не поверне;

- показаннями свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_13 в суді першої інстанції про те, що 25.05.2011 року, ближче до обіду, ОСОБА_9 попросив їх бути присутніми при підписанні договору та передачі грошей, яке відбувалось по пр-ту Глушкова в м. Києві в павільйоні № 72 Експоцентру між їх знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . На пропозицію ОСОБА_9 вони ознайомились з документами, які стосувались попереднього договору купівлі продажу автомобіля, звірили дані в них та копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Ауді 7, оригінал якого був у ОСОБА_11 , та паспортні дані. Після цього ОСОБА_9 передав ОСОБА_11 гроші, ОСОБА_11 їх перерахував, підписав договір, написав розписку. Підписання цього договору вони засвідчили своїми підписами, після чого ОСОБА_11 , забравши гроші, вийшов з кімнати переговорів. До змісту договору ОСОБА_11 не мав зауважень. Згідно договору, який підписали сторони, ОСОБА_11 зобов`язувався продати ОСОБА_9 власний автомобіль Ауді Q7, а останній в якості передоплати передав йому приблизно 600 000 грн.;

попереднім договором купівлі-продажу автомобіля "Ауді Q-7"від 25.05.2011 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 (а.с.89-90), який містить підписи сторін на обох аркушах та підписи свідків на другому аркуші, згідно якого ОСОБА_9 передає ОСОБА_11 590800 грн. передоплати, а ОСОБА_11 зобов`язується передати ОСОБА_9 до 16 год. 11.07.2011 року належний йому на праві власності автомобіль "Ауді Q-7" номер шасі НОМЕР_1 , д.р.н. НОМЕР_2 та документи на нього;

розпискою від 25.05.2011 року про те, що ОСОБА_11 25.05.2011 року в присутності свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 отримав від ОСОБА_9 593400 грн. в якості оплати за автомобіль згідно попереднього договору купівлі-продажу від 25.05.2011 року. Ця розписка містить підпис ОСОБА_11 та свідків (а.с. 91);

висновком експерта № 828 від 6.11.2013 року (а.с. 101-112), згідно якому підписи від імені ОСОБА_11 на другій сторінці попереднього договору купівлі-продажу автомобіля від 25.05.2011 року та на зворотній стороні розписки від 25.05.2011 року виконані ОСОБА_11 . Вирішити питання, чи виконаний підпис від імені ОСОБА_11 на першій сторонці попереднього договору купівлі-продажу автомобіля від 25.05.2011 року ОСОБА_11 або іншою особою не представилось можливим ;

висновком експерта № 99 від 18.02.2014 року (а.с. 94-98), згідно з даними якого підпис від імені ОСОБА_11 , який розміщений в попередньому договорі купівлі-продажу автомобіля від 25.05.2011 року, укладеного між ОСОБА_11 з однієї сторони та ОСОБА_9 з іншої, на 1-му аркуші під текстом з правої сторони виконаний ОСОБА_11 ;

листом ЦБДРтаАС, згідно з даними якого автомобіль "Ауді Q-7" номер шасі НОМЕР_1 станом на 27.06.2013 року в підрозділах ДАІ МВС України не реєструвався.

Показання потерпілого та свідків щодо обставин укладення попереднього договору купівлі- продажу автомобіля та передачі ОСОБА_11 передоплати за нього не викликають сумнівів у їх достовірності.

Суд першої інстанції дослідив взаємовідносини між обвинуваченим, потерпілим та свідками, і не встановив будь-яких підстав для обмови потерпілим та свідками обвинуваченого ОСОБА_11 .

Їх показання переконливі і послідовні, тому суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх в основу вироку, і колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується.

Апеляційний суд не має підстав не довіряти наведеним у вироку доказам про вчинення злочину обвинуваченим, оскільки, незважаючи на доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, вони не викликають сумнівів у своїй достовірності та в сукупності з іншими доказами по справі містять достатньо даних, на підставі яких слідчим та судом були встановлені наявність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинили ці діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення цієї справи.

За таких обставин, колегія суддів визнає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи доводи апеляції захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 про відсутність доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого злочину, та вважає обґрунтованою кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.4 ст.190 КК України як умисне заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великих розмірах.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора та потерпілого, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Принцип гуманізму у кримінальному праві - це не лише гуманне ставлення до особи, яка вчинила злочин, але і в першу чергу до потерпілого і до встановлених суспільством непорушних правил суспільних відносин.

Тому, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, та взяти до уваги позицію потерпілих, які зазнали шкоди.

Проте зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Як зазначено у вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься відповідно до положень ст. 12 КК України до особливо тяжких злочинів, обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, за яким характеризуються виключно позитивно, під наглядом лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, за місцем роботи також характеризуються виключно позитивно, одружений, обставини, що пом`якшують його покарання, - наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, часткове відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, та вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_11 основне покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 190 КК України, та вважав за можливе звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, без застосування до нього конфіскації майна на підставі ст.77 КК України.

В частині призначення покарання за ч.4 ст.190 КК України у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією цієї статті, колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання за ч.4 ст.190 КК України,

Разом з тим, мотиви прийнятого судом рішення щодо звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, не можна визнати правильними.

Так, звільняючи ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції достаньою мірою не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, конкретні обставини кримінального провадження, що він заволодів шляхом шахрайства грошима потерпілого в особливо великому розмірі, не відшкодував заподіяну потерпілому шкоду, не врахував думку потерпілого щодо розміру покарання, яке має бути призначено обвинуваченому за вчинення злочинних дій.

Наведені обставини дають підстави для висновку, що призначене судом обвинуваченому покарання з застосуванням ст.75 КК України не може бути визнане законним і обґрунтованим.

Згідно ст. 420 КПК України, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора і потерпілого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині застосування ст.ст.75, 77 КК України, з постановленням по справі нового вироку.

Вирішуючи питання про те, який саме вид та розмір покарання повинен бути призначений обвинуваченому, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує вищенаведені обставини, ступінь тяжкості вчиненного ОСОБА_11 злочину, обставини кримінального провадження, дані про особу винного, відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність на утриманні трьох дітей як пом`якшуючу покарання обставину, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч.4 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Саме таке покарання за висновком колегії суддів відповідно до ст. 65 КК України буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Підстав для застосування до нього ст.ст.69 та 75 КК України колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року відносно ОСОБА_11 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_11 за ч.4 ст. 190 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року відносно ОСОБА_11 - залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 відраховувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3