АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/262/2012
Головуючий по 1-й інстанції Андрієнко
Суддя-доповідач: Гавриш В. М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2012 року
м.Полтава

Колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Полтавської області
у складі:

Головуючого
Гавриша В.М.

суддів
Корсун О.М., Костенко В.Г.

при секретарі
Войтенко Є.М.

за участю прокурора Попок
О.В.

потерпілого
ОСОБА_2

представника потерпілого
ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Полтаві кримінальну
справу за апеляцією старшого помічника
прокурора Октябрського району м.
Полтави з внесеними змінами та
апеляціями потерпілого ОСОБА_2 і
засудженого ОСОБА_4 на вирок
Октябрського районного суду м. Полтави
від 06 грудня 2010 року,-

В с т а н о в и л а:

Згідно з цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.
Махачкала Р.Ф., громадянин України,
освіта вища, розлучений, має на
утриманні малолітню дитину,
непрацюючий, мешканець АДРЕСА_1, раніше
не судимий,-

засуджено:

- за ч.1 ст. 122 КК України на 2 роки
обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України
засуджений ОСОБА_4 звільнений від
відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком 1 рік, з покладенням
на нього відповідних обов'язків, на
підставі ст.76 КК України.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_4 на
користь потерпілого ОСОБА_2 на
відшкодування матеріальної збитків 11.93
грн. та 12 000 грн. на відшкодування
моральної шкоди.

Вирішено питання речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним
в тому, що 1 січня 2008 року близько 3 год.45
хв. біля вхідних дверей квартири
АДРЕСА_2, здійснив три постріли з
пістолету травматичної дії « ПМР »
калібру 9мм., який призначений для
відстрілу патронів, споряджений
метальними снарядами « несмертельної
дії », один з цих пострілів ОСОБА_4
здійснив у напрямку стопи ОСОБА_2, чим
спричинив потерпілому середньої
тяжкості тілесні ушкодження у вигляді
відкритого багатоскалкового
роздробленого перелому нігтьової та
середньої фаланг третього пальця
правової стопи.

На вирок суду подана апеляція з
внесеними змінами старшого помічника
прокурора Октябрського району м.
Полтави, в якій прокурор просить
змінити вирок, перекваліфікувати дії
засудженого ОСОБА_4 на ст. 128 КК України
та за цією статтею призначити
покарання у вигляді 1 року обмеження
волі, а на підставі ст. 49 КК України
звільнити засудженого від відбування
цього покарання за сплином строків
давності.

На переконання прокурора в суді першої
інстанції не добуто об'єктивних та
беззаперечних доказів, які б свідчили
про умисне заподіяння ОСОБА_4
потерпілому середньої тяжкості
тілесних ушкоджень, при цьому апелянт
посилається на висновки
судово-балістичної експертизи щодо
можливості заподіяння згаданих
тілесних ушкоджень внаслідок рикошету
та на аналіз показань учасників
конфлікту.

В апеляції потерпілий ОСОБА_2, не
оспорюючи кваліфікацію злочинних дій
засудженого ОСОБА_4, за вчинення якого
він визнаний винним, просить вирок суду
першої інстанції скасувати,
постановити новий вирок, яким
збільшивши розмір відшкодування на
його користь моральної шкоди та
призначити більш суворе покарання.

На думку потерпілого суд вирішуючи
питання щодо розміру відшкодування
матеріальної та моральної шкоди
заподіяної засудженим, дослідив ці
обставини поверхово та односторонньо,
взявши до уваги лише його майновий
стан, а при застосуванні до засудженого
положень ст. 75 КК України не урахував
тяжкість злочину умисно вчиненого
ОСОБА_4, обставини при яких він був
вчинений, його ставлення до цього
злочину, намагання перешкодити
встановленню істини по справі.

В апеляційній скарзі з внесеними
змінами засуджений ОСОБА_4 просить
вирок суду скасувати, а справу на
підставі п. 2 ст. 6 КПК України закрити
провадженням за відсутності в його
діях складу злочину, передбаченого ст.
122 ч. 1 КК України.

На переконання засудженого ОСОБА_4
вирок суду є незаконним та
необґрунтованим в зв'язку з тим, що
досудове та судове слідство проведені
не повно, поверхово і з порушенням
вимог ст. 22 КПК України.

На переконання засудженого в його діях
відсутній склад злочину, передбаченого
ст. 122 ч. 1 КК України, що стверджуються
висновком судово-балістичної
експертизи, протоколом огляду місця
події, а також належним аналізом
суперечливих і не послідовних показань
потерпілого, його дружини та друзів.

ОСОБА_4 вважає, що в момент конфлікту з
групою осіб, які знаходячись в АДРЕСА_2,
на протязі тривалого часу вживали
спиртні напої, знаходячись в
нетверезому стані, порушували спокій
його сім'ї і малолітньої дитини в
нічний час, а на його зауваження
відреагували агресивно, він,
засуджений, знаходився в стані
необхідної оборони межі, якої не
перевищив з урахуванням їх кількості,
поведінки та конкретних обставин.

На думку засудженого досудовим
слідством порушено його право на
ознайомлення з постановами про
призначення судових експертиз та
висновками експертиз, провадження по
кримінальній справі проводилося
незаконно, без урахуванням попередній
судових рішень щодо законності
порушення кримінальної справи,
досудовим та судовим слідством не
встановлений дійсний мотив його дій, а
при розгляді справи по суті судом
першої інстанції не надана належна
оцінка суперечливим та не послідовним
показанням потерпілого та свідків.

Заслухавши доповідь судді, виступ
прокурора Попок О.В., який підтримав
апеляцію з внесеними змінами та
заперечував проти апеляції
засудженого, вислухавши потерпілого
ОСОБА_2 і його представника ОСОБА_3, які
підтримали свою апеляцію, засудженого
ОСОБА_4, який просив скасувати вирок, а
справу, на підставі п. 2 ст. 6 КПК України,
закрити провадженням за відсутністю в
його діях складу злочину,
передбаченого ст.122 ч. 1 КК України,
провівши часткове судове слідство,
перевіривши матеріали справи та
обговоривши мотиви апеляції, колегія
суддів приходить до наступного.

Органам досудового слідства
достовірно встановлено, що в ніч на 1
січня 2008 року потерпілому ОСОБА_2 були
заподіяні середньої тяжкості тілесні
ушкодження, а суд першої інстанції
дійшов висновку про їх умисне
заподіяння засудженим ОСОБА_4
внаслідок здійснення ним пострілу з
близької відстані у напрямку стопи
потерпілого з пістолету травматичної
дії « ПМР» калібру 9 мм. на грунті
раптово виниклих неприязнених
стосунків.

Колегія судді вважає висновки суду
першої інстанції щодо вчинення
засудженим пострілу з метою умисного
заподіяння потерпілому тілесних
ушкоджень помилковими та такими, що не
ґрунтуються на матеріалах справи, при
цьому виходить з об'єктивних та не
викликаючих будь-яких сумнівів доказів
по справі, які, в свою чергу, не
оспорюються і учасниками процесу.

Твердження засудженого щодо
суперечливості та не послідовності
показань потерпілого ОСОБА_2, його
дружини та свідків по справі, які є його
друзями є слушними, в тому числі в
частині обставин отримання першим
тілесних ушкоджень.

Із матеріалів справи вбачається, що з
перших же пояснень учасники конфлікту
та його очевидці не вказували, що
ОСОБА_4 здійснював прицільні постріли,
знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 та на
близькій відстані від потерпілого
ОСОБА_2, що свідчить про умисне
заподіяння середньої тяжкості
тілесних ушкоджень останньому.

/ т. 1 а. с. 10-18 /

В подальшому вони змінили свої
показання та стали стверджувати, що
були очевидцями здійснення ОСОБА_4 3-х
пострілів з близької відстані від
потерпілого, знаходячись в квартирі
АДРЕСА_2.

/ т. 1 а. с. 49, 54, 74 /

Такі твердження, щодо місця
знаходження його в квартирі та на
близькій відстані від потерпілого в
момент вчинення пострілів, а від так і
проведення прицільного пострілу в
напрямку стопи ОСОБА_2 та з метою умисно
заподіяти потерпілому тілесні
ушкодження, засуджений ОСОБА_4
категорично заперечував на досудовому
слідстві, в суді першої інстанції та
заперечує в апеляційній інстанції.

Протоколом огляду місця події
встановлено, що відстріляні з
належного засудженому пістолета
травматичної дії « ПМР» 3 гільзи
виявлені на площадці під'їзду будинку
АДРЕСА_1 між 3 та 4 поверхами, а не в
приміщенні квартири АДРЕСА_2.

/ т. 1 а. с. 37 -38, 160 /

За висновком балістичної експертизи №
23 від 21.01.2008 року не виключається, що
надані на дослідження 3 гільзи та дві
кулі, які до категорії бойових припасів
не відносяться, могли бути відстріляні
з наданого на дослідження пістолета
належного засудженому ОСОБА_4

/ т. 1 а. с. 80 - 83 /

За висновком аналогічної експертизи №
653 від 22.10.2008 року під час події від 1
січня 2008 року, було проведено не менше
3-х пострілів з відстані не більше п'яти
метрів.

/ т. 1 а. с. 243 - 244 /

Колегія суддів вважає, що досудовим
слідством та судом достовірно
встановлено, і ця обставина не
спростовується учасниками процесу, що
засудженим ОСОБА_4 в ніч на 1 січня 2008
року було здійснено з пістолета
травматичної дії « ПМР» лише 3 постріли.

Аналізуючи наведене, слід вважати не
спроможними показання потерпілого
ОСОБА_2, свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо
місця знаходження ОСОБА_4 в квартирі в
момент здійснення ним 3-х пострілів, які
і їх твердження про вчинення
засудженим пострілів прицільно і з
метою умисного заподіяння тілесних
ушкоджень потерпілому.

Таким чином, показання засудженого в
тому, що він не перебував в квартирі
потерпілого та не стріляв у
потерпілого з близької відставні з
метою умисного заподіяння тілесних
ушкоджень, а також його твердження про
заподіяння потерпілому тілесних
ушкоджень внаслідок рикошету від
пострілу, заслуговують на увагу,
оскільки стверджуються наведеними
доказами.

На користь такого висновку колегії
суддів свідчить також і висновок
балістичної експертизи № 653 від 22.10. 2008
року відповідно до якого, не виключена
можливість попадання кулі в
потерпілого внаслідок рикошету.

/ т. 1 а. с. 243 - 244 /

Поряд з цим, твердження ОСОБА_4 в тому,
що він перебував в стані необхідної
оборони та не перевищував її меж, не
відповідає дійсності, спростовується
матеріалами справи та, на переконання
колегії суддів, направлене на
уникненні засудженим
відповідальності.

Із матеріалів справи вбачається, що до
виникнення конфлікту між засудженим і
потерпілим в квартирі останнього
перебувало 7 осіб із яких лише 3 особи, а
саме потерпілий ОСОБА_2, його дружина
ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_8 знаходилися в
вітальні квартири АДРЕСА_2 на момент
здійснення пострілів засудженим.

В судовому засіданні ці обставини
підтвердили потерпілий, а також всі
особи, які перебували в квартирі.

За наслідками відтворення обстановки
та обставин даної події, огляду місця
події, судовий експерт дійшов в
додатковому висновку балістичної
експертизи № 677 від 24.10.2008 року, що в
момент проведення пострілів зброя
знаходилася під кутами : відносно
пошкодження над аркою, в коридорі
квартири, під кутом не більше 70
градусів; та відносно пошкодження на
поверхні стіни, в залі квартири, під
кутом не більше 91 градуса.

/ т. 2 а. с. 4 /

Із протоколів огляду місця події від
10.10.2008 року, від 18.03.2008 року, приєднаних
фото - таблиць вбачається, що
пошкодження від куль виявлені в
квартирі в арці на висоті 2.34 см. від
нижнього краю підлоги та в стіні на
відстані 95 см. від підлоги і одночасно
виявлені 2 гумові кульки.

/ т. 1 а. с. 37-38, 126 - 133, 160-169 /

Аналіз наведених об'єктивних даних
огляду місця події, з урахуванням
встановлених траєкторій куль, висоти
та місця розташування пошкоджень від
цих куль, середньостатистичного росту
людини та росту осіб, які знаходилися в
коридорі квартири і їх кількості, а
також результатів відтворення
обстановки і обставин події з участю
потерпілого і свідків, свідчить про
необґрунтованість заяв засудженого
ОСОБА_4 щодо нападу на нього групи осіб
в стані алкогольного сп'яніння,
перебування їх у вітальні квартири, а
його в стані необхідної оборони.

На підтвердження такого висновку
свідчать і прокололи медичного огляду
для встановлення факту вживання
психоактивних речовин та стану
сп'яніння від 1 січня 2008 року,
відповідно до яких, лише у громадянина
ОСОБА_8 1 січня 2008 року, тобто
безпосередньо після конфлікту,
встановлено стан сп'яніння.

/ т. 1 а. с. 19 - 25 /

За таких умов, висновок суду першої
інстанції, щодо відсутності у ОСОБА_4
підстав остерігатися за своє життя та
відсутності реальних погроз з боку
потерпілого і інших осіб, ґрунтується
на матеріалах справи.

Такий висновок суду не спростовується
і показаннями свідків ОСОБА_9 та
ОСОБА_10, а лише свідчить про
обґрунтованість звернення ОСОБА_4 до
правоохоронних органів з приводу не
належної поведінки потерпілого ОСОБА_2
та його гостей в ніч на 1 січня 2008 року.

Відповідно до ст.24 КК України умисел
поділяється на прямий і непрямий.

Прямим є умисел, якщо особа
усвідомлювала суспільно небезпечний
характер свого діяння, передбачала
його суспільно небезпечні наслідки і
бажала їх настання.

Непрямим є умисел, якщо особа
усвідомлювала суспільно небезпечний
характер свого діяння, передбачала
його суспільно небезпечні наслідки і
хоча не бажала, але свідомо припускала
їх настання.

Аналіз наведених вище сукупності
доказів по справі з беззаперечністю та
об'єктивно свідчить, що ОСОБА_4
здійснював постріли з пістолету
травматичної дії за межами квартири, не
з близької відстані, а від так не
прицільно, тому не бажав заподіювати
тілесні ушкодження потерпілому.

Поряд з цим здійснюючи постріли в
напрямку квартири у підлогу під ноги
потерпілого, який стояв на вході, в
стелю квартири ОСОБА_4 повинен був і міг
передбачити можливість настання
суспільно небезпечних наслідків.

Відповідно до ч. 3 ст. 25 КК України
необережність є злочинною недбалістю,
якщо особа не передбачала можливості
настання суспільно небезпечних
наслідків свого діяння, хоча повинна
була і могла їх передбачити.

Таким чином, досліджені по справі
докази свідчать про відсутність у
засудженого ОСОБА_4 прямого умислу на
заподіяння середньої тяжкості
тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_2,
оскільки по відношенню до наслідків
засуджений діяв з необережністю, а тому
його злочинні дії слід
перекваліфікувати з ч. 1 ст. 122 на ст. 128
КК України.

Досліджуючи інші мотиви апеляції
засудженого, колегія суддів також
приходить до переконання, що вони є
безпідставними, в тому числі тих
мотивів, які торкаються дотримання
органами досудового слідства вимог
кримінально-процесуального
законодавства, встановлення мотиву
злочину та відсутності у органів
досудового слідства підстав до
розслідування кримінальної справи з
урахуванням попередніх рішень судових
інстанцій за його скаргою на постанову
про порушення кримінальної справи.

Апеляційною інстанцією не встановлено
таких порушень вимог кримінально -
процесуального закону, які б істотно
вплинули на повноту, об'єктивність та
всебічність розгляду справи.

Із матеріалів справи вбачається, що 25
квітня 2008 року суддею Октябрського
районного суду м. Полтави було відкрите
провадження за скаргою ОСОБА_4 на
постанову прокурора Полтавської
області про порушення кримінальної
справи від 10 січня 2008 року, а 23 травня 2008
року це постанова була скасовано та
одночасно відмовлено в порушення
кримінальної справи за ч. 1 ст. 122 КК
України на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК
України.

/ т. 1 а. с. 182, 183-184 /

Ухвалою апеляційного суду Полтавської
області від 9 червня 2008 року зазначені
судові рішення скасовані, в тому числі
і постанова про відкриття провадження
за скаргою ОСОБА_4 на постанову
прокурора Полтавської області про
порушення кримінальної справи від 10
січня 2008 року, а тому твердження
засудженого щодо незаконності
проведення досудового слідства по
страві, де була скасовано постанова про
порушення кримінальної справи від 10
січня 2008 року не відповідає дійсності і
є безпідставною.

У відповідності до положень ст. ст. 197, 202
КПК України обвинувачений має право на
ознайомлення з постановами про
призначення експертиз та їх
висновками, не виконання цих вимог
законодавства порушує його право на
захист.

Із матеріалів справи вбачається, що 18
січня 2008 року ОСОБА_4 допитаний по
справі в якості підозрюваного, в цей же
день йому обрано запобіжний захід у
вигляді підписки про невиїзд, а лише 28
листопада 2008 року йому було пред'явлене
обвинувачення та після цього йому були
надані на ознайомлення постанови про
призначення експертиз та їх висновки.

/ т. 1 а. с. 88,89, 92- 96 /

Відповідно до ч. 3 ст. 148 КПК України, при
застосування запобіжного заходу до
підозрюваного не пізніше десяти діб, з
моменту застосування запобіжного
заходу, йому має бути пред'явлене
обвинувачення. Якщо обвинувачення в
цей строк не було пред'явлене,
запобіжний захід скасовується.

Таким чином, після 28 січня 2008 року
ОСОБА_4 не мав по справі процесуального
статусу підозрюваного, оскільки
органами досудового слідства станом на
цей час обвинувачення не пред'являлося,
а тому передбачені ст.ст. 197 та 202 КПК
України права органами досудового
слідства не порушувалися.

Згідно п.1 ч. 1 ст.13 Закону України « Про
судову експертизу » судовий експерт
має право ознайомлюватися з
матеріалами справи, що стосуються
судової експертизи, і подавати
клопотання про надання додаткових
матеріалів.

З проведених по справі висновків
експертиз убачається, що експертами не
заявлялися клопотання щодо надання
додаткових об'єктів для проведення
призначених по справі експертиз, в тому
числі судово - балістичної експертизи,
а тому твердження засудженого про
порушення порядку проведення
експертиз по справі не заслуговує на
увагу.

Більше того, при виконанні вимог ст.ст.
218-220 КПК України 29 листопада 2008 року з
участю захисника, обвинувачений ОСОБА_4
будь-яких заяв та клопотань, в тому
числі таких, які б стосувалися
висновків судових експертиз, не
заявляв.

/ т. 1 а. с. 65- 66 /

Нарешті в поданих апеляційній та
касаційній скаргах, засуджений, як на
докази, які, на його думку, стверджують
обґрунтованість їх доводів,
посилається на висновки згаданих
експертиз.

Торкаючись заяв засудженого щодо
необхідності проведення додаткового
розслідування з метою встановлення
мотиву його дій, колегія суддів вважає
такі вимоги безпідставними, оскільки
сам засуджений послідовно та стабільно
пояснював причину конфлікту, який був
зумовлений неналежною поведінкою
потерпілого та його гостей в новорічну
ніч, що стало причиною виникнення між
ними особистих неприязних відносин та
достовірно встановлено доганам
досудового слідства.

Таким чином, досудове слідство
проведено у відповідності до вимог ст.
22 КПК України, при цьому істотних
порушень вимог
кримінально-процесуального
законодавства та порушень права на
захист не допущено, а тому колегія
суддів не вбачає підстав до
направлення справи на додаткове
розслідування, як по це ставить питання
засуджений ОСОБА_4 в своїй апеляції з
внесеними змінами.

Не вбачає колегія суддів і підстав до
скасування вироку внаслідок
призначення засудженому надмірно
м'якої міри покарання та збільшення
розміру відшкодування моральних
збитків на користь потерпілого ОСОБА_2,
при цьому виходить з наступного.

Апеляційною інстанцією встановлено, що
засудженим ОСОБА_4 вчинено злочин, який
відповідно до ст. 12 КПК України,
віднесений до невеликої тяжкості,
раніше засуджений не притягувався до
будь-якої відповідальності, фактично
сприяв розкриттю злочину, оскільки в
міру свого суб'єктивного сприйняття,
давав органам досудового слідства
послідовні показання.

Із матеріалів справи також вбачається,
що на утриманні засудженого
знаходиться малолітня дитина, через
піклування ОСОБА_4 за яку, і створилася
конфліктна ситуація та внаслідок
віктимної поведінки самого
потерпілого і його гостей.

Із матеріалів справи також вбачається,
що ОСОБА_4 долучений до
суспільно-корисної праці, на будь-яких
обліках не перебуває та добровільно
відшкодував потерпілому 13 264 грн.

Виходячи з наведеного, колегія суддів
не знаходить підстав до призначення
засудженому більш суворої міри
покарання, а тому апеляція потерпілого
ОСОБА_2 не підлягає до задоволення.

На переконання колегії суддів
безпідставним є вимога потерпілого
ОСОБА_2 і щодо збільшення розміру
відшкодування моральної шкоди
завданої йому ОСОБА_4 враховуючи в
першу чергу вчинення засудженим менш
тяжкого та необережного злочину.

Виходячи з розумності, виваженості з
врахуванням глибини завданих злочином
страждань потерпілому, суд належним
чином вмотивував своє рішення щодо
справедливості розміру завданої
моральної шкоди, а тому підстави до
його збільшення по справі відсутні.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України
колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію помічника прокурора
Октябрського району м. Полтави з
внесеними змінами задовольнити,
апеляцію засудженого ОСОБА_4
задовольнити частково, а апеляцію
потерпілого ОСОБА_2 залишити без
задоволення.

Вирок змінити.

Перекваліфікувати дії
засудженого ОСОБА_4 з ч. 1 ст. 122 КК
України на ст. 128 КК України та
призначити по ній покарання у вигляді 1
року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України
звільнити ОСОБА_4 від покарання в
зв'язку з закінченням строку давності.

В решті вирок Октябрського
районного суду м. Полтави від 6 грудня
2010 року щодо ОСОБА_4 залишити без змін.

Головуючий: В. М. Гавриш

Судді: