АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № Справа № 11-352/11 Головуючий у 1 й інстанції - Гончаренко Доповідач - Піскун О.П.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2011 року м. Дніпропетровськ

Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего, судьи: Пискун О.П.

судей: Сенченко И.Н., Семопядного В.А.

с участием прокурора: Чепурко А.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске 11 марта 2011 года уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, на приговор Жовтневого районного суда г. Днепропетровска от 06 декабря 2010 года.

Этим приговором

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины, работающий

слесарем-сантехником КП ЯГС «Дирекция рынков»

проживающий в ІНФОРМАЦІЯ_3,

ранее не судим

Осужден:

по ч.2 ст.366 УК Украины к 2 (двум) годам лишения свободы;

по ч.2 ст.367 УК Украины к 2 (двум) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на предприятиях, учреждениях, организациях, независимо от формы собственности сроком на 1 год, а так же штрафа в доход государства в сумме 1 700 гривен;

по ч.3 ст.212 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно- хозяйственных полномочий на предприятиях, учреждениях, организациях, независимо от формы собственности сроком на 3 года, и в соответствии со ст.77 УК Украины без конфискации имущества.

На основании ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений ОСОБА_1 окончательно определено наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно- хозяйственных полномочий на предприятиях, учреждениях, организациях, независимо от формы собственности сроком на 3 года без конфискации имущества.

В соответствии со ст. 75 УК Украины ОСОБА_1 от отбывания назначенного основного наказания освобожден, с испытательным сроком на 3 (три) года.

Как следует из приговора суда ОСОБА_1 признан виновным в том, что являясь, согласно решения собственника от 05.06.2007 года, директором общества с ограниченной ответственностью «Сервис Трейд Плюс» (код ЕГРПОУ 35202618) (далее ООО «Сервис Трейд Плюс»), зарегистрированного исполнительным комитетом Днепропетровского городского совета от 12.06.2007 года под № 0037289 по адресу: г. Днепропетровск, ул. Богдана Хмельницкого, 14А, то есть служебным лицом субъекта предпринимательской деятельности, исполняющего организационно распорядительные и административно-хозяйственные функции, а также ответственного за организацию и ведение бухгалтерского учета и отчетности, за исчисление и уплату налога с доходов физических лиц, который входит в систему налогообложения и введен в установленном законом порядке, при осуществлен финансово-хозяйственной деятельности указанного предприятия и подачи отчета осуществляя в роли подотчетного лица снятие денежных средств с тек ООО «Сервис Трейд Плюс» № 0829, открытого в "ВИЕИБИБАНК", при отсутствии соответствующих документов подтверждают использование в хозяйственной деятельности предприятия средств, полученных им с указанных счетов, в период времени 31.12.2008г. в нарушение п.п. 9.10.1, п. 9.10 ст. 9 Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц» № 889- VI от 22.05.2003 года (с изменениями и дополнениями), сокрыл объект налогообложения путем незадекларирования налога с доходов физических лиц, в результате чего умышленно уклонился от уплаты налога с доходов физических лиц в сумме 1 786 692,72 грн., что привело к фактическому непоступлению в бюджет денежных средств на указанную сумму, которая в 6 938 раз превышает установленный законодательством необлагаемый минимум доходов граждан, то есть в особо крупных размерах и совершил служебный подлог.

При организации финансово-хозяйственной деятельности ООО «Сервис Трейд Плюс» ОСОБА_1, как директор и налоговый агент, обязан был руководствоваться:

1) Законом Украины «О системе налогообложения» №1251-Х11 от 25.06.1991 года с изменениями и дополнениями:

статья 9 «Обязательства плательщиков налогов и сборов»:

ОСОБА_2 бухгалтерский учет, составлять отчетность о финансово-хозяйственной деятельности и обеспечивать её сохранность в сроки установленные законом;

II. Предоставлять в государственные налоговые органы и другие государственные органы в соответствии с законами декларации, бухгалтерскую отчетность и другие документы и ведомости связанные с исчислением и уплатой налогов и сборов (обязательных платежей);

III. Оплачивать соответствующие суммы налогов и сборов (обязательных платежей) в установленные законом сроки.

статья 11 «Ответственность плательщиков налогов и сборов (обязательных платежей) при нарушении налоговых законов»:

I. Ответственность за правильность исчисления, своевременность уплаты налогов и сборов (обязательных платежей) и соблюдение законов о налогообложении несут плательщики налогов и сборов (обязательных платежей) в соответствии с законами Украины.

2) Законом Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности вУкраине» № 996 от 16.07.1999 года:

часть 2 статьи 8 раздела 3 - Организация и ведение бухгалтерского учета. Вопросы организации бухгалтерского учета на предприятии относятся к компетенции его собственника (собственников) или уполномоченного органа (служебного лица) в соответствии с законодательством и учредительных документов;

часть 3 статьи 8 Раздела 3 - Ответственность за организацию бухгалтерского учета и обеспечение фиксирования фактов осуществления всех хозяйственных операций в первичных документах, сохранность обработанных документов, регистров и отчетности на протяжении установленного срока, но не меньше трёх лет, несет собственник (собственники) или уполномоченный орган (служебное лицо), которое осуществляет руководство предприятием в соответствии с законодательством и учредительными документами;

часть 5 статьи 9 Раздела 3 - Первичные бухгалтерские документы и регистры бухгалтерского учета. Хозяйственные операции должны быть отражены в учетных регистрах в том отчетном периоде, в каком они были осуществлены;

часть 8 статьи 9 Раздела 3 - Ответственность за несвоевременное составление первичных документов и регистров бухгалтерского учета и недостоверность отраженных в ней данных несут лица, которые составили и подписали эти документы;

часть 1 статьи 11 Раздела 4 - Общие требования к финансовой отчетности. Финансовая отчетность. На основе данных бухгалтерского учета предприятия обязаны составлять финансовую отчетность. Финансовая отчетность подписывается руководителем и бухгалтером предприятия:

3) «Положением о документальном обеспечении записей в бухгалтерском учете» № 88 от 24.05.1995 года, зарегистрировано в Минюсте Украины 05.06.1995 года за №168/704:

подпункт 2.12 пункта 2 - Первичные документы. Руководитель предприятия, организации обеспечивает фиксирование фактов осуществления всех хозяйственных операций, которые были произведены, в первичных документах и исполнение всеми подразделениями, службами и работниками правомерных требований главного бухгалтера по порядку оформления и подачи для учета ведомостей и документов;

подпункт 2.14 пункта 2 - Ответственность за своевременное и качественное составление документов, передачу их в установленные графиком документооборота сроки для отражения в бухгалтерском учете, за достоверность данных, указанных в документах, несут лица, которые составили и подписали эти документы;

подпункт 2.16 пункта 2 - Запрещается принимать к исполнению первичные документы на I операции, которые противоречат законодательным и нормативным актам, установленному порядку принятия, хранения и использования денежных средств, товарно-материальных ценностей и другого имущества, нарушают договорную и финансовую дисциплину, причиняют ущерб государству, собственникам, другим юридическим и физическим лицам. Такие документы должны быть переданы главному бухгалтеру предприятия, организации для принятия решения;

подпункт 2.17 пункта 2 - Первичные документы, которые прошли обработку, должны иметь отметку, которая исключает возможность их повторного использования: при ручной обработке - дату записи в учетном регистре, а при обработке на вычислительной технике - оттиск штампа оператора, ответственного за их обработку.

4) «Положением о ведении кассовых операций в национальной валюте в Украине» № 637 от 15.12.2004 года, зарегистрировано в Минюсте Украины 13.01.2005 года за №40/10320:

подпункт 2.1 пункта 2 - Предприятия (предприниматели), которые открыли текущие счета в банках и хранят на этих счетах свои средства, осуществляют расчеты по своим денежным обязательствам, которые возникают в хозяйственных отношениях, приоритетно в безналичной форме, а также в наличной форме (с соблюдением действующих ограничений) в порядке, установленном законодательством Украины;

подпункт 2.2 пункта 2 - Предприятия (предприниматели) осуществляют наличные расчеты между собою и с физическими лицами (гражданами Украины, иностранцами, лицами без гражданства, которые не осуществляют предпринимательской деятельности) через кассу как за счет наличной выручки, так и за счет средств, полученных из банков. Указанные расчеты проводятся также путем перевода денежной наличности для уплаты соответствующих платежей. Предприятия (предприниматели) осуществляют учет операций с денежной наличностью в соответствующих книгах учета;

подпункт 2.11 пункта 2 - Выдача наличных средств под отчет или на командировку (далее - под отчет) осуществляется соответственно законодательству Украины. Выдача наличных средств под отчет на закупку сельскохозяйственной продукции и заготовку вторичного сырья, кроме металлолома, разрешается на срок не больше 10 рабочих дней от дня выдачи наличных средств под отчет, а на все другие производственные (хозяйственные) потребности на срок не больше двух рабочих дней, включая день получения наличных средств под отчет

5) Законом Украины «О налоге с доходов физических лиц» № 889-IVот 22/05/2003 года:

пункт 1.15 статьи 1 - Налоговый агент - юридическое лицо (его филиал, отделение, другое отделенное подразделение) или физическое лицо или представительство нерезидента - юридического лица, которые независимо от их организационно-правового статуса и способа налогообложения другими налогами обязано начислять, удерживать и платить налог с доходов физических лиц в бюджет от лица и за счет налогоплательщика, вести налоговый учет и подавать налоговую отчетность налоговым органам соответственно закону, а также нести ответственность за нарушение норм этого Закона.

пункт 3.4 статьи 3 - Объект налогообложения для сумм чрезмерно израсходованных средств, полученных налогоплательщиком на командировку или под отчет и не возвращенных в .становленный срок определяется как стоимость такого начисления, определенное по обычным денам, умноженная на коэффициент, который рассчитывается по такой формуле: К = 100 : (100 - Сп), где К - коэффициент; Сп-ставка налога, установленная для таких доходов на момент такого начисления.

Стоимость такого начисления определяется исходя из обычной цены, увеличенной на сумму: налога на добавленную стоимость, если лицо, которое осуществляет такое начисление, шляется налогоплательщиком на добавленную стоимость; акцизного сбора, если федоставляется подакцизный товар.

подпункт 4.3.2 пункта 4.3 статьи 4 - Доходы, которые не включаются в состав общего месячного или годового налогооблагаемого дохода - сумма средств, полученных юлогоплателыциком на командировку или под отчет, с учетом норм пункта 9.10 статьи 9 этого Закона;

пункт 9.10. статьи 9 - Особенности начисления и уплаты отдельных видов доходов - Налогообложение сумм чрезмерно израсходованных средств, полученных налогоплательщиком на командировку или под отчет и не возвращенных в установленный срок;

подпункт 9.10.1. пункт 9.10. статьи 9 - Налоговым агентом налогоплательщика при налогообложении сумм, полученных на командировку или под отчет, не возвращенных таким налогоплательщиком на протяжении установленного подпунктом 9.10.3 этого пункта срока, юляется лицо, которое предоставило такие суммы, а именно: под отчет для осуществления отдельных гражданско-правовых действий от лица и за счет лица, которое их предоставило, в сумме превышения над суммой фактических затрат налогоплательщика на осуществление таких действий.

Сумма налога, начисленная на сумму такого превышения, удерживается лицом, которое доставило такие средства, за счет любого налогооблагаемого дохода (после его налогообложения) налогоплательщика за соответствующий месяц, а при недостаточности суммы такого дохода - за счет налогооблагаемых доходов следующих отчетных месяцев, к полной уплате суммы такого налога.

Если налогоплательщик прекращает трудовые или гражданско-правовые отношения с лицом, которое предоставило такие средства, то такая сумма налога удерживается за счет последней выплаты налогооблагаемого дохода во время проведения окончательного расчета, а при недостаточности суммы такого дохода непогашенная часть налога включается в состав налогового обязательства налогоплательщика по результатам отчетного налогового года.

подпункт 9.10.2. пункт 9.10. статьи 9 - Отчет об использовании средств, предоставленных на командировку или под отчет, предоставляется по форме, установленной центральным налоговым органом, к окончанию третьего банковского дня, следующего за днем, в котором налогоплательщик: завершает выполнение отдельного гражданско-правового действия по доверенности и за счет лица, которое предоставило средства под отчет. При наличии чрезмерно израсходованных средств их сумма возвращается налогоплательщиком в кассу или зачисляется на банковский счет лица, которое их предоставило, или во время представления указанного отчета.

подпункт 20.3.1. пункт 3.4 статьи 3 - Лицами, ответственными за погашение суммы налогового обязательства или налогового долга из этого налога, при начислении налога лицом, на которую полагается ответственность за такое начисление, удержание и уплату (перечисление) налога в бюджет в соответствии с нормами этого Закона, является такое лицо - налоговый агент;

подпункт 20.3.2. пункт 3.4 статьи 3 - В случае если налоговый агент к или во время выплаты дохода в пользу налогоплательщика не осуществляет начисления, удержание или уплату (перечисление) этого налога, ответственность за погашение суммы налогового обязательства или налогового долга, который возникает вследствие таких действий, возлагается на такого налогового агента.

То есть, ОСОБА_1 достоверно было известно, что он является налоговым агентом - плательщиком налога с доходов физических лиц, и в соответствии с вышеуказанными нормами действующего законодательства Украины должен достоверно и своевременно определять суммы налога с доходов физических лиц, а также в полном объеме и в установленные законом сроки уплачивать их в бюджет государства.

Однако, ОСОБА_1, выполняя обязанности директора 000«Сервис Трейд Плюс»,являясь служебным лицом субъекта предпринимательской деятельности, исполняющим организационно - распорядительные и административно-хозяйственные обязанности, в нарушение вышеуказанных норм законодательных актов, возлагающих ответственность за исчисление и уплату налогов, сборов и других обязательных платежей, обеспечение достоверности бухгалтерского учета и отчетности, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности, действуя умышленно, з нарушение требований п.п. 9.10.1 п. 9.10 ст. 9 Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц» № 889-1У от 22.05.2003 года (с изменениями и дополнениями), согласно которому предусмотренно налогообложение наличных денежных средств, полученных плательщиком налогов на командировку или под отчет с расчетного счета предприятия, и не возвращенных в установленный срок без предоставления подтверждающих документов об их использовании, в период с 01.07.2007г. по 31.12.2008г. получил путем снятия со счета наличные денежные средства предприятия ООО «Сервис Трейд Плюс» в сумме 11 911 284,80 грн., которые в кассе предприятия не оприходывал, и будучи обязанным исчислить по ставке 15% от суммы полученного дохода, отразить полученные суммы в «Налоговом расчете сумм доходов, начисленного в пользу плательщика налога, и сумм удержанного налога», и осуществить перечисление налога с доходов физических лиц, имея умысел на уклонение от уплаты налога с ходов физических лиц не исчислил, а также, в установленный законом срок не уплатил в государственный бюджет указанный налог, а именно:

-за третий квартал 2007 года в сумме 259 968,90 грн., срок уплаты -до 19.11.2007 года включительно;

-за четвертый квартал 2007 года в сумме 764 403,00 грн., срок уплаты -до 19.02.2008 года включительно;

- за первый квартал 2008 года в сумме 132 430,65 грн., срок уплаты -до 20.05.2008 года включительно;

- за второй квартал 2008 года в сумме 45 415,32 грн., срок уплаты до 19.08.2008 года включительно;

-за третий квартал 2008 года в сумме 496 201.80 грн., срок до 19.11.2008 года включительно;

- за четвертый квартал 2008 года в сумме 88 273.05 грн., срок уплаты до 19.02.2009 года включительно;

что позволило ОСОБА_1 умышленно уклонился от уплаты в бюджет налога с доходов физических лиц, входящего в систему налогообложения и введенного в установленном законом порядке, и привело к фактическому непоступлению в бюджет денежных средств на общую сумму 1 786 692,72 грн.

С целью сокрытия факта умышленного уклонения от уплаты налога с доходов физических лиц, директор ООО «Сервис Трейд Плюс» ОСОБА_1, в период с 01.07.2007 года по 31.12.2008 года, находясь по месту фактического нахождения офиса ООО «Сервис Трейд Плюс» по адресу: АДРЕСА_1, составил налоговые расчеты сумм доходов, начисленных в пользу плательщика налога, и сумм удержанных налогов, являющиеся официальными документами, в которые внес заведомо ложные для него -сведения о сумме начисленного и удержанного налога, после чего их собственноручно подписал и выдал в Левобережную МГНИ г. Днепропетровска, расположенной по адресу: г. Днепропетровск, пр. им. Газеты «Правда», 95А, в том числе за отчетные периоды : за третий квартал 2007 года от 06.11.2007 года за входящим № 64210 от 15.10.2007 года; за четвертый квартал 2007 года от 01.01.2008 года за входящим № 89333 от 10.01.2008 года; за первый квартал 2008 года от 07.05.2008 года за в входящим № 26920 от 12.05.2008 года; за второй квартал 2008 года от 18.07.2008 года за входящим № 47400 от 18.07.2008 года; за третий квартал 2008 года от 07.10.2008года за входящим № 69471 от 08.10.2008 года; за четвертый квартал 2008 года от 21.01.2008 года за входящим № 107204 от 21.01.2008 года,

что позволило ему уклониться от уплаты налогов в особо крупных размерах, в результате повлекло тяжкие последствия государственным интересам.

Таким образом, ОСОБА_1 в период с 01.07.2007г. по 31.12.2008г., то есть в течении -нескольких отчетных периодов, неразрывно связанных между собой, преследуя единый преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налогов, путем сокрытия объекта : налогообложения, в нарушение п.п. 9.10.1 п. 9.10 ст. 9 Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц» № 889-ГУ от 22.05.2003 года (с изменениями и дополнениями), умышленно уклонился от уплаты налога с доходов физических лиц на общую сумму 1 786 692,72 грн., что привело к фактическому непоступлению в бюджет государства денежных средств на указанную сумму, что в 6 938 раз превышает установленный законодательством необлагаемый налогом минимум доходов граждан (257,5 грн.), то есть в особо крупных размерах.

Кроме того, ОСОБА_1 так же являясь директором ООО «Сервис Трейд Плюс» согласно решения учредителя предприятия от 05.06.2007 года и согласно ст.24 устава предприятия, имея следующие полномочия: руководство текущей деятельности предприятия; принятие на работу на предприятие; наложение дисциплинарных взысканий на сотрудников предприятия; без доверенности действовать от имени предприятия, представлять его интересы в органах государственной власти и органах местного самоуправления, иных организациях во взаимоотношених с юридическими лицами и гражданами, формирования администрации предприятия, иемет право первой подписи в банке, заключает любые договора (соглашения, контракты), и решает вопросы деятельности предприятия в пределах и порядке, обозначенных

уставом; директор самостоятельно принимает решения по всем вопросом, отнесенным к его компетенции согласно устава; имеет право выдачи доверенностей от имени предприятия, таким образом, являясь должностным лицом, выполняя на постоянной основе организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности и обязанности по ведению бухгалтерского учета, предоставления налоговых деклараций и других документов, связанных с уплатой обязательных платежей в бюджет, не преследуя цели уклонения от уплаты налогов, в результате ненадлежащего исполнения своих служебных обязанностей, из-за недобросовестного отношения к ним, не предвидя, что в результате его действий может быть причинен ущерб государству, в виде не поступления денежных средств в государственныхбюджет, хотя и должен был и мог это предвидеть, в период времени с 16.04.2008 года по 29.05.2009 года, находясь в офисном помещении предприятия по адресу г. Днепропетровск, ул. Набережная Победы, 130/1/49, не удостоверившись в наличии финансово-хозяйственной операции между ООО «Сервис Трейд Плюс» и ООО «Электросервис Плюс» и ЧП «Виктория Стронг» подписал официальные документы, а именно налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, а так же уточненные исправлением самостоятельно обнаруженных ) ошибок за март, июль, октябрь, декабрь 2008 года, январь, февраль март 2009 года, которые - содержали данные о финансово-хозяйственных операциях между ООО «Сервис Трейд Плюс» у ООО «Электросервис-Плюс» в январе, декабре 2007 года, январе, феврале, марте, октябре 2008 года на общую сумму 7 896 442 грн, и между ООО «сервис Трейд Плюс» и ЧП «Виктория Стронг» в феврале и марте 2009 года на общую сумму 2 710 241.25 грн.

В результате таких преступных действий ОСОБА_1 ООО «Сервис Трейд Плюс» в нарушение п.7.2.3 ЗУ «о налоге на добавленную стоимость», была завышена сумма налогового кредита по НДС по поставщику ООО «Электросервис Плюс» за период с марта 2008 года по январь 2009 года на общую сумму 1 823 548 гривен, а именно по периодам: март 2008 года - 593 978 грн; июль 2008 года - 405 600 грн; октябрь 2008 года - 471 106 грн; декабрь 2008 года - 271 400 грн; январь 2009 года - 62 500 грн; февраль 2009 года - 18 964 грн;

и по поставщику ЧП «Виктория Стронг» за период февраля - марта 2009 года на общую сумму 542 048, 28 грн, а именно по периодам: февраль 2009 года -234 800, 25 грн; март 2009 года - 307 248 грн;

Чем интересам государства были причинены тяжкие последствия, в виде не поступления в государственных бюджет Украины НДС на общую сумму в 2 365 596, 25 гривен, что гавляет 7 820 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан.

В апелляционной жалобе прокурор принимавший участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, просит приговор в отношении ОСОБА_1 отменить как незаконный в связи с несоответствием назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного в силу его мягкости. Считает, что суд в приговоре не привел убедительных и достаточных обстоятельств, которые бы смягчали вину подсудимого, при назначении ему наказания суд не учел общественную опасность совершенного преступления, то, что ущерб причинен государственным интересам, размер причиненного ущерба, который до настоящего времени никем не возмещен.

Прокурор просит по делу постановить свой приговор, которым признать ОСОБА_1 виновным и назначить наказание, связанное с реальным его отбытием.

Заслушав доклад судьи, выслушав мнение прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции, проверив материалы дела, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляции, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что она подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 299 ч.3 УК Украины, суд вправе, если против этого не возражают участники судебного разбирательства, признать нецелесообразным исследование доказательств в отношении тех фактических обстоятельств дела и размера гражданского иска, которые никем не оспариваются.

Из диспозиции данного закона следует, что применение его возможно лишь при условии, что осужденный полностью признает свою вину в совершенном преступлении и размер гражданского иска.

Согласно протоколу судебного заседания ОСОБА_1 виновным себя признал полностью.

В протоколе судебного заседания (л.д.133 об.) отражено, что гражданский иск представителем гражданского истца заявлен. В то же время гражданский иск ОСОБА_1 в суде не признал.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции не имел права рассматривать данное уголовное дело в сокращенном порядке.

Таким образом, судом существенно нарушено требования уголовно-процессуального закона, вследствие чего его приговор является незаконным и необоснованным.

Согласно ст.370 УПК Украины существенные нарушения уголовно-процессуального закона являются основанием для отмены приговора с направлением дела на дополнительное расследование либо на новое судебное рассмотрение.

Кроме того, согласно ст.367 УПК Украины, одним из оснований для отмены приговора в апелляционном суде, является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, если судебное решение обосновывается на материалах расследования, не исследованных в суде.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела так же были нарушены требования вышеуказанной статьи.

Как усматривается из приговора в отношении ОСОБА_1, суд в мотивировочной части привел его признательные показания по всем эпизодам инкриминируемых ему преступлений.

Но как следует из протокола судебного заседания (л.д.134 т.4) в суде ОСОБА_1 показания, приведенные в приговоре не давал, его показания, данные на досудебном следствии судом также не исследовались.

Как следует из материалов уголовного дела, будучи допрошенным на досудебном следствии по предъявленному ОСОБА_1 обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 367 УК Украины, он признал свою вину частично (л.д.77 т.5).

Однако суд при допросе подсудимого в судебном заседании по данному эпизоду совершения преступления ОСОБА_1 не допросил и не выяснил, в чем конкретно он признает вину.

Кроме того, коллегия судей считает убедительными доводы апелляции прокурора о несоответствии назначенного наказания тяжести содеянного и личности осужденного из-за мягкости, что так же является основаниями для отмены приговора.

Решение суда первой инстанции в части назначенного наказания нельзя признать обоснованным.

Согласно ст.65 УК Украины, при назначении наказания суд должен учитывать степень тяжести совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, которые смягчают и отягчают наказание. Решение суда в части определения вида и размера наказания должно быть надлежащим образом обоснованным.

Суд при назначении наказания ОСОБА_1 с применением ст.75 УК Украины указанных требований закона не выполнил.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо устранить указанные нарушения и при условии подтверждения объема обвинения ОСОБА_1 а так же отсутствии обстоятельств, которые в соответствии с требованием закона могут существенно повлиять на выводы суда относительно вида и размера наказания, назначенное ОСОБА_1 наказание с применением ст.75, 76 УК Украины, следует считать мягким.

С учетом того, что по делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые являются основанием для отмены приговора, с направлением дела на новое судебное, апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, судебная коллегия,

определила:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции удовлетворить частично, а приговор Жовтневого районного суда г. Днепропетровска от 06 декабря 2010 года в отношении ОСОБА_1 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Судьи апелляционного суда: