АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №628/3923/13-к Головуючий у 1 інстанції:
Провадження № 11-кп/790/1707/14 ОСОБА_1
Категорія: ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2015р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого, судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

За участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, ОСОБА_9 , з доповненнями від 09.02.2015р., на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 19.09.2014р.,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 19 вересня 2014р.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка хутору Момотов Павловського району Воронізької області Російської Федерації, громадянка України, росіянка, з вищою освітою, заміжня, головний бухгалтер ЖКП-1 м. Куп`янська, Харківської області, проживаюча АДРЕСА_1 , раніше несудимая,-

засуджена: за ст.ст.364 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади наділені організаційно-владними та адміністративно-господарськими функціями строком на три роки,

- за ст.366 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади наділені організаційно-владними та адміністративно-господарськими функціями строком на три роки.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбуття 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади наділені організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 2206.грн. 80коп., 782грн. 40коп., 5.896грн., 782грн. 40коп. за проведення судових експертиз.

Цивільний позов по справі не заявлено.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не застосувався.

Питання щодо речових доказів вирішено.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винною у вчинені злочину за таких обставин.

ОСОБА_8 , головний бухгалтер Житлово-комунального підприємства №1 Куп`янської міської ради Харківської області, на підставі наказу №49 від 06.08.2010р., юридична та фактична адреса: Харківська область, м. Куп`янськ, вул. Харківська, 8, а також згідно рішення II сесії VI скликання Куп`янської міської ради №37-VI від 24.11.2010р. голова комісії з припинення шляхом ліквідації Комунального підприємства «Дирекція єдиного замовника» Куп`янської міської ради Харківської області далі - КП «ДЄЗ», юридична та фактична адреса: Харківська область, м. Куп`янськ, вул. Леніна, 60, службова особа, постійно виконуюча організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції на комунальних підприємствах, скоїла злочини у сфері службової діяльності при наступних обставинах:

02.01.2008р. між ЖКП-1 в особі начальника ОСОБА_10 та КП Дирекція єдиного замовника» в особі директора ОСОБА_11 був укладений договір доручення №03-08 від 02.01,2008, згідно якого КП «ДЄЗ» взяло на себе зобов`язання здійснювати збір комунальних платежів за житлово-комунальні послуги, які надійшли від абонентів, в тому числі і коштів, що надійшли в рахунок погашення заборгованості за надані послуги, акумулювати їх на власному розрахунковому рахунку з наступним перерахуванням на розрахунковий рахунок ЖКГІ-1.

В свою чергу, згідно п.3.1 вказаного договору доручення №03-08 від 02.01.2008р. ЖКП-1 у якості винагороди за надані послуги повинно перераховувати грошові кошти до КП «ДЄЗ» в розмірі 5 відсотків від суми платежів, фактично сплачених населенням у звітному місяці.

02.01.2008р. між ЖКП-1 в особі начальника ОСОБА_10 та КП «Дирекція єдиного замовника» в особі директора ОСОБА_12 укладена додаткова угода до договору доручення №03-08 від 02.01.2008р., згідно якого розмір винагороди КП «ДЄЗ» за надані послуги змінений з 5 до 7 відсотків від суми платежів, фактично сплачених населенням у звітному місяці.

24.11.2010р. рішенням II сесії VI скликання Куп`янської міської ради №37-VI діяльність КП «Дирекція єдиного замовника» була припинення шляхом ліквідації. При цьому договірні зобов`язання протягом 2008-2010р.р. між ЖКП- 1 та КП «ДЄЗ» виконані в повному обсязі.

Однак, 27.12.2010р. в м. Куп`янську Харківської області, ОСОБА_8 , будучи обізнаною відносно того, що протягом 2008-2010р.р. договірні зобов`язання між ЖКП-1 та КП «ДЄЗ» виконані в повному обсязі, будучи службовою особою, постійно виконуючою на вказаних комунальних підприємствах організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, умисно, в інтересах третіх осіб, а саме КП «ДЄЗ», з метою погашення наявної на вказаному підприємстві кредиторської заборгованості, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, підготувала, як голова комісії з припинення шляхом ліквідації Комунального підприємства «Дирекція єдиного замовника» документи, в які внесла завідомо неправдиві відомості відносно нібито наявної в ЖКП-1 заборгованості перед КП «ДЄЗ» за надані останнім підприємством послуги за період з вересня 2009р. до жовтня 2010р. зі збору від населення комунальних платежів за житлово-комунальні послуги, безпідставно змінивши розмір винагороди з 7 до 14 відсотків, а саме лист №33 від 27.12.2010р. з вимогою погашення заборгованості ЖКП-1 перед КП «ДЄЗ» згідно договору доручення№03-08 на суму 221.161грн. 80 коп., розрахунок донарахувань для оплати ЖКП-1 за надані послуги КП «ДЄЗ» без номеру та дати на суму 221.161грн. 80 коп., а також акт здачі-лрийняття робіт №ОУ-0000046 від 01.01.2011р. та акт звірки взаєморозрахунків від 27.12.2010р. за договором доручення №03-08. Вказані документи ОСОБА_8 завірила своїм підписом, як голова комісії з припинення шляхом ліквідації Комунального підприємства «Дирекція єдиного замовника» та печаткою вказаного підприємства, надав їм вигляд офіційних документів та передала до ЖКП-1.

Протягом 2011р., згідно зазначених документів ОСОБА_8 , головний бухгалтер Житлово-комунального підприємства №1 Куп`янської міської ради Харківської області, службова особа, постійно виконуюча на вказаному комунальному підприємстві організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, умисно, в інтересах третіх осіб, а саме Комунального підприємства «ДЄЗ», з метою погашення наявної на вказаному підприємстві кредиторської заборгованості, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, безпідставно перерахувала з розрахункового рахунку ЖКП-1 на розрахунковий рахунок КП «Дирекція єдиного замовника» у якості нібито оплати згідно договору доручення №03-08 від 02.01.2008р. грошові кошти на загальну суму 237.740грн., хоча фактично КП «ДЄЗ» ніяких послуг на вказану суму ЖКП-1 не надавало. Внаслідок протиправних дій, скоєних обвинуваченою інтересам ЖКП-1 спричинені матеріальні збитки на загальну суму 237.740грн., яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та є тяжкими наслідками.

27.12.2010р, в м. Куп`янську Харківської області ОСОБА_8 , будучи обізнаною відносно того, що протягом 2008-2010р.р. договірні зобов`язання між ЖКП-1 та КП «ДЄЗ» виконані в повному обсязі, будучи службовою особою, постійно виконуючою на зазначених комунальних підприємствах організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, умисно, в інтересах третіх осіб, а саме КП «ДЄЗ», з метою погашення наявної на вказаному підприємстві кредиторської заборгованості, використовала службове становище всупереч інтересам служби, підготувала, як голова комісії з припинення шляхом ліквідації Комунального підприємства «Дирекція єдиного замовника» документи, в які внесла завідомо неправдиві відомості відносно нібито наявної в ЖКП-1 заборгованості перед КП «ДЄЗ» за надані останнім підприємством послуги за період з вересня 2009р. до жовтня 2010р. зі збору від населення комунальних платежів за житлово-комунальні послуги, безпідставно змінивши розмір винагороди з 7 до 14 відсотків, а саме лист №33 від 27.12.2010р. з вимогою погашення заборгованості ЖКП-1 перед КП «ДЄЗ» згідно договору доручення№03-08 на суму 221.161грн.80 коп., розрахунок донарахувань для оплати ЖКП-1 за надані послуги КП «ДЄЗ» без номеру та дати, а також акт здачі- прийняття робіт №ЮУ-0000046 від 01.01.2011р. та акт звірки взаєморозрахунків від 27.12.2010р. за договором доручення №03-08. Вказані документи ОСОБА_8 завірила своїм підписом, як голова комісії з припинення шляхом ліквідації Комунального підприємства «Дирекція єдиного замовника» та печаткою вказаного підприємства, надавши вигляд офіційних документів, та передала до ЖКП-1.

Згідно висновків судово-почеркознавчої експертизи №271 від 20.08.2013р. підписи від імені обвинуваченої в листі вимозі №33 від 27.12.2010р., розрахунку донарахувань для оплати ЖКП-1 за надані послуги КП «ДЄЗ» без номера, без дати, акті звірки взаєморозрахунків від 27.12.2010р. за договором №03-08 від 02.01.2008р., акті №ОУ-0000046 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 01.01.2011р. виконані ОСОБА_8 .

Протягом 2011р. згідно зазначених документів ОСОБА_8 , головний бухгалтер Житлово-комунального підприємства №1 Куп`янської міської ради Харківської області, службова особа, постійно виконуюча на комунальному підприємстві організаційно-розпорядчі та адміністративно- господарські функції, умисно, в інтересах третіх осіб, а саме КП «ДЄЗ», з метою погашення наявної на вказаному підприємстві кредиторської заборгованості, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, безпідставно перерахувала з розрахункового рахунку ЖКП-1 на розрахунковий рахунок КП «Дирекція єдиного замовника» у якості нібито оплати згідно договору_ доручення №03-08 від 02.01.2008р. грошові кошти на загальну суму 237.740грн. Хоча фактично КП «ДЄЗ» ніяких послуг ЖКП-1 на вказану суму не надавало.

Внаслідок протиправних дій, скоєних обвинуваченої ОСОБА_8 інтересам ЖКП-1 спричинені матеріальні збитки на загальну суму 237.740грн., яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та с тяжкими наслідками.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ст.364 ч.2 КК України, а саме зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службовогс становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, а також злочин передбачений ст.366 ч.2 КК України - складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

В апеляційній скарзі, з доповненнями від 09.02.2015р., прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною, призначити покарання: за ст.364 ч.2 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади наділені організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, пов`язаними зі здійсненням фінансових операцій строком на 3 роки, за ст.366 ч.1 КК України 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади наділені організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, пов`язаними зі здійсненням фінансових операцій строком на 2 роки, в силу ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчому закладі, а також з позбавленням права займати посади наділені організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, пов`язаними зі здійсненням фінансових операцій строком на 3 роки.

Прокурор вказав, що в ході судового слідства ОСОБА_8 не визнала своєї провини у пред`явленому обвинуваченні, На стадії судових дебатів провину визнала частково, а в останньому слові повністю, Ця позиція обвинуваченої, щодо невизнання в судовому засіданні своєї провини вказує на небажання ОСОБА_8 ставати на шлях виправлення.

Прокурор, посилаючись на ст.65 КК України, п.п.5, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказав, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Судом не враховано тяжкость злочину, особа винного та інши обставини справи. Шкода, завдана правопорушеннями в розміри 237.740грн. на теперішній час не відшкодована.

Судом хибно визнано, що ОСОБА_8 є пенсіонеркою та має батьків похилого віку, як достатні обставини для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання. Однак, вказані обставини жодним чином не вказують на необхідність застосування ст.75 КК України при призначені покарання.

Крім того, у випадку застосування ст.75 КК України, засуджені особи можуть звільнятися від відбування основного покарання з випробуванням. Призначені при цьому додаткові покарання, відповідно до ст. 77 КК України, іконуються самостійно. Однак, при ухваленні вироку судом допущено опушення зазначених вимог кримінального законодавства та на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування як основного скарання, так і додаткового.

Судом невірно застосовано норму кримінального Закону щодо кваліфікації дій обвинуваченої. У частині другій статті 366 КК України сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення заподіює тяжкі наслідки. ОСОБА_8 своєю протиправною діяльністю вчинила інкриміновані їй кримінальні правопорушення в ідеальній сукупності, тобто обидва кримінальних правопорушення вчинено за однакової форми вини за активної форми поведінки обвинуваченої, пов`язаної з перебуванням її на посаді, наділеній організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями. Шкода заподіяно одному і тому самому потерпілому. Враховуючи що тяжкі наслідки настали внаслідок зловживання службовим становищем ОСОБА_8 , даному злочину передувало службове підроблення, яке саме по собі без наступної злочинної поведінки обвинуваченої не могло спричинити тяжких наслідків. Таким чином, її дії, щодо підроблення документів, слід кваліфікувати за частиною першою статті 366 КК України, а не за частиною другою статті 366 цього Кодексу. Оскільки, діяннями останньої, тяжких наслідків не спричинено.

