Справа № 369/9945/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/627/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 15.06.2015

УХВАЛА
Іменем України
15 червня 2015 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора та захисника на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 квітня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, працюючого членом бригади ресторану ТОВ «ПХ Груп», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14.10.2014 року за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

засуджено за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком від 14.10.2014 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, покарання, призначеного за даний злочин, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.

18.05.2014 року близько 2 години ОСОБА_7 , перебуваючи на АЗС «Окко» № 45 за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, смт. Чабани, на 15 км. автодороги сполучення «Київ-Одеса», де в цей час був припаркований моторолер марки «Viper MX150V», номер кузова НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, скориставшись відсутністю власника транспортного засобу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зімкнувши дроти запалення, завів двигун моторолера та зник в невідомому напрямку, таким чином незаконно заволодів вказаним транспортним засобом.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, зазначає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

На думку прокурора, суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 недостатньо врахував, що останнім вчинено умисний злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких злочинів. Крім цього, обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, в тому числі за злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту, останній раз засуджений 14.10.2014 року за вчинення 03.04.2014 року злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та через незначний проміжок часу 18.05.2014 року знову вчинив аналогічний злочин.

Також, апелянт зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений своєї вини не визнав, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та про його підвищену суспільну небезпеку.

В зв`язку з цим, прокурор просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, винесений з суттєвими порушеннями прав обвинуваченого через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Так, апелянт зазначає, що у вироку, як на доказ, суд послався на покази свідка ОСОБА_10 , який у судовому засіданні вказував, що за кермом мопеда був обвинувачений ОСОБА_7 . Однак, захист з даним висновком суду не погоджується, оскільки в судовому засіданні не проводилися слідчі дії у вигляді впізнання, а свідок не був впевнений у своїх поясненнях.

Також, як на доказ по справі суд послався на протокол проведення слідчого експерименту від 16.09.2014 року та фототаблицю до нього, згідно яких обвинувачений ОСОБА_7 відобразив та пояснив спосіб незаконного заволодіння моторолером. Але, на думку захисника, оскільки під час проведення зазначеної слідчої дії не проводилося аудіо та відеофіксування, то неможливо зробити висновок про те, що саме відображував та пояснював ОСОБА_7 .

Також, апелянт посилається на те, що перед проведення зазначеної слідчої дії обвинуваченому не було роз`яснено його права та він не мав захисника. При проведенні слідчої дії ОСОБА_7 діяв за вказівкою працівників міліції. Крім того, зазначену слідчу дію було проведено без присутності понятих. Тобто, на думку адвоката, протокол є сфальсифікованим та не може слугувати доказом в кримінальному провадженні.

Також, при призначенні покарання, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, що на думку захисника не відповідає дійсності, оскільки ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_7 було звільнено від покарання у зв`язку зі сплином іспитового строку в 1 рік.

На думку апелянта, дії обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України за ознакою повторності кваліфіковані невірно, оскільки вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14.10.2014 року набрав законної сили лише 28.01.2015 року, а підозра і перекваліфікація дій обвинуваченого відбулася 11.09.2014 року.

Крім цього, було встановлено, що викрадення моторолеру відбувалося в присутності групи осіб, однак, зі сторони державного обвинувачення не було викликано жодної особи в якості свідка, який би міг дати свідчення по суті справи, не було з`ясовано чи велося відеоспостереження на території АЗС «Окко» та не вилучено відеоматеріали для приєднання до справи як доказ.

В зв`язку з цим, захисник просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала, підтвердила її доводи та просила задовольнити, а проти апеляційної скарги захисника заперечувала;

обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали та просили її задовольнити, а проти апеляційної скарги прокурора заперечували;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора і захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимоги вказаної норми закону, на думку колегії суддів, дотримані судом першої інстанції при постановленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги захисника щодо того, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Посилання захисника на те, що протокол проведення слідчого експерименту від 16.09.2014 року та фототаблиця до нього не є належними та допустимими доказами по справі, оскільки проведені без аудіо та відеофіксування, а також без участі понятих спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 16.09.2014 року, зазначений слідчий експеримент був проведений у присутності двох понятих, особам, які брали участь у проведенні слідчого експерименту, в тому числі і обвинуваченому було заздалегідь повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання: фотофіксацію на цифрову фотокамеру мобільного телефону марки «NOKIA», про що свідчать їх підписи в кінці протоколу (т.2 а.с. 65-66).

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 11.09.2014 року ОСОБА_7 була вручена пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, про що свідчить його підпис. Крім цього, в матеріалах провадження міститься заява ОСОБА_7 від 11.09.2014 року, де він відмовляється від правової допомоги адвоката (Т.2 а.с. 48-51, 56).

Посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_7 при проведенні слідчого експерименту діяв за вказівкою працівників міліції, не підтверджуються жодним доказом та не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Твердження апелянта про те, що дії обвинуваченого за ознаками повторності кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України невірно, спростовуються матеріалами кримінального провадження, які містять копію вироку Святошинського районного суду м. Києва від 14.10.2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Згідно даного вироку, епізод за яким ОСОБА_7 було засуджено, останнім було вчинено 03.04.2014 року, а епізод за яким його засуджено вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.04.2015 року вчинений обвинуваченим ОСОБА_7 18.05.2014 року, тобто кваліфікація його дій як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно є правильною (т.1 а.с. 67, 183-185).

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України за обставин, наведених у вироку, підтверджуються зібраними у справі доказами, а саме: показами потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , даними зафіксованими в заяві ОСОБА_9 від 18.05.2014 року, рапорті оперативного чергового № 712/8167 від 18.05.2014 року, рапорті ДІМ Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області від 18.05.2014 року, протоколі проведення слідчого експерименту від 16.09.2014 року, довідці рахунку серії ААВ № 175513 від 22.05.2013 року.

Суд першої інстанції оцінивши в сукупності зібранні та дослідженні докази по справі, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинено повторно.

На думку колегії суддів вирок в цій частині належним чином мотивований.

Належним чином дослідивши зібрані у справі докази, давши їм належну оцінку та врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який за останнім місцем навчання та роботи має посередні характеристики, має постійне місце реєстрації та проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, ставлення обвинуваченого до злочину, наслідки вчиненого злочину, думку потерпілого, який при призначенні покарання поклався на розсуд суду, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів тільки в умовах ізоляції його від суспільства та правомірно призначив йому покарання в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.

На думку колегії суддів указаний строк відбування покарання відповідає ступеню вчиненого злочину із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

Доводи, на які прокурор посилаються в обґрунтування своїх вимог, а саме, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини та знову вчинив аналогічний умисний тяжкий злочин, своєї вини у якому не визнав є безпідставними, оскільки зазначені обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги прокурора і захисника - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 424, 426 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 , залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4