АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/698/2012
Номер провадження 11/1690/698/2012Головуючий у 1-й інстанції Рябішин
Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
Категорія ст.121 ч. 1 КК Т.З.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2012 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого Гавриша В.М.

Суддів Гонтар А.А. Денисенко Л.М.

прокурора Ситника Р.Г.

захисника ОСОБА_2

законного представника ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями помічник прокурора Полтавського району та засудженого ОСОБА_4 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 11 травня 2012 року, -

встановила :

Згідно з цим вироком

ОСОБА_4 04 березня 1994 року

року народження, вірменин, громадянин України,

уродженець та мешканець с. Мачухи Полтавського

району і області, не працюючий, з середньою осві -

тою, раніше не судимий, проживаючий: вул. Степова

№ 72

засуджений за ст. 121 ч. 1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на

3 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту в залі суду.

Одночасно судом із засудженого на користь держави в особі 2-ї міської клінічної лікарні управління охорони здоровя виконавчого комітету Полтавської міської ради стягнуто 1212 грн. 53 коп. витрат на стаціонарне лікування потерпілого та вирішена доля речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним в тому, що 22 жовтня 2011 року, близько 00 годин 30 хв., перебуваючи на вул. Радянській в с. Мачухи Полтавського району поряд з будівлею кафе « Золотий півник », діючи умисно, в ході сварки із потерпілим ОСОБА_5, що виникла на грунті особистих неприязнених відносин, умисно наніс один удар ножем, який мав при собі, в тулуб потерпілого, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді рани, яка проникає в плевральну порожнину зліва з пошкодженням лівої легені з розвитком гемо пневмотораксу зліва, та які, згідно висновку судово-медичного експерта кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння.

В поданій апеляції помічник прокурора Полтавського району просить скасувати вирок, постановити новий, яким призначити засудженому ОСОБА_4 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

На переконання прокурора, при обранні покарання місцевим судом необгрунтовано застосована до ОСОБА_4 ст. 69 КК України, оскільки вчинення цього злочину в неповнолітньому віці, часткове відшкодування заподіяної потерпілому майнової шкоди не давали законні підстави до призначення покарання нижче від найнижчої межи, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 121 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину і ступеню суспільної небезпеки.

Одночасно прокурор вказує, що судом не ураховані дані про особу засудженого, однак в апеляції зазначений мотив не конкретизований.

Засуджений ОСОБА_4, не заперечуючи факт заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, також подав апеляцію в якій просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ст. 121 ч. 1 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання не повязане з позбавлення волі, оскільки фактичні обставини справи не відповідають висновкам суду, викладеним у вироку.

В обгрунтування своєї апеляції засуджений звертає увагу на те, що ініціатором конфлікту був сам потерпілий ОСОБА_5, який, маючи значну фізичну перевагу та антропологічні дані, і знаходячись в стані алкогольного спяніння, напав першим, застосував насильницькі дії, не реагував на зауваження присутніх продовжував свої дії чим створював реальну загрозу його здоровю.

Оскільки потерпілий вів себе агресивно, він, ОСОБА_4, виключно з метою захисту від нападу нетверезого і фізично здоровішого потерпілого наніс йому удар ножем.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора Ситника Р.Г., який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти апеляції засудженого, вислухавши виступ засудженого ОСОБА_4 та в його інтересах захисника ОСОБА_2 та законного представника ОСОБА_4, які підтримали апеляцію засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши мотиви поданих апеляцій колегія суддів приходить до наступного.

Чинне законодавство передбачає інститут необхідної оборони та кримінальну відповідальність за її перевищення, при цьому законодавець зобовязує органи досудового слідства та суди ретельно досліджувати дійсні обставини по справі.

Так, в п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про судову практику у справах про необхідну оборону » від 26 квітня 2002 року зазначено, що при зясуванні наявності загрози заподіяння шкоди необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Слід також мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди.

При розгляді справ даної категорії суди повинні зясовувати, чи мала особа, яка захищалося, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Аналіз наявних по справі доказів свідчить, що твердження засудженого про реальну загрозу його життю та здоровю з боку потерпілого ОСОБА_5 не відповідає дійсності, а висновок місцевого суду про умисне заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень під час обопільної бійки та відсутність у діях ОСОБА_4 перевищення меж необхідної оборони є вірним і належним чином вмотивованим.

По справі відсутні обєктивні дані, які б свідчили про нанесення засудженому потерпілим будь-яких тілесних ушкоджень, наявність у потерпілого під час бійки будь-яких предметів та вчинення ним відносно засудженого таких протиправних дій, які б давали обгрунтовані підстави кваліфікувати дії ОСОБА_4 за ст. 124 КК України.

Такий висновок місцевого суду ґрунтується на показаннях очевидців цієї події ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, показаннях потерпілого ОСОБА_5, які обєктивно стверджуються результатами відтворення обстановки і обставин події, висновками судово-медичної та додаткової судово-медичної експертиз про відповідність його показань механізму і обставинам отримання тілесних ушкоджень.

/ т. 1 а. с. 99- 101, 211, 213 -214, т. 2 а. с. 43- 46 /

Одночасно судом надано належну та критичну оцінку показанням свідка ОСОБА_11, які спростовуються вище переліченими доказами по справі та обєктивно нічим не підтверджені, в тому числі висновком судово-медичної експерта щодо відсутності будь-яких тілесних ушкоджень на шиї ОСОБА_4

/ т. 1 а. с. 92 93 /

Таким чином, дії засудженого судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України вірно, з урахуванням конкретних обставин отримання ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень, його поведінки та поведінки самого засудженого, а тому твердження ОСОБА_4 про помилкову юридичну оцінку судом його злочинних дій є безпідставним і апеляція в цій частині не підлягає до задоволення.

Поряд з цим, при розгляді справи суд першої інстанції дійшов до певних висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи та при призначенні ОСОБА_4 покарання урахував, як обтяжуючі його покарання обставини, які не передбачені ст. 67 КК України.

Внаслідок цих недоліків, суд дійшов до хибного висновку про відсутність законних підстав для застосування відносно ОСОБА_4 положень ст.ст. 104, 75 КК України, в той час коли таке рішення не відповідає дійсності.

Так, аналізуючи дії засудженого ОСОБА_4 та наявність в його діях прямого умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, суд послався на те, що він вчинив злочин в « майже в повнолітньому віці », що не передбачено чинним законодавством та за змістом є не коректним.

Із матеріалів справи вбачається, що станом на 22 жовтня 2011 року ОСОБА_4 виповнилося 17 років 7 місяців і 18 днів, тобто був неповнолітнім, а потерпілий ОСОБА_5 старший від засудженого майже на 3 роки та фізично здоровіший, маючий зріст 187 см.

Матеріалами справи достовірно встановлено, що потерпілий ОСОБА_5 перебував в стані алкогольного спяніння і це не заперечується самим потерпілим та стверджується матеріалами справи.

/ т. 1 а. с. 99, т. 2 а. с. 41 /

Потерпілий також не заперечує і той факт, що саме він спровокував конфлікт з ОСОБА_4, відмовившись в присутності спільних друзів та знайомих подати останньому руку для вітання, заявити про те, що він його не поважає, першим його штовхнув, а коли ОСОБА_4 залишав місце конфлікту та йшов до автомобіля, вирвався від друзів, які його утримували, наздогнав засудженого де продовжилась бійка.

/ т. 2 а. с. 41 42 /

За таких умов, посилання суду на те, ОСОБА_4 є ініціатором конфлікту, був ініціатором його продовження не відповідає дійсності, а тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку і посилання суду, як на обтяжуючі покарання обставини ОСОБА_4, « зухвалість злочину, застосування при вчиненні злочину небезпечного предмету », оскільки перелічені обставини не передбачені ст. 67 КК України, не інкримінувалися засудженому та не передбачені, як кваліфікуючі ознаки вчинення цього злочину.

/ т. 1 а. с. 223 т. 2 а. с. 56 /

Впродовж досудового та судового слідства, а також в поданій апеляції ОСОБА_4 факт заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень визнавав, вважає, що вчинив ці дії з мотивів захисту, однак з цього приводу щиро кається.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 злочин вчинив у неповнолітньому віці, раніше до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався, народився та проживав у багатодітній сімї, за час навчання у школі та проживання на території Мачушанської сільської ради Полтавського району характеризується позитивно, на будь яких обліках у лікарів наркологів чи психіатрів не перебував, активно займався бальними танцями, має вагомі здобутки у цьому виді мистецтва.

В свою чергу суд першої інстанції при призначенні реального покарання ОСОБА_4 та перелічуючи вище зазначені обставини не передбачені ст.67 КК України, вказав, що враховує дані про його особу, однак не зазначив, які саме дані він мав на увазі.

/ т. 2 а. с. 56 /

Нарешті в суді першої інстанції потерпілий неодноразово заявляв, що матеріальні збитки засудженим йому повністю та добровільно відшкодовані, будь яких претензій до ОСОБА_4 він не має, а в судових дебатах, не погодившись за прокурором, просив суд не позбавляти засудженого волі.

/ т. 2 а. с. 50 /

Аналогічного змісту письмову заяву потерпілий ОСОБА_5 подав і в апеляційну інстанцію.

Враховуючи сукупність зазначених обставин, колегія суддів вважає за можливе застосувати до засудженого положення ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_4

За цих же мотивів колегія суддів не вбачає підстав і до скасування вироку та призначення засудженому більш суворого покарання, як про це ставить питання прокурор в поданій апеляції, оскільки запропоноване ним покарання суперечить вимогам ст. 65 КК України та буде не справедливим.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію помічника прокурора Полтавського району залишити без задоволення.

Апеляцію засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду від 11 травня 2012 року стосовно ОСОБА_4 змінити.

В порядку ст. 365 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставини, що обтяжують засудженому покарання : « зухвалість вчиненого злочину », « застосування при вчиненні злочину небезпечного предмету » та вказівку суду, що засуджений ОСОБА_4 є ініціатором продовження конфлікту.

Помякшити призначене судом першої інстанції покарання засудженому ОСОБА_4, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобовязати засудженого ОСОБА_4 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, якій повідомляти про зміну місця проживання та куди періодично зявлятися для реєстрації.

У звязку із звільненням ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 від відбування покарання, звільнити його з-під варти із залу суду негайно.

В решті цей вирок залишити без змін.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_12 ОСОБА_13