Справа № 374/27/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/43/15 Доповідач у 2 інстанції Дрига
Категорія 51 28.01.2015

УХВАЛА
Іменем України
28 січня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на вирок Ржищівського міського суду Київської області від 05 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козаровичі Вишгородського району Київської області, українця, громадянина України, одруженого, освіта незакінчена вища, прац. Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Київській області, провідний державний інспектор відділу охорони водних біоресурсів, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, -

- засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в державних органах строком на 3 роки з конфіскацією належного йому майна та без спеціальної конфіскації.
Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та запобіжного заходу.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. Так, 24.01.2013 року ОСОБА_8 був прийнятий на роботу в Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Київській області (далі - Київрибохорона), а 01.07.2013 року - призначений на посаду провідного державного інспектора відділу оперативної роботи Київрибохорони.

Відповідно до п. 1 Положення про органи рибоохорони Державного агентства рибного господарства України, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України № 26 від 19.01.2012 року та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.03.2012 року за № 379/20693, Київрибохорона відноситься до органів рибоохорони.

Статтею 2 Закону України Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів від 23.12.1993 року до числа правоохоронних органів включено органи рибоохорони, а ч. 2 цієї статті передбачено, що працівники таких органів є працівниками правоохоронного органу.

Відповідно до ст. 10 Закону України Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів від 08.07.2011 року та посадової інструкції провідного державного інспектора відділу оперативної роботи Київрибохорони, затвердженої начальником Київрибохорони, на ОСОБА_8 як працівника правоохоронного органу при здійсненні державного контролю та управління в галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів покладені, в тому числі, повноваження:

- здійснювати державний контроль (нагляд) за дотриманням правил використання, порядку придбання та збуту об`єктів тваринного світу в частині водних біоресурсів;

- давати обов`язкові до виконання письмові вказівки (приписи) про усунення порушень у галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- перевіряти документи на право використання водних біоресурсів, зупиняти транспортні (у тому числі плавучі) засоби та проводити огляд речей, транспортних (у тому числі плавучих) засобів, знарядь рибальства, добутої продукції та інших предметів;

- вилучати в осіб, які порушують законодавство у галузі охорони і використання водних біоресурсів, знаряддя добування водних біоресурсів, транспортні (у тому числі плавучі) засоби, обладнання та предмети, що були знаряддями правопорушення, незаконно добуті водні біоресурси, а також відповідні документи на них;

- викликати посадових осіб, громадян України, іноземців та осіб без громадянства для надання усних або письмових пояснень у зв`язку з порушенням законодавства у галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- безперешкодного доступу до території (у тому числі об`єктів природно-заповідного фонду) і приміщень підприємств, установ та організацій, які здійснюють добування, утримання, зберігання або переробку водних біоресурсів, з метою здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства в галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- складати протоколи та розглядати в установленому законом порядку, справи про адміністративні правопорушення у галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів; зупиняти діяльність суб`єктів рибного господарства, що провадиться з порушенням вимог законодавства з питань охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- зупиняти діяльність суб`єктів рибного господарства, що провадиться з порушенням вимог законодавства з питань охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- вимагати від суб`єктів рибного господарства подання звітів про обсяги спеціального використання водних біоресурсів та контролювати їх достовірність;

- здійснювати перевірку знарядь добування, контролювати їх кількість, перевіряти відповідність вимогам законодавства у галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- погоджувати режими рибогосподарської експлуатації водних об`єктів та забезпечувати державний контроль (нагляд) за їх дотриманням;

- здійснювати передбачені законодавством заходи щодо регулювання рибальства тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України ОСОБА_8 як працівник органу державної влади зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. Однак, свої владні повноваження він умисно використав для отримання неправомірної вигоди за наступних обставин.

Використовуючи надані владні повноваження з корисливих мотивів, ОСОБА_8 в липні-листопаді 2013 року створював для фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 , яка здійснює підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_2 в сфері промислового вилову риби на території Канівського водосховища, умови, за яких остання змушена систематично надавати неправомірну вигоду для безперешкодного здійснення підприємницької діяльності в розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень кожного місяця.

Так, в липні 2013 року в приміщенні Київрибохорони за адресою: АДРЕСА_3 ОСОБА_8 , працюючи на посаді провідного державного інспектора відділу оперативної роботи Київрибохорони, умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання незаконної неправомірної вигоди, використовуючи надані йому владні повноваження, під час зустрічі з ОСОБА_12 , який згідно звичайного письмового доручення представляв інтереси підприємця ОСОБА_11 , яка через стан здоров`я не мала можливості самостійно приїжджати на зустрічі до м. Києва, згодом, а саме 02.08.2013 року, ОСОБА_11 оформила на ОСОБА_12 нотаріально завірене доручення на представлення її інтересів, висунув вимогу про передачу йому кожного місяця за відпрацьований період в якості неправомірної вигоди грошових коштів в розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень за можливість безперешкодно в подальшому здійснювати підприємцем ОСОБА_11 діяльність щодо промислового вилову риби на Канівському водосховищі. При цьому, ОСОБА_8 попередив ОСОБА_12 про те, що у випадку відмови регулярно сплачувати вказану суму грошей, то до підприємця ОСОБА_11 будуть застосовані адміністративні стягнення, внаслідок чого промисловий вилов риби буде скасовано.

ОСОБА_12 довів ці вимоги до ОСОБА_11 , яка усвідомлюючи, що ОСОБА_8 як провідний державний інспектор відділу оперативної роботи Київрибохорони наділений владними повноваженнями при здійсненні державного контролю та управління в галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів, у разі зловживання якими має можливість за своєю посадою створювати перешкоди у проведенні підприємницької діяльності, будучи переконаною в існуванні реальної небезпеки її правам та законним інтересам, незважаючи на наявність відповідних дозвільних документів щодо здійснення діяльності, пов`язаної з промисловим виловом риби та дотриманням з її боку вимог Правил промислового рибальства, змушена була погодитись на висунуті ОСОБА_8 вимоги.

У подальшому, 02.10.2013 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди за безперешкодне здійснення ОСОБА_11 діяльності щодо промислового вилову риби на Канівському водосховищі, з використанням наданої йому влади, у вечірній час, перебуваючи поблизу Київського водосховища, (Київська область, Вишгородський район), шляхом попереднього створення умов, за яких ОСОБА_11 вимушена надавати неправомірну вигоду, отримав від представника останньої ОСОБА_12 3000 (три тисячі) гривень, які вимагав за безперешкодне здійснення діяльності щодо промислового вилову риби в серпні 2013 року та в подальшому.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 06.11.2013 року ОСОБА_8 умисно, з метою реалізації свого умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди за безперешкодне здійснення ОСОБА_11 діяльності щодо промислового вилову риби на Канівському водосховищі, з використанням наданої йому влади, повторно у денний час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом створення умов, за яких ОСОБА_11 вимушена надавати неправомірну вигоду, отримав від останньої 4000 (чотири тисячі) гривень, які вимагав за безперешкодне здійснення нею підприємницької діяльності в жовтні 2013 року та в подальшому.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 30.11.2013 року, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою реалізації свого умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди за безперешкодне здійснення ОСОБА_11 діяльності щодо промислового вилову риби на Канівському водосховищі, з використанням наданої йому влади, у денний час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом створення умов, за яких ОСОБА_11 вимушена надавати неправомірну вигоду, отримав від останньої 2000 (дві тисячі) гривень, які вимагав за безперешкодне здійснення нею діяльності щодо промислового вилову риби на Канівському водосховищі в листопаді 2013 року та в подальшому.

Таким чином, провідний державний інспектор відділу оперативної роботи Київрибохорони ОСОБА_8 , 02.10.2013 року у вечірній час поблизу Київського водосховища у Вишгородському районі Київської області він як службова особа одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень для себе за невчинення в інтересах третьої особи - підприємця ОСОБА_11 дій з використанням наданої йому влади, яку вимагав за безперешкодне проведення підприємницької діяльності щодо промислового вилову риби в серпні 2013 року та в подальшому.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 06.11.2013 року у денний час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , повторно одержав як службова особа від підприємця ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 4000 (чотири тисячі) гривень для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади, яку вимагав за безперешкодне проведення підприємницької діяльності в жовтні 2013 року та в подальшому.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 30.11.2013 року у денний час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , повторно одержав як службова особа від підприємця ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 2000 (дві тисячі) гривень для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади, яку вимагав за безперешкодне проведення підприємницької діяльності в листопаді 2013 року та в подальшому.

Таким чином, своїми умисними, протиправними діями, які виразились у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої йому влади, повторно, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок Ржищівського міського суду Київської області, а провадження відносно його підзахисного закрити за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Апелянт ОСОБА_10 вважає вирок незаконним, постановленим з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України та призначити покарання у межах санкції статті із застосуванням ст. 75 КК України. Крім цього, просить повторно дослідити докази, які наведенні у клопотанні, оскільки на її думку, суд першої інстанції дослідив їх неповно та однобічно. Захисник вважає, що існує невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у содовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_8 , думку обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити подану захисником ОСОБА_7 апеляційну скаргу, заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , та просили змінити міру запобіжного заходу обвинуваченому на інший альтернативний вид запобіжного заходу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу .

Висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_8 в скоєному відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на всебічно і об`єктивно досліджених в судовому засіданні та належним чином оцінених і наведених у вироку доказах, які зібрані та досліджені судом в даному кримінальному провадженні.

Даний висновок ґрунтується на показах свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами:
- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 02.10.2013 року з додатками, згідно з яким було оглянуто і вручено громадянину ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 3000 гривень. Грошові кошти належать ГУМВС України в Київській області (т. 1 а.с. 8-13);
- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 04.11.2013 року з додатками, згідно з яким було оглянуто і вручено громадянці ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 4000 гривень. Грошові кошти належать ГУМВС України в Київській області (т. 1 а.с. 14-20);
- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 28.11.2013 року з додатками, згідно з яким було оглянуто і вручено громадянці ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 4000 гривень. Грошові кошти належать ГУМВС України в Київській області (т. 1 а.с. 21-32); та іншими доказами, які є узгодженими між собою та містяться в матеріалах кримінального провадження.

Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумнів у достовірності показань ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_18 по факту одержання ОСОБА_8 як службовою особою, неправомірної вигоди для себе за обставин, викладених у вироку суду.

Колегія суддів вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 стосовно розбіжностей в протоколі огляду та вручення грошових коштів від 28.11.2013 року щодо номіналу та кількості купюр необґрунтованими, оскільки судом у вироку надана оцінка щодо допустимості доказів в кримінальному провадженні, а саме суд вірно зазначив, що розбіжності в протоколі огляду та вручення грошових коштів від 28.11.2013 року щодо номіналу та кількості купюр були перевірені і зазначені розбіжності були досліджені і усунуті судом в ході судового слідства шляхом допиту свідків ОСОБА_18 , який зауважив про технічну помилку через значне навантаження на роботі, оскільки під час вручення були присутні поняті та безпосередньо особа, якій вручались кошти, які можуть підтвердити суму коштів, що передавались та номінал купюр.

Зазначене підтверджується також показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та дослідженими судом першої інстанції протоколу огляду та вручення коштів з додатками від 28.11.2013 року.

Розбіжності в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 30.11.2013 року щодо зазначення серій купюр «ЄХ № 7486027», «ЄЩ № 4215513», «ЄИ № 5271029» замість «ЕХ № 7486027», «ЕЩ № 4215513», «ЕИ № 5271029» були усунуті судом під час судового слідства шляхом допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 .. Дана розбіжність не може свідчити про те, що вилучені кошти в сумі 2000 гривень є особистими коштами обвинуваченого, як стверджував останній.

Твердження апелянтів щодо невідповідності протоколів огляду та вручення грошових коштів є безпідставними, оскільки наявні недоліки в зазначених протоколах не впливають на прийняття законного та обґрунтованого рішення по справі.

Що стосується такої процесуальної дії як затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, то як свідчить протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 30.11.2013 року, останній складався безпосередньо слідчим прокуратури ОСОБА_14 за участі понятих, заявника та працівників правоохоронних органів, чим не було порушено вимоги до вчинення процесуальної дії. Невідповідність зазначеного часу на аудіо запису та в протоколі не може свідчити про їх недостовірність, а є лише припущенням захисника ОСОБА_7 про фальсифікацію.

Суд у вироку на підставі досліджених у судовому засіданні доказів у вироку вірно зазначив, що показання обвинуваченого про те, що 30.11.2013 року він кошти у ОСОБА_11 не брав, а з її столу він взяв серветку щоб витерти руки, оскільки брав рибу, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_11 , протоколом огляду від 22.01.2014 року (т. 2 а.с. 44-45); протоколом огляду речей від 20.01.2014 року (т. 2 а.с. 38-41); відеозаписами зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_8 30.11.2013 року, що містяться на цифровому носії карті пам`яті формату Mikro SD 237т, цифровому носії карті пам`яті формату Mikro SD 233т, цифровому носії карті пам`яті формату Mikro SD 302т, які був відтворений в ході судового слідства. Факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди 02.10.2013 року та 06.11.2013 року підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , протоколом огляду речей від 23.01.2014 року (т. 2 а.с. 3-9); записами розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , зафіксованих на цифровому носії (оптичному диску) DVD-R інв. № 175т; протоколом огляду речей від 14.01.2014 року (т. 2 а.с. 12-14).

Твердження захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 про провокацію дачі хабара з боку ОСОБА_12 та ОСОБА_11 суд оцінив критично, оскільки таке твердження спростовується вищезазначеними доказами по справі в їх сукупності.

Твердження в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 про те, що відсутні докази правомірності проведення оперативно-розшукових заходів щодо її підзахисного є безпідставними, оскільки документування злочинної діяльності ОСОБА_8 здійснювалось відповідним підрозділом, який здійснює оперативно - розшукову діяльність, з дотриманням положень Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта ОСОБА_7 , про відсутність службових повноважень ОСОБА_8 щодо реальної можливості скасування дозволу на зайняття промисловим виловом риби чи/або створення перешкод для діяльності ОСОБА_11 , оскільки ОСОБА_8 , як працівник правоохоронного органу при здійсненні державного контролю та управління в галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів, умисно використав свої владні повноваження для отримання неправомірної вигоди, створивши своїми діями для ОСОБА_11 умови, за яких остання змушена систематично надавати йому неправомірну вигоду для безперешкодного здійснення підприємницької діяльності в розмірі за обставин, викладених у вироку суду.

Посилання в апеляціях захисників обвинуваченого на те, що обставини кримінального провадження органами досудового слідства та судом досліджені неповно, не об`єктивно, допущені істотні порушення інших вимог кримінально-процесуального закону, а висновки суду про винність ОСОБА_8 в отриманні ним неправомірної вигоди не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними по ній доказами і ґрунтуються на припущеннях, є безпідставними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обставини справи, які мали істотне значення для правильного її вирішення, органами досудового слідства та судом досліджені згідно з вимогами кримінально-процесуального закону, та зібрано достатньо доказів, які прямо викривають ОСОБА_8 в одержанні ним, як службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої йому влади, повторно, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом 1 інстанції ОСОБА_8 обґрунтовано визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення та його дії вірно кваліфіковані за ч.4 ст. 368 КК України, а тому відсутні підстави для задоволення апеляцій захисників щодо перекваліфікації дій ОСОБА_19 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України або закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

При визначенні виду і розміру покарання ОСОБА_8 суд врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення, його особу, обставини, що впливають на покарання і призначив покарання, яке відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, не підлягає задоволенню клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну обвинуваченому міри запобіжного заходу з тримання під вартою на інший альтернативний вид запобіжного заходу.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_20 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ржищівського міського суду Київської області від 05 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Міру запобіжного заходу, обраного щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді