Номер провадження: 11-кп/785/403/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.03.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.01.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зеленопіль Розовського району Запорізької області, громадянин України, українець, не одружений, офіційно не працюючий, житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винний та призначено покарання за ст. ст. 27 ч. 3, 187 ч. 3 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Під вартою з 13.10.2013 року.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, приблизно в кінці серпня 2013 року ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 вчинити розбійний напад із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, на потерпілу ОСОБА_8 , проживаючу в АДРЕСА_2 з метою заволодіння золотими виробами за грошову винагороду в сумі 700 доларів США.

На початку жовтня 2013 року ОСОБА_9 наказав ОСОБА_10 , щоб останній підібрав собі співвиконавців для скоєння злочину та надав йому грошові кошти в сумі 300 доларів США в якості завдатку за виконання розбійного нападу на ОСОБА_8 .

07.10.2013 року ОСОБА_9 при зустрічі з ОСОБА_10 , зажадав від останнього прискорення виконання запланованого розбійного нападу, на що ОСОБА_10 погодився, однак, не ставлячи до відома ОСОБА_9 , вирішив від скоєння злочину відмовитись та звернувся до правоохоронних органів.

За результатами проведених негласних слідчих(розшукових) дій 13.10.2013 року на пл. 10-го Квітня в м. Одесі ОСОБА_9 було затримано за підозрою в організації розбійного нападу та в ході особистого обшуку у нього вилучені золоті вироби потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 12068.06 грн.

В апеляції захисник обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, постановленим в порушення норм матеріального та процесуального права при неповноті судового розгляду, кримінальне провадження штучно створеним, шляхом повного фальсифікування обставин справи. Вважає, що справа виникла через спір із ОСОБА_8 та її вітчимом ОСОБА_11 щодо володіння автомобільною мийкою по АДРЕСА_3 . ОСОБА_9 міг бажати завдання ОСОБА_8 фізичного болю, тілесних ушкоджень, однак не мав на меті заволодіти її золотими виробами, в зв`язку з чим вважає обвинувачення в цій частині надуманим. Суд безмотивно не задовольнив його клопотання про перевірку заяви ОСОБА_9 про те, що потерпіла ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_10 були раніше знайомими, не провів моніторингу телефонних розмов між ними. Вказує, що золоті вироби в ході затримання ОСОБА_9 були підкинуті до кишені штанів підозрюваного працівниками міліції, про що вказав останній на відеозапису обставин затримання, однак в проведенні дактилоскопічної експертизи цих виробів на предмет виявлення слідів пальців рук ОСОБА_9 суд безмотивно відмовив. При цьому суд прийняв до уваги аудіо-відео запис негласних слідчих (розшукових) дій, не перевіривши доводів обвинуваченого, що голос на даних записах йому не належить, фоноскопічну експертизу не призначив. Оскільки обставини затримання підозрюваного органами досудового розслідування фіксувались на мобільний телефон, а слідчий ОСОБА_12 не зміг пояснити яким чином цей аудіо-відеозапис попав до матеріалів провадження, вважає недоведеним, що голос на цьому записі належить ОСОБА_9 . Суд не звернув уваги і на непослідовні показання свідка ОСОБА_10 щодо причин його неявки до суду. Також цей свідок заявив суду, що його автомобіль після затримання ОСОБА_9 цілий місяць знаходився у райвідділі міліції, а слідчий ОСОБА_12 стверджував, що ніякого автомобіля він не затримував. Свідок ОСОБА_13 пояснив суду, що ключ від автомобіля БМВ Х5, належного ОСОБА_9 , знаходився на момент затримання підозрюваного у нього дома, а не в машині ОСОБА_10 , як про це заявив останній. Вказуючи на суттєву неповноту судового розгляду, захисник просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_9 виправдати.

Вислухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника про задоволення апеляції, скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, прокурора про скасування вироку, призначення нового розгляду в суді першої інстанції і необхідності кваліфікації дій обвинуваченого, крім того, за ст. 14 КК України, потерпілої про залишення апеляції захисника без задоволення, вивчивши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про часткову обґрунтованість апеляції та необхідність скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів та інші необхідні дані.

Суд першої інстанції не виконав зазначених вимог закону і при формулюванні обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні тяжкого злочину із проникненням до житла не привів повного формулювання обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на підставі постанови старшого прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси від 11.10.2013 року по даному провадженню здійснювався контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину (т. 1 а.п. 60). Даною постановою вирішено відповідно до вимог ст. 271 КПК України для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_9 та повного викриття схеми, пов`язаної з організацією розбійного нападу з проникненням у житло стосовно ОСОБА_8 , з метою попередження особливо тяжкого злочину, провести імітування обстановки злочину, а саме розбійного нападу з проникненням у житло стосовно ОСОБА_8 з затриманням особи, з використанням несправжніх (імітаційних) та ідентифікованих ( помічених) засобів, відеозапису, фотографування, спеціальних технічних заходів спостереження. Проведення імітування обстановки злочину доручено оперативним співробітникам СКР Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Фактичні результати імітування обстановки злочину вирішено використати як докази у кримінальному судочинстві.

Разом з тим, з фабули обвинувачення ОСОБА_9 не вбачається зазначених дій прокурора та органів досудового розслідування щодо контролю за вчиненням злочину. Зокрема, суд не вказав у вироку конкретних спеціальних імітаційних способів контролю за вчиненням злочину з боку органів досудового розслідування, їх послідовність, в результаті чого приведене судом формулювання обвинувачення не містить усіх необхідних елементів складу кримінального правопорушення та не відповідає фактичним обставинам провадження.

Викладене свідчить про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення по суті обвинувачення, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409,ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки вказані порушення кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті в судовому засіданні апеляційного суду, на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 в ході судового розгляду в суді першої інстанції заявив, що літом-восени 2013 року бачив в м. Одесі разом потерпілу ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 , вважає, що вони оговорюють його у скоєнні злочину, в зв`язку з чим його захисник ОСОБА_7 з метою перевірки таких тверджень свого підзахисного заявив клопотання про витребування даних про вхідні та вихідні телефонні з`єднання, СМС- повідомлення, з топографічною прив`язкою, із вказанням дати та місця знаходження абонентів. Суд першої інстанції відмовив в задоволенні вказаного клопотання захисника, вказавши, що воно жодним чином не стосується обставин провадження та може призвести до затягування процесу. Крім того, суд зазначив, що не має повноважень на отримання зазначеної інформації, оскільки зняття інформації з електронних інформаційних систем відноситься до компетенції апеляційного суду (т.2 а.п. 186,195-196).

Разом з тим, інформація, що знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України відноситься до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, і може бути витребувана судом першої інстанції в операторів та провайдерів телекомунікацій.

Суд першої інстанції неуважно розглянув клопотання адвоката, не вияснив його суть і відмовив у його задоволенні лише тому, що захисник в ньому посилався на ст. 263-265 глави 21 КПК України КПК України, тоді як це питання необхідно було вирішувати відповідно до глави 15 КПК України.

Також не мотивував у вироку суд рішення про непризначення судової фоноскопічної експертизи щодо належності голосу, що міститься на носіях, долучених до кримінального провадження, підозрюваному ОСОБА_9 .

Крім того, не повністю виясненими судом залишились обставини затримання ОСОБА_9 працівниками міліції 13.10.2013 року і вилучення у нього золотих виробів потерпілої ОСОБА_8 , ключів, характеристики цих ключів, фіксування цих обставин у протоколі слідчої дії.

Таким чином, судом не дано належної оцінки запереченням обвинуваченого і захисника проти обвинувачення.

При новому розгляді суду належить вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення дійсних обставин кримінального провадження, належного формулювання обвинувачення, в разі визнання його судом доведеним, дослідження доводів апеляції захисника, доводів прокурора щодо кваліфікації дій обвинуваченого, прийняття законного, обґрунтованого рішення по суті обвинувачення.

Керуючись ст.ст. 9 ч. 6, 94, 370, 374, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію адвоката ОСОБА_7 частково задовольнити, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.01.2015 року відносно ОСОБА_9 за ст. 27 ч. 3, ст. 187 ч. 3 КК України скасувати; призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 тримання під вартою залишити без змін, продовживши його до 30.05.2015 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду ОСОБА_2

Одеської області

ОСОБА_3

ОСОБА_4