Заслухавши суддю доповідача; думку прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу з доповненнями від 09.02.2015р.; пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , яки заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями; дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями; колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями від 09.02.2015р., підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_8 у скоєні злочину передбаченого ст.364 ч.2 КК України відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим, підтверджується сукупністю доказів, наведених у судовому рішенні. та в апеляційної скарги прокурора, з доповненнями від 09.02.2015р., не оспорюються.
Разом з цим, судом невірно застосовано норму кримінального Закону щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст.366 ч.2 КК України. Так, у ст.366 ч.2 КК України сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення заподіює тяжкі наслідки. Однак, ОСОБА_8 своєю протиправною діяльністю вчинила кримінальні правопорушення в ідеальній сукупності, тобто обидва кримінальних правопорушення вчинено за однакової форми вини за активної форми поведінки обвинуваченої, пов`язаної з перебуванням її на посаді, головного бухгалтера Житлово-комунального підприємства №1 Куп`янської міської ради Харківської області. Дали, шкода одіяна одному і тому самому потерпілому. А тому тяжкі наслідки настали внаслідок зловживання службовим становищем ОСОБА_8 , вказаному злочину передувало службове підроблення, яке саме по собі без наступної злочинної поведінки обвинуваченої не могло спричинити тяжких наслідків. Таким чином, її дії щодо підроблення документів, слід кваліфікувати за ст.366 ч.1 КК України, а не за ст.366 ч.2 цього Кодексу. Оскільки, діяннями ОСОБА_8 тяжких наслідків не спричинено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати зі ст.366 ч.2 КК України на ст.366 ч.1 КК України та призначити покарання у межах, установлених у санкції статі, що передбачають відповідальність за скоєній злочин.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.

ОСОБА_8 в судовому засіданні в суді першої інстанції визнала себе винуватою в повному обсязі, щиро покаялася у скоєних кримінальних правопорушеннях за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції.

Представник потерпілого ЖКП №1 ОСОБА_13 показала, що ОСОБА_8 працювала бухгалтером та головним бухгалтером ЖКП №1, являлася головою ліквідаційної комісії КП «ДЄЗ. Вважає, що діями ОСОБА_8 шкода ЖКП №1 не спричинена. Цивільний позов по справі не заявлено.

Доводи прокурора щодо неправильності визнання судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання, щире каяття, у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 визнала себе винною тільки в останньому слові, колегія суддів знаходить не обґрунтованими.

Так, ст.66 КК України закріплює перелік обставин, що пом`якшують покарання, які є обов`язковими для визнання. При цьому момент визнання своєї провини обвинуваченою не є вагомим.

Ствердження прокурора відносно того, що призначене судом покарання за своїм розміром явно несправедливе внаслідок м`якості, не відповідає особистості ОСОБА_8 та тяжкості вчинених нею злочинів, а тому не може служити виправленню засудженого, не відповідають дійсності.

Дали, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, дотримався вимог ст.ст.65, 66, 67 КК України, з урахуванням ступені тяжкості скоєного злочину, конкретних обставин справи, а також даних про особу обвинуваченої, яка раніше несудима, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не знаходиться, за місцем проживання та роботи характеризується задовільно, є пенсіонеркою, має батька інваліда ІНФОРМАЦІЯ_2 та мати 1927 року народження. Обставиною що пом`якшує покарання, згідно ст.66 КК України, вірно визнано судом щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Призначене ОСОБА_8 покарання за вироком районного суду у вчинені кримінального правопорушення за ст.364 ч.2 КК України, знаходиться у межах, установлених у санкції статі, що передбачає відповідальність за злочин. Тому вважати покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченій, несправедливим, внаслідок суворості підстав не має.

Суд першої інстанції обґрунтовано звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та зазначив, що з урахуванням даних про особу обвинуваченої, наявності батьків похилого віку вірно дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченої можливо без ізоляції від суспільства.

Разом з тим доводи прокурора, щодо неправильності звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від додаткового покарання у вигляді позбавлення права займати посади наділені організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, колегія суддів вважає такими що не підлягають задоволенню.

Так, згідно ст.404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Оскільки резолютивна частина апеляційної скарги прокурора не містить прохання щодо застосування до ОСОБА_8 додаткового покарання у вигляді позбавлення права займати посади наділені організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, колегія суддів не має апеляційного приводу для зміни або скасування вироку в цій частині.

Колегія суддів, з урахуванням викладеного, прийшла до висновку, що інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою зміну або скасування вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 ч.2, 419, 423 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, ОСОБА_9 , з доповненнями від 09.02.2015р., - задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 19.09.2014р. за обвинуваченням ОСОБА_8 1953 року народження у скоєні злочинів передбачених ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2 КК України змінити.

Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати зі ст.366 ч.2 КК України на ст.366 ч.1 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права займати посади наділені організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, пов`язаними із здійсненням фінансових операцій строком на 2 роки.

В силу ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів передбачених ст.ст.364 ч.2, 366 ч.1 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади наділені організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, пов`язаними із здійсненням фінансових операцій строком на 3 роки.

Цей же вирок в іншій частині залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена сторонами кримінального провадження в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченою ОСОБА_8 у той же строк з моменту отримання нею копії ухвали.

Головуючий

Судді: