АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 533/1229/13-к
Номер провадження 11-кп/786/59/14
Категорія: ч.2 ст.289 Т.З.
Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляціями прокурора Козельщинського району Полтавської області ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 13.11.2013 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Говтва Козельщинського району Полтавської області, житель АДРЕСА_1 ,

засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України на п`ять років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 28.05.2013 року та остаточно визначено покарання у виді шести років позбавлення волі.

За ч.3 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки від 04.10.2013 року виправданий за недоведеністю.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Говтва Козельщинського району Полтавської області, житель АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.2 ст. 289 КК України на п`ять років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 28.05.2013 року та остаточно визначено покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 28.05.2013 року вчинили ряд умисних тяжких злочинів за таких обставин.

Так, 04.09.2013 року повторно близько 1 години ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за домовленістю з ОСОБА_9 із приміщення гаража на території домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого в селі Говтва Козельщинського району Полтавської області, куди проникли шляхом відчинення вхідних дверей приміщення, вивели мотоциклом марки Урал із боковим причепом, вартістю 2820 гривень, заволодівши яким, катались по селу протягом двох днів, а потім дізнавшись, що власник звернувся до міліції, залишили транспортний засіб на околиці села, де він і був знайдений.

Крім того, ОСОБА_8 23.09.2013 року близько 02-00 год., прийшов на територію домоволодіння ОСОБА_14 , що розташоване в селі Говтва Козельщинського району Полтавської області, де витяг скло з віконної рами коридору житлового будинку та через неї відчинив вхідні двері. Після чого проник в середину коридору житлового будинку ОСОБА_14 , звідки повторно, таємно викрав: чотири упаковки крабових паличок Краб-Крабич вагою по 0,5 кг на загальну суму 70 грн., один кілограм ковбаси Олів`є вартістю 42 грн., 0,5 кг сардельок Фермерських на загальну суму 17,5 грн., один кілограм морозива Пломбір вартістю 42 грн., одинадцять пляшок пива Зібер ємністю 1,2л. на загальну суму 110 грн., десять пачок чіпсів Люкс на загальну суму 30 грн., десять пачок сухариків Флінт на загальну суму 20 грн., одну качку жарену вартістю 60 грн., один лист для жаріння у духовій плиті вартістю 35 гр., якими в послідуючому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальних збитків на загальну суму 426,5 грн.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 04.10.2013 року близько 03-00 год. прийшов на територію домоволодіння ОСОБА_15 , що розташоване в селі Говтва Козельщинського району Полтавської області, де відкрив вхідні ворота гаража та проник до приміщення, з якого повторно, таємно викрав одну полімерну господарську сумку вартістю 1,5 грн., два літри бензину А-92 на загальну суму 20,7 грн., один літр мастила YUKOIL 2-T вартістю 45 гривень. Після чого ОСОБА_8 підійшов до приміщення літньої кухні, відчинив вхідні двері та проник в середину, звідки таємно викрав дві змінні касети до бритви Мак-3 на загальну суму 3 грн., один електричний паяльник вартістю 14,4 грн., олово довжиною 0,8 м вартістю 5 грн., викрутку із трищіткою вартістю 9,6 грн., кусачки вартістю 10,5 грн., круглогубці вартістю 7,5 грн., набір шестигранників із восьми штук вартістю 30 грн., одну викрутку плоску вартістю 4,2 грн., набір викруток із п`яти штук вартістю 17 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 168.4 грн.

Не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляції просить призначити йому менш суворе покарання із застосуванням ст. 75 КК України. При цьому просить врахувати, що потерпілий ОСОБА_16 не має документів, які б підтверджували його право власності на мотоцикл; він раніше неодноразово надавав свій мотоцикл в користування обвинуваченого, який в свою чергу допомагав в ремонті цього мотоциклу.

В апеляції ОСОБА_9 ставиться питання про пом`якшення йому покарання, призначеного за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

В апеляції прокурора, із внесеними змінами, ставиться питання про зміну вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор посилається на те, що у резолютивній частині вироку при призначенні покарання обом обвинуваченим за ч.2 ст.289 КК України, суд нічого не зазначив щодо застосування чи незастосування покарання у виді конфіскації майна. Апелянт просить визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, на призначити покарання за ч.2 ст.289 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна, ч.3 ст.185 КК України (епізод крадіжки від 23.09.2013 року) три роки позбавлення волі, ч.1 ст.70 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна, ч.1 ст.71 КК України шість років позбавлення волі без конфіскації майна. ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.289 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.1 ст.71 КК України п`ять років шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 який уточнив свої апеляційні вимоги та просив скасувати вирок суду в частині його засудження за ч.2 ст.289 КК України з тих же мотивів на які він посилався в своїй апеляції; обвинуваченого ОСОБА_9 який без будь-якого обґрунтування своєї позиції також просив виправдати його за ч.2 ст.289 КК України; захисника ОСОБА_7 на підтримання апеляційних вимог обвинувачених та його заперечення проти апеляції прокурора; прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляції прокурора та заперечувала проти задоволення апеляцій обвинувачених; провівши судові дебати та надавши кожному з обвинувачених останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення, а апеляції обвинувачених підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 по епізоду крадіжки майна ОСОБА_14 ґрунтуються на належним чином досліджених і перевірених доказах, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на показаннях обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_14 ; протоколі огляду будинку потерпілої; висновках дактилоскопічних експертиз; довідках про вартість викрадених продуктів харчування і напоїв.

У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_8 по епізоду крадіжки майна ОСОБА_14 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, що також не оспорюється в апеляціях.

Висновки місцевого суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб із проникненням у приміщення , ґрунтуються на належним чином досліджених і перевірених доказах, а доводи апелянтів та їх захисника щодо відсутності в діях обвинувачених складу злочину перевірялись і не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження місцевим судом.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на: - показаннях ОСОБА_8 , який пояснив, що був сердитий на ОСОБА_13 за те, що він перестав давати йому користуватися своїм мотоциклом, а тому запропонував ОСОБА_9 вночі 04.09.2013 року з гаража потерпілого взяти мотоцикл з метою покататися. Дізнавшись, що хазяїн звернувся до міліції, ОСОБА_8 покинув мотоцикл на околиці села; - показаннях ОСОБА_9 про те, що за пропозицією ОСОБА_8 вони вночі 04.09.2013 року із гаража потерпілого викотили мотоцикл Урал та їздили на ньому по селу. Потім він пішов додому, а ОСОБА_8 продовжив їздити на мотоциклі і десь його залишив; - показаннях потерпілого ОСОБА_13 про те, що раніше дозволяв своєму брату ОСОБА_17 користуватись його мотоциклом, однак припинив це робити після того як ОСОБА_17 пошкодив мотоцикл. 3-4 вересня 2013 року він не давав ОСОБА_17 свого мотоцикла, а 04.09.2013 року виявив відчинені двері гаражу та відсутність мотоциклу; - протоколом огляду гаража ОСОБА_13 в якому виявлено сліди протектора шин транспортного засобу та відсутність мотоциклу; - протоколом огляду мотоцикла Урал належного ОСОБА_13 , який був виявленій 05.09.2013 року.

Доводи обвинувачених та їх захисника про те, що ОСОБА_13 не має правовстановлюючих документів на мотоцикл Урал, не є потерпілим у справі, а відтак в діях обвинувачених відсутній склад злочину, передбаченого ст.289 КК України є безпідставними.

Згідно п.1 Примітки до ст.289 КК України, під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

За змістом п.2 Примітки, відповідно до частини другою цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.185 КК України.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема, з пояснень потерпілого ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_17 свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 вбачається, що хоча ОСОБА_13 не оформив належним чином придбаний ним мотоцикл та не має документів, що підтверджують його право власності на транспортний засіб, однак постійно ним користувався та зберігав у своєму гаражі на території свого домоволодіння. При цьому сам ОСОБА_17 не заперечує, що раніше за дозволом покататись на цьому мотоциклі він звертався саме до ОСОБА_13 , як до належного користувача транспортного засобу, а інкриміновані йому дії по заволодінню транспортним засобом вчинив без відому та без дозволу ОСОБА_13 , проникнувши у нічний час до гаража останнього.

За таких обставин доводи апелянтів та їх захисника щодо відсутності в діях обвинувачених складу злочину є безпідставними.

У відповідності до досліджених у суді доказів, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, із проникненням у приміщення.

Санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Тобто, в даному випадку, конфіскація майна є факультативним додатковим покаранням і питання про доцільність його застосування вирішується за розсудом суду.

Зі змісту вироку вбачається, що призначаючи основне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, суд хоча і не мотивував свого рішення, однак не призначив обвинуваченим додаткового покарання у виді конфіскації майна. Виходячи з конкретних обставин справи, а саме, відсутності в діях обвинувачених корисливого мотиву під час незаконного заволодіння транспортним засобом, колегія суддів вважає недоцільним застосування додаткової міри покарання у виді конфіскації майна та погоджується з правильним по суті рішенням суду першої інстанції щодо незастосування такої конфіскації майна.

В апеляціях учасників судового провадження також не йдеться про погіршення становища обвинувачених та призначення їм покарання з конфіскацією майна. Зокрема, зі змісту апеляції прокурора вбачається, що він також згоден з судовим рішенням в частині незастосування до обвинувачених конфіскації майна. В той же час, прокурор просить уточнити вирок суду посилаючись на нібито неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, апелянт вважає, що в резолютивній частині вироку суд повинен був зазначити про те, що основне покарання обвинуваченим за вчинений злочин, а також покарання за сукупністю злочинів та вироків призначено без додаткової міри покарання у виді конфіскації майна обвинувачених. Однак, з такими доводами апеляції прокурор неможна погодитись виходячи з такого.

За змістом п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

З цієї норми закону випливає обов`язковість зазначення у резолютивній частині вироку саме призначеного судом покарання. Отже, за змістом цієї статті, в резолютивній частині обвинувального вироку необов`язково зазначати щодо не призначення судом факультативного додаткового покарання.

З урахуванням вище наведеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. За таких обставин, апеляція прокурора до задоволення не підлягає.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, належним чином обґрунтувавши своє рішення суд призначив кожному з обвинувачених мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст.289 КК України, а ОСОБА_8 ще й мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України.

В той же час, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, а саме те, що раніше ОСОБА_8 допомагав потерпілому у ремонті мотоцикла; відсутність у обвинувачених корисливого мотиву під час незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого та повернення його потерпілому у неушкодженому стані; незначну вартість цього транспортного засобу та прохання потерпілого суворо не карати обвинувачених, які є його родичами колегія суддів вважає призначене судом обом обвинуваченим покарання за ч.2 ст.289 КК України явно несправедливим внаслідок його суворості. За таких обставин, колегія суддів вважає можливим частково задовольнити апеляції обвинувачених та пом`якшити призначене ним покарання із застосуванням ст.69 КК України.

В той же час, суд правильно врахував, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мають не відбуте покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком та вчинили нові тяжкі злочини в період іспитового строку. З урахуванням цього, визначаючи покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) та вироків, а ОСОБА_9 за сукупністю вироків, суд на підставі ст.71 КК України кожному з них до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Такий порядок призначення покарання повністю відповідає вимогам КК України.

В той же час, оскільки колегія суддів вирішила пом`якшити обом обвинуваченим покарання за ч.2 ст.289 КК України, пом`якшенню підлягає і покарання за сукупністю вироків. За таких обставин, апеляційні вимоги ОСОБА_9 в частині пом`якшення покарання, призначеного за сукупністю вироків підлягають до задоволення.

Натомість, прохання ОСОБА_8 про призначення йому покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі не ґрунтується на вимогах закону, оскільки він вчинив кримінальні правопорушення в період невідбутого покарання у виді позбавлення волі, яке було призначене йому з випробуванням з іспитовим строком.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, прийшовши до висновку що не встановлені достатні докази для доведеності вини ОСОБА_8 у крадіжці майна потерпілого ОСОБА_15 , суд виправдав обвинуваченого ОСОБА_8 по цьому епізоду. В цій частині вирок суду не оскаржується, однак підлягає уточненню в порядку ст.404 КПК України виходячи з такого.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України. При цьому, розглянувши кримінальне провадження, суд визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України по епізоду від 29.09.2013 року. Одночасно, суд виправдав ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 04.10.2013 року, що є неприпустимим виходячи з того, що суд може виправдати особу у вчиненні злочину, а не окремого епізоду злочину кваліфікованого за тією ж частиною та статтею Кримінального кодексу України. Прийшовши до висновку щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у крадіжці майна потерпілого ОСОБА_15 суд мав би закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Оскільки виправлення цієї помилки суду першої інстанції не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_8 , вона має бути виправлена під час апеляційного перегляду судового рішення.

Керуючись ч.2 ст.376,ст.ст. 404,407,408,418 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :
Апеляції обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 частково задовольнити.

Апеляцію, із внесеними змінами, прокурора Козельщинського району Полтавської області ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України на три роки позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_8 засудженим на три роки шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 28.05.2013 року, вважати ОСОБА_8 засудженим на чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України на два роки позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 28.05.2013 року, вважати ОСОБА_9 засудженим на три роки шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України уточнити резолютивну частину вироку. Виключити з вироку посилання суду на виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 04.10.2013 року за недоведеністю. Вважати, що кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за епізодом крадіжки від 04.10.2013 закрите на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В іншій частині вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 13.11.2013 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

С У Д Д І :
ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23