АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/153/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 186
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0007814 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2014 року щодо

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина

України, українця, який не одружений, не працює,

зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 лютого 2010 року за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 30 травня 2013 року умовно-достроково з не відбутим терміном покарання 1 рік 9 місяців 6 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурорів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

потерпілого: ОСОБА_12

обвинуваченого: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2014 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 лютого 2010 року та остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 , маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення злочинів проти власності, 25 червня 2014 року близько 01 години 30 хвилин, знаходячись біля буд. № 21, розташованого по вул. Микитенка в м. Києві, звернув увагу на раніше незнайомого ОСОБА_12 , який тримав в руках мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_12 та попросив у нього мобільний телефон «Samsung GT-I9105», під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка. Насправді ОСОБА_9 мав намір заволодіти вказаним телефоном та обернути його на власну користь. ОСОБА_12 , будучи введеним в оману щодо справжніх злочинних намірів ОСОБА_9 , добровільно передав останньому свій мобільний телефон «Samsung GT-I9105», вартістю 3500 грн, з SIM-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 10 грн, на рахунку якої було 40 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 відійшов від ОСОБА_12 нібито для того щоб подзвонити, після чого зник з місця вчинення злочину, набувши початкову можливість розпорядитись майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 3550 грн.

В подальшому ОСОБА_9 був затриманий неподалік місця вчинення злочину працівниками міліції, які вилучили у нього майно, що належало ОСОБА_12 та яким він повторно заволодів шляхом обману.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати ОСОБА_9 не відбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 лютого 2010 року, остаточно визначивши йому для відбування покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що рішення суду щодо недоведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України є невірним, оскільки судом першої інстанції не враховано положення ч. 5 п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах проти власності» від 06 листопада 2009 року, відповідно до якої якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній, такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій. Під час судового розгляду потерпілий повідомив, що обвинувачений під час вчинення злочину дійсно заволодів телефоном під приводом здійснити телефонний дзвінок, однак відштовхнув його коли він намагався відібрати свій телефон і почав тікати. Потерпілий бачив обвинуваченого та наздоганяв, отже його дії розцінювались як відкрите викрадення майна. Отже, висновки суду містять істотні суперечності показанням потерпілого.

Крім того, призначення ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі є необґрунтованим і недостатнім для виправлення та запобігання вчиненню обвинуваченим злочинів в майбутньому, оскільки судом при призначенні покарання не повною мірою враховано те, що вчинений ОСОБА_9 злочин є тяжким, вчинений із застосуванням насильства; обвинувачений вчинив злочин, маючи не зняту та не погашену судимість та не відбутий термін покарання 1 рік 9 місяців 6 днів, свою вину в інкримінованому злочині не визнав; суб`єктивна сторона вчиненого злочину виражається у прямому умислі та корисливому мотиві, що підвищує суспільну небезпеку скоєного злочину.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення та не скасовувати вирок суду першої інстанції, оскільки судом першої інстанції враховано і повною мірою досліджено всі матеріали справи, дано об`єктивну оцінку показанням потерпілого під час досудового та судового слідства, які містять істотні суперечності. Також обвинувачений просить врахувати байдуже ставлення потерпілого ОСОБА_12 до розгляду апеляційного провадження.

Від обвинуваченого ОСОБА_9 надійшла апеляційна скарга, у якій він просить пом`якшити призначене йому покарання.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що в судовому засіданні він дав правдиві показання; повністю визнав свою вину у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно; не перешкоджав органам досудового і судового слідства у встановленні істини по справі. Вказує, що він раніше судимий, після умовно-дострокового звільнення працював на будівництві, готувався до вступу у вищий навчальний заклад та доглядав за хворою матір`ю. Злочин він вчинив, перебуваючи у глибокій депресії через те, що напередодні вчинення злочину його вдарив раніше незнайомий йому хлопець і забрав гаманець із грошима, та через важке сімейне і матеріальне становище.

Обвинувачений ОСОБА_9 також заявив клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та потерпілого ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора і просили її задовольнити, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і проти його клопотання про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році», обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу про пом`якшення покарання і клопотання про застосування амністії, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши пояснення сторін кримінального провадження щодо фактичних обставин справи та кваліфікації вчиненого правопорушення, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та клопотання обвинуваченого, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого та його клопотання задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зі скасуванням вироку суду першої інстанції та ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції згідно п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В порушення вимог ст. 370 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, в судовому рішенні не зазначено, при наявності суперечливих доказів, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні і в ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_12 показав, що обвинувачений відкрито заволодів належним йому телефоном «Samsung», після чого втік з місця події, потерпілий його переслідував, назустріч рухалась патрульна машина міліції, обвинуваченого затримали працівники міліції і вилучили вищевказаний телефон. Дані показання потерпілий ОСОБА_12 підтвердив і в ході апеляційного розгляду кримінального провадження. Показання потерпілого послідовні, узгоджуються з іншими доказами у провадженні показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколом одночасного допиту потерпілого та обвинуваченого (а.с. 40-42).

В сукупності вказані докази спростовують показання обвинуваченого щодо заволодіння майном потерпілого шляхом шахрайства.

Невідповідність висновків суду щодо фактичних обставин провадження та умислу обвинуваченого призвела до необґрунтованої та безпідставної перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, так як обман був лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалось відкрито.

Оцінивши зібрані у провадженні докази в їх сукупності колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, так як обвинувачений ОСОБА_9 повторно при обставинах, викладених в обвинувальному акті, а саме близько 01 год. 30 хв. 25 червня 2014 року біля будинку № 21 по вул. Микитенка в м. Києві умисно відкрито заволодів чужим майном мобільним телефоном «Samsung GT-I9105» вартістю 3500 грн та сім-картою «Лайф» вартістю 10 грн, на рахунку якої було 40 грн, а всього на загальну суму 3550 грн, які належали ОСОБА_12 , завдавши останньому шкоду на вказану суму.

Призначаючи обвинуваченому покарання колегія суддів у відповідності до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , його відношення до скоєного, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих обставин, і вважає, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових правопорушень є покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України в розмірі, наближеному до мінімального, з частковим приєднанням не відбутої частини покарання за попереднім вироком суду згідно з положеннями ст. 71 КК України, так як обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання. Доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому покарання в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, не відповідають тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 про пом`якшення покарання, призначеного за ч. 2 ст. 190 КК України судом першої інстанції, задоволенню не підлягає.

Також не підлягає задоволенню клопотання обвинуваченого про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» як безпідставне та необґрунтоване, так як кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_9 25 червня 2014 року, а згідно ст. ст. 12, 17 Закону України «Про амністію у 2014 році» його дія поширюється на осіб, які вчинили злочин до набрання ним чинності включно, тобто до дня його опублікування 18 квітня 2014 року.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню частково, з ухваленням нового вироку апеляційним судом із-за невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 12, 17 Закону України «Про амністію у 2014 році», ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу та клопотання про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2014 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати частково.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 лютого 2010 року за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України і остаточно призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2014 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

__________________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4