Провадження № 11-кп/792/189/13
Головуючий в 1-й інстанції Козак О.В.
Категорія: ч.1 ст.364, ч. 1 ст. 190 КК України
Доповідач Дуфнік Л. М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2013 року колегія суддів
судової палати з розгляду кримінальних
справ апеляційного суду Хмельницької
області в складі:

головуючого - судді Дуфнік Л.М.,

суддів Козачка С.В.,
Матущака М.С.,

з участю секретаря Лук'янчук О.М.,

прокурора Лазаренка В.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Хмельницькому
апеляційну скаргу прокурора на вирок
Хмельницького міськрайонного суду від
19 липня 2013 року, -

В с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного
суду від 19 липня 2013 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та
жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина
України, з вищою освітою, на момент
вчинення злочину начальника відділу
комплексного управління біоресурсів,
заповідної справи та екомережі
Державного управління охорони
навколишнього природного середовища в
Хмельницькій області, одруженого, на
утриманні двоє малолітніх дітей,
раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів,
передбачених ч.1ст. 364, ч.1 ст.190 КК
України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.364 КК України у виді
обмеження волі строком на 2 роки з
позбавленням права займати посади,
пов'язані з виконанням організаційно -
розпорядчих та
адміністративно-господарських
обов'язків строком на 2 роки та зі
сплатою штрафу в розмірі 4250 грн.;

- за ч.1 ст.190 КК України у виді
обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом
поглинення менш суворого покарання
більш суворим ОСОБА_1 визначено
остаточне покарання у виді 2 років
обмеження волі з позбавленням права
займати посади, пов'язані з виконанням
організаційно-розпорядчих та
адміністративно-господарських
обов'язків, строком на 2 роки та зі
сплатою штрафу в розмірі 4250 грн.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1
звільнено від відбування основного
покарання з випробуванням із
встановленням іспитового строку 1 рік.

Долю речових доказів вирішено
відповідно до ст.100 КПК України.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_1 в строк
відбуття покарання час його тримання
під вартою з 16.11.2011 року по 25.11.2011 року
включно.

Запобіжний захід у виді застави після
набрання вироком законної сили
ухвалено скасувати, повернувши
заставодавцю ОСОБА_3 сплачену заставу в
розмірі 17 000 грн.

Відповідно до вироку суду 16.11.2011 року
біля 17 год. ОСОБА_1, займаючи відповідно
до наказу № 30-к від 02.03.2011 року посаду
начальника відділу комплексного
управління та регулювання біоресурсів,
заповідної справи та екомережі
Державного управління охорони
навколишнього природного середовища в
Хмельницькій області, будучи державним
службовцем 11 рангу 5 категорії та
являючись службовою особою,
зловживаючи своїм службовим
становищем, всупереч інтересам служби,
шляхом обману заволодів грошовими
коштами ОСОБА_4 в розмірі 38 000 грн.,
спричинивши істотну шкоду, яка
виразилась у підриві авторитету
державного органу.

Так, ОСОБА_1 наприкінці жовтня 2011 року,
будучи службовою особою - начальником
відділу комплексного управління та
регулювання біоресурсів, заповідної
справи та екомережі Державного
управління охорони навколишнього
природного середовища в Хмельницькій
області, перебуваючи у своєму
службовому кабінеті, зловживаючи своїм
службовим становищем, всупереч
інтересам управління, умисно з
корисливих мотивів ввів в оману ОСОБА_4,
повідомивши про необхідність
проведення екологічної експертизи в
м.Києві, хоча попередньо достеменно
знав про те, що проведення такої
експертизи на відповідність виданих
управлінням охорони навколишнього
природного середовища в Хмельницькій
області висновків про погодження
проекту землеустрою щодо відведення
земельних ділянок ОСОБА_5, ОСОБА_6,
ОСОБА_7 та ОСОБА_4 для ведення
фермерського господарства на
території Женишковецької сільської
ради Віньковецького району, які
підписуються начальником
Держуправління ОСОБА_8, не потрібно, на
що ОСОБА_4 погодилась, та необхідність
внесення за її проведення грошових
коштів в розмірі 140 000 грн. з розрахунку
480 грн. за 1 га. На прохання ОСОБА_4, яка
вважала таку суму досить великою,
ОСОБА_1,перерахувавши на калькуляторі,
повідомив про зменшення суми до 38000
грн., проте без видачі відповідних
документів з проведення екологічної
експертизи, на що заперечень зі сторони
останньої не надійшло.

16.11.2011 року біля 17 год. ОСОБА_4, отримавши
в кабінеті №113 приміщення Державного
управління охорони навколишнього
природного середовища в Хмельницькій
області, що в м.Хмельницькому по вул.
І.Франка,2/2, підписані ОСОБА_8 висновки
про погодження проекту землеустрою
щодо відведення земельних ділянок
ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_4, зайшла
до кабінету ОСОБА_1 та передала йому,
поклавши на стіл, отримані в УБОЗ УМВС
України в Хмельницькій області грошові
кошти в розмірі 38000 грн., якими ОСОБА_1
заволодів шляхом обману, і своїми діями
спричинив істотну шкоду, яка
виразилась в підриві авторитету
державного органу.

У своїй апеляційній скарзі прокурор
просить вирок місцевого суду
скасувати, ухвалити новий вирок, яким
ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні
злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК
України, і призначити покарання у виді 6
років позбавлення волі з позбавленням
права обіймати посади, пов'язані з
виконанням організаційно-розпорядчих
та адміністративно-господарських
обов'язків, строком на 3 роки та з
конфіскацією майна у зв'язку з
неправильним застосуванням судом
першої інстанції закону про
кримінальну відповідальність, що
потягло невідповідність призначеного
покарання ступеню тяжкості злочину,
особі обвинуваченого, а також у зв'язку
із невідповідністю висновків суду
фактичним обставинам кримінального
провадження. При цьому прокурор
зазначає, що судом дії ОСОБА_1
безпідставно перекваліфіковано з ч.3
ст.368 КК України на ч. 1 ст. 190 та ч.1 ст.364
КК України, не в повній мірі взято до
уваги показання свідка ОСОБА_4, яка в
ході досудового слідства, так і в ході
судового розгляду справи повідомила,
що під час розмови з ОСОБА_1 про
передачу коштів останньому, вона
розуміла, що під прикриттям вимоги
проведення експертизи ОСОБА_1 вимагає
хабар за надання позитивних висновків
проекту землеустрою відведення
земельних ділянок. Під час розмови з
ОСОБА_1, коли останній вимагав в неї
хабар, в ОСОБА_4 при собі був диктофон,
який вона взяла з метою запису розмови,
оскільки до зустрічі з ним вона
прочитала відповідні нормативні акти
та зрозуміла, що для видачі висновків
про погодження проекту землеустрою
щодо відведення земельних ділянок
жодних експертиз проводити не
потрібно.

Крім того, на думку прокурора, судом
безпідставно не взято до уваги спосіб
отримання хабара, а саме те, що кошти,
залишені ОСОБА_4 за вказівкою ОСОБА_1 у
службовому кабінеті на столі він
прикрив паперами, що свідчить про те, що
ОСОБА_1 намагався приховати вчинений
злочин. Також прокурор вказує з
посиланням на судову практику у
справах про хабарництво на те, що
відповідальність за одержання хабара
настає лише за умови, що службова особа
одержала його за виконання чи
невиконання таких дій, які вона могла
або повинна була виконати з
використанням наданої їй влади,
покладених на неї організаційно -
розпорядчих чи
адміністративно-господарських
обов'язків, або таких, які вона не
уповноважена була вчинювати, але до
вчинення яких іншими службовими
особами могла вжити заходів завдяки
своєму службовому становищу, а згідно з
наказом про розподіл повноважень,
відділ комплексного управління та
регулювання біоресурсів заповідної
справи та екомережі Державного
управління охорони навколишнього
природного середовища в Хмельницькій
області, очолюваний ОСОБА_1, має право
готувати висновок про погодження
проекту землеустрою щодо відведення
земельної ділянки, а сам ОСОБА_1 хоч
особисто і не займався виготовленням
висновків, але зобов'язаний був
забезпечувати планування та контроль
виконання планів роботи та виконавську
дисципліну відділу. Крім того, як
зазначається в апеляційній скарзі,
судом не взято до уваги те, що згідно з
протоколом обшуку від 22.11.2011 року в
кабінеті №13 в приміщенні Державного
управління охорони навколишнього
природного середовища в Хмельницькій
області на комп"ютері виявлено чотири
висновки , виготовлені 25.10.2011 року під
назвами „ ОСОБА_7 - негативний", ОСОБА_6 -
негативний" , „ ОСОБА_5- негативний" „
ОСОБА_4 - негативний", хоча порушення
були виявлені тільки у двох висновках,
що , на думку прокурора, підтверджує
умисел ОСОБА_1 на отримання хабара від
ОСОБА_4 за виготовлення позитивних
висновків.

Також прокурор вважає, що кваліфікація
дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.364 КК України є
неправильною, оскільки його діями не
було спричинено істотної шкоди, як
такої, що в 100 і більше разів перевищує
неоподатковуваний мінімум доходів
громадян (станом на 2011 рік - це 46700 грн.)

Помилковим вважає прокурор і
призначення ОСОБА_1 покарання із
застосуванням ст.75 КК України ,
оскільки ОСОБА_1 вину у вчиненому
визнав частково і давав показання з
метою ухилення від відповідальності за
більш тяжкий злочин, а вчинене ним
діяння зашкодило авторитету державних
органів.

Як вбачається зі змісту заперечення на
апеляційну скаргу прокурора захисника
обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката
ОСОБА_2, він просить вирок місцевого
суду залишити без зміни, а апеляцію
прокурора - без задоволення,вважаючи її
доводи безпідставними, а вирок суду
законним і обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, прокурора, який
підтримав свою апеляційну скаргу та
просив скасувати вирок суду і визнати
ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину,
передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
призначивши покарання у виді
позбавлення волі, обвинуваченого
ОСОБА_1 та його захисника, які
заперечили проти задоволення
апеляційної скарги та просили залишити
вирок суду без зміни, перевіривши
матеріали кримінального провадження
та обговоривши доводи апеляційної
скарги прокурора, колегія суддів
вважає, що підстав для задоволення
останньої не вбачається.

Висновки суду про доведеність вини
обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні
злочинів повністю підтверджуються
зібраними у справі і дослідженими в
судовому засіданні доказами. Повно і
всебічно дослідивши докази по справі,
місцевий суд дав їм у вироку належну
оцінку і обґрунтовано
перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч.3 ст.368
КК України на ч.1 ст. 364 і ч.1 ст.190 КК
України .

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_1
обвинувачувався в тому, що він отримав
від ОСОБА_4 хабар в сумі 38000 грн. за
видачу їй, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6
висновків про погодження проекту
землеустрою щодо відведення земельних
ділянок для ведення фермерського
господарства на території
Женишковецької сільської ради
Віньковецького району. Однак
обвинувачення ОСОБА_1 в отриманні
хабара свого підтвердження в процесі
судового розгляду не знайшло.

В суді ОСОБА_1 пояснив, що в його
обов'язки як начальника відділу
комплексного управління та
регулювання біоресурсів, заповідної
справи та екомережі Державного
управління охорони навколишнього
природного середовища в Хмельницькій
області, не входило готування
висновків про погодження проекту
землеустрою щодо відведення земельних
ділянок. Проекти таких висновків
готували працівники його відділу, а
підписував їх начальник управління
ОСОБА_8 Проекти висновків про
погодження проектів землеустрою щодо
відведення земельних ділянок ОСОБА_4,
ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6 у зв"язку із
великою завантаженістю роботою
працівників його відділу виготовляв
працівник відділу правової роботи
ОСОБА_9 Оскільки ОСОБА_4 неодноразово
приходила з проханням прискорити
підготовку висновків, а в нього
склалося важке матеріальне становище ,
він вирішив заволодіти коштами ОСОБА_4
шляхом обману, повідомивши останній
про необхідність проведення
екологічної експертизи в м.Києві, так
як розміри земельних ділянок, які
відводилися для фермерського
господарства, становили понад 10 га,
хоча фактично ніякої експертизи не
потрібно було проводити. ОСОБА_4
погодилася сплатити за так звану
експертизу 38 000 грн., якими він
заволодів.

Показання ОСОБА_1 щодо порядку
підготовки висновків про погодження
проекту землеустрою щодо відведення
земельних ділянок, в тому числі і щодо
відведення земельних ділянок ОСОБА_4,
ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6, підтвердили в
судовому засіданні свідки ОСОБА_8,
ОСОБА_9, ОСОБА_10 Оригінал посадових
обов"язків начальника відділу
комплексного управління та
регулювання біоресурсів, заповідної
справи та екомережі Державного
управління охорони навколишнього
природного середовища в Хмельницькій
області, з якими був би в установленому
порядку ознайомлений ОСОБА_1, суду
наданий не був.

Крім того, з показань свідка ОСОБА_9
вбачається, що будь-яких вказівок щодо
підготовки позитивних чи негативних
висновків ОСОБА_1 йому не давав. Разом з
тим він підтвердив, що через наявність
недоліків у виготовленій проектній
документації на відведення земельної
ділянки для ведення фермерського
господарства за заявами ОСОБА_4, ОСОБА_5,
ОСОБА_7, ОСОБА_6 він готував проекти
негативних висновків, які після
усунення недоліків переробив на
позитивні. Такі показання свідка
ОСОБА_9 узгоджуються і з показаннями
свідка ОСОБА_11 - директора ТОВ „Лад",
яке виготовляло проектну документацію
на відведення земельної ділянки,
замовниками якої були ОСОБА_4, ОСОБА_5,
ОСОБА_7, ОСОБА_6, а потім по двох ділянках
усувало недоліки, оскільки не були
витримані вимоги щодо охоронних зон.
Останню обставину не заперечувала в
суді і ОСОБА_4

Колегія суддів вважає, що виявлені в
комп"ютері виготовлені 25.10.2011 року
проекти висновків під назвами „ ОСОБА_7
- негативний", ОСОБА_6 - негативний" , „
ОСОБА_5 - негативний" „ ОСОБА_4 -
негативний" не є беззаперечним доказом
того, що ОСОБА_1 мав умисел на видачу
позитивних висновків за умови
отримання хабара від ОСОБА_4, як про це
зазначає в апеляційній скарзі
прокурор, оскільки не доведено, що
вказані проекти виготовляв сам ОСОБА_1
чи підлеглі йому працівники за його
вказівкою.

Посилання прокурора в апеляційній
скарзі на те, що суд не в повній мірі
взяв до уваги показання свідка ОСОБА_4,
яка , як в ході досудового слідства, так
і під час судового розгляду справи
повідомила, що під час розмови з ОСОБА_1
про передачу коштів останньому, вона
розуміла, що під прикриттям вимоги
проведення експертизи ОСОБА_1 вимагає
хабар за надання позитивних висновків
по проектах землеустрою відведення
земельних ділянок, не відповідають
матеріалам кримінального провадження.
Показанням ОСОБА_4 , як на досудовому
слідстві, так і в процесі судового
розгляду , суд першої інстанції дав
належну оцінку. Згідно з показаннями
останньої в судовому засіданні, вона
при зверненні до УБОЗу та передачі
коштів ОСОБА_1 достовірно не знала, чи
насправді була потрібна експертиза,
про яку їй повідомив ОСОБА_1, тобто чи
була законною вимога останнього. В
протоколі усної заяви ОСОБА_4 про
злочин зазначено, що вона була шокована
названою ОСОБА_1 вартістю екологічної
експертизи, що фактично і стало
причиною її звернення у правоохоронні
органи. А для того, щоб визнати дії
даванням і одержанням хабара, учасники
злочину повинні усвідомлювати, що
особа дає хабар з метою задоволення тих
чи інших власних інтересів або
інтересів третіх осіб. Враховуючи
суперечливі показання ОСОБА_4 з цього
приводу на досудовому слідстві і в
суді, суд першої інстанції
обґрунтовано прийшов до висновку про
відсутність в ОСОБА_4 усвідомлення
того, що вона передає кошти ОСОБА_1 в
якості хабара , та взяв до уваги
послідовні показання обвинуваченого
ОСОБА_1 про заволодіння коштами ОСОБА_4
шляхом обману. Крім того, з дозволу
апеляційного суду Хмельницької
області здійснювався негласний
аудіо-відео контроль щодо ОСОБА_1 і з
аудіозапису вбачається, що розмова між
ОСОБА_4 та ОСОБА_1 відбулася саме з
приводу проведення екологічної
експертизи в м.Києві , її оплати за
словами обвинуваченого спочатку в сумі
140000 грн., а потім на прохання ОСОБА_4 - у
меншій сумі, яку остання потім передала
ОСОБА_1 При цьому обвинувачений не
говорив ОСОБА_4 про необхідність сплати
коштів (хабара) за видачу позитивних
висновків про погодження проектів
землеустрою щодо відведення земельних
ділянок ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6

Та обставина, що ОСОБА_1 кошти, які
ОСОБА_4 поклала у службовому кабінеті
на стіл, прикрив паперами , справді
свідчить про намагання його приховати
злочин, але не є беззаперечним доказом,
що вказані кошти - хабар.

Безпідставними та суперечливими
колегія суддів вважає доводи апеляції
прокурора про неправильну
кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.364 КК
України, оскільки вказаними діями не
було спричинено істотної шкоди, яка б у
сто і більше разів перевищувала
неоподатковуваний мінімум доходів
громадян, так як суд першої інстанції
при кваліфікації дій ОСОБА_1 в даному
випадку виходив не з розміру шкоди,
заподіяної ОСОБА_4, а з того, що істотна
шкода полягала у спричиненні істотної
шкоди державним інтересам, на що вказує
сам прокурор у апеляційній скарзі,
зазначаючи, що вчинений ОСОБА_1 злочин
зашкодив не лише авторитету Державного
управління охорони навколишнього
природного середовища в Хмельницькій
області , але й державних органів в
цілому.

За вчинені злочини покарання ОСОБА_1
призначено з дотриманням вимог ст.65 КК
України, з врахуванням ступеня
тяжкості злочинів, особи винного,
обставин, що пом"якшують покарання.
Зокрема судом першої інстанції
враховано, що вчинені ОСОБА_1 злочини,
передбачені ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України
є злочинами невеликої тяжкості, свою
вину у їх вчиненні обвинувачений
визнав повністю, щиро розкаявся. Крім
того взято до уваги, що ОСОБА_1 вперше
притягується до кримінальної
відповідальності, позитивно
характеризується за місцем проживання,
на утриманні має двоє малолітніх дітей
( одна дитина - інвалід з дитинства),
матір-інваліда та непрацюючу дружину.
За таких обставин суд прийшов до
обґрунтованого висновку, що
виправлення та перевиховання
обвинуваченого можливе без ізоляції
від суспільства та звільнив його від
відбування основного покарання у виді
обмеження волі з випробуванням,
ухваливши додаткові покарання у виді
позбавлення права займати певні посади
та штрафу виконувати реально.

Керуючись ст. 407 КПК України, колегія
суддів, -

П о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного
суду від 19 липня 2013 року щодо ОСОБА_1
залишити без зміни, а апеляційну скаргу
прокурора - без задоволення.

На ухвалу може бути подана касаційна
скарга до Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом трьох
місяців з дня її проголошення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області
Дуфнік Л.М.