АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/2212/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/361/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 15 липня 2015 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2015 року, у кримінальному провадженні №0000046відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , не працюючої, не одруженої, на утримані має малолітню дитину, громадянки України, освіта вища, раніше не судимої
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачена ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду у відношенні ОСОБА_6 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, та призначити покарання за ч.2 ст.191 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки; за ч.1 ст.366 КК України, у вигляді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки. ОСОБА_6 звільнити від основного та додаткового покарання за вироком суду на підставі п.В ч.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році» Крім того, прокурор просить зазначити у вступній частині вироку адресу мешкання обвинуваченої ОСОБА_6 .

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2015 рокуОСОБА_6 визнано винною та засуджено за ч.2 ст.191 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права займати посади пов`язані з адміністративно-господарськими функціями строком на два роки;за ч.1 ст.366 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права займати посади пов`язані з адміністративно-господарськими функціями строком на один рік.На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права займати посади пов`язані з адміністративно-господарськими функціями строком на два роки. ОСОБА_6 звільнено від основного та додаткового покарання за вироком суду на підставі п. в ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році»
Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_6 , на підставі розпорядження голови районної державної адміністрації ОСОБА_8 № 199-к-10 від 31.08.2010 року, призначена на посаду директора Нікопольського районного центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді за результатами конкурсного відбору з посадовим окладом згідно зі штатним розписом з присвоєнням 12 рангу державного службовця з 01 вересня 2010 року.
На підставі розпорядження голови районної державної адміністрації ОСОБА_8 № 172-к-13 від 31.01.2013 року відповідно до ст. 18 Закону України «Про відпустки», ОСОБА_6 надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку в період часу з 31.01.2013 року по 07.04.2016 року.
Тобто, в період часу з 01.09.2010 року по 31.01.2013 року ОСОБА_6 являлась службовою особою, на яку були покладені організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
В своїй діяльності ОСОБА_6 керувалася посадовою інструкцією директора Нікопольського районного центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, затвердженої розпорядженням голови райдержадміністрації № 14-К-09 від 26.01.2009 року, відповідно до п. 1 якої, на неї покладаються, зокрема обов`язки здійснювати керівництво діяльністю Центру, розподіляти обов`язки між працівниками центру, контролювати їх роботу, затверджувати структуру та штатний розпис центру в межах граничної чисельності та фонду оплати праці працівників; розпоряджатися коштами центру у межах затвердженого кошторису витрат, а також у встановленому порядку призначати на посади та звільняти з посади працівників центру.
Також, відповідно до п. 1 положення «Про Нікопольський районний центр соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді», затвердженого розпорядженням в.о. голови райдержадміністрації від 18.10.2013 року № 509-р-13 (далі-Положення), директор центру здійснює загальне керівництво діяльністю центру, несе персональну відповідальність за виконання покладених на центр завдань, законність прийнятих ним рішень; видає в межах своїх повноважень накази організаційно - розпорядчого характеру, організовує і контролює їх виконання; розпоряджається в установленому порядку майном і коштами центру; призначає на посади та звільняє з посад працівників центру.
Відповідно до п.9 Положення, діяльність центру фінансується за рахунок коштів місцевих бюджетів та інших джерел, не заборонених законодавством.
Відповідно до п. 11 Положення, центр є юридичною особою, має самостійний баланс, відповідні рахунки в територіальних органах казначейства, печатку та бланк зі своїм найменуванням.
Таким чином, НРЦСССДМ є учасником бюджетного процесу - одержувачем бюджетних коштів.
ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами, виділеними для виплати заробітної плати працівникам центру, шляхом фіктивного працевлаштування працівників та подальшого заволодіння виплачених їм сум заробітної плати, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, 27 червня 2012 року, знаходячись в приміщенні службового кабінету № 314, розташованого в приміщенні Нікопольської районної державної адміністрації по вул. Шевченко, 130 в м. Нікополі Дніпропетровської області видала наказ № 25-к від 27.06.2012 року «Про призначення на посаду фахівця із соціальної роботи 1 категорії НРЦСССДМ з посадовим окладом згідно штатного розкладу», яким на зазначену посаду було призначено ОСОБА_9 .
Відповідно до наказу директора НРЦСССДМ ОСОБА_6 № 36-к від 30.08.2012 року ОСОБА_9 звільнений з посади фахівця із соціальної роботи 1 категорії НРЦСССДМ за угодою сторін, відповідно до п. 1 ст. 36 Кодексу Законів про працю України.
Таким чином, в період часу з 27.06.2012 року по 30.08.2012 року ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора Центру, реалізуючи злочинний умисел спрямований на заволодіння грошових коштів у вигляді заробітної плати ОСОБА_9 , знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні НРЦССССМД, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Шевченко, 130, в денний час, достовірно знаючи про те, що фактично ОСОБА_9 до роботи не приступав та покладені на нього обов`язки не виконував, зловживаючи своїм службовим становищем, заволоділа грошовими коштами, виділеними на оплату праці ОСОБА_9 , шляхом внесення до офіційних документів - табелів обліку використання робочого часу за період з липня 2012 року по серпень 2012 року, завідомо неправдивих відомостей про те, що ОСОБА_9 в зазначений вище час знаходився на своєму робочому місці та виконував покладені на нього обов`язки, власноручно заповнила та підписала вищезазначені табелі обліку використання робочого часу в період з 27.06.2012 року по 30.08.2012 року та в подальшому надала їх головному спеціалісту - головному бухгалтеру Центру ОСОБА_10 , для нарахування заробітної плати.
В свою чергу ОСОБА_10 , не знаючи про злочинний намір директора центру ОСОБА_6 , оскільки відповідно до посадової інструкції бухгалтера, затвердженої наказом директора НРЦСССДМ № 26-10 від 02.07.2012 року ОСОБА_10 не веде облік робочого часу та не здійснює табелювання фахівців із соціальної роботи центру, не перебуваючи із ОСОБА_6 в злочинній змові, нарахувала ОСОБА_9 заробітну плату за період з 27.06.2012 року по 30.08.2012 року в загальній сумі 4545 грн. 72 коп.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння вказаних коштів, ОСОБА_6 , незаконно заволоділа ними, шляхом зняття готівкових коштів з банкомату, чим спричинила державі збитки на суму 4545 грн. 72 коп.
Крім того, ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами, які виділені для нарахування заробітної плати працівникам центру, шляхом фіктивного працевлаштування осіб та подальшого заволодіння виплачених їм сум заробітної плати, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, 12 вересня 2012 року, знаходячись в приміщенні службового кабінету № 314, розташованого в приміщенні Нікопольської районної державної адміністрації по вул. Шевченко, 130 в м. Нікополі Дніпропетровської області видала наказ № 42-к від 12.09.2012 року «Про призначення на посаду фахівця із соціальної роботи 1 категорії НРЦСССДМ ОСОБА_11 з посадовим окладом згідно штатного розкладу».
На підставі розпорядження голови Нікопольської РДА № 282-К-12 від 04.12.2012 року на період відпустки ОСОБА_6 , а саме з 20.12.2012 року по 21 січня 2013 року, виконання її обов`язків покладено на начальника відділу соціальної роботи Нікопольського РЦСССДМ ОСОБА_12 .
Відповідно до наказу в.о. директора НРЦСССДМ ОСОБА_12 № 5-к від
20.12.2012 року ОСОБА_11 звільнена з посади фахівця із соціальної роботи 1 категорії НРЦСССДМ за угодою сторін, відповідно до п. 1 ст. 36 Кодексу Законів про працю України.
Таким чином, в період часу з 12.09.2012 року 20.12.2012 року ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора Центру, маючи злочинний умисел спрямований на заволодіння грошовими коштами, у вигляді заробітної плати ОСОБА_11 , знаходячись на робочому місці, в приміщенні Нікопольського РЦССССМД, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Шевченко, 130, в денний час, достовірно знаючи про те, що фактично остання до виконання своїх службових обов`язків не приступала, покладені на неї обов`язки фактично не виконувала, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з прямим умислом направленим на заволодіння грошовими коштами центру, шляхом внесення до офіційних документів - табелів обліку використання робочого часу за період з 12.09.2012 року по 20.12.2012 року, завідомо неправдивих відомостей про те, що ОСОБА_11 виконувала покладені на неї повноваження, власноручно заповнила та підписала вищезазначені табелі обліку використання робочого часу в період з 12.09.2012 року по 20.12.2012 року, та в подальшому надала їх головному спеціалісту - головному бухгалтеру Центру ОСОБА_10 , для нарахування заробітної плати.
В свою чергу остання, не знаючи про злочинний намір директора центру ОСОБА_6 , оскільки відповідно до посадової інструкції бухгалтера, затвердженої наказом директора НРЦСССДМ № 26-10 від 02.07.2012 року ОСОБА_10 не веде облік робочого часу та не здійснює табелювання фахівців із соціальної роботи центру, не перебуваючи із ОСОБА_6 у злочинній змові, нарахувала заробітну плату ОСОБА_11 за період з 12.09.2012 року по 20.12.2012 року в загальній сумі 7426 грн. 93 коп.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння вказаних коштів, ОСОБА_6 , незаконно заволоділа ними, шляхом зняття готівкових коштів з банкомату, чим спричинила державі збитки на суму 7426 грн. 93 коп.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_6 , посилається на те, що судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_6 було неправильно застосовано норми матеріального права, а саме, в порушення вимог ст.61 КК України, останній обрано покарання у вигляді обмеження волі, незважаючи на те, що на її утриманні перебуває малолітня дитина. Таким чином обвинуваченій не можна було обирати зазначений вид покарання. Крім того, суд у вироку належним чином не конкретизував призначене обвинуваченій додаткове покарання, не зазначивши яких саме прав, посад або виду діяльності позбавляє займатися ОСОБА_6 . Між тим, у вступній частині вироку суд не вказав місце проживання обвинуваченої.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, обвинувачену ОСОБА_6 , яка покладалася на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 кримінального покарання.
На думку колегії суддів, при призначені покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , суд першої інстанції порушив вимоги ст. 61 ч. 3 КК України.
Так, суд визнавши ОСОБА_6 винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України призначив їй покарання у вигляді обмеження волі.
При цьому, згідно з вимогами ч. 3 ст. 61 КК України, до жінок які мають дітей віком до 14 років, покарання у вигляді обмеження волі не застосовується.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а. кп. 17).
Таким чином, призначаючи ОСОБА_6 покарання у вигляді обмеження волі, суд першої інстанції порушив вимоги вищевказаного кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п.4 ст.409 КПК України, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою до скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення.
За таких обставин, з огляду на вимоги ч.3 ст.61 КК України та санкції ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 в частині призначеного їй покарання скасувати.
Визначаючи вид і міру покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , у відповідності з вимогами ст.65 КК України, колегія суддів виходить із тих же обставин, що і суд першої інстанції, при цьому враховує тяжкість вчинених нею кримінальних правопорушень; даних про особу винної; обставин, що пом`якшують покарання, до яких судом першої інстанції віднесено щире каяття обвинуваченої, відсутності обтяжуючих покарання обставин, і вважає за необхідне призначене ОСОБА_6 основне покарання замінити, в межах санкцій ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України, на позбавлення волі та штраф відповідно, остаточно визначивши його за положеннями ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Між тим, вимоги в апеляційній скарзі прокурора на необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.366 КК України у вигляді позбавлення волі на певний строк колегія суддів вважає неправомірними, оскільки санкція зазначеної статті такого виду покарання не передбачає.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, не конкретизував коло та характер даних посад є правомірними.
Відповідно до ст.55 КК України, п.17 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.03р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того, щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього.
Однак, резолютивна частина вироку не містить чіткого формулювання додаткового покарання, що призначено обвинуваченій ОСОБА_6 , а саме: за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України суд першої інстанції призначив таке додаткове покарання як позбавленням права займати посади пов`язані з адміністративно-господарськими функціями строком на два та один рік відповідно.
Оскільки ОСОБА_6 вчинила злочини будучи службовою особою, на яку були покладені організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, то їй має бути призначено додаткове покарання за ст.191 ч.2, ч.1 ст.366 КК України та за сукупністю злочинів - у виді позбавлення права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки.
Клопотання ОСОБА_6 про застосування до неї акту амністії підлягає задоволенню, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вона має на утриманні малолітню дитину, а отже вбачаються підстави для застосування до обвинуваченої положень п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2014 році.
Крім того, колегія суддів вважає правомірними доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог п.4 ч.2 ст.374 КПК України, відповідно до якої у вступній частині вироку зазначається також місце проживання обвинуваченого.
Проте, відомостей про місце проживання ОСОБА_6 вступна частина вироку не містить, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає зміні із зазначенням у вступній його частині адреси проживання обвинуваченої.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2015 рокувідносно ОСОБА_6 скасувати, в частині призначеного їй покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.2 ст.191 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки;
- за ч.1 ст.366 КК України у вигляді штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян (1 700 грн.) з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки.
Згідно п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2014 році звільнити ОСОБА_6 від відбування основного та додаткового покарання.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2015 рокувідносно ОСОБА_6 змінити.

Зазначити у вступній частині вироку місце проживання ОСОБА_6 : АДРЕСА_2 .

В решті вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2015 рокувідносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4