Справа № Провадження №11-533/12 11/1090/2871/12 Головуючий у І інстанціїМезін
Категорія47Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

Іменем України

18 квітня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - ГАБРІЄЛЯ В.О.

суддів: ДИМАРЕЦЬКОГО В.М. та ЗАГОРУЙКА В.В.

за участю прокурора СКРИПКИ І.М., засудженого ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в суді 1-ї інстанції, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, не одруженого, судимого 03.10.2011 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. 309, ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 1020 грн., проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_3,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням та визначено йому іспитовий строк тривалістю в 3 (три) роки. Також судом зобовязано ОСОБА_2 повідомляти кримінальну-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично зявлятися в ці органи на реєстрацію .

ОСОБА_2 судом визнано винним та засуджено за вчинення злочину, як зазначено у вироку, при наступних обставинах.

28 листопада 2011 року, близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_2, знаходячись біля магазину ,,Вігрес, що розташований по вулиці Леваневського в м. Біла Церква Київської області, на землі в кущах знайшов паперовий згорток з наркотичною речовиною - канабісом вагою 8,42 гр., тобто повторно незаконно придбав вказаний наркотичний засіб, який поклав до правої нагрудної кишені своєї куртки та незаконно зберігав при собі для власного вживання, мети збуту при цьому не переслідував. 28 листопада 2011 року, о 18 год. 45 хв. біля будинку №18, що по вулиці Леваневського в м. Біла Церква, ОСОБА_2 був зупинений працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього паперовий згорток з наркотичною речовиною - канабісом вагою 8,42 гр., який ОСОБА_2 незаконно придбав і зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

В апеляції прокурор, який брав участь у суді першої інстанції, не оспорюючи вирок в частині доведеності вини ОСОБА_2 та кваліфікації його дій, вважає даний вирок необґрунтованим у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст. 75 КК України. Так, призначаючи покарання ОСОБА_2, суд обмежився у вироку фактичним перерахуванням даних про особу засудженого і помякшуючих покарання обставин, але докладних та переконливих мотивів, з яких саме підстав ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, у вироку не навів. Вчинений ОСОБА_2 злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, маючи непогашену судимість за останнім вироком суду, ОСОБА_2 відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив аналогічний злочин. Не взято до уваги судом довідку з Білоцерківського ПНД про те, що ОСОБА_2 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання наркотичних засобів та не враховано дану обставину при призначенні покарання. Також судом неправильно застосовано ч. 4 ст. 67 КК України. Так, згідно вироку суд при призначенні покарання ОСОБА_2 визнав рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання. Разом з тим, судом не було враховано положення ч. 4 ст. 67 КК України, згідно якої, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в ст. Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то вона не може бути ще раз врахована при призначенні покарання як така, що його обтяжує. А тому апелянт просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати та постановити новий вирок, призначивши останьому покарання за ст. 309, ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки. В той же час апелянт просить змінити вирок, у звязку з неправильним застосуванням ч. 4 ст. 67 КК України, яка не підлягає застосуванню та виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, яка підтримала апеляцію, засудженого, який заперечував проти апеляції, в частині посилення йому покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Справу судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст. 299 КПК України, а тому відповідно до ст. 365 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується призначеного ОСОБА_2 судом покарання, то колегія суддів приходить до такого.

Так, призначаючи покарання засудженому, суд 1-ї інстанції, як вбачається з вироку, враховував суспільну небезпеку скоєного ним злочину. Разом з тим, судом враховувався його молодий вік, а також те, що він вину у вчиненому визнав і щиро покаявся в скоєному, характеризується позитивно, працює, вчинений ним злочин не відноситься до тяжких, тяжких наслідків від його дій не настало.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що зазначена у вироку суду обтяжуюча покарання ОСОБА_2 обставина - рецидив злочинів судом першої інстанції визначена неправильно, оскільки в даному випадку повторність є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 309 КК України і тому, як правильно вказує апелянт в апеляції, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України суд не міг враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що з вироком суду першої інстанції, в частині призначеного засудженому покарання слід погодитись. Що ж до вищевказаної обтяжуючої обставини, то вона підлягає виключенню з вироку з вказаних вище підстав, у звязку з чим вирок суду підлягає зміні, а апеляція прокурора - частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2012 року щодо ОСОБА_2 змінити. Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_2 - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без зміни.

З оригіналом згідно,

Суддя Апеляційного суду

Київської області

ОСОБА_1