Провадження №11-кп/772/100/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 КОПІЯ
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:
Головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 листопада 2014 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001206 від 28.02.2014 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в :
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26 листопада 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу - за невстановлених обставин, місця, дати та часу незаконно придбав вищевказаний наркотичний засіб, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . В подальшому ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, 10.01.2014 р. біля 21.30 год., перебуваючи в другому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, за грошову винагороду в розмірі 70 грн. збув ОСОБА_9 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Відповідно до висновку експерта №35 від 14.01.2014 р. надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою 5,83 г у перерахунку на висушену речовину.

Крім того, 11.06.2014 р. біля 19.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в другому під`їзді будинку №42 по вул. Литвиненка в м. Вінниці, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу - канабісу - з корисливих мотивів за грошову винагороду в розмірі 60 грн. збув ОСОБА_10 паперовий згорток з речовиною рослинного походження у подрібненому стані. Згідно з висновком експерта №565 від 13.06.2014 р. надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою 1,72 г. у перерахунку на висушену речовину.

Окрім цього, 02.09.2014 р. біля 09.20 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в другому під`їзді будинку №42 по вул. Литвиненка в м. Вінниці, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу - канабіс - за грошову винагороду в розмірі 120 грн. збув ОСОБА_10 паперовий згорток з речовиною рослинного походження у подрібненому стані. Відповідно до висновку експерта №1037 від 05.09.2014 р. надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, - масою 4,10 г. у перерахунку на висушену речовину.

В подальшому 02.09.2014 р. біля 10.34 год. працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області під час проведення санкціонованого обшуку згідно з ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 27.08.2014 р. за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 70 поліетиленових пакетів з подрібненою речовиною рослинного походження, три фрагменти полімерних пляшок з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, фольговий наперсток з нашаруванням речовини темного кольору. Згідно з висновком експерта №1038 від 17.09.2014 р. надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом загальною масою 221,99 г. у перерахунку на висушену речовину; нашарування речовини темно-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях фрагменту металевої фольги та фрагментів полімерних пляшок з відсутніми нижніми частинами містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу, загальною масою 0,3135 г у перерахунку на висушену речовину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини, просить вирок суду змінити та пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання застосувавши до нього вимоги ст.ст.69, 75 КК України, а також скасувати призначене йому додаткове покарання у виді конфіскації майна. Вказує на те, що ОСОБА_7 має другу групу інвалідності по зору і дана хвороба є підставою для звільнення його від відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_8 , який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

За змістом положень статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте, перевірка матеріалів кримінального провадження свідчить, що судом першої інстанції при їх розгляді було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, та, відповідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи із нижченаведеного.

Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень статті 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язкового, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченому статтею 381 цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції розгляд справи проведений з посиланням на положення частини 3 статті 349 КПК України. Проте, згідно звукозапису судового засідання, судом першої інстанції взагалі не було з`ясовано належним чином, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_7 та інші учасники судового провадження зміст частини 3 статті 349 КПК України, чи немає сумнівів у добровільності у їх позиції, а також не роз`яснено їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, відтак суд вважає, що розгляд кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не можна визнати таким, що відповідає вимогам частини 3 статті 349 КПК України.

Окрім того, судом першої інстанції взагалі не було визначено обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження, чим також порушено вимоги ч.2 ст.349 КПК України.

Також, згідно статті 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати обвинуваченому показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Однак, згідно звукозапису судового засідання, судом першої інстанції всупереч наведеним вимогам закону не було запропоновано обвинуваченому ОСОБА_7 надати показання, а надано прокурору можливість відразу допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , чим порушено встановлений законом порядок допиту обвинуваченого.

Суд звертає також увагу на те, що прокурором в судовому засіданні було заявлено клопотання про приєднання до матеріалів кримінального провадження доказів зібраних стороною обвинувачення під час досудового розслідування, яке судом першої інстанції було задоволено та приєднано їх до матеріалів кримінального провадження. На ці докази суд першої інстанції послався у вироку на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Водночас, згідно звукозапису судового засідання, дані докази судом першої інстанції не досліджувалися та не оголошувалися, як того вимагає ст.358 КПК України, у зв`язку з чим суд першої інстанції відповідно до ч.2 ст.23 КПК України не міг посилатися на них у вироку, оскільки вони не були судом першої інстанції безпосередньо дослідженні та оголошенні.

Посилання суду першої інстанції у вироку на зазначені докази суперечить також вимогам ч.3 ст.349 КПК України.

Крім того, визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою повторність. Між тим, така кваліфікуюча ознака у вироці суду, в формулюванні обвинувачення визнаного судом першої інстанції доведеним, відсутня.

Також, згідно звукозапису судового засідання, проголошений після виходу з нарадчої кімнати судом першої інстанції текст вироку не відповідає в повній мірі тексту вироку, який міститься у матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до вимог статей 7 - 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини, однак судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження ці вимоги закону дотримані не були.

Беручи до уваги наведене, оскільки при розгляді справи в суді першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, права обвинуваченого на захист, враховуючи що апеляційний суд, згідно вимог ст.ст.7,9 КПК України, відповідно до загальних засад кримінального провадження, не вправі наперед вирішувати питання, які не були предметом розгляду суду першої інстанції, вирок суду підлягає скасуванню із направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд. Відповідно до частини 2 статті 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому наведені в апеляційній скарзі захисника доводи щодо суворості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та необхідності звільнення обвинуваченого від відбування покарання за хворобою слід перевірити при новому судовому розгляді, який необхідно провести з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення, з урахуванням міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Керуючись ст.ст.7,9, 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції іншим суддею.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно.
Суддя: