Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11/0690/604/11
Стаття ч.1 ст. 309 КК
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2011 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого.................................... ОСОБА_1,

суддів.....................................ОСОБА_2, ОСОБА_3

з участю прокурора...............................ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді судом першої інстанції, помічника прокурора м. Бердичева на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 травня 2011 року, яким засуджено

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлученого, на утриманні маючого неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

- 5 листопада 2009 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- 29 червня 2010 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

- за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за цим вироком, більші суворим, призначеним за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29 червня 2010 року, остаточно призначено ОСОБА_5 до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання те покарання, що відбуте за попереднім вироком.

Запобіжний захід взяття під варту.

Строк відбуття покарання засудженому рахувати з моменту обрання відносно нього запобіжного заходу у виді взяття під варту, тобто з 20 травня 2011 року, зарахувавши йому покарання відбуте за попереднім вироком.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ 575,30 грн. судових витрат.

Речові докази по справі знищено.

Згідно вироку 04 лютого 2009 року у невстановлений слідством час ОСОБА_5, перебуваючи на залізничному вокзалі ст. Козятин, розташованому в м. Козятині Вінницької області, у невстановленої слідством особи, безкоштовно отримав наркотичний засіб - канабіс, тобто незаконно придбав без мети збуту для власного вживання. Зазначену наркотичну речовину він поклав до кишені своєї куртки та на автобусі перевіз до залізничного вокзалу ст. Бердичів м. Бердичева Житомирської області. В цей же день, перебуваючи на залізничному вокзалі станції Бердичів, ОСОБА_5 поділив зазначений наркотичний засіб на дві частини, одну з яких поклав до кишені своєї куртки, а іншу заховав на території вантажного двору станції Бердичів, з метою подальшого власного вживання.

04 лютого 2009 року близько 11 години ОСОБА_5, перебуваючи на привокзальній площі залізничного вокзалу ст. Бердичів та незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, був затриманий працівниками міліції, які виявили при ньому 17,40 грам особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, що підтверджено висновком судово-хімічної експертизи №199 від 18 березня 2009 року.

19 лютого 2009 року в ході огляду складу №1, розташованого на вантажному дворі станції Бердичів, працівниками міліції було виявлено 28,65 грам особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, що підтверджено висновком судово-хімічної експертизи №198 від 13 березня 2009 року, який ОСОБА_5 незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляції прокурор просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_5 рецидив злочину.

Не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та міру покарання вважає, що неправильно застосовано кримінальний закон.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_5, суд згідно ст.67 КК України визнав рецидив злочинів.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидив злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Заслухавши доповідача, прокурора підтримавшого апеляцію, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінальної справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, судова колегія апеляцію задовольняє з наступних підстав.

Вина засудженого та кваліфікація його дій в апеляціях не оспорюються.

Згідно до ст. 67 КК України ОСОБА_5 визнано обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Враховуючи, що ОСОБА_5 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, вироком Козятинського міськрайонного суду від 05.11.09р. та за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК України, вироком Козятинського міськрайонного суду від 29.06.10р., а даний злочин (ч.1ст.309 КК України) вчинив 04.02.09р., тобто до засудження, суд невірно застосував кримінальний закон, визнавши рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання засудженого.

Тобто, на момент вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_5 не мав непогашених судимостей за вчинення умисних злочинів.

За таких обставин апеляція помічника прокурора підлягає до задоволення.

Оскільки призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, судова колегія не знаходить підстав для зміни вироку, у зв'язку з виключенням даної обтяжуючої обставини, в частині призначеного засудженому покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію помічника прокурора м. Бердичева, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 травня 2011 року щодо ОСОБА_6 обтяжуючу обставину рецидив злочину.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді: