Апеляційний суд Кіровоградської області
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2010 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Драного О.П.,

суддів Палічука А.О. і ОСОБА_1,

за участю прокурора Замороза О.Р.,

потерпілого ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4, та їх захисників адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та в їх інтересах адвоката ОСОБА_5, а також в інтересах ОСОБА_4 його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 вересня 2010 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Кіровограда вул. Красіна, 53, українець, громадянин України, не працює, одружений, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.1 ст. 304 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець та мешканець м. Кіровограда вул. Красіна, 53, українець, громадянин України, освіта

неповна середня, не працює, раніше не судимого,

засуджений за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.

Суд визнав винним і засудив ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за те, що вони 13 березня 2010 року о 22 годині, діючи за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, перебуваючи на вул. Кримській у м. Кіровограді, діючи умисно з корисливих спонукань, з метою відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_2, скориставшись значною перевагою над ним, підійшли до потерпілого із застосуванням

насильства, яке є небезпечним для життя та здоровя потерпілого, ОСОБА_3 молотком, якого заздалегідь взяв із собою, наніс три удари по голові потерпілому, чим подолав опір останнього. ОСОБА_4 при цьому стояв поруч і наглядав на прилеглою територією, чим створював умови для безперешкодного нападу на ОСОБА_2 Після вчиненого нападу на потерпілого підсудні, скориставшись його безпорадним станом, відкрито заволоділи його майном, а саме мобільним телефоном марки «LG KP 199», вартістю 420 грн., чоловічим гаманцем, вартістю 60 грн. та грошовими коштами у сумі 180 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на суму 660 грн.

Крім цього, при вчиненні даного злочину ОСОБА_3 достовірно знаючи, що ОСОБА_4 є неповнолітнім, оскільки є його родичем і проживає разом з ним, втягнув останнього у злочинну діяльність, запропонувавши останньому вчинити даний злочин, чим спонукав його до співучасті у вчинених діяннях.

У своїй зміненій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить вирок суду змінити та виключити з обвинувачення ОСОБА_3 засудження його за ст. 304 ч.1 КК України, а в решті вирок суду залишити без зміни.

У своїх апеляціях, як засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_3, так і у їх інтересах захисники адвокати ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просять змінити вирок суду, і адвокат ОСОБА_6 при цьому просить лише помякшити ОСОБА_4 призначене покарання і призначити йому покарання не повязане з позбавленням волі, а самі засуджені та їх захисник адвокат ОСОБА_5 крім цього просять ще й перекваліфікувати дії засуджених на ч.2 ст. 186 КК України і призначити їм покарання не повязане з позбавленням волі, а ОСОБА_3 та його захисник адвокат ОСОБА_5 крім цього просять також виправдати ОСОБА_3 за ст. 304 ч.1 КК України, вказуючи на те, що у вироку суду не зазначено доказів того, що ОСОБА_3 втягнув неповнолітнього ОСОБА_4 у злочинну діяльність і їх співучасть була спонтанна, а тому такий висновок суду є припущенням. Також ОСОБА_3 та його захисник вказують і на відсутність доказів, які б свідчили про умисел засуджених на скоєння розбою та про домовленість ОСОБА_3 із ОСОБА_4 про вчинення саме розбою, окрім цього вони просять врахувати і такі помякшуючі обставини, як щире каяття і сприяння у розкритті злочину, та урахувати молодий вік засуджених, позитивні характеристики, відсутність судимостей, невеликий розмір заподіяної шкоди та поганий стан здоровя матері ОСОБА_3, а тому захисник засуджених адвокат ОСОБА_5 вважає, що є підстави застосувати ст. 75 КК України та призначити засудженим покарання не повязане з відбуванням в місцях позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив вирок суду першої інстанції змінити та виключити засудження ОСОБА_3 за ст. 304 ч.1 КК України, а в решті вирок суду залишити без зміни, а апеляції засуджених та їх захисників без задоволення, пояснення засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та їх захисників адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_7, які підтримали свої апеляції і просили змінити вирок суду і дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перекваліфікувати на ч.2 ст. 186 КК України, а ОСОБА_3 за ч.1 ст. 304 КК України виправдати та призначити засудженим покарання не повязане з позбавленням волі, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що змінена апеляція прокурора, а також апеляції засуджених та їх захисників підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні нападу, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоровя особи, що зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, за яке їх засуджено, обґрунтований дослідженими судом доказами і є правильним.

Так, самі засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на досудовому слідстві свою вину визнавали повністю, а в судовому засіданні визнали частково і пояснили, що вони 13.03.2010 року близько 22 год., за пропозицією останнього вирішили піти пройтись по вулиці та попросити цигарок у перехожих, оскільки у них не було цигарок та коштів на їх придбання. Оскільки була темна пора року, то ОСОБА_3 для самозахисту взяв з собою з дому молоток, про що не говорив ОСОБА_4 Дійшовши до рогу вулиць Мечникова та Кримської, зустріли там ОСОБА_2, який йшов їм назустріч і розмовляв по телефону. Підійшовши до нього, вони попросили закурити, але він цигарок їм не дав і при цьому висловився на їх адресу непристойними словами. Через це між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 виникла словесна сварка, яка переросла в бійку. При цьому ОСОБА_3 дістав молоток, яким намагався нанести удари потерпілому, проте останній ухилився та став від них тікати, але при цьому послизнувся та впав на землю. Наздогнавши потерпілого, ОСОБА_3 наніс йому 2-3 удари молотком по голові, а ОСОБА_4 при цьому наносив удари ОСОБА_2 руками по голові та обличчю. Після цього ОСОБА_3 обшукав кишені потерпілого, з яких витягнув мобільний телефон марки «LG KP 199», пачку цигарок «NEXT легкі» та підняв із землі гаманець чорного кольору, в якому знаходились гроші 120 грн. Також ОСОБА_3 намагався зняти з пальця потерпілого каблучку, але не зміг. Потім грішми поділились порівну, а гаманець викинули.

Крім цього вина засуджених повністю підтверджується зібраними по справі достовірними доказами, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_2, який підтвердив у суді, що саме засуджені 13.03.2010 року приблизно о 22 годині, зустріли його неподалік зупинки громадського транспорту по вулиці Кримській, які попросили у нього цигарок, а він в цей час розмовляв по телефону. Не памятає, чи дав їм цигарок, але продовжував розмовляти по телефону і сказав абоненту, з яким розмовляв, що «ходять тут, працювати не хочуть, а просять цигарок». Після цих слів підсудні підбігли до нього і один з них намагався нанести йому удар, але він відштовхнув його, але в цей час підбіг інший і наніс йому удар по голові невідомим предметом. Потім вони удвох стали наносити йому удари невідомим предметом в основному по голові, а другий наносив удари руками. Били його до того часу, поки він не впав обличчям на землю. Потім один з них прижав його рукою до землі, а інший обшукав його кишені, з яких витягнув мобільний телефон марки «LG KP 199» та гаманець чорного кольору, в якому знаходились гроші 180 грн. При цьому один з них сказав іншому «Знімай печатку», але зняти її їм не вдалось.

- показаннями свідка ОСОБА_8, який пояснив, що приблизно 16-17 березня 2010 року біля 12 год. до нього на роботу прийшов сусід ОСОБА_3 і пояснив, що купив мобільний телефон у невідомого чоловіка за 100 грн. і хоче закласти його в ломбард. При цьому попросив його здати цей телефон в ломбард, оскільки у нього є скидки. Він погодився і в цей же день приблизно о 21 год. 30 хв. він заклав телефон ОСОБА_3 у ломбарді «Скарбниця» за 150 грн., а отримані гроші та квитанцію відразу ж віддав ОСОБА_3

Також вина засуджених підтверджується протоколом зовнішнього огляду від 22.03.2010 року, у ході якого у неповнолітнього ОСОБА_4 вилучено деревяну ручку від молотка (т.1а.с.20), даними протоколу виїмки від 22.03.2010 року в ході якого у ОСОБА_9 вилучено мобільний телефон марки «LG KP 199» та договір про заклад майна (т.1а.с.55), даними протоколів відтворення обстановки та обставин події за участю засуджених та потерпілого ОСОБА_2, в ході яких вони показали і розповіли на місці про обставини вчиненого на потерпілого 13.03.2010 року розбійного нападу (т.1а.с.67-76), висновком судово-медичої експертизи від 14.04.2010 року, згідно якої у потерпілого виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких, які потягли короткочасний розлад здоровя (т.1а.с.91-97), висновком судово-товарознавчої експертизи від 6.04.2010 року, згідно якої вартість викраденого у потерпілого мобільного телефону складає 420 грн. (т.1а.с.83-90) та іншими достовірними доказами по справі, які ніким з учасників процесу не оспорюються.

Таким чином, суд виходячи з тих доказів, які дослідив обґрунтовано визнав винними ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у скоєні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоровя особи, що зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб і правильно кваліфікував їх дії за ст.187 ч.2 КК України.

Доводи апеляції захисника засуджених адвоката ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_3 про необхідність перекваліфікації дій засуджених з ч.2 ст. 187 КК України на вчинення пограбування, тобто на ст. 186 ч.2 КК України колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються, всебічно дослідженими судом першої інстанції та узгодженими між собою доказами по справі про те, що засуджені для вчинення саме розбійного нападу заздалегідь взяли з собою молоток, за допомогою якого вчинили напад на потерпілого і спричинили йому при цьому легкі тілесні ушкодження в області голови та зробили це з метою подолання опору потерпілого. Тому вказані обставини місцевий суд правильно врахував, як такі, що підтверджують вчинення засудженими саме розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_2, а не його пограбування, оскільки вони повністю узгоджуються з іншими достовірними доказами по справі.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині перекваліфікації дій засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ст. 186 ч.2 КК України, як того просять самі засуджені та їх захисник.

Проте, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляцій засудженого ОСОБА_3, його захисника - адвоката ОСОБА_5 та зміненої апеляції прокурора в частині безпідставного засудження ОСОБА_3 за скоєння втягнення неповнолітнього ОСОБА_4 у злочинну діяльність, а саме за ст. 304 ч.1 КК України, оскільки як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні не здобуто доказів вчинення обєктивної сторони даного злочину. Так як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність у розумінні вимог ст. 304 КК України це психологічний чи фізичний вплив на нього, вчинений дорослою особою з метою схилити його до вчинення злочину і може бути вчинено способом погрози, шантажу, обману, переконання, поради, обіцянки тощо, тобто передбачає необхідність вчинення умисних активних дій щодо неповнолітнього. Але в матеріалах справи відсутні докази на вчинення ОСОБА_3 будь-якого з вищевказаних способів втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність. Зібраними по справі достовірними доказами підтверджено лише його усну пропозицію неповнолітньому ОСОБА_4 вчинити злочин, за який їх засуджено, проте сама лише пропозиція не може бити доказом вчинення втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність. Тому колегія суддів вважає необхідним за ст. 304 ч.1 КК України кримінальну справу щодо ОСОБА_3 провадженням закрити за відсутністю в його діях складу даного злочину, а саме доказів обєктивної сторони даного злочину.

Призначаючи засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання, районний суд відповідно до вимог ст. 65 КК України хоч і вказав, але не в повній мірі врахував всі обставини справи та особу засуджених, що вони хоч і вчинили тяжкий злочин і перебуваючи в стані алкогольного спяніння, проте раніше не судимі, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, щиро покаялися, про що свідчить добровільне відшкодування ними шкоди потерпілому ще на стадії досудового слідства, їх позитивні характеристики, що ОСОБА_4 до цього часу є неповнолітнім, на момент розгляду справи у суді мав статус особи позбавленої батьківського піклування, оскільки обоє його батьків померли, а ОСОБА_3 має на утриманні малолітню дитину та хвору матір, а також і те, що сам потерпілий, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду даної справи просив суд суворо не карати засуджених і не позбавляти їх волі. Тому колегія суддів вважає, що вищезазначені обставини вказують на наявність кількох обставин, що помякшують покарання ОСОБА_3 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та з урахуванням його особи є можливість призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 187 ч.2 КК України.

Більше того, враховуючи значну кількість обставин, які помякшують покарання засуджених та приймаючи до уваги, що й сам потерпілий просив суд суворо не карати засуджених і не позбавляти їх волі колегія суддів вважає можливим застосувати до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ст. 75 КК України і призначити їм покарання з іспитовим строком.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Змінену апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, задовольнити та апеляції засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, а також в їх інтересах адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 вересня 2010 року щодо засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 змінити.

Помякшити засудженому ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. За ст. 304 ч.1 КК України кримінальну справу щодо ОСОБА_3 провадженням закрити за відсутністю в його діях складу даного злочину.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши засудженим іспитовий строк на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобовязати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання і без дозволу органів кримінально-виконавчої системи не виїжджати за межі України на постійне проживання.

ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звільнити з-під варти негайно.

У решті цей вирок залишити без зміни.

СУДДІ: