Справа №
11 -806 2007 р. Головуючий в 1 -й інстанції - Федорова Т.П.
Категорія- ст. 364 ч.2 КК України Доповідач - Каленченко Н.О.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

8
серпня 2007 року Колегія
суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в
складі:

головуючого .
- Беха М.О.

суддів - Каленченко Н.О. , Колокольнікової Н.М.

прокурора -
Брагіна І.С.

захисника -
ОСОБА_1

підсудного -
ОСОБА_2

розглянула у
відкритому судовому засіданні у м. Києві кримінальну справу за апеляцією
прокурора Білоцерківського району Київської області постанову Білоцерківського
міськрайонного суду Київської області від 06.06.2007 року, якою

кримінальна
справа по обвинуваченнюОСОБА_2 за ст.
364 ч.2 КК України

повернута
прокурору Білоцерківського району Київської області для проведення додаткового
розслідування, -

ВСТАНОВИЛА

Органами
досудового слідства ОСОБА_2. обвинувачується в тому, що він , працюючи з 20
.09.2001 року на посаді директора ТОВ „Прогрес" с. Узин Білоцерківського
району Київської області ,на яку був обраний рішенням загальних зборів
учасників товариства від 20.09.2001 року, являючись службовою особою, до кола
обов'язків якої, відповідно до п. 10.15 Статуту товариства входить вирішення
питань діяльності товариства, зокрема здійснення управління
фінансово-господарською діяльністю товариства та контролю за сплатою податків,
тобто організаційно-розпорядчі обов'язки, будучи розпорядником коштів
товариства, вчинив зловживання службовим становищем при таких обставинах:

В період
з 01.01.2002 року по 31.12.2003 року згідно Декрету Кабінету Міністрів України
„ Про прибутковий податок" від 26.12.1992 року бухгалтерією ТОВ
„Прогрес" утримано прибутковий податок із заробітної плати працівників,
які працюють в господарстві, та з виплаченої орендної плати власникам земельних
та майнових паїв , всього на загальну суму 232251 гривні 59 копійок. За
рішенням Білоцерківської ОДПІ від 12.08.2004 року за № 147-2-020 з
ТОВ „Прогрес" списано безнадійний податковий борг по податку з доходів
фізичних осіб/ прибутковому податку з громадян/ за період з 01.01.2000 по
31.03.2004 року.

За
період з 01 січня 2002 року по 31 грудня 2003 року на розрахунковий рахунок ТОВ
„Прогрес" від виробничої діяльності надійшло коштів в сумі 1512711.6 грн.
60

2

копійок. Маючи
реальну можливість перерахувати до бюджету прибутковий податок з громадян,
ОСОБА_2. зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, що
виразилось в нехтуванні пріоритетністю інтересів держави та громадських
інтересів перед інтересами керованим ним підприємства, з особистої
заінтересованості, як засновника товариства та в інтересах третіх осіб, а саме
інших засновників товариства ОСОБА_3., ОСОБА_4.,ОСОБА_5., ОСОБА_6,ОСОБА_7.,
ОСОБА_8., ОСОБА_9, ОСОБА_10. ОСОБА_11, умисно до 01. січня 2006 року не
перерахував до бюджету утриманий з громадян прибутковий податок в загальній
сумі 108824 гривні 54 копійки, а використав кошти на власні потреби товариства,
а саме погашення кредиту, придбання автомобіля ВАЗ-21213, сільськогосподарської
техніки, запасних частин та паливно-мастильних матеріалів.

Внаслідок
дій ОСОБА_2. заподіяно шкоду місцевим бюджетам, які не дотримали доходів на
рахунок прибуткового податку з доходів громадян на загальну суму 108824 гривні
54 копійки, а саме бюджет м. Узина в сумі 27206 гривен 13.5 копійок, бюджет
Білоцерківського району в сумі 54412 гривень 27 копійок, бюджет області в сумі
27206 гривень 13.5 копійок.

Постановою
Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.06.2007 року
кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_2 у скоєнні злочину передбаченого ст.
364 ч.2 КК України повернута прокурору Білоцерківського району для проведення
додаткового розслідування з мотиву неповноти досудового слідства, яке не може
бути усунуте в ході судового слідства.

В
постанові зазначено, що, обвинувачення ґрунтується на висновках позапланових
перевірок дотримання вимог податкового законодавства ТОВ „Прогрес",
інформації Білоцерківської ОДШ за №45157/9/17-1 від 13.10.2006 року.

Оспорюючи висновки
перевірки, підсудний посилається на те, що не мав реальної можливості
перерахувати до бюджету прибутковий податок з громадян через відсутність коштів
на рахунку товариства та тяжке фінансове становище підприємства. Всі кошти,
отримані товариством, спрямовувались на погашення заборгованості по заробітної
платі та сплату обов'язкових платежів та податків. Заробітна плата видавалась
як готівкою, так і сільськогосподарською продукцією. Кошти, які нараховувались
як прибутковий податок, були лише по бухгалтерському обліку. Фактично на
рахунку товариства не було достатніх коштів для перерахування прибуткового
податку до бюджету і тому товариство перераховувало незначні суми по мірі
надходження коштів на рахунок товариства. Для перевірки показів підсудного, по справі
слід провести судово-бухгалтерську експертизу, надавши в розпорядження
експертів документи (первинні бухгалтерські, листи розпорядників коштів,
інформацію про рух коштів товариства, платіжні доручення та інш.), які слід
вилучити шляхом проведення відповідної слідчої дії. Крім того, під час розгляду
в суді до справи приєднана копія рішення господарського суду Київської області
від 08.05.2007 року (адміністративна справа за позовом прокурора
Білоцерківського району в інтересах держави в особі Білоцерківської об'єднаної
державної податкової інспекції до ТОВ „Прогрес" про стягнення 378016
гривень 32 копійки заборгованості перед бюджетом. Господарський суд,
відмовляючи в задоволенні позову, в рішенні посилається на документи - довідки
про відсутність заборгованості, платіжні доручення тощо, які також слід
вилучити, провести їх дослідження та надати відповідну оцінку.

Державному
обвинувачу слід визначитися з тим, які норми права були порушені і чи були
порушені ОСОБА_2. - адміністративного (ст..
163-4 КУпАП) чи кримінального. Ознаками складу злочину, який інкримінується
ОСОБА_2, являються використання службовою особою через дію або бездіяльність
свого службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з
корисливих мотивів або

3

іншої особистої
заінтересованості, або в інтересах третіх осіб; а також завдання істотної
шкоди. Обвинуваченню слід довести або спростувати наявність в діях підсудного
всіх вказаних ознак злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Слід встановити
місця перебування та допитати засновників товариства, в інтересах яких ОСОБА_2.
нібито скоїв зловживання службовим становищем. Також слід підтвердити, що для
погашення кредиту, придбання автомобіля ВАЗ-21213,: сільськогосподарської
техніки, запасних частин та паливно-мастильних матеріалів були витрачені саме
ті кошти, що були утримані з громадян як прибутковий податок. Також слід
перевірити заяву ОСОБА_2., що рішення про придбання І автомобіля,
сільськогосподарської техніки та іншого, приймались колегіальної засновниками
товариства.

Необхідно також
перевірити покази ОСОБА_2 в тій частині, що попереднє керівництво ТОВ залишило
борг по прибутковому податку в сумі 125 000 гривень. Під час його керівництва
кошти, які нараховувались на прибутковий податок при видачі заробітної плати та
орендної плати готівкою, були лише по бухгалтерському обліку, а на рахунку ТОВ
не було достатніх коштів для перерахування прибуткового податку до бюджету.
Вказані доводи підсудного також підлягають перевірці при проведенні
судово-бухгалтерської експертизи.

На
постанову суду прокурор Білоцерківського району подала апеляцію в якій просить
постанову судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від
06.06.2007 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_2 за
ст. 364 ч.2 КК України на додаткове розслідування скасувати, справу повернути в
той же суд на новий судовий розгляд. При цьому апелянт посилається на те, що
неповнота, яка мається по справі може бути усунута в ході судового слідства.

Заслухавши
доповідь судді , захисника та підсудного які просили відхилити апеляцію
прокурора, думку прокурора ,який не підтримав апеляцію прокурора
Білоцерківського району , обговоривши наведені у апеляції доводи та перевіривши
матеріали справи , колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає
задоволенню.

Питання
повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду
регулюється ст. 281 КПК України та положеннями Постанови Пленуну Верховного
Суду України №2 від 11.02.2005 р. „Про практику застосування судами України
законодавства, що регулює повернення справ на ткове розслідування", якими
встановлено, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового
розгляду допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового
слідства і тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в
судовому засіданні. Відповідно до п. 8 вищезазначеної Постанови, досудове
слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам
ст.22,64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно
досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення
справи, а неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами
досудового слідства при вчиненні процесуальних дій та при прийнятті
процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не
застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без
усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді. Стаття 22 КПК
України передбачає, що , прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх передбачаних
законом заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх
обставин справи, виявляти як ті обставини, що викривають, так і ті, що
виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують
його відповідальність. Згідно ст.ст. 132, 223 КПК України у постанові про
притягнення як обвинуваченого та обвинувальному висновку зазначаються:
обставини справи як їх встановлено на
досудовому слідстві; місце, час,

4

способи, мотиви
і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених , а також докази, які
зібрано в справі, і відомості про потерпілого; показання кожного з
обвинувачених по суті пред'явленого йому обвинувачення, доводи, наведені ним на
свій захист, і результати їх перевірки.

Однак,
ці та інші вимоги кримінально-процесуального закону при розслідуванні й
дотримані не були. Всупереч вимогам ст. 22 КПК України, слідчим не вжито всіх
передбачених законом заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження
всіх обставин справи, обставини справи були досліджені однобічно та поверхово,
не досліджені ті обставини , які могли істотно вплинути на висновки слідства.

Згідно
зі ст. 364 КК України, зловживання владою або службовим становищем, є умисне, з
корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб,
використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам
служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам
та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам
юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність
складу злочину.

Досудове
слідство пред'явило ОСОБА_2 неконкретне обвинувачення у вчиненні злочину
передбаченого ст.364 КК України.

Як
вбачається із матеріалів кримінальної справи ОСОБА_2 не мав наміру ухилитися
від сплати прибуткового податку, перераховував прибутковий податок з доходів
фізичних осіб частково через відсутність достатніх коштів у ТОВ, тяжке
фінансове становище , мав заборгованість по цьому виду податку від попереднього
керівника.

У обвинуваченні
не викладено конкретно об'єктивну і суб'єктивну сторони злочину. Не наведено
жодних доказів, які б вказували, що злочин скоєний умисно, а не через
відсутність достатніх коштів у ТОВ для повного перерахунку прибуткового
податку, як пояснює ОСОБА_2. ; що злочин скоєний з корисливих інтересів, інших
особистих та в інтересах третіх осіб використанні службовою особою свого
службового становища всупереч інтересам служби - в яких конкретних умисних діях
на свою користь чи третіх осіб вбачається корисний мотив і в чому він полягає і
чим це підтвержується , наявність умислу у ОСОБА_2 на зловживання
посадовим становищем , його бажанні та використанні утриманого податку з
доходів фізичних осіб на користь ТОВ, третіх осіб, якої конкретно суми і чи
була вона взагалі реально чи тільки по бухгалтерських обліках.

Виходячи
з вище наведеного, судова колегія вважає, що суд правомірно повернув справу на
додаткове розслідування для з'ясування обставин які підлягають доказуванню у
кримінальній справі.

Керуючись ст.
ст. 365, 366,382 КПК України колегія
суддів ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
прокурора Білоцерківського району Київської області залишити без задоволення, а
постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 червня
2007 року щодо ОСОБА_2 без змін.