Справа № 466/8086/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/69/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2015 року м.Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002237 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Великі Глібовичі Перемишлянського району, Львівської області, проживаючого АДРЕСА_1 , на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 05.11.2014 р., -

з участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:

на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 05.11.2014 р. ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить такий скасувати, та ухвалити виправдувальний вирок.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 367 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік, без сплати штрафу.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування даного покарання з випробування, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього зобов`язання згідно ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 780 (сімсот вісімдесят) грн. матеріальної шкоди, 600 (шістсот) грн.. витрат на правову допомогу, 50000 (п`ятдесят тисяч) грн. моральної шкоди.

На думку апелянта вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, свідчить про неповноту судового розгляду та винесений із істотним порушенням вимог Кримінального процесуального та Кримінального кодексів України.

Зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено в чому полягає неналежне ставлення до своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до яких спричинило тяжкі наслідки, адже дитячі та дитячо-спортивні майданчики не належать до житлового та нежитлового фонду, а обслуговування таких не передбачено умовами контракту, на який посилається суд.

Крім того, вказує, що акт приймання-передачі виконаних робіт з будівництва, впорядкування та облаштування дитячих, дитячо-спортивних та спортивних майданчиків не є документом, на підставі якого директор комунального підприємства прийняв на баланс даний об`єкт.

Також, зазначає, що статутом ЛКП Варшавське-407, контрактом з керівником ЛКП Варшавське-407, чи посадовими інструкціями працівників ЛКП не передбачена експлуатація атракціонної техніки, а відтак, не може бути службовою недбалість, а відповідно, належним і допустимим доказом його вини.

Апелянт вважає, що висновок експерта від 02.10.2013р не відповідає вимогам нормативних актів з питань охорони праці, а також, судом не було взято до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , невірно оцінено зібрані докази у їх сукупності, що привело до невірного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КПК України.

При апеляційному розгляді справи обвинувачений та його захисник підтримали вимоги та доводи апеляційної скарги.

Прокурор та представник потерпілого заперечили вимоги та доводи апеляційної скарги.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 , працюючи, у відповідності до контракту з керівником Львівського комунального підприємства Варшавське-407 від 21.03.2013 року, на посаді директора Львівського комунального підприємства Варшавське-407, будучи у відповідності до розділу 2 зазначеного контракту службовою особою, тобто особою, яка здійснює адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, та будучи зобов`язаним у відповідності до розділу 2. п.п.2.2.1, 2.2.2., 2.2.3. утримувати і ремонтувати житловий та нежитловий фонд, який відноситься до власності територіальної громади м.Львова та приватної власності громадян, на підставі договорів, у відповідності до вимог чинного законодавства, утримувати закріплені за підприємством території в належному стані, забезпечувати належну експлуатацію житлового фонду, зберігати та охороняти житловий фонд неналежно поставився до своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Так, в грудні 2007 року ЛКП Варшавське-407 в особі директора ОСОБА_6 прийнято на баланс, у відповідності до Акту передачі-приймання виконаних робіт з будівництва, впорядкування та облаштування дитячих, дитячо-спортивних та спортивних майданчиків, дитячий, дитячо-спортивний майданчик, що за адресою: м.Львів, вул. Масарика, 14, який збудований у відповідності до договору №2604/6 від 02/10/2007 року, укладеного між Департаментом Гуманітарної політики та ТОВ КСІЛ-Україна, зокрема одним із конструктивних елементів вказаного майданчика була гойдалка Середня одинарна на металевих стійках.

У відповідності до Висновку експертизи №46.04.08.4580.13/5029 від 02.10.2013 року, який складений ДП Західний експертно-технічний центр Держгірпромнагляду України гойдалка Середня одинарна на металевих стійках - це атракціон стаціонарний немеханізований, який підпадає під дію 2.1.20 Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки НПАОП 92.7-1.01-06 та має наступне визначення: гойдалка обладнання, що приводиться в рух відвідувачем, який перебуває нижче шарніра, щодо якого здійснюється хитання.

13.06.2013 року на загальному подвір`ї будинків, що по АДРЕСА_2 , на дитячому майданчику, ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розгойдуючись на гойдалці Середня одинарна на металевих стійках, що є атракціоном стаціонарним немеханізованим, та який підпадає під дію 2.1.20 Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки НПАОП 92.7-1.01-06, не втримавшись, впав з такої, ударившись лівою бічною поверхнею грудної клітки та живота у проекції селезінки при горизонтальному положенні тіла на виступаючу із землі опорну раму гойдалки, та внаслідок неналежного виконання директором ЛКП Варшавське-407 ОСОБА_6 своїх службових обов`язків, а саме: не забезпечення безпечних умов експлуатації відвідувачів атракціону допущення порушень вимог ст.4.15; 5.14.57, 58,59; НПАОП 92.7-1.01-06 не організовано облаштування місця під зоною розгойдування гойдалки та приземлення ударно поглинаючим покриттям (пісок, тирса, тощо), вимог ст. 5.14.96 НПАОП 92.7-1.01-06 не організовано засипання елементу опорної рами гойдалки, які виступають із землі, вимог ст. 4.2 НПАОП 92.7-1.01-06 відсутній погоджений в установленому порядку проект на установку атракціону та облаштування дитячого майданчика, вимог 7.1.8. НПАОП 92.7-1.01-06 відсутній паспорт та настанова з експлуатації гойдалки, вимог ст.10.2.3. НПАОП 92.7-1.01-06 відсутній Акт допуску до експлуатації з протоколами випробувань на міцність елементів гойдалки, вимог ст.. 10.3.4. НПАОП 92.7-1.01-06 не проводилися технічні огляди гойдалки в установлені терміни, вимог ст. 10.6.21 НПАОП 92.7-1.01-06 не розроблені правила поведінки і користування гойдалкою, вимог ст. 10.4.1.; 10.4.2.; 10.4.6; 10.4.12 НПАОП 92.7-1.01-06 не організовано балансоутримувачем безпечна експлуатація атракціону шляхом призначення навчених відповідальних осіб, обслуговуючого та ремонтного персоналу, не встановлений порядок проведення техоглядів через несумлінне ставлення до таких, отримав у відповідності до Висновку судово-медичної експертизи №255/2013 від 19.06.2013 року тілесні ушкодження: розрив селезінки з повним відривом нижнього полюсу селезінки, масивний крововилив ( до 1200 мл.крові) в черевну порожнину, за очеревинна гематома в проекції селезінки і відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент заподіяння, яке у відповідності до додаткового висновку судово-медичного експерта № 328/2013 від 30.07.2013 року утворилася при паданні передньою поверхнею тіла до низу з гойдалки та ударі лівою передньою-боковою поверхнею нижньої третини грудної клітки та верхньої третини живота до металевої треби, і відрив нижнього полюсу селезінки не характерний для падіння на площину пісок або тирсу.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та в його інтересах захисника, прокурора та представника потерпілого, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення із наступних підстав.

Судом достовірно встановлено, що 13.06.2013 року, неповнолітній потерпілий ОСОБА_12 , отримав тяжкі тілесні ушкодження внаслідок падіння із гойдалки, яка розташована на загальному подвірї будинків по АДРЕСА_2 . Даний факт підтверджується матеріалами справи та не заперечується обвинуваченим ОСОБА_6 .

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що він працює директором ЛКП Варшавське 407 і дитячий майданчик знаходиться на території, яке обслуговується ввіреному йому підприємству. Оскільки цей дитячий майданчик разом із гойдалками не перебуває на балансі його підприємства, то він вважає, що він не може нести будь-яку відповідальність за його експлуатацію та утримання.

Аналогічні мотиви своєї невинуватості викладені обвинуваченим ОСОБА_6 у його апеляції.

Проте, такі поясненні та доводи в апеляції ОСОБА_6 є безпідставні і повністю спростовуються доказами у справі, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Як вбачається з матеріалів справи, між Шевченківською районною адміністрацією Львівської міської ради та ОСОБА_6 21.03.2013 року було укладено контракт, згідно якого ОСОБА_6 призначено на посаду директором ЛКП Варшавське-407 на термін з 01.04.2013р. по 31.03.2014р.

Відповідно до вказаного контракту на ОСОБА_6 було покладено права та обов`язки в тому числі, здійснення поточного (оперативного) керівництва Підприємством, організації його виробничо-господарської, соціально-побутової та іншої діяльності, забезпечення виконання завдань Підприємства, передбачених законодавством, статутом Підприємства та цим контрактом.

Згідно п.2.2.1 Статуту ЛКП Варшавське 407, підприємство створене з метою утримання та ремонту житлового та нежитлового фондів, які відносяться до власності територіальної громади м. Львова та до приватної власності громадян, на підставі договорів у відповідності до вимог чинного законодавства, утримування закріпленої за Підприємством території в належному ставні.

Відповідно до акту передачі-приймання виконаних робіт з будівництва, впорядкування та обслуговування дитячих, дитячо-спортивних та спортивних майданчиків від 14.12.2007р. комісія, утворена наказом директора департаменту гуманітарної політики ЛМР № 122к від 14.12.2007р передала директору ЛКП Варшавське-407 (балансоутримувач) виконані підрядні роботи з будівництва, впорядкування та облаштування дитячого, дитячо-спортивного та спортивного майданчика за адресою вул.Масарика, 14, виконані за договором № 2604/6 від 02/10/2007 між Департаментом гуманітарної політики та ТОВ КСІЛ-Україна.

Колегія суддів вважає доводи апелянта про те, що він лише цим актом прийняв роботу, а не обовязок взяти на баланс Підприємства цей майданчик, не заслуговує уваги, оскільки цей акт був підписаний ним як балансоутримувачем і він зобовязаний був взяти цей майданчик на баланс та організувати його утримання і обслуговування відповідно до вимого Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки.

Крім цього, на запит слідчого у справі, Департамент гуманітарної політики Львівської міської ради 09.07.2013 року повідомив, що дитячий майданчик по вул. Масарика, 14 вказаним вище актом був переданий для обслуговування на баланс ЛКП Варшавське 407.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши докази у справі, дав їм правильну оцінку та вірно прийшов до переконання про відповідальність директора ЛКП Варшавське 407 за організацію утримання та обслуговування цього дитячого майданчика.

Згідно п. 4.15. Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки, ділянки майданчика, на яких експлуатуються дитячі немеханізовані атракціони, особливо місця приземлення під час катання з гірок, а також майданчики під зоною розгойдування гойдалок, мають бути засипані піском або тирсою. У процесі експлуатації вибоїни, що утворюються в місцях приземлення з гірок необхідно засипати.

Висновком експерта №46.04.08.4580.13/5029 від 02.10.2013р. встановлено, що місце під зоною розгойдування гойдалки та приземлення не було облаштоване ударопоглинаючим покриттям (пісок, тирса, тощо), для унеможливлення травмування дитини, а елементи опорної рами гойдалки не були засипані, та виступали з землі.

13.06.2013р. на загальному подвір`ї будинків, що по вул. Масарика 14-16 у м.Львові, територія якого обслуговується ЛКП Варшавське-407, на дитячому майданчику, ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , розгойдуючись на гойдалці Середня одинарна на металевих стійках не втримавшись, впав з такої, ударившись лівою бічною поверхнею грудної клітки та живота у проекції селезінки при горизонтальному положенні тіла на виступаючу із землі опорну раму гойдалки.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 255/2013 від 19.06.2013 року ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження, а саме: розрив селезінки з повним відривом нижнього полюсу селезінки, масивний крововилив ( до 1200 мл.крові) в черевну порожнину, за очеревинна гематома в проекції селезінки і відносяться до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент заподіяння.

14.06.2013р. ОСОБА_6 в складі комісії було проведено обстеження технічного стану дитячого майданчика по АДРЕСА_3 , та складено відповідний акт. Як вбачається з показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в подальшому, ОСОБА_6 дав вказівку засипати нижні частини гойдалки, що виступали, піском.

Таким чином, доводи апелянта в апеляції про те, що обслуговування дитячих майданчиків не передбачено умовами контракту суперечать матеріалам кримінального провадження та не відповідаю вимогам закону.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку про винуватість у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, оскільки ним не було належним чином виконано своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд у вироку врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно вирішив цивільний позов, неправильно застосувавши ст. 1166 ЦК України.

Крім цього, суд першої інстанції не мотивував своє рішення в цій частині.

Шкода потерпілому завдана Підприємством внаслідок неналежного виконання його директором своїх службових обовязків, а тому слід було керуватися ст. 1172 ЦК України. Відповідно до ч.1 цієї статті юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обовязків.

Колегія суддів вважає, що за таких обставин вирок суду в частині цивільного позову слід скасувати і в цій частині направити на розгляд в суд першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли скасування чи зміну вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 05.11.2014 р., яким ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 367 КК України скасувати в частині цивільного позову і в цій частині направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті частині вирок залишити без змін, а апеляцію обвинуваченого - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим з моменту вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3