АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/336/15 Справа № 184/2599/12 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000535 від 23 травня 2014 року, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 355, ст. 386 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2014 року,

за участю: прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_12 .

В апеляціях:

- потерпілий просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 355, ст. 386 КК України, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, потерпілий посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, потерпілий зазначає, що суд невірно дійшов висновку про непричетність обвинуваченого до скоєння інкримінованих йому кримінальних правопорушень, мотивуючи недостатністю доказів, відмовою потерпілих від претензій до обвинуваченого, нечіткими поясненнями свідків. Разом з тим, потерпілий вказує на те, що суд не надав належної оцінки доказам у кримінальному провадженні, необґрунтовано відкинув ті, на які вказували потерпілі, надавши перевагу тим, що були подані стороною захисту. Також, потерпілий зазначає, що на початку кримінального провадження не було забезпечено належну фіксацію судового процесу, під час судового розгляду суддя безпідставно розв`язував клопотання обвинуваченого щодо проведення обшуку за місцем його проживання, робив безпідставні перерви, вимикав технічний запис та надавав рекомендації захисникам і обвинуваченому, як останньому уникнути відповідальності, здійснював психологічний тиск на свідка ОСОБА_13 , порушував таємницю нарадчої кімнати та не реагував на зухвалу поведінку обвинуваченого. Крім того, потерпілий посилається на те, що суд розписав склад злочину, передбаченого ст. 355 КК України таким чином, що визнав відсутність хоча б однієї з його ознак. При цьому, на думку потерпілого, суд невірно визнав невинуватість обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ст. 386 КК України, лише з тих підстав, що потерпіла відмовилася від того, що вона ніби обмовила обвинуваченого, а насправді такої події, як залякування потерпілого та заподіяння насильства не було вчинено;

- прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, визнавши винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 355, ст. 386 КК України, та призначити покарання: за ч. 2 ст. 355 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст. 386 КК України у вигляді 2 місяців арешту, та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити обвинуваченому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 374 КПК України, не мотивував прийняте ним рішення, крім того, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, об`єктивно не оцінив докази у кримінальному провадженні. На переконання прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано залишив поза увагою та надав критичну оцінку доказам сторони обвинувачення. Разом з тим, прокурор вказує й на те, що суд не дотримав вимоги п. 2 ч. 1 ст. 374 КПК України, оскільки не зазначив у вступній частині ухвали прокурора ОСОБА_14 , який також приймав участь у судовому розгляді. Крім того, прокурор вказує й на те, що з урахуванням попередніх вироків, ухвалених відносно обвинуваченого, підстави для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України відсутні.

В запереченнях на апеляцію обвинувачений ОСОБА_6 з апеляційними скаргами прокурора та потерпілого не погодився та просив останні залишити без задоволення, а вирок суду - без змін. Обґрунтовуючи свою позицію, обвинувачений посилався на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України та недоведеність вини за ст. 386 КК України.

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 355, ст. 386 КК України, та на підставі цих законів його виправдано.

Кримінальну справу відносно останнього закрито за відсутністю в діях обвинуваченого ознак складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 355, ст. 386 КК України.

Крім того, судом скасовано запобіжний захід, обраний відносно обвинуваченого, та вирішено долю речових доказів.

Згідно обвинувального акту від 10 грудня 2014 року, який було змінено в судовому засіданні прокурором м. Орджонікідзе, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 10 квітня 2013 року близько 19.00 години, ОСОБА_6 приїхав на автомобілі з державним номером НОМЕР_1 до першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де покликав на вулицю до під`їзду потерпілу по провадженню № 0000021 від 22 березня 2013 року за ч. 1 ст. 190 КК України ОСОБА_15 . В ході розмови з ОСОБА_15 , ОСОБА_6 почав вимагати, щоб ОСОБА_15 забрала заяви, які вона писала до міліції та прокуратури про вчинення ним шахрайських дій, при цьому виказував погрози фізичною розправою, якщо вона не виконає дані дії. Коли ж ОСОБА_15 відмовилась забрати заяви з правоохоронних органів, то ОСОБА_6 штовхнув її у плече. Від удару в плече ОСОБА_15 не втрималась на ногах та впала, при цьому вдарилась підочною областю правого ока об кут лавки, що розташована біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 . Згідно висновку експерта № 217 від 16 квітня 2013 року, виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця обличчя відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення поїхав.

У вказаних діях ОСОБА_6 згідно обвинувального акту вбачається склад правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України, тобто примушування потерпілого до відмови від дачі показань шляхом заподіяння насильства, а також погрози вчинити зазначені дії з помсти за раніше дані показання.

Крім того, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 і ОСОБА_6 є співзасновниками ООО Орджбудпроект-555 офіс котрого розташований за адресою: АДРЕСА_3 . В управлінні та діяльності вказаної організації ОСОБА_6 не приймав жодної участі, за винятком того, що приїздив за грошима у разі укладання ООО Орджбудпроект-555 нової угоди по виконанню визначеного об`єму робіт за певні матеріальні кошти з іншими організаціями. У зв`язку з тим, що між співзасновниками ООО Орджбудпроект-555 протягом діяльності вказаної організації виникало ряд непорозумінь, в грудні місяці 2012 року між ОСОБА_11 , ОСОБА_7 і ОСОБА_6 було укладено усну угоду, відповідно до котрої по закінченню виконання умов угоди, укладеної з ПАТ ЮГОК в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, вказані особи розділять кошти рівними частинами і розірвуть угоду між собою.

Так, 18 березня 2013 року, на рахунок ООО Орджбудпроект-555 прийшли чергові кошти, за виконання будівельних робіт на ПАТ ЮГОК в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області. В цей же день oб 11.00 годині ОСОБА_6 , будучи обізнаним про те, що на рахунок ООО Орджбудпроект-555 прийшли чергові кошти, прибув до офісу вказаної організації, розташованого по вул. Горького, 17/8 у м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, де при зустрічі з на той час генеральним директором ООО Орджбудпроект-555 - ОСОБА_11 , ОСОБА_6 діючи умисно, почав вимагати від ОСОБА_11 передати йому грошові кошти, що надійшли на рахунок організації, на що останній відповів відмовою аргументуючи це необхідністю ООО Орджбудпроект-555 здійснити ряд необхідних першочергових виплат різного призначення.

В цей же день і час, знаходячись там же і отримавши відмову від ОСОБА_11 , у ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на незаконне примушення до виконання цивільно-правових зобов`язань останнього, шляхом висловлювання погроз вбивством ОСОБА_11 і членам його родини, а також пошкодженням майна перебуваючого у власності і віданні останнього суспільно небезпечним шляхом, при цьому будучи добре обізнаним про наявність тяжких серцево-судинних захворювань ОСОБА_11 , ОСОБА_6 намагався здійснювати на останнього психологічний тиск, з метою переконливості своїх намірів, а також ймовірності їх реалізації в майбутньому у разі невиконання цивільно-правового зобов`язання на той час генеральним директором ООО Орджбудпроект-555 - ОСОБА_11 .

Крім того, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 і ОСОБА_6 є співзасновниками ООО Орджбудпроект-555 розташовано по вул. Горького буд. 17, кв. 8 у м. Орджонікідзе Дніпропетровської області. ОСОБА_6 в житті даної організації не приймає жодної участі, крім того, що приїздить за грошима коли ООО Орджбудпроект-555 укладає нову угоду з організаціями. В грудні місяці 2012 року дані особи вирішили, коли закінчать роботу на ПАТ ЮГОК в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, поділять кошти, порівну, отримані від роботи і розірвуть угоду між собою.

Так, 18 березня 2013 року, на рахунок ООО Орджбудпроект-555 прийшли чергові кошти, за виконання будівельних робіт на ПАТ ЮГОК в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області. О 12.30 годині 18 березня 2013 року, ОСОБА_7 знаходився по справам в м. Кривому Розі Дніпропетровської області,

ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_7 на мобільний телефон, номер якого НОМЕР_2 і повторно примушував до виконання цивільно-правових зобов`язань з погрозами вбивства останнього та знищення його майна, тобто сказав, якщо останній не віддасть йому гроші, то ОСОБА_6 спалить будинок, квартиру, автомобіль, належних ОСОБА_7 , а самого ОСОБА_7 поріже і вб`є.

Крім того, 20 березня 2013 року об 11.00 годині, ОСОБА_6 з метою примушування ОСОБА_7 до виконання цивільно-правових зобов`язань, повторно, прибув за місцем мешкання батька потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_6 , перебуваючи у людному місці, тобто на пров. Серьогіна, реалізуючи свій злочинний намір, тримаючи та демонструючи потерпілому ОСОБА_7 , який також перебував на вулиці, в руках колючо-ріжучий предмет схожий на ніж, висловлював погрози фізичної розправи на адресу останнього, а також намагався завдати тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , при цьому вимагав, щоб останній віддав грошові кошти в сумі 80 тисяч гривень, які знаходяться на рахунку Орджбудпроект за виконання будівельних робіт на ПАТ ЮГОК в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області. Після чого, в той же день та час, з метою реалізації свого наміру ОСОБА_6 навмисно колючо-ріжучим предметом схожим на ніж, який знаходився у нього в руках, наніс удар в задній лівий скат автомобіля Тойота Корола державний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_11 , від чого пробив його, та привів в непридатність для подальшого експлуатації. Продовжуючи свій злочинний, намір, знаходячись там же, в той же день та час, з метою примушування ОСОБА_7 до виконати цивільно-правових зобов`язань та повернення грошей, ОСОБА_6 навмисно з метою пошкодження майна близького родича, тобто батька потерпілого ОСОБА_7 , наніс один удар ногою в ліве дзеркало заднього виду даного автомобіля в результаті чого розбив його, та яке при ударі також пошкодило ліве переднє крило автомобіля, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 .

Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 355 КК України, тобто примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчинене повторно, з погрозою вбивства, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень відносно потерпілого та його близьких родичів, а також з пошкодженням їх майна, за відсутності ознак вимагання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав свою апеляцію та апеляцію потерпілого в частині, що стосується інтересів останнього, позицію прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляцію прокурора, що здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, та апеляцію потерпілого в частині, що стосується інтересів потерпілого, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляцій прокурора та потерпілого, міркування потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляцію та апеляцію прокурора, думку потерпілого ОСОБА_11 , який також підтримав апеляцію потерпілого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, доводи представника потерпілого, який підтримав апеляцію прокурора та апеляцію потерпілого, в частині, що стосується інтересів останнього, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого. Крім того, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд першої інстанції не дотримав вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів провадження, зокрема журналів судових засідань, неможливо встановити учасників провадження, що приймали участь у судових засіданнях від 23 грудня 2013 року (т. 4, арк.пр. 93), 28 січня 2014 року (т. 4, арк.пр. 95), 13 лютого 2014 року (т. 4, арк.пр. 95), 19 березня 2014 року (т. 4, арк.пр. 98), 03 квітня 2014 року (т. 4, арк.пр. 100), 20 травня 2014 року (т. 4, арк.пр. 102), 10 червня 2014 року (т. 4, арк.пр. 104), 13 червня 2014 року (т. 4, арк.пр. 105), 04 липня 2014 року (т. 4, арк.пр. 106), 24 вересня 2014 року (т. 4, арк.пр. 111), 08 жовтня 2014 року (т. 4, арк.пр. 111), 28 листопада 2014 року (т. 4, арк.пр. 116), 10 грудня 2014 року (т. 4, арк.пр. 118), що суперечить вимогам п. 2 ч. 1 ст. 108 КПК України.

Разом з тим, з матеріалів провадження неможливо встановити й те, чи здійснювався їх виклик взагалі та чи були вони повідомлені належним чином про дату, час та місце судового розгляду.

Поряд з цим, наявні в матеріалах провадженнях технічні записи судових засідань неможливо ідентифікувати взагалі, як такі, що не містять в повному обсязі відомостей про дату слухання провадження, його учасників, а також процесуальних дій.

На переконання колегії суддів, вказані порушення унеможливлюють апеляційний розгляд кримінального провадження по суті, оскільки перешкоджають дослідженню правильності встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження та доказів на їх підтвердження.

З огляду на викладене, колегія суддів розцінює такі порушення, як істотні.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Виходячи з того, що матеріали кримінального провадження не містять технічного носія інформації, на якому належним чином зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції та журналу судового засідання, складеного згідно з вимогами закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити й про інші порушення, допущені судом першої інстанції, які колегія суддів також розцінює як істотні.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції виправдав обвинуваченого та закрив кримінальне провадження відносно останнього, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення та відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 6 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачених пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Таким чином, у разі встановлення під час судового розгляду відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, суд лише ухвалює виправдувальний вирок та кримінальне провадження не закриває.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вказані порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до них відноситься верховенство права, вказаний вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі й з цих підстав.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

За таких обставин, виходячи з того, що суд закрив провадження з підстав, не визначених кримінальним процесуальним законом, з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів вважає його рішення таким, що ухвалене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону й в цій частині.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно усунути зазначені недоліки, перевірити й інші доводи апеляційних скарг та ухвалити обґрунтоване та законне рішення з дотриманням усіх вимог і положень кримінального процесуального та кримінального законів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4