ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2012 року Справа №1/0624/3/2011

Черняхівський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого-судді: Моніча Б.С.

при секретарі: Бех О.В.

з участю прокурора: Балашкевич В.С.

підсудного: ОСОБА_1

його захисника: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.ч.2, 3 ст.358 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового слідства підсудний обвинувачується в тому, що будучи зареєстрованим як приватний підприємець, з листопада 2001 року по грудень 2005 року при здійсненні своєї підприємницької діяльності як приватного підприємця скоїв ряд злочинів, а саме: умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) в особливо великих розмірах (ч.3 ст.212 КК України) та підробку документів, використання завідомо підроблених документів (ч.ч.2, 3 ст.358 КК України).

За наслідками проведеного судового слідства захисником ОСОБА_1 ОСОБА_2 заявлено клопотання про направлення справи на додаткове розслідування, яке він обґрунтовував порушенням права на захист ОСОБА_1 та неправильністю досудового слідства, що виразилася в розслідуванні кримінальної справи понад визначені законом строки досудового слідства.

Заслухавши думку прокурора, яка вважала клопотання захисника безпідставним суд приходить до висновку, що його слід задовольнити, виходячи з наступного.

18.11.2004 року проти ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України порушено кримінальну справу і їй присвоєно №04/072616. Справа порушена по ухиленню від сплати податків за період з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року в сумі 90 646 грн. 25 коп. (т. 4 а. с. 2)

Матеріали вищеозначеної кримінальної справи знаходяться в томах № 4 і № 5 цієї справи.

03.01.2005 року справу №04/072616 по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.212 КК України прокуратурою м.Житомира надіслано до суду (т.5 а.с.65).

Дослідженням матеріалів справи під час її судового розгляду встановлено, що вони не містять протоколу ознайомлення ОСОБА_1 з матеріалами справи і обвинувального висновку складеного до 03.01.2005 року.

Також відсутні матеріали, які б вказували яким чином справа після направлення її до суду 03.01.2005 року знову надійшла в прокуратуру та була прийнята слідчим до свого провадження.

На необхідність наявності таких матеріалів кримінальної справи вказує протокол ознайомлення з матеріалами цієї кримінальної справи в двох томах ОСОБА_1 від 17.01.2005 року. Том №1 на 241 аркуші та том №2 на 158 аркушах (т.5 а.с.52).

На це ж вказує і обвинувальний висновок затверджений прокурором м.Житомира 02.02.2005 року по справі (т.5 а.с.53-54).

16.03.2005 року відбулося судове засідання по кримінальній справі № 04/072616 (т.5 а.с.71).

Постановою Богунського районного суду від 12.01.2006 року справа повернута для проведення додаткового розслідування і 13.02.2006 року прийнята слідчим до провадження (т.5 а.с.114).

Виходячи з протоколу ознайомлення з матеріалами кримінальної справи №04/072616 від 17.01.2005 року в цій кримінальній справі налічувалося 241+ 158 = 399 аркушів матеріалів досудового слідства.

Разом з тим, в томі №4 налічується 220 аркушів справи №04/072616, а в томі №5 по обвинувальний висновок 52 аркуші досудового слідства.

Простий арифметичний підрахунок показує, що з матеріалів кримінальної справи вилучено в не процесуальний спосіб 399 (220+52) = 127 аркушів досудового слідства по справі №04/072616.

Тобто слідчим після повернення справи на додаткове розслідування протиправно, всупереч вимогам 217-218 КПК України, вилучені матеріали, які вже предявлялися ОСОБА_1 і були прошитими та понумерованими.

Серед цих матеріалів справи була вилучена постанова про порушення кримінальної справи від 04.01.2005 року за фактом ухилення ОСОБА_1 від сплати податків в період з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року, наявність якої зафіксовано в постанові Богунського районного суду від 31.07.2006 року (т.6 а.с.18).

Які ще матеріали справи були вилучені і яке значення для встановлення істини вони мають встановити неможливо, оскільки описи матеріалів справи №04/072616 відсутні.

Таким чином, при проведенні досудового слідства грубо порушено вимоги ст. 218 КПК України та порушено право ОСОБА_1 на захист незаконним вилученням зі справи матеріалів досудового слідства на 127 аркушах та постанови про порушення кримінальної справи від 04.01.2005 року.

Крім того, постановою від 20.02.2006 року слідчим справа №04/072616 обєднується в одному провадженні з кримінальною справою №05/070109, яка порушена 07.02.2005 року, і обєднаній кримінальній справі присвоюється №05/070109, а не №04/072616, як це повинно було зробити для правильного і законного обрахунку строків досудового слідства.

Підставою до обєднання стало те, що в провадженні слідчого є справа по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.1 ст.212 КК України і справа по ТОВ Уніторгпромсервіс, де ОСОБА_1 є засновником та головою правління товариства. Всі вище вказані злочини вчинені одними і тими ж особами (т.1 а.с.1, т.2 а.с. 1).

Постановою від 20.02.2006 року (тобто в то же день, коли відбулося обєднання справ) кримінальна справа №04/072616 ніби закривається на підставі ст.6 п.2 КПК України.

Аналіз цих рішень органу досудового слідства вказує, що кримінальна справа № 04/072616 20.02.2006 року закритою бути не могла, бо в той же день 20.02.2006 року була обєднана зі справою № 05/ 070109 (т.5 а.с.145).

Це в повній мірі стверджується матеріалами кримінальної справи.

Так, не дивлячись на те, що справа №04/072616 відносно ОСОБА_1 ніби була закрита 20.02.2005 року на підставі ст.6 п.2 КПК України, матеріали кримінальної справи свідчать, що фактично справа відносно нього не закривалася і по ній продовжувало вестися досудове слідство.

Дана обставина свідчить, що постанова про закриття кримінальної справи від 20.02.2005 року була винесена заднімчислом для приховання факту ведення досудового слідства в порушення строків досудового слідства, визначених ст.120 КПК України.

Як встановлено судом під час розгляду справи, згідно повідомлення відділу інформаційних технологій УМВС в Житомирській області № 13/658 від 27.04.2009 року, кримінальна справа №04/072616 була направлена до суду і даних щодо її закриття в подальшому в цього органу немає.

Відповідно до Інструкції Про єдиний облік злочинів, затвердженої наказами Генеральної прокуратури України №20, Міністерства внутрішніх справ України №84, Служби безпеки України №293, Державної податкової адміністрації України №126, Міністерства юстиції України №18/5 від 26.03.2002 року передбачено ведення документів первинного обліку щодо всіх злочинів.

Згідно п.15 Інструкції рух кримінальної справи в процесі розслідування обліковується на підставі статистичної картки про рух кримінальної справи форми 3, що заповнюється прокурором, слідчим або працівником органу дізнання негайно після прийняття у справі (матеріалах) рішення про зокрема: об'єднання кримінальних справ, при направленні до суду та закриття справи.

При цьому за прийнятими рішеннями про виявлені злочини і осіб, які їх вчинили, заповнені статистичні картки форм 1, 1.1, 1.2, 2, 3, 4 підписуються: слідчими (у справах, що розслідуються слідчими органів внутрішніх справ та податкової міліції), начальниками органів внутрішніх справ та податкової міліції (у справах, що розслідуються дізнавачами); прокурорами або їх заступниками (п.22 Інструкції).

Як слідує з відповіді відділу інформаційних технологій статистичні картки щодо закриття кримінальної справи на його адресу не надходили, хоча повинні бути складені в день прийняття відповідного рішення та направлені цьому органу. Це теж свідчить, що вищеозначена постанова про закриття справи винесена заднімчислом.

Окрім того, з метою приховання порушення вимог ст.120 КПК України щодо ведення слідства в межах строків досудового слідства досудове слідство по кримінальній справі незаконно зупинялося.

Так, 06.04.2005 року досудове слідство по справі №05/070109 було зупинене на підставі ст.206 п.3 КПК України.

Підставою до зупинення стало те, що товариство Уніторгпромсервісзвернулося 01.02.2005 року з позовом до господарського суду про визнання рішення податкового органу про донарахування податків недійсним (т.2 а.с.208)

Таке зупинення було явно незаконним, так як стосувалося службових осіб товариства, а не фізичної особи приватного підприємця ОСОБА_1, якому було предявлене обвинувачення у вчиненні злочину по кримінальній справі порушеній 18.11.2004 року.

Окрім того, виходячи з позиції досудового слідства, вина ОСОБА_1 у ніби вчиненні злочину передбаченого ст. 212 КК України доводиться на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Таким чином, досудове слідство було зупинене в порушення ст.5 п.5.2.6. Закону України Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондамита ст.206 п.3 КПК України, яка взагалі не передбачає такої підстави для зупинення слідства як звернення будь-яких осіб до суду з певним позовом. Зупинення ж справи в звязку із не встановленням особи, що скоїла злочин є надуманим, оскільки досудове слідство весь час велося проти нього, у відповідних процесуальних документах вказувалося, що ОСОБА_1 як приватний підприємець, ухилився від сплати податків.

Тільки 06.09.2005 року досудове слідство по справі відновлене. (т.2 а.с.352)

Вказане вище стверджується і матеріалами справи, зокрема:

- поданням органу досудового слідства від 28.07.2006 року на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, погодженого з прокуратурою Житомирської області з якого видно, що відносно ОСОБА_1 розслідується кримінальна справа за фактом ухилення від сплати податків в період з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року, тобто за той період за який ніби кримінальна справа закрита (т.6 а.с.15).

- постановою судді Богунського районного суду від 31.07.2006 року про надання дозволу на обшук в житлі, з якої слідує, що проти ОСОБА_1 порушена кримінальна справа 04.01.2005 року за фактом ухилення від сплати податків в період з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року, проте в матеріалах кримінальної справи постанова про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 від 04.01.2005 року відсутня. Тобто дана постанова вилучена з матеріалів кримінальної справи органом досудового слідства разом з матеріалами кримінальної справи на 127 аркушах, про що судом вже зазначалося (т.6 а.с.18).

В подальшому органом досудового слідства проводиться розслідування обєднаної кримінальної справи. Разом з тим, аналіз відповідних процесуальних документів свідчить, що фактично продовжується розслідування кримінальної справи проти ОСОБА_1, по факту ухилення ним від сплати податків.

На це вказують такі процесуальні документи:

- Постанова на проведення виїмки документів у ОСОБА_1 від 06.09.2005 року і протокол виїмки. З постанови слідує, що вилучаються у нього документи по його взаємовідносинах з товариством Уніторгпромсервіс(т.2 а.с.355, 356-358).

- Подання на обшук в житлі ОСОБА_1 та постанова суду на обшук в житлі ОСОБА_1 від 02.12.2005 року згідно до якого підлягають вилученню документи ПП ОСОБА_1 (т.3 а.с.60, 61).

- Рапорт старшого слідчого Мельника про виконання ним 14 грудня 2005 року постанови про проведення обшуку в офісних приміщеннях ОСОБА_1 . Цим рапортом встановлено, що офісне приміщення ОСОБА_1 не знаходиться в Житомирському обласному управлінні статистики, а знаходиться в товаристві Уніторгпромсервіс. Було проведено обшук двох сейфів ОСОБА_1 в його присутності (т.3 а.с.67).

- Запити слідчого за січень 2006 року про наявність нерухомості, автомобілів, характеристики, відомостей про судимість ОСОБА_1 (т.3 а.с.89-97).

- Подання від 23.01.2006 року по справі № 05/070109 про проведення виїмки інформації, що містить банківську таємницю по рахунках ОСОБА_1 в банку Аваль. Інформація руху коштів повинна бути здійснена по всіх кореспондентах як по надходженню коштів так і по перерахуванню коштів всім кореспондентам.

- Аналогічне подання по банку Укрсиббанк. Постанови суду на виїмку інформації про це. Протокол виїмки від 15.02.2006 року з банку Укрсиббанк(т. 3 а. с. 152-158).

- Протокол огляду речових доказів від 22.02.2006 року де зафіксовано огляд роздруківки руху коштів по банку Укрсиббанк. В протоколі відмічається, що в роздруківці відсутня інформація про перерахування коштів від ТОВ Союз Ресурс, ТОВ Стрингер, ТОВ Геокомплексабо ТОВ Майстерторг КТС, тобто по субєктах господарювання, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_1 Протокол, як і інші вищевказані документи, засвідчує, що слідство ведеться проти ОСОБА_1, оглядаються касові чеки про зняття готівки ОСОБА_1 на закупівлю товарів (т.3 а.с.219-221).

- Постанова про приєднання до справи речових доказів від 22.02.2006 року в якій вказано, що вилучені документи мають значення по кримінальній справі №05/070109 (т.3 а.с.222).

- Допит в якості свідка ОСОБА_3 від 24.02.2006 року, де виясняються питання щодо діяльності ОСОБА_1 як приватного підприємця, а не посадової особи товариства Уніторгпромсервіс(т.3 а.с.492).

- Допит в якості свідка ОСОБА_4 від 04.03.2006 року, де зясовуються питання щодо діяльності ОСОБА_1 як приватного підприємця, а не посадової особи товариства. Допит стосується відносин його як приватного підприємця з приватним підприємцем ОСОБА_1 у грудні 2004 року з приводу консультаційних послуг, порядків розрахунків ОСОБА_1 з ним. Допит з приводу надання послуг ОСОБА_1 по виготовленню гофроящиків. Отримання коштів від ОСОБА_1 за гофроящики (т. 3 а. с. 499-501).

- Запит слідчого на паперову фабрику від 06.03.2006 року щодо відносин з ПП Рибачком (т.3 а.с.502).

- Постанова про проведення виїмки від 10.03.2006 року на вилучення в фірмі Хорст Аудитвсіх документів ПП Рибачка про його фінансово-господарську діяльність за період 01.01.2003 року по 31.12.2004 року (т.3 а.с.514).

- Допит свідком ОСОБА_1 від 19.05.2006 року по кримінальній справі №05/070109. ОСОБА_1 допитується з приводу дотримання ним податкового законодавства в період з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року, тобто допит здійснюється по матеріалах справи №04/0672616, яка ніби була закрита. Виясняється природа розбіжностей по деклараціях про доходи та заниження з цієї причини податку на додану вартість на 2 944 грн. і зменшену суму податкового зобовязання по ПДВ на 740 грн. (т. 5 а. с. 148-150).

- Постанова про проведення виїмки від 22.05.2006 року по кримінальній справі №05/070109, згідно якої вилученню підлягають документи ПП Рибачка для проведення додаткової документальної перевірки. В постанові констатується, що при здійсненні фінансово-господарської діяльності протягом періоду з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року ПП Рибачок навмисно ухилився від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток в особливо великих розмірах на суму 90 тис. 646 грн. 25 коп. Тобто викладені обставини, що зафіксовані в постанові про порушення кримінальної справи від 18.11.2004 року №04/072616. Згідно протоколу виїмки від 24.05.2006 року вилучаються документи з 01.08.2001 року по 04.12.2001 року (т.5 а.с.151-152).

- Протокол допиту свідка ОСОБА_5 від 8 червня 2006 року, в якому свідку розяснено, що вона допитується по справі по ухиленню від сплати податків ПП Рибачком. Допит здійснюється з приводу діяльності ПП Рибачка (т.5 а.с.225-226).

- Протокол допиту свідка ОСОБА_6 від 22.06.2006 року, в якому свідку розяснено, що вона допитується по справі по ухиленню від сплати податків ПП Рибачком. Допит здійснюється з приводу діяльності ОСОБА_1 (т.5 а.с.228).

- Окреме доручення органу дізнання від 25.05.2006 року, в якому констатується про розслідування справи щодо ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ Уніторгпромсервіс, але ставиться завдання про вилучення документів в бухгалтерії ДТП Укрметалургпостачз 01.01.2003 року по 01.07.2003 року по взаємовідносинах з ПП Рибачком та в бухгалтерії МСП МЖК-ПУДз 21.07.2002 року по 01.07.2003 року по відносинах з ним же (т.5 а.с.240).

- Постанова про проведення виїмки від 19.05.2006 року по кримінальній справі № 05/070109, в якій вказано, що слідством встановлено ухилення ПП Рибачком від сплати податків в період з 01.04.2001 року до 31.12.2003 року і необхідність в звязку з цим вилучення документів його діяльності. Тобто в постанові йде мова про ухилення ОСОБА_1 від сплати податків за той же період, що і в постанові про порушення кримінальної від 18.11.2004 року по справі №04/072616 (т.5 а.с.243).

- Протокол допиту свідка ОСОБА_7 від 14.06.2006 року, в якому свідку розяснено, що вона допитується по справі, яка розслідується з приводу ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах ОСОБА_1. Допит здійснюється з приводу діяльності ПП Рибачка (т.5 а.с.261).

- Протокол допиту ОСОБА_1 від 15.06.2006 року. Допит його здійснюється виключно з приводу його діяльності як приватного підприємця і не стосується діяльності ТОВ Уніторгпромсервіс(т.5 а.с.266-268).

- Окреме доручення від 20.06.2006 року де слідчий Чепель О.В. стверджує, що в його провадженні перебуває кримінальна справа №070109/05, порушена 18.11.2004 року по ухиленню від сплати податків ПП Рибачком за ч.3 ст.212 КК України в період з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року і ставиться завдання про вилучення документів у ТОВ Поліський гранітпо відносинах з ПП Рибачком та допит службових осіб (т.5 а.с.271). Дане окреме доручення з усією очевидністю вказує, що кримінальна справа № 04/072616, порушена 18.11.2004 року, станом на 20.06.2006 року не була закрита 20.02.2006 року, а відповідна постанова винесена заднім числом (т.5 а.с.145).

- Протокол допиту свідка ОСОБА_8 від 21.06.2006 року, в якому відображено, що допит здійснюється по кримінальній справі №070109/05 порушеній 18.11.2004 року за ст.212 ч.3 КК України. Допит здійснюється виключно по діяльності ПП Рибачка (т.5 а.с.273). Даний допит теж з усією очевидністю вказує, що кримінальна справа № 04/072616, порушена 18.11.2004 року, станом на 20.06.2006 року не була закрита 20.02. 2006 року (т. 5 а. с. 145).

- Протокол допиту свідка ОСОБА_9 від 23.06.2006 року, в якому відображено, що допит здійснюється по ухиленню від сплати податків ПП Рибачком в особливо великих розмірах. Допит здійснюється виключно по діяльності ПП Рибачка (т.5 а.с.287).

- Постанова про закриття кримінальної справи № 05/070109 від 28.08.2006 року (т.3 а.с.534). Кримінальна справа №05/070109 28.08.2006 року закрита бути не могла, так як 22.08.2006 року вона була обєднана з кримінальною справою №06/079008, порушеною 16.08.2006 року (т.7 а.с.1). Обєднаній кримінальній справі присвоюється слідчим № 06/079008 з метою приховання порушення строків досудового слідства визначених ст. 120 КПК України (т.7 а.с.4).

- Рапорт працівника міліції від 07.07.2006 року, в якому вказується, що ОСОБА_1 оформляє документи по псевдо-придбанню матеріальних цінностей в 2003-2006 роках на фірмах з ознаками фіктивності в цілях створення завищених валових витрат та одержання податкового кредиту з ПДВ. Просить перевірити інформацію в ході розслідування кримінальної справи проти ОСОБА_1 від 18.11.2004 року №04/072616. Пропонує слідчому в рамках кримінальної справи 2004 року призначити податкову перевірку (т.6 а.с.1). Знову ж таки даний документ вказує на те, що кримінальна справа №04/072616, порушена 18.11.2004 року, станом на 07.07.2006 року не була закрита 20.02.2006 року (т.5 а.с.145).

- Супровідний лист слідчого Чепеля від 10.07.2006 року за № 6651/10/09-006, яким направляється постанова на проведення позапланової перевірки по кримінальній справі порушеній проти ОСОБА_1 № 05/0701109 за період з 01.07.2003 року по 01.06.2006 року (т. 6 а. с. 2).

- Постанова про проведення перевірки від 10.07.2006 року по справі №05/070109, в якій відмічається, що ОСОБА_1 ухилився від сплати податків у період з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року, тобто за період, вказаний в постанові про порушення кримінальної справи № 04/072616 проти ОСОБА_1 18.11.2004 року і яка ніби була закрита ще 20.02.2006 року (т.6 а.с.3).

- Протокол допиту ОСОБА_1 від 21.07.2006 року в якості свідка, де йому слідчим повідомлено, що його викликано для допиту по кримінальній справі № 05/070109 порушеній відносно нього (т. 6 а. с. 5-6). Даним допитом засвідчується факт порушення кримінальної справи проти ОСОБА_1 в кримінальній справі № 05/070109, але дана постанова з матеріалів кримінальної справи незаконно вилучена, оскільки відсутня.

- Постанова слідчого Чепеля О.В. про проведення обшуку від 28.07.2006 року в аудиторській фірмі Хорст аудитпо справі № 06/070109. В абзаці другому постанови вказано, що ОСОБА_1 при здійсненні фінансово-господарської діяльності в період з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 90 646, 25 грн. Тобто, знову вказуються дані постанови про порушення кримінальної справи №04/072616 проти ОСОБА_1 18.11.2004 року (т.6 а.с.12). Окрім того, слідчим з метою приховання ним порушення строків досудового слідства змінюється номер кримінальної справи в частині індексу року порушення її з №05/070109 на № 06/070109. В суді згідно повідомлення відділу інформаційних технологій УМВС в Житомирській області №13/658 від 27.04.2009 року встановлено, що кримінальна справа №06/0701109 порушувалася за ст.186 ч.2 КК України і досудове слідство по ній зупинене за ст.206 п.3 КПК України.

- Подання до суду від 28.07.2006 року про обшук у житлі кв.67 пров.Львівського, 3 м.Житомира, в якому вказано, що ПП Рибачок при здійсненні фінансово-господарської діяльності в період з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 90 646, 25 грн. Тобто, знову вказуються дані постанови про порушення кримінальної справи №04/072616 проти ОСОБА_1 18.11.2004 року (т.6 а.с.15).

- Подання про проведення виїмки інформації що містить банківську таємницю від 17.08.2006 року в банках Промінвестбанк, Укрсиббанк, Приватбанк зі зміненим номером кримінальної справи з № 05/070109 на № 06/070109 (т.7 а. с.42-46). В поданні слідчим зазначається період ухилення ОСОБА_1 від сплати податків з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року на суму 90 646, 25 грн., відповідно до постанови про порушення кримінальної справи №04/072616 від 18.11.2004 року. Поданням знову ж стверджується, що справа № 04/072616 станом на 17.08.2006 року закритою не була.

- Постанова Богунського районного суду від 18.08.2006 року по розгляду подань про проведення виїмки інформації що містять банківську таємницю від 17.08.2006 року. При розгляді подань суд встановив, що ПП Рибачок ухилявся від сплати податків у період з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року і за даним фактом порушено кримінальну справу 18.11.2004 року (т.7 а.с.50-51). Таким чином, даною постановою знову ж стверджується, що кримінальна справа № 04/072616 станом на 18.08.2006 року закритою не була.

- Запит слідчого Чепеля О.В. від 28.11.2006 року начальнику УАСМ ГУМВС України м. Києва. В запиті слідчим вказується, що в нього в провадженні знаходиться кримінальна справа № 06/070109, порушена за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах приватним підприємцем ОСОБА_1. Слідчий в черговий раз допускає зміну індексу року в номері кримінальної справи з 05на 06, так як в матеріалах кримінальної справи відсутні будь які матеріали щодо порушення кримінальної справи в 2006 році за №06/070109, а наявні матеріали справи № 05/070109 (т. 14 а. с. 10). Як вже зазначалось судом згідно до повідомлення відділу інформаційних технологій від 27.04. 2009 року за № 13/658 кримінальна справа № 06/070109 порушена за ст.186 ч.2 КК України слідчим органу внутрішніх справ і слідство по справі зупинене на підставі ст. 206 п. 3 КПК України. Запитом засвідчується той факт, що постанова про закриття кримінальної справи № 05/ 070109 від 28.08.2006 року теж виносилася заднімчислом (т. 3 а. с. 534).

- Постанова слідчого про податкову перевірку по кримінальній справі №079008/06 від 07.11.2006 року. В постанові слідчим зазначається що ОСОБА_1 ухилився від сплати податків в період з 01.04.2001 року по 31.12.2003 року на загальну суму 90 646, 25 грн. Слідчий вимагає провести податкову перевірку приватного підприємця ОСОБА_1 за період з 01.01.2004 року по 31.07.2006 року. Даний процесуальний документ вказує, що слідчим проводиться розслідування кримінальної справи, включаючи і період, за яким була порушена кримінальна справа 18.11.2004 року, і він вимагає провести за цей період податкову перевірку (т.14 а.с.41).

Аналіз вищевказаних документів наявно свідчить, що орган досудового слідства проводив розслідування кримінальної справи по факту ухилення від сплати податків ОСОБА_1 як приватним підприємцем з 18.11.2004 року, а відтак ним були порушені строки досудового слідства. ОСОБА_10 ж предявлене ОСОБА_1 обвинувачення свідчить про те, що інкримінований йому злочин є продовжуваним.

Строк досудового слідства по кримінальній справі 14.02.2007 року продовжувався прокуратурою Житомирської області до трьох місяців, виходячи з того, що кримінальну справу за фактом ухилення від сплати податків ОСОБА_1 порушено 16.08.2006 року, а проти ОСОБА_1 її порушено 19.01.2007 року (т.14 а.с. 3, 419-423).

Така позиція прокуратури Житомирської області є незаконною та не ґрунтується на матеріалах кримінальної справи, її процесуальних документах, рішеннях суду постановлених за зверненнями органу досудового слідства, які наведені вище.

Обрахування строків досудового слідства прокуратурою Житомирської області з дня порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 19.01.2007 року є незаконним, так як це суперечить постанові про порушення кримінальної справи проти ОСОБА_1 від 18.11.2004 року, 04.01.2005 року (постанова вилучена з матеріалів кримінальної справи), порушенню справи проти нього в кримінальній справі №05/070109 (постанова вилучена з матеріалів кримінальної справи) та фактам подальшого обєднання кримінальних справ.

Також безпідставно прокуратурою Житомирської області не врахована постанова про порушення кримінальної справи від 16.08.2006 року, з якої чітко слідує про вчинення злочину ОСОБА_1 і відповідно до вимог ст.98 ч.2 КПК України ця постанова є постановою про порушення справи відносно ОСОБА_1

Відтак суд погоджується з доводами захисту про те, що:

- Строк досудового слідства по кримінальній справі слід обраховувати з 18 листопада 2004 року, дня порушення кримінальної справи № 04/072616.

- В обєднаній кримінальній справі з 18 листопада 2004 року слідство велося відносно обвинуваченого ОСОБА_1 і на протязі всього досудового слідства збиралися докази його вини.

- Постанови про закриття кримінальних справ № 04/072616 і № 06/070109 від 20 лютого 2005 року і від 28 серпня 2006 року виносилися заднім числом, коли вони були вже обєднані з іншими кримінальними справами і за фактами порушення цих справ продовжувалося вестися досудове слідство , на що вказують наведені вище процесуальні документи і рішення суду по справі.

- Зупинення досудового слідства по кримінальній справі в період з 06 квітня 2005 року по 06 вересня 2006 року було незаконним, так як особа ОСОБА_1, який ухилявся від сплати податків, була встановлена і йому було предявлене обвинувачення у вчиненні цього злочину 4 січня 2005 року.

- Враховуючи дату прийняття слідчим кримінальної справи № 04/072616 до провадження 13 лютого 2005 року після повернення її для проведення додаткового досудового слідства судом, строк досудового слідства по кримінальній справі закінчувався 13 березня 2005 року, відповідно до вимог ч. 4 ст. 120 КПК України.

- В подальшому строки досудового слідства по кримінальній справі не продовжувалися в порушення ст. 120 КПК України, а тому всі докази отримані поза межами строків визначених законодавством для проведення досудового слідства з 13 березня 2005 року є нелегітимними, виходячи з вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України (обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом) та п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року № 7 Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина.

- Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_1, одержані органом досудового слідства поза межами строків слідства, а тому є недопустимими. Інших доказів, які б дозволяли зясувати всі передбачені ст. 64 КПК України обставини, в справі немає.

- Всі процесуальні документи по предявленню обвинувачення ОСОБА_1 в 2006-2007 роках є нелегітимними, так як винесені поза межами строків досудового слідства.

- Остаточне обвинувачення ОСОБА_1 предявлено поза межами строків досудового слідства, як і складено обвинувальний висновок поза межами цих строків.

Крім того, суд погоджується з захистом, що при проведенні досудового слідства по кримінальній справі допущено порушення прав обвинуваченого ОСОБА_1, що проявилося в наступному:

04.01.2005 року ОСОБА_1 предявлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 212 ч. 1 КК України. З вказаної дати він набув статусу обвинуваченого. Не дивлячись на це, на протязі 2005-2006 років він неодноразово допитувався органом досудового слідства в якості свідка по кримінальній справі. Тому всі допити ОСОБА_1 як свідка і його пояснення у справі після цього є такими, що проведені в порушення вимог КПК України.

Внаслідок істотного порушення органом досудового слідства кримінально-процесуального законодавства ОСОБА_1 органом досудового слідства на протязі двох років був позбавлений можливості реалізовувати свої права, гарантовані йому ст. 142 КПК України.

На порушення ст.2 КПК України досудове слідство не було проведене в розумні строки і кримінальне переслідування ОСОБА_1 досудовим слідством здійснювалося в загальному понад два роки.

На порушення вимог ст.218 КПК України обвинуваченому ОСОБА_1 для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи не була надана постанова про порушення відносно нього кримінальної справи від 04.01.2005 року, наявність якої в матеріалах кримінальної справи зафіксована в постанові судді Богунського районного суду від 31.07.2006 року про надання дозволу на обшук в житлі. Тобто, дана постанова вилучена з матеріалів кримінальної справи органом досудового слідства (т.6 а.с.18).

Не була надана для ознайомлення постанова про порушення відносно нього кримінальної справи в справі №05/070109 і яка була вилучена з матеріалів кримінальної справи, що слідує з протоколу допиту ОСОБА_1 від 21.07.2006 року в якості свідка, де йому слідчим повідомлено, що його викликано для допиту по кримінальній справі №05/070109 порушеній відносно нього (т. 6 а. с. 5-6).

Згідно до постанови про притягнення ОСОБА_1 в якості обвинуваченого по кримінальній справі від 25.02.2007 року він звинувачується в умисному ухиленні від сплати податків в період з 01.11.2001 року і по грудень 2005 року.

Разом з тим, слідчий заднім числом, 20.02.2005 року, виніс постанову про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_1 на підставі ст.6 п.2 КПК України, куди ввійшов період ухилення від сплати податків ОСОБА_1 з 01.11.2001 року по 31.12.2003 року, інкримінований йому в постанові про притягнення як обвинуваченого від 25.02.2007 року (т.5 а.с.145).

Таким чином, ОСОБА_1, всупереч постанові про закриття відносно нього кримінальної справи, продовжує звинувачуватися в ухиленні від сплати податків в період з 01.11.2001 року по 31.12.2003 року.

Обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочинів в значній мірі ґрунтується на результатах обшуку від 08.08.2006 року в АДРЕСА_1, що в м.Житомирі.

Окрім того, що даний обшук є нелегітимним в силу проведення даної слідчої дії поза межами строків досудового слідства, з даного протоколу слідує, що обшук проводився в період часу з 16 год. 00 хв. до 18 год. 05 хв. і в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12

Допитані в судовому засіданні жителі кв.67 ОСОБА_13 і ОСОБА_14 показали, що вони проживали в даній квартирі, в якій знімав кімнату ОСОБА_1 В серпні 2006 в квартирі працівниками податкової міліції проведено обшук. На обшук прийшло чоловік пять. Обшук було почато без понятих о 09 год. 00 хв. Понятих привели хвилин через 40. Ходу обшуку вони і ОСОБА_1 не бачили, бо перебували в іншій кімнаті. Поняті весь час при обшуку не були присутні, а постійно змінювалися. Всього понятих було чоловік пять.

Допитана понята ОСОБА_12 показала, що її запросили понятою 08.08.2006 року десь об 11 год. 30 хв. Коли вона прийшла, то обшук вже проводився. Вона двічі відлучалася з квартири, де проводився обшук на 10-15 хв. Як понята до обшуку була залучена громадянка ОСОБА_10, але вона до кінця обшуку не була. Такого понятого як ОСОБА_10 вона не знає і чи був він під час обшуку сказати не може.

Допитана в якості свідка ОСОБА_10 показала, що її в якості понятої запрошували на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 під час обшуку вона знаходилась до 11 год. 30 хв. Що і де було знайдено при обшуку вона не знає, оскільки до кінця обшуку вона присутня не була і протокол обшуку не підписувала. Обшук залишила, бо спішила на роботу.

Обставини вказані свідками ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_12, ОСОБА_10 підтвердив і підсудний ОСОБА_1.

Виходячи з наведеного, тільки за даних обставин даний обшук та його результати, зафіксовані у відповідному протоколі є такими, що проведені в порушення вимог КПК України. Обшук проводився тривалий час за відсутності понятих. Поняті хід обшуку не контролювали. Жодний з них від початку і до кінця обшуку не був присутнім. Такого понятого як ОСОБА_10, ні ОСОБА_12, ні ОСОБА_10 не знають. В протокол внесені неправдиві відомості про час початку обшуку.

Допитом в судовому засіданні понятого ОСОБА_11 встановлено, що на час проведення обшуку він працював водієм державної податкової інспекції і з 2008 року працює помічником оперуповноваженого податкової міліції. Обставин обшуку не памятає. Даний понятий був залежним по службі від керівництва податкових органів, а тому не міг бути понятим.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до стійкого внутрішнього переконання, що при розслідуванні кримінальної справи допущена неправильність досудового слідства.

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року Про практику застосування законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідуванняповернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

За змістом п.9 названої постанови відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Питання про те, чи перешкоджає порушення закону, допущене під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства, її призначенню до судового розгляду, вирішується залежно від того, наскільки істотним воно було, до ущемлення яких прав та інтересів учасників процесу воно призвело і чи є можливість поновити ці права й інтереси.

Допущені при вчиненні окремих слідчих чи процесуальних дій порушення закону, що призвели до ущемлення прав та інтересів учасників процесу, поновити які неможливо, не можуть бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування. За наявності відповідних підстав такі порушення мають тягти визнання доказів недопустимими.

Враховуючи викладене, за наслідками проведеного судового розгляду суд приходить до висновку, що допущена неправильність досудового слідства не може бути усунута судом. Разом з тим, вона може бути усунута частково під час проведення додаткового розслідування шляхом продовження строків досудового слідства, відновлення матеріалів, які були вилучені зі справи, проведення відповідних слідчих дій з ОСОБА_1 з дотриманням вимог Кримінально-процесуального кодексу України.

Питання про визнання певних доказів недопустимим, на що посилається захист суд не може вирішити направляючи справу на додаткове розслідування. Ці питання судом вирішуються при постановленні вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.281 КПК України, постановою Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.05 Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.ч.2, 3 ст.358 КК України, направити прокурору Житомирської області для організації додаткового розслідування.

В ході додаткового розслідування необхідно усунути вказану в постанові неправильність досудового слідства, а зокрема:

- вирішити питання про скасування постанови про закриття кримінальної відносно ОСОБА_1 від 20.02.2006 року, як такої, що суперечить іншим матеріалам справи та винесена заднімчислом;

- усунути порушення права на захист ОСОБА_1, приєднавши до матеріалів кримінальної справи та надавши йому на ознайомлення постанову про порушення справи відносно нього від 04.01.2005 року, постанову про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 в кримінальній справі №05/070109, на які є посилання в процесуальних документів, однак які в матеріалах справи відсутні;

- відновити кримінальну справу №04/072616 в стані, в якому вона направлялася для розгляду судом після ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_1 з її матеріалами 17.01.2005 року, приєднавши 127 аркушів справи, вилучених з неї.

- вирішити питання про продовження строків досудового слідства Генеральним прокурором України;

- зібрати докази вини або невинуватості ОСОБА_1 в межах строків досудового слідства.

Постанова може бути оскаржена протягом семи діб з дня її винесення до Апеляційного суду Житомирської області через Черняхівський районний суд.

Головуючий-суддя: Б.С. Моніч