АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа: 11/796/686/2014 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія КК України: ч. 4 ст. 190 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальну справу за апеляцією потерпілого ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2013 року,-

Встановила:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2013 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Татарськ Новосибірської області, Росія, росіянка, громадянка України, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
засуджена:
- за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 771 000 грн. на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, а також стягнути з неї витрати, пов`язані з проведення експертизи № 185 від 16.03.2010 року у розмірі 1095, 25 грн.

Вироком суду, ОСОБА_7 визнано винною у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою у особливо великих розмірах (шахрайстві) за наступних обставин.
ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання довірою, розробила злочинний план, згідно якого вона мала познайомитися із матеріально забезпеченими людьми, розповідати їм про свої впливові знайомства в органах державної влади вищих рівнів, чим створювати враження ділової людини з великими економічними перспективами в майбутньому, входити до них в довіру, після чого шахрайським шляхом заволодівати їхніми грошовими коштами.
Так, приблизно на початку липня 2009 року, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, перебуваючи у приміщенні кафе «Джепсен», розташованого на пл. Львівській, 8 у м. Києві, познайомилася із ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно наприкінці липня 2009 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні того ж кафе, використовуючи довірливі стосунки, які склалися між нею та ОСОБА_9 , під надуманим приводом нібито необхідністю розвитку власного благодійного проекту попросила у ОСОБА_9 дати їй в борг гроші в сумі 100 000 доларів США.
Після цього, 11 серпня 2009 року , ОСОБА_9 , довіряючи ОСОБА_7 та будучи введеним в оману та впевненим в її порядності та в дійсності її намірів, добровільно дав в борг ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 100 000 доларів США, що гідно курсу НБУ станом на 11 серпня 2009 року, складало 771 000 гривень, нібито на розвиток нею благодійного проекту, отримавши які ОСОБА_7 передала ОСОБА_9 боргову розписку, підписану від свого імені та, не маючи наміру розвивати благодійний проект та віддавати гроші ОСОБА_9 , розпорядилася одержаними нею грошовими коштами за власним розсудом.
Всього ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 771 000 грн., розпорядившись ними на власний розсуд.

На вказаний вирок суду потерпілий ОСОБА_9 подав апеляцію, в якій посилаючись на порушення норм кримінального та кримінально-процесуального законів України, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання засудженій та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років.
При цьому, апелянт посилається на те, що виходячи з положень ч. 5 ст. 12 КК України злочин, який інкримінується підсудній за ч. 4 ст. 190 КК України є особливо тяжким злочином, і ОСОБА_7 є небезпечною для суспільства та потребує ізоляції від нього, оскільки вона може і надалі вчиняти шахрайські дії по відношенню до інших осіб.
Крім того, апелянт зазначає, що протягом всього часу розгляду справи по суті він через свого представника пропонував відшкодувати йому хоч частину завданої шкоди, проте, ОСОБА_7 цього не зробила, крім того, обвинуватила його у вимаганні.
Крім того, ОСОБА_9 вважає, що суд першої інстанції неправомірно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, оскільки її характеристика з місця роботи, а саме ТОВ « Медико педагогічний центр « Екологія дитинства» є сумнівною, адже ОСОБА_7 , в даному товаристві є й засновником і генеральним директором, більш того, застосування судом даної норми не дасть шансу виправити ОСОБА_7 , а навпаки, на думку апелянта, звільнивши від відбування реального покарання ОСОБА_7 , існує велика загроза того, що вона надалі буде вчиняти шахрайські дії.
Ще одним доводом апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 75 КК України і до додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки на думку апелянта вказананорма застосовується лише до основного покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію потерпілого частково та просив вирок суду в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасувати та призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, пояснення засудженої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляції потерпілого, вважаючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання законним і обґрунтованим, провівши судове слідство в частині дослідження даних щодо особи засудженої та судові дебати, заслухавши останнє слово засудженої, вивчивши та перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженої ОСОБА_10 у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою, у особливо великих розмірах (шахрайство), за обставин, викладених у вироку, відповідає матеріалам кримінальної справи, підтверджений наявними у справі і наведеними у вироку доказами у їх сукупності, ретельно дослідженими під час судового слідства і ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому у відповідності до вимог ст. 365 КПК України, 1960 року, не є предметом апеляційного розгляду.
За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України кваліфіковані правильно.
Що стосується апеляційних доводів потерпілого щодо призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі засудженої внаслідок м`якості та неправильного застосування кримінального закону, який, за твердженням апелянта, не міг бути застосований до засудженої, то колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх безпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, відношення засудженої до скоєного, яка вину не визнала, наявність невідшкодованої шкоди, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані про особу ОСОБА_7 , яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, працює, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та має на утриманні неповнолітню доньку.
З огляду на наведене, а також, враховуючи конкретні обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією закону України про кримінальну відповідальність, за яким її засуджено, а тому підстав для задоволення апеляції потерпілого та призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, є слушними доводи апеляції потерпілого про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та необгрунтоване звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість її виправлення без відбування покарання.
Суд першої інстанції хоч і зазначив у вироку, але не врахував те, що ОСОБА_7 вчинила злочин, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів. При цьому предметом злочинного посягання ОСОБА_7 стали грошові кошти потерпілого в особливо великому розмірі, а саме грошові кошти на загальну суму 771 000 грн.
З матеріалів справи вбачається, що лише на стадії попереднього апеляційного розгляду справи, ОСОБА_7 частково відшкодувала завдану шкоду, а саме суму 1750 грн. і розмір відшкодування, порівняно з сумою завданої шкоди є незначним.
Наведені обставини на думку колегії суддів не дають підстав для висновку про можливість досягнення мети виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без реального відбування нею покарання та свідчать про безпідставність застосування судом до ОСОБА_7 ст. 75 КК України.
Крім того, як вбачається з вироку суду, саме у зв`язку із застосуванням до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, тобто, звільненням її від відбування покарання з випробуванням, судом першої інстанції не було призначено ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке у відповідності до санкції ч. 4 ст. 190 КК України є обов`язковим.
Колегія суддів, визнавши необґрунтованим застосування ст. 75 КК України відносно засудженої ОСОБА_7 , приймає до уваги й доводи апеляції потерпілого щодо наявності підстав для призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки воно є обов`язковим, а підстав, передбачених ст. 69 КК України, на підставі яких суд може не призначити зазначеного додаткового покарання, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню частково, вирок суду у відповідності до ст.ст. 367, 371 КПК України, 1960 року підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує, характер та ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, конкретні обставини справи та дані про особу засудженої, яка раніше не судима, позитивно характеризується та має на утриманні неповнолітню доньку, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає доцільним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.4 ст. 190 КК України з конфіскацією майна.
Саме таке покарання на думку колегії суддів буде достатнім та необхідним для виправлення засудженої та попередження нових злочинів

Запобіжний захід ОСОБА_7 до моменту звернення вироку до виконання залишити без змін підписку про невиїзд.

Керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України в редакції 2012 року, ст.ст. 365, 366, 367, 371, 378 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів,

засудила:

Апеляцію потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2013 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до моменту звернення вироку до виконання залишити без змін підписку про невиїзд.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 при зверненні вироку до виконання.
Зарахувати в строк відбування покарання час тримання ОСОБА_7 під вартою, згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 05 березня 2010 року, з 03.03.2010 року по 19.03.2010 року включно.
В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2013 року відносно ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд м. Києва протягом одного місяця з моменту його проголошення.

СУДДІ:

_____________ _____________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4