АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 609/93/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/173/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючої - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 на вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 04 березня 2015 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, не працюючий, раніше судимий: 26 січня 2015 року Шумським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, -

засуджений:

· за ч.3 ст.185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі;
· за ч.1 ст.309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 визначено міру покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України за даним вироком та вироком Шумського районного суду від 26 січня 2014 року остаточне покарання ОСОБА_7 визначено за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки і зобов`язано його відповідно до п.п. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 20 грудня 2014 року близько 21 год., він рухався по вулиці с. В.Дедеркали Шумського району. Проходячи біля приміщення бібліотеки-філіалу Шумської ЦБС, яка знаходиться за адресою с. В.Дедеркали вул. Шевченка, 3 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на вчинення крадіжки.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, та не вчинить йому ніякого опору, шляхом демонтажу віконної рами, проник в приміщення бібліотеки де шляхом зламу навісного замка проник у приміщення абонентзалу бібліотеки, із якого таємно викрав накопичувач інформації (флешка), DT 1011 G2 на 32 GB вартість якого становить 90 грн., накопичувач інформації (флешка) на 8 GB, вартість якого становить 20 грн. маршрутизатор Tenda 5 - Pоrt 10/100 Desktor Switc, становить 110 грн., бездротова точка доступу у вигляді флеш карти, вартість якої становить 300 грн., гроші в сумі 45 грн. паперовими купюрами та 2,80 грн. монетами.

Із викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 567,8 гривень.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , незаконно зберігав у своєму житловому будинку подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою 6,15 грам.

20 січня 2015 року в ході проведення обшуку у житловому будинку ОСОБА_7 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 дану речовину було виявлено у шафі для зберігання одягу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 220 годин громадських робіт, за ч.1 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 120 годин громадських робіт. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочину визначити остаточне покарання у виді 240 годин громадських робіт. На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Шумського районного суду від 26.01.2014 року виконувати самостійно. Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання порушив вимоги ст.69-1 КК України, оскільки строк або розмір призначеного покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої її частини. Вважає, що враховуючи думку потерпілого, який просить суворо не карати, незначну суспільну небезпеку вчиненого, вчинення злочинів не під час іспитового строку, а до винесення попереднього вироку, обвинуваченому можливо призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді громадських робіт, оскільки законодавством України не передбачено можливості при призначенні покарання застосовувати ч.4 ст. 70 КК України у випадку поглинення іспитовим строком за новим вироком іспитового строку, призначеного попереднім вироком.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав апеляцію і просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив апеляції прокурора, вказує, що визнав вину, щиро розкаявся та відшкодував шкоду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено та кваліфікація його дій відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, досліджувалися судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України та в апеляції не оспорюються.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення цієї особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених діянь, особу винного, його відношення до скоєного (визнання винуватості), наявність обставин, що пом`якшують покарання (щире каяття), та відсутність обставин, що його обтяжують.

ОСОБА_7 упродовж судового провадження давав визнавальні показання щодо обставин вчинення правопорушень і не оспорював фактичних обставин їх вчинення, що дало суду підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Цим, обвинувачений сприяв здійсненню правосуддя, а отже, і розкриттю правопорушень. Також, суд врахував відсутність у потерпілих майнових претензій до нього, оскільки викрадене було їм повернуто та відшкодовано, а також врахував позицію потерпілих, які просили не призначати ОСОБА_7 суворого покарання.

При цьому, суд врахував вимоги ч.4 ст. 70 КК України, зокрема, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що обвинувачений винен ще й в іншому злочині, вчиненого ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за сукупністю злочинів, крім випадку, коли особа, щодо котрої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально. У цьому випадку застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений за вироком Шумського районногог суду Тернопільської області від 26 січня 2015 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців, а злочини, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджено за вироком того ж суду від 04 березня 2015 року, він вчинив до постановлення попереднього вироку.

Разом з тим, від відбування покарання за вчинення останнього злочину ОСОБА_7 фактично звільнено з випробуванням (тобто він не засуджений до покарання, що належить відбувати реально), що не суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вказаний злочин вчинено до попереднього вироку.

Тому, на думку колегії суддів, немає підстав вважати, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, при призначенні покарання за ст.3 ст. 185 КК України суд не врахував вимоги ст. 69-1 КК України, згідно яких, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_7 повністю визнав вину, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину, відшкодував спричинену за ч.3 ст. 185 КК України шкоду, потерпілий просить його суворо не карати та обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Таким чином, в даному випадку наявні підстави, за яких суд мав би призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України з дотриманням положень ст. 69-1 КК України та відсутні підстави для її застосування за вчинення злочину за ч.1 ст. 309 КК України, так як вину обвинувачений хоч і визнав, проте шкоди даним злочином не заподіяно.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Тому, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_7 покарання із врахуванням положень ст. 69-1 КК України у виді двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, що становить 4 роки позбавлення волі, з застосуванням ст. ст. 70 та 75 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 04 березня 2015 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- ч.1 ст. 309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначити міру покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України за даним вироком та вироком Шумського районного суду від 26 січня 2014 року остаточно визначити ОСОБА_7 за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 2,3 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді - три підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2