Справа №11-597/11 Головуючий у суді у 1 інстанції - Бойко
Номер провадження 11/1890/6685/11 Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2011 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Ященка В. А.,

суддів - Крамаренка В. І., Захарченка О. П.,

з участю прокурора Кононової Л.Ф.

захисників ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

засуджених ОСОБА_5 ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_3 та засудженої ОСОБА_6, захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_5, а також прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Зарічного районного суду міста від 18 травня 2011 року, яким,

ОСОБА_5 Валерян Тамазович,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше не судимий,

засуджений за ст.368 ч.2 КК України на 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати будь які посади в органах податкової служби строком на 3 роки та з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_5 позбавлений спеціального звання «Радник податкової служби 2 рангу».

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше не судима,

засуджена за ст.368 ч.2 КК України, з застосуванням ст.69 КК України на 5 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати будь які посади в органах державної податкової служби строком на 3 роки та з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_6 позбавлена спеціального звання «Інспектор податкової служби 2 рангу».

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними та засуджені за вчинення злочину при таких обставинах:

Наказом №235-О від 6 серпня 2008 року ОСОБА_5 був призначений на посаду заступника начальника ДПІ у місті Суми, а наказом №189-О від 7 грудня 2009 року ОСОБА_6 була призначена на посаду старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у місті Суми.

Відповідно посадових інструкцій, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були службовими особами, а відповідно до примітки ст.368 КК України ОСОБА_5 був і службовою особою, яка замає відповідальне становище. ОСОБА_6 була підлеглою ОСОБА_5.

У період часу з 16 по 29 липня 2010 року, ОСОБА_6 проводила планову виїзну перевірку субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_8. В процесі перевірки станом на 26 липня 2010 року ОСОБА_6 встановила, що необхідно до нарахувати податки та нарахувати штрафні санкції на загальну суму близько 1,2 млн. грн. Про це, цей же день, ОСОБА_6 перебуваючи у його службовому кабінеті доповіла ОСОБА_5, який запропонував ОСОБА_6 вжити дії направлені на вимагання хабара від ОСОБА_8. ОСОБА_6 погодилась. Реалізуючи попередню домовленість, ОСОБА_6 повідомила попередні результати перевірки ОСОБА_9, яка допомагала вести бухгалтерський облік ОСОБА_8 і ОСОБА_9 попросила ОСОБА_6 зменшити суму донарахувань та штрафних санкцій. За це, ОСОБА_6, відповідно до домовленості з ОСОБА_5, зажадала передачі їй 180 000 грн. в процесі подальших перемовин між ОСОБА_6 з одного боку, яка свої дії узгоджувала з ОСОБА_5, та ОСОБА_9 і ОСОБА_8 з другого боку була досягнута домовленість проте, що прохання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 буде задоволено за умови передачі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 80 000 грн. 27 липня 2010 року ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_6, що ОСОБА_8 може передати в якості хабара 30 000 грн. відразу, а решту 50 000 грн. після прийняття остаточного рішення.

28 липня 2010 року, близько 17 години 30 хвилин ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 на ділянці між будинками №68 «а» та №66 по вулиці Черепіна у місті Суми, отримала від ОСОБА_8 в якості хабара 3 000 доларів США, що становить 23 682 грн.60 коп. та 6 000 грн., а всього 29 682 грн.60 коп. Отримані в якості хабара гроші, ОСОБА_6 не встигла передати ОСОБА_5, тому, що була затримана працівниками міліції.

З вироком суду не погодились та подали апеляції:

Захисник ОСОБА_10 та засуджена ОСОБА_6 у своїй апеляції зазначають, що засуджена ОСОБА_6 вину свою визнала повністю, щиро покаялась у вчиненому злочині, раніше не судима, має позитивні характеристики та страждає на захворювання, вона надає допомогу батькам похилого віку, а тому покарання, яке призначено судом є занадто суворим. У звязку з цим, автори апеляції просять вирок суду змінити та помякшити ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст.75 КК України.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляції посилається на те, що вирок суду побудований на недостатньо перевірених доказах. Так, захисник вважає, що при проведенні виїмки та огляді мобільного телефону у ОСОБА_6 були допущені ряд поршень, які свідчать про те, що до телефону працівниками міліції підключались технічні засоби, що дає підстави сумніватись у обєктивності інформації яка малась у цьому телефоні. До того ж, в якості понятої при огляді телефону була задіяна Куліжко, яка в цей же час залучалась в якості понятої при проведенні іншої слідчої дії. Протокол огляду диктофону у ОСОБА_8 проведений також з порушенням закону, адже залучена в якості понятої Куліжко також перебувала в іншому місці. Захисник вважає, що докази про перебування ОСОБА_5 неподалік від місця де ОСОБА_6 отримувала хабар, відсутні, адже в той час на тому місці перебував такий же автомобіль, як і в ОСОБА_5 зі схожими номерними знаками. Роздруківка телефонних розмов також не може бути доказом перебування ОСОБА_5 недолік від місця отримання хабара ОСОБА_6, тому, що ця роздруківка ніким не завірена. Мобільний телефон ОСОБА_5 не може бути доказом його вини, тому що до цього телефону після його вилучення мали доступ сторонні особи. Автор апеляції вважає, що суд при розгляді справи отримав докази того, що і ОСОБА_9 також вчинила злочин, але ні органи досудового слідства ні суд на це не відреагували. Адвокат оспорює також законність визнання ОСОБА_8 потерпілим. Все це на думку захисника свідчить про неповноту досудового слідства і як результат постановлення судом вироку, який не відповідає вимогам закону. Захисник вважає, що по справі необхідно ряд слідчих дій, що на його думку дозволить встановити обєктивну істину по справі, а тому адвокат просить вирок суду скасувати, а справу повернути прокурору для організації додаткового розслідування. Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_5 змінити на підписку про невиїзд.

Засуджений ОСОБА_5 у своїй апеляції вказує, що суд побудував вирок на припущеннях та домислах і його вина у за ст.368 ч.2 КК України не доведена, а тому суд повинен був його виправдати. Всі докази його вини добуті з порушенням закону, а тому суд не повинен був брати ці докази до уваги. У звязку з цим, засуджений просить вирок суду скасувати та закрити кримінальну справу.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції у своїй апеляції посилається на те, що суд безпідставно прийшов до висновку, про вимагання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 хабара у ОСОБА_8, адже ОСОБА_8 даючи хабар намагався зменшити суму грошей яку він повинен був сплатити за порушення податкового законодавства, а тому прокурор просить виключити з вироку суду кваліфікуючу ознаку «вимагання». Окрім цього прокурор вважає, що з урахуванням обставин справи, даних про особу засудженого, а також враховуючи посаду яку обіймав ОСОБА_5, покарання призначене засудженому є занадто мяким, а тому прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_5 скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 9 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати будь які посади в державних податкових органах строком на 3 роки. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціального рангу державного службовця. Прокурор також просить зняти арешт з майна засуджених, вважаючи, що таке рішення буде відповідати вимогам закону.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила задовольнити її апеляцію та апеляції засудженої ОСОБА_6 і її захисника, засудженого ОСОБА_5 та його захисника, які просили задовольнити їх апеляції, засуджену ОСОБА_6 та її захисників, які просили задовольнити їх апеляцію та помякшити засуджений покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені у апеляціях, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисника задоволенню не підлягають, апеляція засудженої ОСОБА_6 та її захисника підлягають до задоволення, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про доведеність вини засуджених у вчиненні злочину при обставинах викладених у вироку підтверджується сукупністю зібраних по справі доказів, які були детально проаналізовані судом та наведені у вироку.

Незважаючи на те, що ОСОБА_5 при розгляді справи у суді першої інстанції винним себе не визнав, суд цілком обґрунтовано зазначив, що його вина у тому, що він як службова особа яка займає відповідальне становище отримав хабар за попередньою змовою групою осіб, підтверджується перш за все поясненнями ОСОБА_6, яка під час всього досудового та судового слідства стверджувала, що вона під час перевірки діяльності підприємця ОСОБА_8 виявила порушення податкового законодавства і за її попередніми підрахунками сума на сплачених податків та штрафних санкцій становила більше 1 млн. грн. Про це вона повідомила бухгалтеру підприємця ОСОБА_9 та заступнику начальника ДПІ ОСОБА_5, який вислухавши її доповідь запитав чи згодні боржники на переговори та чи згодні вони сплатити гроші не по акту перевірки, а по домовленості. Вона повідомила ОСОБА_5, що бухгалтер ОСОБА_9 пропонувала домовитись і вона бухгалтеру заявила, що питання можливо вирішити за 100 тисяч грн. Згодом ОСОБА_5 надіслав їй СМС повідомлення: «80 сегодня», це вона зрозуміла так, що вона повинна повідомити бухгалтеру про те, що питання несплати податків та штрафних санкцій буде вирішено при умові передачі ОСОБА_8 хабара у сумі 80 000 грн., що вона і зробила. ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_8 повідомила їй, що відразу буде передано хабар у сумі 30 000 грн., а решту хабара 50 000 грн. буде передано після завершення перевірки. Всі ці дії вона узгодила з ОСОБА_5. За домовленістю, 28 липня 2010 року після 17 години вона отримала від ОСОБА_8 хабара доларами та гривнями і відразу була затримана працівниками міліції. Перед отриманням хабара, ОСОБА_5 їй сказав, що після того, як вона отримає гроші то він приїде і забере її. При цьому всю суму хабара вона повинна була передати ОСОБА_5 і той нічого їй не говорив, що дасть їй якусь частину.

Потерпілий ОСОБА_8, свідок ОСОБА_9, як на досудовому слідстві так і під час судового розгляду справи повністю підтвердили свідчення ОСОБА_6.

ОСОБА_6 та ОСОБА_8 заявили суду про те, що інформація на аудіо, відеозаписах та отримана з мобільних телефонів відповідає дійсності.

Свідок ОСОБА_11, дружина ОСОБА_8, підтвердила, що її чоловік для зменшення суми штрафів повинен був передати податківцям хабара в сумі 80 000 грн. і 28 липня 2010 року передав 3 000 доларів США та 6 000 грн., а решту 50 000 грн. повинен був передати пізніше.

З детально досліджених судом письмових доказів, а також тих які зафіксовані на електронних носіях вбачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за попередньою змовою, дійсно отримали від ОСОБА_8 хабара в сумі 3 000 доларів США та 6 000 грн. і що у даному випадку вони діяли як співвиконавці, розподіливши між собою ролі.

Сукупність досліджених судом доказів вказує на те, що судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ст.368 ч.2 КК України.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляцій засудженого ОСОБА_5 та його захисника і вважає, що зазначені у апеляціях доводи є необґрунтованими і такими, що ніяким чином не впливають на законність висновку суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ст.368 ч.2 КК України.

Так, захисник у своїй апеляції робить припущення, що в результаті підключення технічних засобів до мобільного телефону вилученого у ОСОБА_6 інформація отримана з цього мобільного телефону не є обєктивною і не може слугувати доказом по справі. Такий висновок захисника не відповідає дійсності, адже у судовому засіданні сама ОСОБА_6 підтвердила, що дані отримані з її мобільного телефону і які використані як докази по справі, відповідають дійсності. Необґрунтованими є доводи захисника і тій частині, що при проведенні огляду телефону та диктофону в якості понятої була задіяна Куліжко, яка за матеріалами кримінальної в один і той же час була понятою під час інших слідчих дій. Колегія суддів вважає, що у даному випадку не було порушення закону, адже вказані слідчі дії проводились в одному місці, а саме в кабінеті №701 ГУМВС України в Сумській області в місті Суми по вулиці Кірова, 23. Не може колегія суддів погодитись з доводами захисника стосовно того, що відсутні докази того, що ОСОБА_5 в момент отримання хабара ОСОБА_6 знаходився неподалік. При цьому, колегія суддів виходить з того, що вказаний факт підтверджується не лише поясненнями свідка ОСОБА_12, про те що неподалік від місця де ОСОБА_6 отримувала хабар, він бачив автомобіль «Шкода Октавіа» з номерними знаками ВМ 7771, і органами досудового слідства встановлено, що цей автомобіль належить ОСОБА_5, а підтверджується ще і роздруківкою телефонних дзвінків, і з цієї роздруківки випливає, що о 17 годині 41 хвилині ОСОБА_5 телефонував з свого телефону і перебував він у той час у місті Суми в районі вулиці Черепіна, 27, азимут 300. Таким чином висновок суду про те, що в момент отримання хабара ОСОБА_6, ОСОБА_5 перебував неподалік від неї є цілком правильним, і все це повністю узгоджується з поясненнями, ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_5 мусив забрати у неї предмет хабара відразу після того, як вона його отримає. Не погоджується колегія суддів з доводами захисника і в тій частині, що використана судом як доказ роздруківка телефонних розмов з мобільного телефону ОСОБА_5 завірена самим слідчим прокуратури, а не представником компанії МТС. З матеріалів справи вбачається (т.1 а.с.190-269), що на виконання постанови судді апеляційного суду компанія МТС надала слідчому прокуратури у провадження якого перебувала кримінальна справа роздруківку телефонних зєднань по ряду номерів мобільних телефонів у електронному вигляді і супровідний лист про це завірений печаткою Сумської філії компанії МТС. На паперових носіях вказана інформація компанією МТС слідчому не надавалась. З огляду на це, отримана інформація в електронному вигляді, судом обґрунтовано визнана такою, що має силу доказів. Посилання захисника про те, що до мобільного телефону ОСОБА_5 після його вилучення мали доступ сторонні особи, жодним чином не впливає на обєктивність ухваленого судом рішення, до того ж дані отримані з мобільного телефону ОСОБА_5 обєктивно підтверджуються рядом інших доказів і зокрема даними отриманими з мобільного телефону ОСОБА_6 також даними отриманими від компанії МТС, а тому підстав вважати, що до мобільного телефону могла бути внесена неправдива інформація, немає. Колегія суддів не може погодитись і з тим, що суд повинен був вирішити питання про притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, адже в матеріалах кримінальної справи мається постанова органів досудового слідства (т.3 а.с.2) про відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_9 і дана постанова ніким не скасована до того ж суд дотримуючись принципу змагальності та диспозитивності розглядає справу лише в межах предявленого обвинувачення. З огляду на те, що органами досудового слідства ОСОБА_8 звільнений від кримінальної відповідальності за давання хабара не на підставі ст.369 ч.3 КК України, а на підставі ст.6 ч.1 п.2 КПК України то доводи захисника про незаконність визнання ОСОБА_8 потерпілим є необґрунтованими. Необґрунтованими є доводи захисника про неповноту досудового слідства яка полягає в тому , що органи досудового слідства не знайшли та не долучили до справи чернетки з записами про перевірку діяльності підприємця ОСОБА_8. Колегія суддів, на підставі доказів досліджених судом при розгляді справи, приходить до висновку, що не долучення до справи вказаних документів, жодним чином не впливає на правильність ухваленого судом рішення. При цьому, колегія суддів виходить з того, що наявність за ОСОБА_8 податкової заборгованості не заперечував сам ОСОБА_8, його бухгалтер ОСОБА_9, інспектор ДПІ ОСОБА_6 та і сам ОСОБА_5. Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляції ОСОБА_5, стосовно того, що вирок суду побудований на домислах та припущеннях, адже судом були досліджені прямі докази, які вказують на вчинення ОСОБА_5 злочину, за вчинення якого він і засуджений. Будь яких даних про те, що докази які покладені в основу вироку, отримані з порушення вимог закону, немає. Зважаючи на це, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисника є необґрунтованими і передбачених законом підстав для їх задоволення та скасування вироку суду, немає.

Обговорюючи доводи апеляції прокурора стосовно необхідності виключення з вирок суду вказівки про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 отримали хабара від ОСОБА_8 шляхом вимагання, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в цій частині підлягає до задоволення. При цьому колегія суддів виходить з того, що матеріалами справи є доведеним факт того, що вимагання хабара у ОСОБА_8 було спрямоване не на запобігання шкідливих наслідків щодо прав і законних інтересів ОСОБА_8, а на задоволення його незаконних інтересів направлених на уникнення по сплаті передбачених законом податкових платежів та штрафних санкцій за порушення податкового законодавства. З огляду на це, колегія вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 отримала хабара від ОСОБА_8 шляхом вимагання, задовольнивши таким чином частково апеляцію прокурора.

Що стосується призначеного судом покарання засудженому ОСОБА_5, то колегія суддів вважає, що суд вирішуючи це питання діяв у відповідності з вимогами ст.65 КК України, врахував всі обставини, що помякшують покарання засудженого і прийшов до правильного висновку, що покарання у виді 6 років позбавлення волі є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів, а тому підстав вважати покарання призначене засудженому занадто мяким, немає, як і не має підстав для задоволення апеляції прокурора в цій частині. Необґрунтованими є доводи прокурора і в тій частині, що суд повинен був зняти арешт з майна засуджених, адже за вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 засуджені до покарання з конфіскацією майна і з метою забезпечення виконання вироку в цій частині суд не мав правових підстав для зняття арешту з майна засуджених.

Обговорюючи питання про покарання яке призначено судом засудженій ОСОБА_6, колегія суддів вважає, що при вирішенні цього питання суд в недостатній мірі врахував щирість ОСОБА_6 під час досудового та судового слідства, її щиросердне каяття, позитивні характеристики, стан здоровя її молодий вік, а також те, що ОСОБА_6 вчинила злочин під впливом свого безпосереднього керівника і як результат призначив ОСОБА_6 занадто суворе покарання. зважаючи на це, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 змінити, помякшити їй покарання, призначивши таке з застосуванням ст.75 КК України, задовольнивши таким чином апеляцію засудженої та її захисника. З огляду на це, додаткове покарання у виді конфіскації майна засудженої ОСОБА_6 до неї застосовано бути не може.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст.362,365,366,367,372,373,377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляції засудженої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_3 задовольнити, апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду міста Сум від 18 травня 2011 року відносно ОСОБА_5 Валеряна Тамазович залишити без змін, цей же вирок відносно ОСОБА_6 змінити, помякшити ОСОБА_6 покарання і вважати її засудженою за ст.368 ч.2 КК України, з застосуванням ст.69 КК України на 5 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати будь які посади в органах державної податкової служби строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням. Іспитовий строк встановити 3 роки.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 отримала хабара від ОСОБА_8 шляхом вимагання.

В остальній частині вирок суду залишити без змін.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_13. ОСОБА_14.