Справа № 464/102/13- к
пр.№ 1-кп/464/2/14
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 грудня 2014 року Сихівський районний суд м. Львова в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 00000071 про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Дубляни Самбірського району Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, -

в с т а н о в и в:
ОСОБА_5 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що, будучи службовою особою ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач», відповідальною згідно зі ст.ст. 9, 11 Закону України «Про систему оподаткування», Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» за організацію фінансово-господарської діяльності підприємства, бухгалтерського та податкового обліку, повноту нарахування і своєчасність сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів у встановлені законами України терміни шляхом заниження бази та об`єкту оподаткування умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 2 054 102 грн., подану на прибуток підприємств в сумі 2 567 629 грн., а всього податків на загальну суму 4 621 731 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах. Так, директор ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» ОСОБА_5 19.11.2009 року підписав та уклав з ТОВ «Укравтонавантажувач» договори купівлі-продажу нежитлових приміщень, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , в яких визначив їх загальну вартість в сумі 760 000 грн. Зокрема, предметом укладених ОСОБА_5 договорів була реалізація належних ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» приміщень корпусу № 12 літ. «А-4», позначених в технічній документації під №№ 53, 54, загальною площею 1 409,7 кв.м. за ціною 110 000 грн., а також корпусу № 12 літ. «А-4», позначених в технічній документації під №№ 55, 56, 57, загальною площею 7 993,5 кв.м. за ціною 650 000 грн. В подальшому, 30.11.2009 року ОСОБА_5 підписав з ТОВ «Укравтонавантажувач» акт прийому-передачі майна, яким підтвердив реалізацію ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» вищевказаних об`єктів нерухомості за визначеною договорами вартістю. В рахунок оплати за реалізовані об`єкти нерухомості ОСОБА_5 отримав від ТОВ «Укравтонавантажувач» чотири автонавантажувачі загальною вартістю 660 000 грн. згідно з видатковою накладною № 30/11-01 від 30.11.2009 року, а також оплату використаної ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» електроенергії в сумі 145 631,99 грн. При цьому, ОСОБА_5 достовірно знав, що вищевказані товарообмінні операції проводить за заниженими та економічно необґрунтованими цінами, нижчими звичайних цін, оскільки, на момент реалізації нежитлових приміщень ринкової вартості вказаних об`єктів не визначив, справедливої звичайної ціни, у відповідності до вимог податкового законодавства, не застосував. Так, згідно з витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого Обласним комунальним підприємством Львівської обласної ради «Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки», від 13.11.2009 року за № 24445977 загальна вартість об`єкту продажу нежитлових будівель № 53, 54 становить 1 972 023 грн. У той же час, відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 13.11.2009 року за № 24446542 загальна вартість об`єкта продажу нежитлових будівель № 55, 56, 57 становить 11 112 594 грн., а отже загальна вартість реалізованих ОСОБА_5 об`єктів на момент вчинення правочинів склала 13 084 617 грн. Окрім цього, згідно з листом ПП «Центр ринкових досліджень» № 85 від 16.02.2012 року, проведеною підриємством оцінкою ринкової вартості реалізованих ОСОБА_5 нежитлових приміщень, із врахуванням вартості однорідних об`єктів на момент реалізації, ринкова вартість нежитлових будівель № 53,54 становила 2 250 000 грн., а нежитлових будівель № 55, 56, 57- 12 700 000 грн., що підтверджує значну різницю між застосованою ОСОБА_5 вартістю вказаних об`єктів та їх ринковою вартістю, а також відсутність факту застосування ним справедливих ринкових чи звичайних цін під час їх реалізації. Відповідно до п.п. 1.20.1 п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін. Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи , послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг). Згідно з п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість» база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни. Одночасно, згідно з п.п. 7.1.1 п. 7.1 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства» доходи та витрати від здійснення товарообмінних (бартерних) операцій визначаються виходячи з договірної ціни такої операції, але не нижчої за звичайні ціни. Разом з тим, директор ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» ОСОБА_5 , діючи всупереч наведеним нормам податкового законодавства, достовірно знаючи, що справедлива ринкова ціна реалізованих ним нежитлових приміщень не може бути нижчою їх залишкової вартості, визначеної ОКП ЛОР «Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки», ні звичайної, ні справедливої ринкової ціни вказаних приміщень не визначив, а реалізував їх за заниженими та економічно необґрунтованими цінами, що призвело до заниження ним бази оподаткування з податку на додану вартість та об`єкту оподаткування з податку на прибуток підприємств у відповідному звітному періоді. Так, будучи в зазначений період єдиною службовою особою, відповідальною за ведення податкового обліку та подачу достовірних даних в документах податкової звітності ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач», усвідомлюючи вищевказані наслідки, ОСОБА_5 , застосувавши під час реалізації об`єктів нерухомості занижені та економічно необґрунтовані ціни, занизив базу оподаткування з податку на додану вартість в сумі 12 324 617 грн. та в податковій декларації з податку на додану вартість за листопад 2009 року задекларував податкові зобов`язання товариства лише в сумі 151 387 грн., що призвело до заниження до сплати податку на додану вартість в сумі 2 054 102 грн. крім того, занизив валовий дохід ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» та об`єкт оподаткування з податку на прибуток підприємств у звітному періоді, та в декларації з податку на прибуток підприємств за 2009 рік відобразив такий дохід лише в сумі 6 281 836 грн., що призвело до заниження до сплати податку на прибуток підприємств в сумі 2 567 629 грн. Наведене підтверджується проведеною ДПІ у Яворівському районі Львівської області позаплановою документальною перевіркою ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач», за наслідками якої складено акт № 1620/23- і 2/31003499 від 29.09.2010 року та встановлено, що в листопаді 2009 року товариством в порушення п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість» занижено базу оподаткування з податку на додану вартість в розмірі 12 324 617 грн., та відповідно податок на додану вартість на суму 2 054 102 грн., а також у IV кварталі 2009 року, в порушення п.п. 7.1.1 п. 7.1 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» занижено об`єкт оподаткування податком на прибуток в розмірі 10 270 515 грн., що призвело до заниження вказаного податку на суму 2 567 629 грн. Крім цього, ОСОБА_5 , будучи в період 2009 року єдиною службовою особою, відповідальною за ведення бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач», діючи всупереч п.п. 8.2.1 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», готуючись до вчинення та приховуючи вчинений ним злочин, оприбуткував придбані у травні 2009 року нежитлові приміщення, які в листопаді 2009 року реалізував за заниженими цінами, на рахунку 15 «Капітальні інвестиції», хоча мав обліковувати їх на рахунку 28 «Товар», оскільки в силу вищевказаної норми закону не використовував їх у господарській діяльності впродовж 365 днів та мав би кваліфікувати їх як придбаний та в подальшому реалізований товар. Отже, директор ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» ОСОБА_5 в листопаді 2009 року умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 4 621 731 грн., що в п`ять тисяч і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та призвело до ненадходження в Державний бюджет коштів в особливо великих розмірах.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 винним себе у вчиненні службової недбалості, що спричинило тяжкі наслідки, визнав повністю, щиро покаявся та дав суду наступні пояснення.
Проте, запевнив суд, що не мав умислу на ухилення від сплати податків, жодної вигоди не отримав, нічого з цих коштів не привласнив.
Просив суд врахувати, що не ухилявся від викликів, щиро покаявся у своїй недбалості, чого в подальшому ніколи не вчинить, просив не позбавляти його волі.
Крім повного визнання своєї вини підсудним, винуватість його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, повністю та об`єктивно стверджується зібраними в ході судового слідства доказами:
проголошеними та перевіреними в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_6 , завідувача сектора по контролю за діяльністю суб`єктів СЕЗ «Яворів», а до цього - ГДПРІ відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Яворівському районі, відповідно до яких нею проводилася позапланова виїзна перевірка ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» з питань дотримання вимог податковою законодавства за період з 01.04.2007 року по 31.03.2010 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 року по 31.03.2010 року відповідно до затвердженого плану перевірки, наведеного у додатку 1 до акта, та у зв`язку з порушенням Господарським судом Львівської області провадження у справі про банкрутство ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач». За результатами перевірки складено акт № 1620/23-2/31003499 від 29.10.2010 року. Перевіркою наступні порушення: 1) п.1.25 ст.1; п.п.12.1.5 п.12.1 ст.12; п.п.4.1.1 та п.п.4.1.6 п.4.1. ст.4; п.5.9. ст.5, п.п.7.7.1 п.7.1 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого донараховано до бюджету податок на прибуток в сумі 2 638 650 грн., в т.ч. четвертий квартал 2008 року 47 002 грн.; четвертий квартал 2009 року 2 591 648 грн. (в т.ч. до рахування за рахунок застосування звичайних цін 2 567 629 грн.) та зменшено збитки за перший квартал 2010 року на 26 249 грн. 2) п. 4.1 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого підприємством занижено податок на додану вартість на загальну суму 2 054 102 грн., в т.ч. листопад 2009 року - 2 054 102 грн. (донарахування за рахунок застосування звичайних цін). 3) ст. 15 Декрету Кабінету Міністрів України «Про місцеві податки і збори», в результаті чого донараховано до бюджету 663 грн. податку. 4) п.1.6., п.1.9. ст.1, п.8.1 ст.8, п.п.16.3.5. п.16.3. ст.16, п.17.2 ст.17, п.19.2. ст.19, п.20.3 ст.20 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», внаслідок чого підприємством не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходів фізичних осіб в сумі 5 005 грн., а саме: не оподатковано податком з доходів фізичних осіб виплачений дохід за надані нотаріальні послуги приватному нотаріусу ОСОБА_7 в сумі 33 366,47 грн. За результатами перевірки встановлено заниження податку на прибуток на суму 71 021 грн., за наслідками яких винесено податкові повідомлення-рішення ДПІ у Яворівському районі. Крім цього, при визначенні податкових зобов`язань з податку на прибуток та податку на додану вартість встановлено факти продажу основних засобів за цінами нижче звичайних цін. Проведеною перевіркою валових доходів підприємства встановлено його заниження на 10 270 515 грн. Розходження виникли внаслідок здійснення підприємством товарообмінної операції, а саме реалізації товару (нежитлового приміщення) взамін на автопоргузчики за цінами, нижчими від звичайних, чим порушено п.п. 7.1.1. п. 7.1. ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», відповідно до якого доходи та витрати від здійснення товарообмінних операцій визначаються виходячи з договірної ціни такої операції, але не нижче за звичайні ціни. Перевіркою встановлено, що підприємством в листопаді 2009 року реалізовано ТОВ «Укравтонавантажувач» 2 нежитлових приміщення (приміщення корпусу № 12 позначені в технічній документації цифрами 55, 56, 57 загальною площею 7 993,5 кв.м. та позначені в технічній документації цифрами 53, 54 загальною площею 1 409,7 кв.м.) за ціною 760 000 грн. Вартість даних приміщень відповідно до витягів з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого Обласним комунальним підприємством Львівської обласної ради «Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки», становить 13 084 617 грн., що і приймається за звичайну ціну. Взамін на відпущений товар (нежитлові приміщення) підприємство отримало чотири автонавантажувачі загальною вартістю 660 000 грн. Таким чином, ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» занижено базу оподаткування податком на прибуток в четвертому кварталі 2009 року на суму 10 270 515 грн. Згідно з абзацом 2 п.п. 1.20.10. ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» начальником ДПІ у Яворівському районі було прийнято рішення за № 3 від 29.09.2010 року про застосування звичайних цін при визначенні податкових зобов`язань з податку на прибуток при перевірці ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» у зв`язку з реалізацією нежитлових приміщень при здійсненні товарообмінної операції. Перевіркою повноти визначення податкових зобов`язань з податку на додану вартість встановлено його заниження на суму 2 054 102 грн. Розходження виникли внаслідок реалізації товару (нежитлового приміщення) по ціні нижче звичайної, чим порушено п.4.1 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість», згідно з яким база оподаткування операції з поставки товарів визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів, згідно із законами України з питань оподаткування. У разі якщо звичайна ціна на товари перевищує договірну ціну на такі товари більше ніж на 20 відсотків, база оподаткування операцій з поставки таких товарів визначається за звичайними цінами. З урахуванням наведених вище обставин купівлі-продажу нежитлових приміщень, ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» занижено базу оподаткування податком на додану вартість в листопаді 2009 року на суму 12 324 617 грн. Начальником ДПІ у Яворівському районі було прийнято рішення за № 4 від 29.09.2010 року про застосування звичайних цін при визначенні податкових зобов`язань з податку на додану вартість при перевірці ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» за рахунок заниження ціни продажу товару.

т. 16 а.с. 170-173
проголошеними та перевіреними судом показаннями свідка ОСОБА_8 , помічника експерта-оцінювача в ПП «Центр ринкових досліджень», згідно з якими він проводив визначення орієнтовної вартості нежитлових приміщень корпусу № 12 літ. «А-4» № 53, 54 загальною площею 1409,7 кв.м та нежитлових приміщень корпусу № 12 літ. «А-4» № 55, 56, 57 загальною площею 7993,5 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , станом на 19.11.2009 року. Орієнтовна ринкова оцінка наведених вище нежитлових приміщень здійснювалась на підставі аналізу об`єктів порівнянь, зазначених в періодичному видані, а саме газеті «Ваш магазин», витягів з реєстру прав власності на нерухоме майно. Під час визначення орієнтованої ринкової вартості майна проводився аналіз звітів з незалежної оцінки майна, які здійснювались їх підприємством у 2009 році. Оскільки з моменту продажу на день проведення оцінки минуло більше двох років, таким чином визначити справедливу ринкову ціну у минулому, а саме станом на 19.11.2009 року не виявлялось можливим. Таким чином, під час проведення оцінки об`єктів нерухомості, а саме вищезазначених нежитлових приміщень, ним була визначена орієнтовна ринкова вартість об`єктів нерухомості. Під час проведення аналізу до уваги брались об`єкти порівнянь, які експонувались на ринку у 2009 році за аналогічним цільовим призначенням та схожим місцем розташування, орієнтовну ринкову вартість можна вважати наближеною до тієї, яка існувала на момент продажу. Аналіз щодо визначення ринкової оцінки нежитлових приміщень проводився без натурного огляду об`єктів оцінки, оскільки визначення орієнтовної ринкової вартості проводилось станом на 2009 рік, оцінювач не міг визначити вплив багатьох ціноутворюючих факторів на об`єкт оцінки. Тому на підставі проведеного аналізу зроблено висновок, що схоже майно, а саме будівлі та приміщення для виробничо-складських потреб або з можливістю використання під аналогічні цілі в період з серпня по листопад 2009 року пропонувались до продажу по 200-300 у.о. за кв.м. майна. Оскільки об`єкти, які потребують визначення орієнтовної ринкової вартості, мають значну площу, знаходяться в периферійній зоні населеного пункту, розташовані на території заводу (а отже мають обмежений доступ), він під час оцінки вважав за необхідне застосувати до них нижню межу визначеного цінового діапазону - 200 у.о. за кв.м. Тому, орієнтовна ринкова вартість нежитлових приміщень корпусу № 12 літ. А-4 № 53, 54 могла б становити станом на 19.11.2009 року 2 250 000 грн., приміщень № 55, 56, 57 12 700 000 грн.

т.16 а.с.198-201
проголошеними та перевіреними судом показаннями свідка ОСОБА_9 , генерального директора ПП «Центр ринкових досліджень», аналогічними за своїм змістом показанням свідка ОСОБА_8

т.16 а.с.202-204
проголошеними та перевіреними судом показаннями свідка ОСОБА_10 , члена ради ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач», про те, що радою товариства у 2009 році прийнято рішення про відчуження об`єктів нерухомості покупцю ТОВ «Укравтонавантажувач» та уповноважено генерального директора ОСОБА_5 на укладення відповідних правочинів та підписання документів.

т.30 а.с.221-224
протоколом від 28.01.2009 року № 28/01-09 загальних зборів учасників TOB «ТВП «Львівський Автонавантажувач», згідно з яким ОСОБА_5 призначено на посаду генерального директора товариства.

т.8 а.с.218
статутом ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» (у новій редакції від 2009 року), згідно з розділом 14 якого генеральний директор є службовою особою товариства, відповідальною за його фінансово-господарську діяльність, організацію та ведення бухгалтерського, податкового обліку, подачу податкової звітності, укладення та виконання товариством правочинів.

т.20 а.с.12-31
протоколом зборів учасників ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» від 11.11.09, згідно з яким прийнято рішення про реалізацію ТОВ «Укравтонавантажувач» нежитлових приміщень №№ 53, 54, 55, 56, 57 за ціною не менше 650 000 та ПО 000 грв. відповідно та уповноважено генерального директора ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» ОСОБА_5 укладати та підписувати у зв`язку з цим договір купівлі-продажу та інші документи.

т.8 а.с.220
протоколом від 11.11.009 року № 1-11/11-09 засідання ради ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач», згідно з яким радою товариства прийнято рішення про реалізацію ТОВ «Укравтонавантажувач» нежитлових приміщень №№ 53, 54, 55, 56, 57 за ціною не менше 650 000 та 110 000 грн. відповідно та уповноважено генерального директора ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» ОСОБА_5 укладати та підписувати у зв`язку з цим договір купівлі-продажу та інші документи.

т.8 а.с.171, 219
договором купівлі-продажу від 19.11.2009 року, укладеним між ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач», в особі генерального директора ОСОБА_5 , та ТОВ «Укравтонавантажувач», за умовами якого ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» відчужено нежитлові приміщення корпусу № 12 літ. «А-4», позначені в технічній документації під №№ 53, 54, загальною площею 1 409,7 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Шевченка, 321, за ціною 110 000 грн.

т.1 а.с.105-108
договором купівлі-продажу від 19.11.2009 року, укладеним між ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач», в особі генерального директора ОСОБА_5 , та ТОВ «Укравтонавантажувач», за умовами якого ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» відчужено нежитлові приміщення корпусу № 12 літ. «А-4», позначені в технічній документації під №№ 55, 56, 57, загальною площею 7 993,5 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Шевченка, 321, за ціною 650 000 грн.

т.1 а.с.120-123
листом ТОВ «Укравтонавантажувач» про проведення розрахунку за договором купівлі-продажу від 19.11.2009 року шляхом поставки на користь ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» чотирьох автонавантажувачів на загальну суму 660 000 грн. з ПДВ.

т.1 а.с.135
договором від 30.11.2009 року № 30/11-09, укладеним між ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» та ТОВ «Укравгонавантажувач», про придбання чотирьох автонавантажувачів по ціні 165 000 грн., з ПДВ, на загальну суму 660 000 грн., які в подальшому зараховано в оплату частини реалізованих нежитлових приміщень.

т.22 а.с.73
договором поруки від 27.11.2009 року № 09/145-Д, укладеним між ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач», ТОВ «Укравтонавантажувач» та ВАТ «Обленерго», згідно з яким ТОВ «Укравтонавантажувач» за ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» проведено оплату використаної останнім електроенергії в сумі 145 631 грн., яку в подальшому зараховано як оплату реалізованих нежитлових приміщень.

т.20 а.с.74

видатковою накладною від 30.11.2009 року № 30/11-01 про передачу від ТОВ «Укравтонавантажувач» на користь ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» чотирьох автонавантажувачів на загальну суму 660 000 грн. з ПДВ.

т. 1 а.с. 140
даними акту приймання-передачі майна від 30.11.2009 року, відповідно до якого ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» передало, а ТОВ «Укравтонавантажувач» прийняло нежитлові приміщення корпусу № 12 літ. «А-4», позначені в технічній документації під №№ 53, 54, загальною площею 1 409,7 кв.м., а також №№ 55, 56, 57, загальною площею 7 993,5 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Шевченка, 321.

т. 1 а.с. 143
даними акту позапланової документальної перевірки ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» від 29.09.2010 року № 1620/23-2/31003499 про результати позапланової виїзної перевірки TOB «ТВП «Львівський автонавантажувач» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 року по 31.03.2010 року, згідно з яким в листопаді 2009 року товариством в порушення п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість» занижено базу оподаткування з податку на додану вартість в розмірі 12 324 617 грн., а також у IV кварталі 2009 року, в порушення п.п.7.1.1 п.7.1 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» занижено об`єкт оподаткування податком на прибуток в розмірі 10 270 515 грн.Вказані порушення податкового законодавства виникли внаслідок проведення товариством товарообмінних операцій за заниженими та економічно необґрунтованими цінами, а саме реалізації в листопаді 2009 року покупцю ТОВ «Укравтонавантажувач» приміщень корпусу № 12, позначених в технічній документації під №№ 55, 56, 57, загальною площею 7993,5 кв.м. та приміщень корпусу № 12, позначених в технічній документації під №№ 53, 54, загальною площею 1409,7 кв.м. за ціною 760 000 грн., хоча вартість вказаних приміщень, відповідно до витягів з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданих Обласним комунальним підприємством Львівської обласної ради «Бюро технічної документації та експертної оцінки» склала 13 084 617 грн.

т. 1 а.с. 34-83
рішенням ДПІ у Яворівському районі від 29.09.2010 року № 3 про застосування звичайних цін при визначенні сум податкових зобов`язань з податку на прибуток, відповідно до якого податковим органом вирішено застосувати звичайні ціни при визначенні сум податкових зобов`язань з податку на прибуток ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» у зв`язку з заниженням доходу від реалізації товару (нежитлового приміщення) у декларації з податку на прибуток за 4-й квартал 2009 року за рахунок здійснення товарообмінної операції, що призвело до заниження ціни продажу товару.

т.1 а.с.145
рішенням ДПІ у Яворівському районі від 29.09.2010 року № 4 про застосування звичайних цін при визначенні сум податкових зобов`язань з податку на додану вартість, відповідно до якого податковим органом вирішено застосувати звичайні ціни при визначенні сум податкових зобов`язань з податку на додану вартість ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» у зв`язку з заниженням зобов`язань, задекларованих у декларації з ПДВ за листопад 2009 року, за рахунок заниження ціни продажу товару.

т.1 а.с.146
рішенням ДПІ у Яворівському районі від 12.10.2010 року № 3 про визначення податкових зобов`язань із застосуванням звичайних цін, згідно з яким, проведеним розрахунком та перерахунком податкових зобов`язань ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» із застосуванням звичайних цін, у зв`язку із виявленими порушеннями податковою законодавства, викладеними в акті перевірки № 1620/23-2/31003499 від 29.09.2010 року, встановлено суму податкового зобов`язання із податку на прибуток в сумі 2 567 629 грн. основного платежу.

т.18 а.с.178
рішенням ДПІ у Яворівському районі від 12.10.2010 року № 4 про визначення податкових зобов`язань із застосуванням звичайних цін, згідно з яким, проведеним розрахунком та перерахунком податкових зобов`язань ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» із застосуванням звичайних цін, у зв`язку із виявленими порушеннями податкового законодавства, викладеними в акті перевірки № 1620/23-2/31003499 від 29.09.10, встановлено суму податкового зобов`язання із податку на додану вартість в сумі 2 054 102 грн. основного платежу.

т.18 а.с.177
податковим повідомленням-рішенням ДПІ у Яворівському районі від 12.10.2010 року № /0 про донарахування ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» зобов`язань з податку на прибуток в сумі 71 021 грн.

т.1 а.с.147
витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно від 13.11.2009 року № 24446542, відповідно до якого загальна вартість нежитлових приміщень корпусу № 12 літ «А-4» № 55, 56, 57 загальною площею 7 993,5 кв.м. становить 11 112 594 грн.

т.1 а.с.104
витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно від 13.11.2009 року № 24445977, відповідно до якого загальна вартість нежитлових приміщень корпусу № 12 літ «А-4» № 53, 54 загальною площею 1 409,7 кв.м. становить 1 972 023 грн.

т.1 а.с.104
листом ПП «Центр ринкових досліджень» від 16.02.2012 року № 85, згідно з яким із врахуванням вартості однорідних об`єктів на момент реалізації, ринкова вартість нежитлових приміщень корпусу № 12 літ «А-4» по вул. Шевченка, 321 у м. Львові за № 53, 54 загальною площею 1 409,7 кв.м. становила 2 250 000 грн., а нежитлових будівель № 55, 56, 57 загальною площею 7 993,5 кв.м. - 12 700 000 грн.

т.1 а.с.195
податковою декларацією з податку на додану вартість ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» за листопад 2009 року, в якій відображено обсяги поставки на суму 756 933 грн., крім того ПДВ 151 387 грн.

т.18 а.с.95-96
податковою декларацією з податку на прибуток підприємств ТОВ «ТВП «Львівський Автонавантажувач» за 2009 рік, в якій відображено валовий дохід товариства в сумі 6 281 836 грн.

т.18 а.с.22-23

висновком №684/685/686/687/688 судової будівельно-технічної експертизи по постанові ВРКС слідчого відділу податкової міліції ДПА у Львівській області від 30.05.2012 року, яким встановити чи відповідає вартість нежитлових приміщень на момент продажу, позначених в технічній документації цифрами 53, 54 загальною площею 1409,7 кв.м, які розташовані за адресою: м.Львів, вул. Шевченка, 321, і складають 2/100 ідеальних частки нежитлових приміщень корпусу №12, літ. "А-4", згідно витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого обласним комунальним підприємством Львівської обласної ради "Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки" від 13.11.2009 року № 24445977 вартість об"єкту становить 1972023,00 грн. ринковій вартості відповідно до договору купівлі-продажу б/н від 19.11.2009 року цих приміщень не надається можливим; встановити чи відповідає вартість нежитлових приміщень на момент продажу, позначених в технічній документації цифрами 55, 56, 57 загальною площею 7993,5 кв.м, які розташовані за адресою: м.Львів, вул. Шевченка, 321, згідно витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого обласним комунальним підприємством Львівської обласної ради "Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки" від 13.11.2009 року № 24446542 вартість об"єкту становить 11112594,00 грн. ринковій вартості відповідно до договору купівлі-продажу б/н від 19.11.2009 року цих приміщень не надається можливим.

т. 16 а.с. 165-168

Аналізуючи зібрані по справі докази в їх сукупності при розгляді кримінальної справи, суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій підсудного з ч. 3 ст. 212 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України, як вчинення службової недбалості, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило державним інтересам тяжкі наслідки, оскільки досудовим слідством не зібрано жодних доказів у підтвердження обвинувачення підсудного за ч. 3 ст. 212 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, та таке є голослівним.

Так, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України, є вина у формі умислу, а тому несплата податків без наявності умислу не утворює складу цього злочину. Але якщо розмір податків, які не надійшли до бюджету при несплаті податків без наявності умислу, складає не менше 100 установлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, такі дії формально утворюють склад злочину, передбаченого статтею 367 КК України.

На необхідність розмежовувати ухилення від сплати податків і несвоєчасну їх сплату за відсутності умислу на несплату вказав Пленум Верховного Суду України у п. 4 своєї Постанови від 08.10.2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів». Згідно з роз`ясненнями, наданими у цьому пункті, особа, яка не мала наміру ухилитися від сплати податків, а не сплатила їх із інших причин, може бути притягнута лише до встановленої законом відповідальності за порушення податкового законодавства, пов`язані з обчисленням і сплатою цих платежів, а саме: відповідальності, яка настає на підставі Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» та Закону України «Про державну податкову службу в Україні».

Так, в зібраних в ході досудового слідства доказах відсутні достатні дані, які б вказували на суб`єктивну ознаку злочину - умисел на ухилення від сплати податків. Таких даних не здобуто судом в ході судового розгляду справи.

Натомість, під час судового слідства зібраними матеріалами справи та наданими суду доказами, зокрема показаннями обвинуваченого, яким суд надає віри, підтверджується винуватість обвинуваченого у вчиненні ним службової недбалості, яка виразилась у неналежному виконанні ОСОБА_5 , як службовою особою, покладених на нього службових обов`язків з організації ведення бухгалтерського та податкового обліку в товаристві, з складання податкової та бухгалтерської звітності і сплати податків у встановлені законом строки до бюджетів та державних цільових фондів через несумлінне ставлення до них, незабезпеченні проведення оцінки об`єктів нерухомого майна, які були об`єктами продажу, з метою визначення їх ринкової вартості, що в подальшому спричинило тяжкі наслідки. Як ствердив суду обвинувачений, він виконував свої службові обов`язки не так, як того вимагали інтереси служби, - неякісно і безвідповідально, поверхнево, хоча мав реальну можливість належним чином їх виконувати за наявності об`єктивних і суб`єктивних факторів. Жодних доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за ознаками інкримінованого досудовим слідством злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, під час судового слідства не здобуто.

Відтак, дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки він вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило державним інтересам тяжкі наслідки.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а саме вчинення підсудним злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який судимості не має, характеризується виключно позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має зареєстроване місце проживання, працює на посаді комерційного директора ТОВ «Енергія» та суд вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, без штрафу.
Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули строки, визначені цією статтею, зокрема, три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, та п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
За вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, санкцією статті визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого та згідно з ч. 3 ст. 12 КК України такий є злочином середньої тяжкості.

Як встановлено п. 5 ч. 1. ст. 7-1 КПК України, провадження в кримінальній справі може бути закрито судом у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно з ч. 2 ст. 11-1 КПК України суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, закриває кримінальну справу у зв`язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Таким чином, правовими підставами для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення цих строків, відсутність обставин, що порушують їх перебіг, а також згода підсудного на таке звільнення.

Виходячи з фактичних обставин, так як вони викладені в обвинувальному висновку, події злочину, передбаченого ч.ч. 2 ст. 367 КК України, мали місце 19.11.2009 року, відтак на час судового розгляду сплинув передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України п`ятирічний строк притягнення особи до кримінальної відповідальності з моменту вчинення злочину, перебіг строку давності не переривався та не зупинявся, що дає підстави для звільнення підсудного від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності.

Відтак, враховуючи зазначені обставини, за наявності згоди обвинуваченого на закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підставсуд вважає, що підсудного ОСОБА_5 слід звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Судові витрати у справі в сумі 2 452,00 грн., які складають вартість експертизи, підлягають стягненню з підсудного.
Долю речових доказів слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 370, 373, 374 КПК України, суд, -

з а с у д и в:
ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити йому у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на три роки та звільнити його від покарання, у зв`язку із закінченнм строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 2 452, 00 грн. ( дві тисячі чотириста п`ятдесят дві гривні 00 коп. )
Речові докази - залишити при кримінальній справі.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишити заставу.
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Львівської області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а засудженим в цей же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Суддя: