Справа № 11-093/2008 року
в І-ій інстанції: Артемчук В.М.
Категорія: постанова
доповідач: Шершун В.В.
ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«13» лютого 2008 року колегія суддів судової палати з
кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді: Шершунa В.В.,

суддів: Бережного С.Д.,
Бойко Л.В.,

з участю
прокурора: Бірюченко С.В.,

захисника:ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому
засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який
брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, на постанову
Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від «21» грудня 2007 року.

Цією постановою кримінальну справу
про обвинувачення

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1р.н., українця, гр.-на України, уродженця с.
Шендерівка, Могилів-Подільського р-ну, Вінницької обл., мешканця АДРЕСА_1, з
вищою освітою, працюючого підприємцем, одруженого, на утриманні неповнолітня
дитина, раніше не судимого,

за ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2 КК
України повернуто прокурору Хмельницької області на додаткове розслідування.

Міру запобіжного заходу
обвинуваченому залишено попередню - підписку про невиїзд.

З матеріалів справи вбачається, що органом
досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується за ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2 КК в
тому, що незважаючи на передачу права на майно МВП «Айова» м. Дунаївці для
забезпеченню виконання цивільно-правових угод перед фірмою «Мавісем» (Молдова),
здійснену 20.02.2001 року на користь ОСОБА_3, протягом 2001-2003 рр., шляхом
зловживання своїм службовим становищем та внесенням неправдивих відомостей в
офіційні документи і вчинення інших підроблень, привласнив частину майна даного
підприємства, заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 1 521 500 грн. 57 коп.

Повертаючи справу на додаткове
розслідування, суд вказав, що органи досудового слідства при розслідуванні
даної кримінальної справи допустили такі порушення вимог КПК України, які не
можуть бути усунуті в судовому засіданні, не виконали постанову Дунаєвецького
районного суду від 05.06.2007 року про направлення справи на додаткове
розслідування, що є істотним порушенням КПК України.

Зокрема, на думку місцевого суду
органами досудового слідства:

- не досліджено
питання розміру заборгованості МБП «Айова» з урахуванням показів ОСОБА_2. та
долучених ним додаткових угод;

- не
відслідковано з яких складових частин складається борг і яким чином велись
розрахунки по його погашенню;

- не взято до
уваги доповнення до основного контракту;

- не встановлено
як відбувалась реалізація насіння цукрового буряка і проводились відповідні
розрахунки;

- не досліджено
питання, пов'язані з наданням певної кількості насіння цукрового буряку у
власність МБП «Айова» за виконання роботи по організації поставок насіння,
кількість поставок на цукрові заводи, розрахунки за ці поставки;

- не встановлено
хто займався реалізацією по регіонах і несе відповідальність за поставку
насіння по цих областях;

- не проведено
повторну судово-бухгалтерську експертизу діяльності МБП «Айова» та фірми
«Мавісем».

Як
видно зі змісту апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи судом
першої інстанції, він вважає, що місцевим судом допущено істотні порушення
кримінально-процесуального закону, в зв'язку з чим, просить постанову
скасувати, а справу повернути в суд першої інстанції на повторний судовий
розгляд.

При цьому апелянт посилається на те,
що досудовим слідством було вжито всіх можливих заходів з метою встановлення
істини у справі, а ті питання, які не були досліджені в ході досудового
слідства, на думку прокурора, можливо дослідити під час судового розгляду
справи.

Також апелянт вважає, що вина
ОСОБА_2. у вчиненні інкримінованих йому злочинів в повному обсязі
підтверджується сукупністю зібраних по справі належних та допустимих доказів,
що на думку прокурора, дозволяє суду повно, об'єктивно та справедливо
розглянути справу по суті.

В запереченнях на апеляцію захисник
ОСОБА_2. -ОСОБА_1 вважає постанову суду першої інстанції законною та
обґрунтованою, а тому просить залишити її без змін, а апеляцію прокурора - без
задоволення.

При цьому захисник вважає, що доводи
прокурора є надуманими, безпідставними та не відповідають обставинам,
встановленим судом під час слухання справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи
прокурора, який просив постанову місцевого суду скасувати, а справу направити
на новий судовий розгляд, заперечення обвинуваченого ОСОБА_2. та його
захисникаОСОБА_1, які вважали постанову суду законною і обґрунтованою, вивчивши
матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що остання
задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 22 КПК України
прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх
передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження
обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що
виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують
його відповідальність.

Згідно ст. 64 КПК України, при
провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді
підлягають доказуванню: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення
злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; 3)
обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що
характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; 4)
характер і розмір шкоди, завданої злочином.

На думку колегії суддів вказаним
вимогам досудове слідство по даній справі не відповідає і суд першої інстанції
дав органам досудового слідства правильну вказівку про необхідність усунення
неповноти досудового слідства, яка не може бути усунута під час судового
розгляду даної кримінальної справи.

Так, встановлено, що згідно
показів обвинуваченого ОСОБА_2., станом на 27 січня 2001 року заборгованість
між МВП «Айова» та фірмою «Мавісем» за поставлене насіння цукрового буряку була
1 888 941 доларів США і цей борг є непогашеним. 20 лютого 2001 року згідно
заяви, посвідченої нотаріусом, обвинувачений не передавав майно фірми «Айова» у
власність ОСОБА_3, а фактично лише в заставу, з метою забезпечення повернення боргу, після чого, як це визнавали
і подружжя ОСОБА_3, підприємство мало бути повернуто ОСОБА_2.

Разом з тим, в ході повторного
розслідування органами досудового слідства не були належним чином перевірені
вказані обвинуваченим обставини, не було
в повній мірі досліджено питання з яких складових частин складається борг і
яким чином велись розрахунки з його погашення, а також не з'ясовано юридичну
природу угоди між ОСОБА_2та ОСОБА_3, що перешкоджає суду дати належну оцінку
дослідженим доказам і дійти правильного висновку з цього питання, не повертаючи
справу на додаткове розслідування.

Вірним, на думку колегії суддів, є
висновок місцевого суду про необхідність витребування з банківських установ,
цукрових заводів та митних органів документів, які підтверджують розмір
поставки насіння цукрового буряку фірмою «Мавісем» та проведення розрахунку
цукром-піском, - що не було зроблено органами досудового слідства.

Так, як вбачається з матеріалів
справи, станом на лютий місяць 2001 року, МБП «Айова» (власником якої був
ОСОБА_2), заборгувала фірмі «Мавісем» за поставлене насіння цукрового буряку
4948300 доларів США (за курсом НБУ 26 803 331 грн.). За цей борг ОСОБА_2 20
лютого 2001 року добровільно передав фірмі «Мавісем» все своє майно МБП
«Айова». Однак, ОСОБА_2було пред'явлено обвинувачення у привласненні майна,
належного МБП «Айова» на суму 1 521 500 грн. 57 коп.

Згідно угоди від 01.11.1999 року
фірма «Мавісем» зобов'язалася поставити МБП «Айова» 800 000 кг. насіння цукрового
буряку на суму 5 200 000 доларів США. При цьому встановлено, що насіння
цукрового буряку дійсно поступало на Україну з території Молдавії, але його
безпосередньою реалізацією займалась сама фірма «Мавісем», а МБП «Айова»
реалізувала лише частину цього насіння. На думку колегії суддів, від з'ясування
питання наявності боргу МБП «Айова» перед фірмою «Мавісем», залежить вирішення
питання про кримінальну відповідальність ОСОБА_2. за привласнення МБП «Айова».

Суд першої інстанції прийшов також до
закономірних висновків, що в контексті з'ясування цих важливих обставин по
справі існує необхідність дослідження бухгалтерських документів, вилучених
органом дізнання у квітні 2002 року на МБП «Айова» (факт їх вилучення
підтверджується відповідним актом). Разом з тим, ці документи, які мають
істотне значення для встановлення розміру боргів, у матеріалах кримінальної
справи відсутні і не встанволено місце їх знаходження. Також у матеріалах
справи відсутній оригінал контракту і всі додаткові угоди та інша документація
по забезпеченню виконання умов їх зобов'язань. А усі ці документи є основою для
проведення судово-бухгалтерської експертизи на МБП «Айова» та фірми «Мавісем».

В зв'язку з цим, на думку колегії
суддів, вимоги суду до органів слідства про проведення повторної
судово-бухгалтерської експертизи з витребуванням та дослідженням вказаних
документів є обґрунтованими.

Крім того, суд першої інстанції
обґрунтовано вказав, що проведення судово-бухгалтерської експертизи відбувалося
формально та з порушеннями ст.ст. 22, 197 КПК України, про що вказували ОСОБА_2
та його захисник, однак їхні клопотання не були перевірені належним чином
органами досудового слідства.

Таким чином, висновок місцевого
суду про сумнівність проведеної експертизи є справедливим, і висновки останньої
не можуть бути достатнім доказом у справі.

Також, як видно з матеріалів
справи, органами досудового слідства не було в повній мірі дано оцінку
юридичній природі угоді між підприємством «Айова» та фірмою «Мавісем». Тому, у
випадку встановлення заборгованості ОСОБА_2. перед фірмою «Мавісем»
обов'язковому дослідженню в ході досудового слідства підлягає і правочинність
угоди про передачу ним 20.02.2001 року прав і обов'язків засновника МБП «Айова»
ОСОБА_3

В зв'язку з цим, обґрунтованою є і
вказівка суду першої інстанції про необхідність уточнення заборгованості МБП «Айова», оскільки в
матеріалах справи є дані, наприклад, в угоді від 27.01.2001 року, де вказано,
що на 31.12.2000 року сума цієї заборгованості складає 1 888 941 доларів США,
проте в пред'явленому ОСОБА_2. обвинуваченні вказується, що на лютий місяць
2001 року ця заборгованість складає 4 948 300 доларів США і питання про причини
появи такої суми заборгованості у МБП «Айова» за період часу з січня по лютий
2001 року в ході дорозслідування справи не з'ясовувались. Суд, же, за
відсутності вищевказаних доказів позбавлений можливості встановити ці
обставини.

На думку колегії суддів, суд першої
інстанції обґрунтовано поставив питання про встановлення та з'ясування ролі та
участі в укладенні додаткових угод ОСОБА_4таОСОБА_5, оскільки, як випливає з
матеріалів справи, додаткові угоди підписувались не тільки обвинуваченим
ОСОБА_2, але й вказаними особами.

Твердження прокурора про те, що
названі недоліки, допущені досудовим слідством могли бути усунуті самим судом в
ході судового слідства, шляхом призначення відповідних експертиз та надання
окремих доручень в порядку ст. 315-1 КПК України, - колегія суддів не приймає
до уваги, оскільки для належного проведення цих слідчих дій необхідно
встановити місце знаходження всіх бухгалтерських документів, провести вилучення
документів у фірмі «Мавісем» для чого слід застосувати механізм
міжнародно-правової допомоги, провести інші слідчі та оперативні дії,
здійснення яких судам не притаманно.

В ході розгляду справи, колегія
суддів встановила, що без дослідження названих доказів суд не мав можливості
прийняти законне та обґрунтоване рішення, а тому приходить до висновку про
намагання органів досудового слідства перекласти свої обов'язки по доведенню
пред'явленого обвинувачення на суд, що суперечить нормам
кримінально-процесуального права, зокрема, вимогам ст. 16-1 КПК України,
оскільки у випадку проведення судом вищенаведених слідчих дій, він би поклав на
себе функцію обвинувачення.

Так, згідно ст. 16-1 КПК України розгляд справ у судах
відбувається на засадах змагальності. При розгляді справи в суді функції
обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той
же орган чи на одну і ту ж особу.

Державне обвинувачення в суді здійснює прокурор. У
випадках, передбачених КПК України,
обвинувачення здійснює потерпілий або його представник. Захист підсудного
здійснює сам підсудний, його захисник або законний представник. Прокурор,
підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний
позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому
засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні
доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Суд,
зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для
виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав.
Функція розгляду справи покладається на суд.
Подібної позиції дотримується і Верховний Суд України, який у п.1 Постанови
Пленуму Верховного Суду України за № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику
застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних
справ на додаткове розслідування» вказав, що суд, залишаючись об'єктивним і
неупередженим при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе
функції обвинувачення.

При цьому, судова колегія
враховує, що усунення приведених судом першої інстанції недоліків за самим їх
об'ємом, а також необхідністю проведення оперативно-слідчих дій, які не може
проводити суд, призведе до невиправданого затягування розгляду справи і
покладення обов'язку доказування на суд, що суперечить закону.

На усі зазначені недоліки
досудового слідства звернула увагу колегія суддів судової палати в кримінальних
справах апеляційного суду Хмельницької області в своїй ухвалі від 1 березня
2006 року, якою було залишено апеляцію прокурора без задоволення, а постанову
Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від «06» грудня 2005 року
про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2. у вчиненні
злочинів, передбачених ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2 КК України на додаткове
розслідування - без змін.

Не були виконані вказівки суду і
при повторному поверненні кримінальної справи на додаткове розслідування згідно
постанови Дунаєвецького районного суду від «05» червня 2007 року, залишеної без
зміни ухвалою апеляційного суду від «18» липня 2007 року.

Більш того, при черговому
поверненні кримінальної справи прокурору, органи досудового слідства знову не
виконали обов'язкові для виконання вказівки суду. Так, в матеріалах справи крім
додаткового допиту свідківОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7відсутні жодні
процесуальні документи про проведення слідчих дій, зазначених в постанові суду.
Натомість в справі з'явились так звані слідчі довідки, в яких, по-суті,
ставиться під сумнів рішення судів як першої, так і апеляційної інстанції, з метою
ухилення від виконання своїх функціональних обов'язків по розслідуванні справи.

Отже, вже втретє встановлений факт
неналежного виконання органами досудового слідства своїх функціональних
обов'язків по об'єктивному та повному дослідженню всіх обставин справи.

Таким чином, органи досудового
слідства в черговий раз проігнорували вимоги ст. 374 КПК, згідно якої вказівки
суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для органів
дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні.

Відповідно до п. 13 Постанови
Пленуму Верховного Суду України за № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику
застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних
справ на додаткове розслідування» вказівки судді (суду) є обов'язковими для
органу дізнання, слідчого та прокурора. Якщо останні не дослідили обставин,
зазначених в постанові (ухвалі) про повернення справи на додаткове
розслідування, проведені дізнання чи досудове слідство можуть бути визнані
однобічними і неповними (п. 2 ч.2 ст. 368 КПК), що є підставою для скасування
вироку та повернення справи на додаткове розслідування (п. 1 ч.1 ст. 367 КПК).

В зв'язку з викладеним,
колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що під час
досудового розслідування допущені такі порушення вимог КПК України, без
усунення яких, справа не може бути призначена до розгляду, - є правомірним,
оскільки названі порушення є істотними, - вони перешкоджають суду повно та
всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і
справедливий вирок.

В зв'язку з цим,
повернення справи на додаткове розслідування в порядку ч.1 ст. 246 КПК України
є законним та обґрунтованим.

Враховуючи вищевикладене
та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів судової палати в
кримінальних справах

у х в а
л и л а :

Постанову Дунаєвецького районного
суду Хмельницької області від «21» грудня 2007 року про повернення прокурору
Хмельницької області на додаткове розслідування кримінальної справи по
обвинуваченню ОСОБА_2 ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2 КК України -
залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Головуючий: /підпис/

судді: /підпис/

Копія вірна, згідно оригіналу

cуддя апеляційного суду
Бережний С.Д.