АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/210/15 Справа № 710/2453/14-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддів при секретаріОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Шполянського району ОСОБА_8 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 23 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин

України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше

судимий:

12.06.2003 року Шполянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК

України на 3 роки позбавлення волі;

06.07.2009 року Шполянським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки

позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки;

05.10.2012 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст.

185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з

випробуванням протягом іспитового строку 3 роки,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 05.10.2012 року і остаточно призначено за сукупністю вироків до відбування покарання - 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 в доход держави процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи - 200 грн.

Вирішена доля речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 20 вересня 2014 року близько 13 год., в с. Ярославка Шполянського району Черкаської області, перебуваючи в будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю господарів, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон «Nokia-6230» вартістю 370 грн. та картку «Приватбанку», належні ОСОБА_9 , а в подальшому в м. Шпола з банкомату по вул. Леніна, 25, знаючи пін-код картки, зняв з викраденої картки «Приватбанку», належної ОСОБА_9 , кошти в сумі 1000 грн., тобто таємно викрав гроші в сумі 1000 грн., заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1415 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, стверджуючи, що він не викрадав мобільний телефон та банківську картку потерпілої ОСОБА_9 , що потерпіла сама поклала згадані речі в його барсетку і, що вони домовились, що в подальшому він поверне потерпілій банківську картку 23.09.2014 року. Не заперечує, що, перебуваючи в м. Шпола і знаючи пін-код банківської картки ОСОБА_9 , він зняв 1000 грн. та витратив частину цих коштів на власні потреби.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і правильність кваліфікації діяння, також порушив питання про скасування вироку, але з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, без застосування ст. 71 КК України, мотивуючи, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі враховано, що останній вчинив злочин середньої тяжкості, вину у вчиненому визнав частково, не сприяв встановленню істини в ході судового розгляду, таким чином вводив суд в оману та всіляко намагався уникнути відповідальності за скоєне, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, однак на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин в період іспитового строку.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на доповнення до апеляційної скарги прокурора, в яких просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити рішення, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та закрити кримінальне провадження за примиренням сторін.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково підтримав подану ним апеляційну скаргу, повідомив, що до постановлення даного вироку його тим же судом було звільнено від призначеного покарання за попереднім вироком у зв`язку із закінченням іспитового строку, а тому вважає безпідставним призначення йому покарання згідно ст. 71 КК України, і просить змінити вирок та пом`якшити призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а апеляційні вимоги прокурора заперечує, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і частково заперечив апеляційні вимоги обвинуваченого, погодившись з помилковим призначенням покарання останньому на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням судового рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання за попереднім вироком, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів знаходить, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Так, висновок районного суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним крадіжки, кваліфікуючою ознакою якої є поторність, при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну правову оцінку.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість в пред`явленому йому обвинуваченні визнав частково та показав, що 19.09.2014р. він допомагав своїм знайомим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 купувати мобільний телефон та відновлювати картку «Приватбанку» щоб отримати дитячі гроші. Разом вони придбали мобільний телефон б/в «Nokia-6230» та відновили в банку картку. Коли ОСОБА_9 знімала з картки гроші, він стояв поруч і запам`ятав пін код картки. Наступного дня вранці ОСОБА_9 поїхала на роботу, а він залишився вдома з ОСОБА_10 . Перед тим як поїхати ОСОБА_9 віддала йому мобільний телефон і він поклав його до своєї барсетки. Близько 12 години він виклав з барсетки тимчасовий паспорт ОСОБА_9 та документи на картку, а сама картка «Приватбанку» залишилась у нього в барсетці. Потім, він взяв телефон ОСОБА_9 , сказавши її матері ОСОБА_10 , що буде слухати музику і пішов в м. Шпола. Біля 14 години, виявивши в барсетці картку «Приватбанку», яка належить ОСОБА_9 , зняв з банкомату 1000 грн., витративши їх на продукти харчування та алкогольні напої. Телефон ОСОБА_9 «Nokia-6230» розрядився і знаходився у нього вдома, а коли приїхали працівники міліції він віддав його їм. Мобільний телефон «Nokia-6230» та картку «Приватбанку» він у ОСОБА_9 не крав, вона сама поклали йому ці речі в барсетку.

Не дивлячись на часткове визнання ОСОБА_7 своєї вину у вчиненні кримінального правопорушення, його вина підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, з послідовних показань потерпілої ОСОБА_9 , які вона дала під час судового розгляду, слідує, що 19.09.2014 року вона з матір`ю ОСОБА_10 перебувала в м. Шпола, де зустрілась з ОСОБА_7 і вони разом купили їй б/в телефон «Nokia-6230» з сім карткою «Київстар» і відновили картку «Приватбанку» на дитячі гроші. Коли в банкоматі вона знімала з карточки 2000 грн., ОСОБА_7 стояв поруч і все бачив. В цей день він залишився ночувати у них вдома. Зранку вона поїхала на роботу, а коли зателефонувала ОСОБА_10 , вона повідомила, що ОСОБА_7 пішов в м. Шпола. Близько 13 години цього ж дня ОСОБА_7 їй дзвонив, а потім вона дізналась, що з її картки знімалися кошти. У зв`язку з цим вона декілька разі дзвонила обвинуваченому, однак слухавку він не брав і тому вона звернулась до міліції з приводу крадіжки її речей.

Свідок ОСОБА_10 , підтвердивши показання потерпілої, повідомила, що дійсно 19.09.2014 року вона разом з ОСОБА_9 в м. Шпола зустріли ОСОБА_7 . Після того, як ОСОБА_9 зняла в банкоматі гроші з картки в сумі 2000 грн., вона поклала в сумку барсетку, яка належала ОСОБА_7 , тимчасовий паспорт потерпілої, телефон і картку «Приватбанку» останньої. В цей день ОСОБА_7 залишився ночувати у них вдома. Вранці наступного дня її доньки поїхали на роботу, вона з ОСОБА_7 залишилась вдома. Через деякий час ОСОБА_7 , виклавши з барсетки тимчасовий паспорт потерпілої, пішов в м. Шпола. З приводу телефону та картки «Приватбанку», він сказав, що віддасть їх пізніше.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_11 , 19.09.2014 року ввечері ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приїхали додому разом з ОСОБА_7 . На другий день вона з сестрою поїхали на роботу. Вдень вони дзвонили ОСОБА_7 , але він слухавку не брав, тому вони написали йому смс повідомлення, щоб він повернув телефон і банківську картку, але він не відповів. У зв`язку з цим ОСОБА_9 була змушена звернутися до міліції з приводу крадіжки її речей.

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, ОСОБА_9 повідомила, що 20.09.214 року невстановлена особа скоїла крадіжку мобільного телефону «Nokia-6230» IMEI - / НОМЕР_1 та картки «Приватбанку» з якої були зняти гроші в сумі 1000 грн.

26.09.2014 року дане кримінальне правопорушення було внесено в ЄРДР за № 0000507 з попередньою правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 185 КК України.

Під час огляду 27.09.2014 року в приміщенні службового кабінету Шполянського РВ УМВС України в Черкаській області, в присутності понятих, було оглянуто мобільний телефон «Nokia-6230» IMEI: НОМЕР_1 сірого кольору без видимих пошкоджень, без сім картки, який був виданий ОСОБА_7 для доручення до матеріалів кримінального провадження.

Згідно висновку про вартість мобільного телефону «Nokia-6230» IMEI: НОМЕР_1 від 13.10.2014 року, його ринкова вартість станом на 20.09.2014 року складає 370 грн., а згідно рахунку на оплату постачальника № 43 від 14.10.2014 року оцінка вартості даного мобільного телефону становить 200 грн.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений і його дії за 2 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що мобільний телефон «Nokia-6230» та картку «Приватбанку» він у ОСОБА_9 не крав, а вона сама поклали йому ці речі в барсетку, тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України об`єктивно не підтверджені та спростовуються доказами наявними в матеріалах кримінального провадження, дослідженими в судовому засіданні, які є послідовними, узгоджуються між собою та спростовують його доводи, а тому розцінюються колегією суддів як обраний спосіб захисту.

Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним у вчиненні даного кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом першої інстанції і розкаявся у вчиненому.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України і призначене з врахуванням характеру і ступеню суспільної небезпечності вчиненого ним правопорушення, особи обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, його каяття та молодого віку, за відсутністю обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

Разом з цим, судом першої інстанції не в повній мірі дотримано вимоги ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Так, за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як встановлено апеляційним судом, 05.10.2012 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України останній звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням певних процесуальних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою Шполянського районного суду Черкаської області від 14.10.2014 року ОСОБА_7 звільнений від покарання, призначеного вироком Новомиргородським районним судом Кіровоградської області від 05.10.2012 року у зв`язку з відбуттям іспитового строку, яка 22.10.2014 року набрала законної сили.

Оскільки на момент ухвалення відносно ОСОБА_7 вироку від 23.12.2014 року, останній був звільнений від відбування покарання за попереднім вироком, то суд першої інстанції безпідставно призначив йому покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Отже, районний суд, при постановленні даного вироку, допустив неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_7 і помилково частково приєднав до призначеного покарання не відбуте останнім покарання за попереднім вироком, що відповідно до ст. 413 КПК України тягне за собою зміну судового рішення в цій частині, шляхом виключення з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені ним під час апеляційного розгляду провадження, про затвердження угоди про примирення між останнім та потерпілою ОСОБА_9 , не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.

Згідно ч. 5 ст. 469 КПК України, укладення угоди про примирення може ініціюватися в будь-який момент після повідомлення особі про підозру до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і звукозапису судового розгляду, потерпілою ОСОБА_9 та підозрюваним, а пізніше обвинуваченим ОСОБА_7 , не заявлялось а ні слідчому (прокурору), а ні суду про намір укладати угоду про примирення, а вирішення даного питання на даній стадії розгляду кримінального провадження кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Доводи прокурора, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повній мірі враховано, що він вчинив злочин середньої тяжкості, вину у вчиненому визнав частково, не сприяв встановленню істини в ході судового розгляду, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, однак на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин в період іспитового строку, є безпідставними, оскільки дані обставини в повній мірі були враховані судом при призначенні покарання обвинуваченому, яке є достатнім для його виправлення і запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень і тому підстави, для призначення обвинуваченого більш суворого покарання відсутні.

З врахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Шполянського району ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за даним вироком за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

В решті вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Шполянського району ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :