Справа № 1-354/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/38/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2015 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю :

прокурора ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

представника потерпілої ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 26 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бібрка Перемишлян-ського району Львівської області, мешканця м. Львова, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено :

за ч. 1 ст. 190 КК України - до 1 ( одного ) року обмеження волі,

за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 ( двох ) років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначено КУКОЦЬКОМУ за дані злочини покарання у виді 2 ( двох ) років 6 ( шести ) місяців обмеження волі та звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, передбачених ст. 49 КК України.

Крім того, КУКОЦЬКОГО визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та засуджено до 5 ( п`яти ) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання про запобіжний захід, речові докази і судові витрати.

Згідно з вироком ОСОБА_13 визнано винним у тому, що він, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме - коштами банківської установи, 16 листопада 2007 року подав у ЛОД ПАТ « Райффайзен Банк Аваль » по вул. Матейка, 8 в м. Львові завідомо підроблену довідку про доходи в якій вказав, що працює на посаді виконавчого директора СПД-фізичної особи ОСОБА_14 і з травня по жовтень 2007 року його сумарний дохід становить 27 300 гривень, в той час як він ніде не працював і заробітної плати та доходів не отримував, а також надав ксерокопію трудової книжки де ним було підроблено запис про те, що з 11.05.2007 він прийнятий на посаду виконавчого директора СПД-фізичної особи ОСОБА_14 , на підставі чого 23.11.2007 між ним та Львівською обласною дирекцією ПАТ « Райффайзен банк Аваль » було укладено кредитний договір № 014/0046/82/53837. З метою заволодіння коштами ПАТ « Райффайзен банк Аваль » КУКОЦЬКИЙ, шляхом обману та зловживання довірою переконав свою дружину ОСОБА_15 ( на даний час ОСОБА_10 ) стати його поручителем при отриманні даного кредиту, запевнивши її, що кошти за кредит буде виплачувати самостійно, а її зобов`язання, як поручителя, є формальними, на що вона погодилась, і між ЛОД ПАТ « Райффайзен банк Аваль » та нею було укладено договір поруки за №014/0046/82/53837, а 06.12.2007 між ЛОД ПАТ « Райффайзен банк Аваль » та ОСОБА_15 укладено іпотечний договір за № 3572/0046/325570. У відповідності до кредитного договору № 014/0046/82/53837 від 23.11.2007 КУКОЦЬКИЙ 18.01.2008 незаконно отримав кредит на суму 35 600 доларів США ( 179 780 гривень по курсу НБУ на той час ), що є особливо великим розміром, і у подальшому своїх зобов`язань по виконанню кредитного договору, а саме - повернення коштів ПАТ « Райффайзен банк Аваль » не здійснював та покинув місце проживання за адресою реєстрації : АДРЕСА_1 , в той час як ОСОБА_16 , після того як вона зрозуміла протиправні наміри свого чоловіка ОСОБА_13 не повертати коштів банківській установі, на виконання умов кредитного договору, поручителем по якому вона являлася, були сплачені ЛОД ПАТ « Райффайзен банк Аваль » кошти в загальній сумі 15 930, 21 доларів США.

Крім того ОСОБА_13 , 29 вересня 2009 року маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , увійшовши в довіру до громадян ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , під вигаданим приводом оформлення віз для працевлаштування за кордоном отримав від ОСОБА_17 гроші в сумі 650 доларів США ( 5206, 50 гривень по курсу НБУ на той час ), ОСОБА_18 гроші в сумі 650 доларів США ( 5206, 50 гривень по курсу НБУ на той час ) та ОСОБА_19 гроші в сумі 850 доларів США ( 6808, 50 гривень по курсу НБУ на той час ). В подальшому ОСОБА_13 жодних дій спрямованих на виготовлення віз для працевлаштування вказаних осіб за кордоном не вчинив та гроші не повернув, а розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілим ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 матеріальної шкоди.

Він же, повторно, 01 жовтня 2009 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , увійшовши в довіру до ОСОБА_20 , під вигаданим приводом оформлення віз для працевлаштування за кордоном отримав від нього гроші в сумі 650 доларів США ( 5206, 50 гривень по курсу НБУ на той час ). В подальшому ОСОБА_13 жодних дій спрямованих на виготовлення візи для працевлаштування ОСОБА_20 за кордоном не вчинив та гроші йому не повернув, а розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_20 матеріальної шкоди на суму 5 206, 50 гривень.

В апеляції і доповненнях до неї прокурор, покликаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, шляхом часткового складання, покарання у виді двох років шести місяців обмеження волі і на підстав ст. 49 КК України звільнити його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. Його ж, визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що при призначенні ОСОБА_13 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України суд обмежився лише формальним перерахунком мотивів з яких він прийшов до висновку про те, що його слід звільнити від відбування покарання з випробуванням, не мотивувавши належним чином своє рішення. На його думку, звільнивши ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням суд не врахував належним чином ступеня тяжкості вчиненого злочину та системний характер дій обвинуваченого. Вважає, що необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних злочинів буде призначення покарання у виді п`яти років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.

Крім того, при постановленні вироку районний суд допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, в порушення ст. 334 КПК України 1960 року у мотивувальній частині вироку розділив обвинува-чення, визнане судом доведеним. Спочатку виклав у вироку обвинувачення по ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, навівши докази на підтвердження вини ОСОБА_13 у вчиненні цих злочинів та обставини, з яких суд приходить до висновку про його звільнення від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, а потім виклав обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України, яке також визнав доведеним. Таке розділення судом доведеного обвинувачення, на думку прокурора, призвело до порушення вимог кримінально-процесуального закону щодо структури і порядку викладення судового рішення.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляції із змінами і доповненнями, покликаючись на однобічність і неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким повністю виправдати КУКОЦЬКОГО по всіх епізодах обвинувачення через відсутність в його діях складу злочину, а провадження у справі закрити.

У доведеність своїх вимог зазначає, що районний суд дав невірну оцінку зібраним у справі доказам, не з`ясував спрямованість умислу ОСОБА_13 і прийшов до хибного висновку про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні злочинів.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про суть вироку, обсяг та доводи апеляцій, виступи, прокурора - на підтримку своєї апеляції і заперечення апеляції захисника, захисника ОСОБА_9 та засудженого КУКОЦЬКОГО - у підтримку апеляції захисника і заперечення апеляції прокурора, провівши у справі судове слідство, вивчивши матеріали справи, обговоривши наведені в апеляціях доводи, встановила наступне.

При розгляді справи апеляційним судом встановлено таку неправильність і неповноту досудового слідства, які є підставами для повернення справи на додаткове розслідування, а наведені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Як вбачається із змісту вироку та пред`явленого органом досудового слідства обвинувачення КУКОЦЬКОМУ, яке районний суд визнав повністю доведеним, заволодінню КУКОЦЬКИМ майном потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 шляхом обману і зловживання довірою по епізоду від 29.09.2009 передувало вчинення ним шахрайських дій відносно ЛОД ПАТ « Райффайзен банк Аваль » та потерпілої ОСОБА_16 в період з 16.11.2007 по 18.01.2008. Проте, всупереч вимог ст. 32 КК України, як орган досудового розслідування, так і суд кваліфікували дії КУКОЦЬКОГО по епізоду заволодіння ним шляхом обману та зловживання довірою майном ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 від 29.09.2009 за статтею кримінального закону, яка не передбачає відповідальність за повторне вчинення злочину.

Крім того, за змістом ст. 190 КК України даний злочин є злочином з матеріальним складом, який передбачає обов`язкове настання шкідливих наслідків для потерпілого у виді спричинення матеріальної шкоди.

У вироку, в частині формулювання обвинувачення КУКОЦЬКОГО за ч. 4 ст. 190 КК України визнаного судом доведеним, суд не конкретизував і не вказав, яка саме шкода та в якому розмірі була заподіяна КУКОЦЬКИМ ЛОД ПАТ «Райффайзен банк Аваль» і потерпілій ОСОБА_16 внаслідок його дій .

Як вбачається з матеріалів справи, при проведенні досудового слідства і пред`явленні обвинувачення КУКОЦЬКОМУ за ч. 4 ст. 190 КК України орган досудового слідства не встановив та не конкретизував яка реальна шкода і в якій сумі була заподіяна ним ЛОД ПАТ « Райффайзен банк Аваль » і потерпілій ОСОБА_16 з врахуванням умов договору поруки №014/0046/82/53837 та договору про іпотеку № 3572/0046/325570 від 06.12.2007 укладених між ЛОД ПАТ « Райффайзен банк Аваль » та ОСОБА_16 ..

Без визначення розміру заподіяної шкоди пред`явлене КУКОЦЬКОМУ обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України є неконкретним та незрозумілим, і обов`язок по збиранню доказів у доведеність пред`явленого обвинувачення лежить на органі досудового слідства.

При розгляді справи суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув та постановив рішення, яке не можна вважати законним.

Виявлена при розгляді справи в суді апеляційної інстанції неправильність та неповнота досудового слідства не може бути усунута судом в судовому засіданні, оскільки для її усунення треба провести ряд слідчих дій, у тому числі і пред`явити нове обвинувачення.

Відповідно до ст. 367 КПК України 1960 року, однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді.

Згідно ст. 374 КПК України 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

З врахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним апеляцію прокурора та апеляцію захисника ОСОБА_9 задовольнити частково, вирок районного суду скасувати, а справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування з метою усунення виявленої неправильності і неповноти.

Оскільки досудове слідство у справі проводилось слідчими підрозділами міліції різних районів м. Львова, колегія суддів, виходячи із змісту ст. 117 КПК України 1960 року, вважає доцільним скерувати справу для проведення додаткового розслідування прокурору м. Львова.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 366, 367, 374, 377 КПК України 1960 року, п. 15 Розділу ХІ КПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :
Апеляції прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_21 задовольнити частково. Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 26 грудня 2014 року відносно ОСОБА_12 скасувати, а справу повернути прокурору м. Львова для організації проведення додаткового розслідування.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4