Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/429/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.06.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001335 за апеляційною скаргою прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.02.2015 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Світловодськ Кіровоградської області, громадянку України, із середньою освітою, не працюючу, не заміжню, маючу на утриманні малолітню дитину, проживаючу в АДРЕСА_1 , раніше судиму: 06.04.2004 року Світловодським міськрайонним судом за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнилась УДО 13.12.2007 року з невідбутою частиною покарання 4 місяці; 12.10.2011 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
визнано винною за ч.2 ст. 307 КК України на підставі якої, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 311 КК України призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Керуючись ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, з іспитовим строк - 3 (три) роки.
Відповідно до п.п.3, 4 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 1106 (одна тисяча сто шість) гривень 82 коп.
Інші учасники судового розгляду:
прокурор ОСОБА_8 ,

захисник-адвокат ОСОБА_9 ,

обвинувачена ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнана винною за незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, скоєний повторно та незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів, за наступних обставин.
В кінці серпня 2014 року (більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено) у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання прекурсорів з метою подальшого виготовлення з них психотропної речовини. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 з кінця серпня 2014 року по 17.11.2014 року в м.Світловодську Кіровоградської області у невстановленої слідством особи придбала пігулки медичного препарату «Ефіна», що містять псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 шляхом використання придбаного нею прекурсору, етилового спирту та йоду, незаконно виготовила не встановлену масу психотропної речовини «Метамфітамін» з метою збуту, яку зберігала при собі з метою збуту.
Доводячи свої злочинні дії до кінця, 06.11.2014 року близько 16 години 25 хвилин ОСОБА_7 знаходячись в парку ім. Т.Г. Шевченка неподалік ЗОШ № 3 по вулиці Леніна, 33 м. Світловодська Кіровоградської області, продала за 100 грн., таким чином незаконно повторно збула громадянину з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 психотропну речовину «Метамфітамін», масою в перерахунку на суху речовину 0, 0217 грами, який ОСОБА_7 був раніше виготовлений та зберігався з метою збуту.
Крім того, 09.11.2014 року близько 15 години 04 хвилини, ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту біля Світловодської ЦРЛ по вулиці Леніна м. Світловодська Кіровоградської області, продала за 200 грн., таким чином незаконно збула особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 10 пігулок медичного препарату «Ефіна», що містить псевдоефедрин загальним вмістом 0,6 грами, який віднесений до прекурсорів та який ОСОБА_7 був раніше незаконно придбаний та зберігався з метою збуту.
09.11.2014 року близько 22.00 години 15 хвилин ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , продала за 100 грн., тобто незаконно збула особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 психотропну речовину «Метамфітамін», масою в перерахунку на суху речовину 0,0319 грами, який нею був раніше виготовлений та зберігався з метою збуту.
Крім того, 17.11.2014 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 взяла раніше незаконно виготовлену психотропну речовину, масою в перерахунку на суху речовину 0,0319 грами, яку незаконно зберігала при собі з метою збуту до 11 години 15 хвилин того ж дня часу виявлення та вилучення працівниками Світловодського МВ УМВС України в Кіровоградські області незаконно виготовленої та зберігаємої ОСОБА_7 з метою збуту психотропної речовини зазначеною масою.
У апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію дій ОСОБА_7 , які суд визнав доведеними, просить вирок Світловодського міськрайонного суду від 24.02.2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок мякості. Ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених:

- ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч.2 ст. 311 КК України та призначити їй покарання у вигляді 3 років позбавлення волі

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що алежить обвинуваченій на праві приватної власності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що вирок є незаконним у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок мякості та неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність, зокрема, безпідставне застосування ст. 69 та ст. 75 КК України.

Ухваливши вирок, суд призначив покарання ОСОБА_7 не оцінивши належним чином того, що остання неоднарозово раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, зокрема 06.04.2004 року за ч.2 ст. 307 КК України. Тобто відбувши покарання у вигляді позбавлення волі за вчиненні аналогічного злочину, ОСОБА_7 після звільнення належних висновків для себе не зробила та повторно вчинила ряд умисних злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних речовин та прекурсорів. Крім того, вказане свідчить про стійке небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, що безпідставно залишено поза увагаю суду.

Затососване покарання до ОСОБА_7 є недостатнім, так як вона умисно систематично вчиняла злочини у сфері незаконного обігу наркотичних речовин та прекурсорів, раніше неоднарозово судима, однак жодних висновків зі своєї протиправної поведінки не зробила. Тому зараз заслуговує лише на міру покарання повязану із відбуванням покарання у місцях позбавлення волі.

Вважає, що вищевказані обставини не давали суду законних підстав призначити ОСОБА_7 покарання із затосуванням ст. 69 КК України та звільняти від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника-адвоката ОСОБА_9 та обвинувачену ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, досудове слідство і судовий розгляд у ньому проведені з дотриманням вимог кримінально процесуального законодавства, спрямованого на всебічне, повне і об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень за обставин наведених у вироку ґрунтується на зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку та належно оцінені в їх сукупності і є обґрунтованим, дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 311 КК України кваліфіковані правильно та сумнівів не викликають, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження дійшла висновку, що доводи прокурора про те, що судом І інстанції було неправильно звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими та підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно п. 6 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Суд І інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 безпідставно застосував ст. 69 КК України та звільнив від відбування покарання з випробуванням, враховуючи стан її здоров`я, те, що вона одна виховує малолітню дитину її виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливо при призначенні покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, не врахувавши при цьому обставин справи, які характеризують особу винної, а саме те, що обвинувачена ОСОБА_7 не вперше притягується до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів, що значно підвищує ступінь суспільної небезпеки вичненого кримінального правопорушення, вчинила злочин, який відноситься до категорії тяжких.
Судом не зазначено у вироку підстав для звільнення ОСОБА_7 від додаткового покарання. Звільняючи обвинувачену ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд безпідставно звільнив її від додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, яка є обов`язковою.
Згідно п.9 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання суд належним чином не вмотивував, які саме обставини провадження або дані про особу обвинуваченої він визнає такими, що приводять до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання і дають підстави для застосування ст.75 КК України. Судом не наведено у вироку доводів, які б свідчили про доцільність звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням та можливість її виправлення без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, що пом`якшують її покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів у відповідності до ст. 65 КК України враховує, що вона щиро розкаялась у скоєному, вину визнала в повному обсязі, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, виховує малолітнього сина 2011 року народження та є матірю одиначкою, хворіє на тяжкі захворювання гепатит С та являється носієм ВІЛ-інфекції, що є обставинами, які пом`якшують покарання. На думку колегії суддів пом`якшуючі обставини дають підстави призначення мінімального покарання, встановленого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням додаткового покарання у вигляді конфіскації всього майна, яке належить їй на праві власності, та призначення покарання, та за ч.2 ст. 311 КК України в межах санкції статті.

З урахуванням усіх обставин справи, зважаючи на те, що ОСОБА_7 раніше була засуджена за вчинення аналогічних злочинів, на шлях виправлення не стала і знову вчинила умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, колегія суддів вважає за неможливе при призначенні покарання обвинуваченій застосування ст.75 КК України

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду І інстанції скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 06 (шість) років з конфіскацією усього майна, яке є власністю обвинуваченої;
- за ч.2 ст. 311 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 06 (шість) років з конфіскацією усього майна, яке є власністю обвинуваченої.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 - змінити, взявши її під варту негайно в залі суду.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 25 червня 2015 року.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений сторонами кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а ОСОБА_7 , яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Судді(підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2