Справа № 367/6260/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/589/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 02.06.2015

УХВАЛА
Іменем України
02 липня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляд кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : - ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : - ОСОБА_5
з участю прокурорів : ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
виправданого: - ОСОБА_8 ,
захисника: - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 27 березня 2015 року яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, працюючого ТОВ «Техпромсервіс». проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого - 03.12.2014 р. Ірпінським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн.. ухвалою Ірпінського міського суду від 24.12,2014 р. звільнений від призначеного покарання на підставі п. «є» ЗУ «Про амністію у 2014 році».

визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 - закрито.

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку. ОСОБА_8 29.07.2014 близько 11.00 год. (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), повторно, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , знайшов одноразовий медичний шприц, ємністю 5.0 мл. частково заповнений рідиною коричневого кольору, та усвідомлюючи, що знайдена ним речовина є наркотичною, забрав собі, незаконно придбавши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Після чого, переніс знайдену ним наркотичну речовину до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де надалі незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту. Цього ж дня, 29.07.2014. о 14.00 год., в ході огляду квартири АДРЕСА_3 , працівниками міліції, у ОСОБА_8 , вилучено, виданий останнім, одноразовий медичний шприц ємністю 5.0 мл. частково заповнений рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком експерта від 18.08.2014 № 1086 СВЕ, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0.0317г (в перерахунку на суху речовин), який ОСОБА_8 придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту. Умисні дії ОСОБА_8 , стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд мотивував свій висновок тим, що надані стороною обвинувачення докази, а саме протокол огляду місця події від 29.07.2014 року, коли ОСОБА_8 ніби видав медичний шприц, ємністю 5.0 мм з наркотичним засобом, є недопустимим, оскільки не відповідає вимогам ч.1 ст.86 КПК України. Крім того, в мотивувальній частині вироку зазначено, що обвинувальний акт суперечить вимогам п.5 ч.1 ст.291 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок, яким ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України -скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за даною статтею у виді 3 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує, що при постановленні виправдувального вирок щодо ОСОБА_8 судом, зокрема, не досліджено відповідно до ст. 23 КПК України показання свідка ОСОБА_10 , посилаючись на те, що стороною обвинувачення не забезпечено явки останньої для допиту в судовому засіданні в якості свідка. Однак, в матеріалах судового розгляд кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про здійснення належного виклику вказаного свідка до судового засідання, а також отримання ним повістки, що є порушення норм КПК України та призвело до затягування розгляду кримінального провадження, а в подальшому, до неповноти дослідження судом обставин, що мають істотне значення для постановлення обгрунтованого рішення за результатами розгляду кримінального провадження.

Крім того, в порушення норм кримінально процесуального законодавства судом не здійснювалось повідомлення і обвинуваченого, що підтверджено поясненнями самого ОСОБА_8 , який при виконанні ухвали про його привід від 21.10.2014 року зазначив, що жодних судових викликів він не отримував, наміру ухилитися від суду він не мав та відповідним рапортом ДІМ Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області. При цьому, судом 30.10.2014 року ОСОБА_8 було оголошено в розшук, судове провадження у вказаному кримінальному провадженні відновлено лише 03.11.2014 та призначено до розгляду на 17.11.2014. Вказані істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства призвели до значного затягування процедури судового розгляду кримінального провадження.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд, зокрема, послався на те, що стороною обвинувачення не доведено той факт, що ОСОБА_8 29.07.2014 близько 11 год. (точний час досудовим слідством не встановлено), знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 знайшов одноразовий медичний шприц, ємністю 5.0мл., частково заповнений рідиною коричневого кольору, та усвідомлюючи, що знайдена ним речовина є наркотичною, забрав собі, незаконно придбавши таким чином особливо-небезпечний наркотичний засіб-опій ацетиленовий.

При прийнятті такого рішення судом не встановлено причин розбіжності між показаннями ОСОБА_8 , які він давав на досудовому розслідуванні і підтверджував факт придбання за таких обставин наркотичного засобу та показаннями, що він давав в судовому засіданні.

Крім того, під час підготовчого судового засідання, до початку судового розгляду судом констатовано, що обвинувальний акт відповідає вимогам чинного кримінально процесуального законодавства, а тому поверненню прокурору не підлягає, що викладено в ухвалі суду про призначення кримінального провадження до судового розгляду, але у вироку зазначено, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України.

За таких обставин відповідно до ст. 337 КПК України суд не міг розглядати справу та виносити будь-який вирок, а зобов`язаний був повернути прокурору обвинувальний акт на підставі ст. 314 КПК України, для виконання ст. 291 КПК України, однак цього не зробив, визнавши обвинувальний акт таким, що відповідає вимогам КПК України.
з
Вказаний висновок суду містить істотні суперечності з висновками, що були прийняті раніше з одних і тих самих питань, а отже, за таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Крім того, на думку апелянта, вказаний висновок суду суперечить вимогам п.5 ч. 2 ст. 291, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування.

Вищевказані дії суду та, як наслідок, ухваленню виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 суперечить завданням кримінального провадження, передбаченого ст.. 2 КПК України, та сприяють ухиленню винного від кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин.

Таким чином, вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, а зібрані по справі докази неправильно проаналізовані та дослідженні судом не в повному обсязі, наявні суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, а окремі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи кримінального провадження, що і призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи це тим, що в порушення ч.4 ст.107 КПК України не забезпечено фіксації проголошення ухвали про призначення кримінального провадження до судового розгляду, який відбувся 19 листопада 2014 року, що тягне за собою скасування судового рішення на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_8 без змін.

Заслухавши доповідача, прокурорів в підтримку апеляційної скарги, ОСОБА_8 та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до частковому задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і мотивованим. Законним є рішенням, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У відповідності з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз зміст обвинувального акту у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України указує на те, що при складанні обвинувального акту прокурором не було дотримано цих вимог закону, оскільки направлений прокурором обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.

Так обвинувальний акт містить у собі лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, вказівку на підозру ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а також правову кваліфікацію його дій.

Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок, чим порушив вимоги передбачені ст. 370 КПК України.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Свропейського суд з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Свропейського суду з прав людини як джерело права.
4
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. З ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справ). Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), п. 79). Крім того Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. З ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).

Крім того право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. З ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції. п. 54).

Враховуючи викладене вище, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин повинно бути визнане незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За названих вище обставин апеляційний суд не має права розглядати обвинувачення, що не було предметом розгляду судом першої інстанції.

Крім зазначеного вище, судом першої інстанції порушено вимоги ч.4 ст. 107 КПК України, оскільки не забезпечено аудіо-фіксації 19 листопада 2014 року проголошення ухвали про призначення кримінального провадження до судового розгляду, а відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній, зокрема, технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Тому колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити, вирок щодо ОСОБА_11 скасувати та згідно положень ст. 412 КПК України і ст. 9 названого Кодексу - призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів. -

У X В А Л ИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 27 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції.

Судді: