АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці «14 травня » 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
При секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

За участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хотинського районного суду від 06 лютого 2015 року у кримінальному провадженні № 0000069 щодо

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білівці Хотинського району Чернівецької області, українця, громадянина України, із вищою юридичною освітою, не одруженого, на даний час не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , -

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 ч.4 КК України,-

Провадження №11кп/794/151 /15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_12
Категорія ст.368 ч.4 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 06 лютого 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 ч.4 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави , пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки та з позбавленням 13 рангу державного службовця. Запобіжний захід ОСОБА_7 обрано тримання під вартою , взято його під варту із зали суду. Строк відбуття покарання обчислено з 06 лютого 2015 року . Вирішено питання про речові докази по справі.

На вказаний вирок подані апеляційні скарги обвинуваченим ОСОБА_7 , та адвокатами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить обвинувальний вирок районного суду щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діянні кримінального правопорушення.

Посилається на те, що висновки районного суду про визнання його винним є не доведеними в зв`язку з тим, що суд не перевірив належність доказів які поклав в основу вироку. Також досудове та судове слідство було проведене з багатьма порушеннями , а саме не досліджено предмет (гроші) кримінального правопорушення тим самим порушено принцип безпосереднього дослідження речових доказів передбаченим п.16 ч. 1 ст. 7 КПК України. .

22.11.2013 року у відділі ДВС Хотинського районного управління юстиції проведений огляд місця події, згідно якого виявлено та вилучено виконавчі провадження щодо ОСОБА_13 , без ухвали суду про тимчасовий доступ до речей і документів, що на думку апелянта є порушенням в тому числі і прав та законних інтересів стягувачів. Також суд на думку апелянта не взяв до уваги та не дослідив виконавчі провадження щодо ОСОБА_13 зараді закриття яких він передав певну суму грошей ОСОБА_14 .

В матеріалах справи відсутня фіксація судового засідання від 23.04.2014 року , що є порушення вимог КПК України. В матеріалах кримінального провадження в наявності є протоколи «За результатами проведення негласних слідчих дій від 28.11.2013 року», згідно яких в порушення вимог КПК України не дотриманні строки передачі вказаних матеріалів прокурору. Зазначає на наявність серед речових доказів однієї купюри номіналом 100 доларів США яку не було у ОСОБА_13 при складанні протоколу огляду від 18.11.2013 року . Також апелянт зазначає , що ОСОБА_13 самостійно здійснював аудіо та відео записи їхніх розмов , що є порушенням норм КПК України та інших норм права. Крім того судом першої інстанції не враховані матеріали, які були надані та долучені до матеріалів кримінального провадження, а саме які характеризують свідка заявника ОСОБА_13 .

В доповнення до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 посилається на неконкретність обвинувачення яке обмежувало його можливість здійснити своє право на захист, на неправильність кваліфікації його дій і провокації неправомірної вигоди.

Адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просять вирок районного суду від 6.02.2015 року щодо ОСОБА_7 засудженого за ч.4 ст. 368 КК України скасувати , а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.

Посилаються апелянти на те, що вина щодо ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину не знайшла свого підтвердження та не доведена, допущено неповноту судового розгляду та істотні порушення кримінально-процесуального закону, Так допитаний в судовому засіданні їх підзахисний свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушення не визнав та пояснив, що кошти в розмірі 700 доларів США від ОСОБА_13 не отримував, а навпаки ОСОБА_13 позичив у нього 1000 доларів США в липні 2013 року, написавши про це розписку. При його огляді відбитків від грошових коштів, які були оброблені спеціальною фарбою на його руках та одежі не було. Кошти в сумі 700 доларів США йому підкинули в той час коли він відлучався на перекур.

Також відсутні факти вимагання їх підзахисним неправомірної вигоди у свідка ОСОБА_13 , а навпаки на всіх зафіксованих в результаті оперативно-розшукових заходів доказах вбачається саме односторонні провокативні дії ОСОБА_13 .. Крім того суд при постановленні вироку допустив істотні порушення кримінально-процесуального законодавства.

Так в порушення вимог ч.4 ст. 95 КПК України суд у вироку посилається на показання свідка ОСОБА_15 , які вона давала під час досудового слідства. Такі показання зазначені у протоколі допиту свідка від 22 листопада 2013 року та практично повністю перенесенні у вирок суду та суперечать показанням, які вона давала у судовому засіданні 07. 04. 2014 року. Також у матеріалах кримінального провадження відсутні журнали декількох судових засідань та технічні носії інформації цих засідань, зокрема 27.03.2014 року , 23.04.2014 року, 14.05.2014 року , 18.12.2014 року. Тому вважають, що суд допустив неповноту судового розгляду , істотно порушив кримінально-процесуальний закон, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Заступник прокурора Хотинського району Чернівецької області ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій просить дану апеляційну каргу залишити без задоволення, посилаючись на те, що вона є необґрунтованою та безпідставною, а вина ОСОБА_7 , повністю доведена матеріалами кримінального провадження. Так посилається прокурор в запереченнях на відсутність підстав передбачених ст.. ст.. 412, 415 КПК України для скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вважає що одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди підтверджується протоколами огляду від 14.11.2013 року, та а від 18.11.2013 року , протоколами проведення негласних слідчих дій, показами свідків., По справі немало місце підбурювання ОСОБА_7 до одержання неправомірної вигоди , так як з матеріалів справи вбачається що ОСОБА_7 вказує суму хабара в доларах США., та ОСОБА_13 не є агентом працівників міліції чи ЗБУ і сам факт його участі раніше у викритті хабародавачив не є підставою вважати що він діяв з метою провокації.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його адвокатів, які просили задовольнити апеляційні скарги в повному обсязі , вислухавши думку прокурора, який вважає, що вирок суду, слід залишити без змін , а апеляційні скарги обвинуваченого та адвокатів без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, надавши учасникам процесу слово в судових дебатах, та останнє слово обвинуваченому колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не підлягають задоволенню.

Як встановлено вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджений за те, що працюючи на посаді начальника відділу виконавчої служби Хотинського районного управління юстиції Чернівецької області, згідно наказу №501/к від 17липня 2012 року Головного управління юстиції у Чернівецькій області та відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» та «Інструкції про проведення виконавчих дій», затверджених наказом Міністерства Юстиції України №74/5 від 15.12.1999 року, здійснюючи контроль за своєчасністю, правильністю і повнотою виконання рішень державним виконавцем та проводячи перевірку законності виконавчого провадження, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, отримав неправомірну вигоду в розмірі 100 Євро (що по курсу НБУ дорівнює 1073,94 грн.), 100 доларів (що по курсу НБУ дорівнювало 799,30 грн.), 700 доларів США (що по курсу НБУ дорівнює 5595,10 грн.), а разом отримав неправомірну вигоду на загальну суму 7468,34 гривень, чим вчинив кримінальне правопорушення при наступних обставин.

Так 31 жовтня 2012 року Садгірським районним судом м. Чернівці виданий виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_16 та ОСОБА_13 жителя АДРЕСА_1 заборгованості за кредитним договором на користь Публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» в сумі 549981, 64 грн.

01 квітня 2013 року вказаний вище виконавчий лист разом із заявою представника Банку надійшов до ВДВС Хотинського РУЮ Чернівецької області щодо відкриття виконавчого провадження. На підставі цих документів заступником начальника відділу державної виконавчої служби Хотинського районного управління юстиції ОСОБА_15 3 квітня 2013 року була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження про стягнення із ОСОБА_13 заборгованості за кредитним договором на користь Публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» в сумі 549981, 64 грн. та витрат в сумі 1820 грн. В подальшому копія цієї постанови була направлена боржнику ОСОБА_13 .

Дізнавшись про відкриття виконавчого провадження щодо стягнення із нього заборгованості на користь ПАТ банку «Фінанси та Кредит», ОСОБА_13 прийшов до службового приміщення відділу ДВС Хотинського РУЮ за адресою Чернівецька область м. Хотин вул. Свято-Покровська, 60, та звернувся безпосередньо до начальника цього відділу ОСОБА_7 , оскільки той неодноразово викликав його щодо з`ясування обставин по виконавчому провадженню.

При цій розмові начальник відділу виконавчої служби ОСОБА_7 будучи обізнаним в силу займаної посади про наявність на виконанні у відділі ДВС виконавчого провадження про стягнення із ОСОБА_13 заборгованості за спожиту електроенергію на користь ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» в сумі 1984,40 грн. та виконавчого провадження про стягнення з нього адміністративного штрафу за порушення правил дорожнього руху на користь держави в сумі 680 грн., повідомив ОСОБА_13 , що на виконанні у очолюваному ним відділенні знаходяться зазначені виконавчі провадження При цьому ОСОБА_7 наголосив, що перед тим як погасити заборгованість перед Банком, ОСОБА_13 має погасити заборгованість перед державою по виконавчому провадженню. На це ОСОБА_13 пояснив ОСОБА_7 , що жодного майна та коштів для погашення наявних заборгованостей в нього не має. ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_13 , що в такому разі виконавчі провадження можуть бути повернуті стягувачу у зв`язку із відсутністю майна боржника. Одночасно, діючи як керівний відділу виконавчої служби, тобто як особа, яка шляхом надання підлеглим працівникам відповідних вказівок затвердження чи не затвердження постанови, що в ходить в повноваження начальника відділу ОСОБА_7 обумовив ОСОБА_13 , що для прийняття такого позитивного рішення той має надати йому, як начальнику ВДВС, незаконну винагороду у розмірі 5 тис. грн. Одночасно ОСОБА_7 зазначив, що в разі надання такої винагороди він не буде накладати арешт на рахунки ОСОБА_13 , як приватного підприємця та поверне виконавче провадження без виконання.

ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що у разі ненадання незаконної вигоди ОСОБА_7 , виконавче провадження не буде повернуто, і ОСОБА_7 , як керівник даної установи, може умисно вчиняти дії, які можуть обмежити права та свободи ОСОБА_13 , в тому числі і обмежити право виїзду останнього за кордон, а також накладе арешти на його рахунки, що може в майбутньому створити перешкоди його підприємницькій діяльності, був змушений погодитися на таку пропозицію.

15 листопада 2013 року ОСОБА_13 з`явився в службовий кабінет начальника ВДВС Хотинського РУЮ, та побоюючись, що в разі ненадання незаконної винагороди керівнику органу виконавчої служби його як приватного підприємця і як громадянина буде обмежено в правах, надав ОСОБА_7 частину раніше обумовленої тим неправомірної вигоди, зокрема передав кошти в сумі 100 Євро (що по курсу НБУ дорівнює 1073,94 грн.), а той відповідно їх одержав. Одночасно ОСОБА_13 вказав, що іншу частину обумовленої ОСОБА_7 суми коштів в якості незаконної винагороди він передасть при наступній зустрічі.

19 листопада 2013 року ОСОБА_13 , у відповідності до попередньої домовленості, знову прийшов до начальника ВДВС Хотинського РУЮ ОСОБА_7 в його службовий кабінет та передав йому іншу частину неправомірної вигоди - кошти в сумі 100 доларів ( що по курсу НБУ дорівнювало 799, 30 грн.) як частину коштів за закриття виконавчих проваджень на користь держави. Після цього ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що в нього не має достатньо коштів та майна для погашення заборгованості перед ПАТ банку «Фінанси та Кредит», запитав у ОСОБА_7 , які заходи має вжити у виконавчому провадженні про стягнення заборгованості перед Банком. На це ОСОБА_7 , діючи з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи, що ОСОБА_13 вже передав йому частину коштів в якості неправомірної вигоди за повернення виконавчого провадження про стягнення заборгованості перед державою, а тому погодиться й передати неправомірну вигоду і за повернення без виконання виконавчого провадження відкритого на користь ПАТ банку «Фінанси та Кредит», вказав ОСОБА_13 що в разі надання йому як начальнику відділу неправомірної вигоди в сумі 700 доларів США всі виконавчі провадження, які знаходяться на виконанні у відділі ДВС Хотинського РУЮ по яких ОСОБА_13 є боржником, в тому числі і на користь Банку, будуть повернуті стягувачам без виконання.

ОСОБА_13 усвідомлюючи, що у разі ненадання незаконної вигоди ОСОБА_7 , виконавчі провадження не будуть повернуті, і ОСОБА_7 , як керівник даної установи, буде умисно вчиняти дії, які можуть обмежити права та свободи ОСОБА_13 , був змушений погодитися на пропозицію.

21листопада 2013 року під час телефонної розмови ОСОБА_7 визначив день передачі йому неправомірної вигоди, а саме 22 листопада 2013 року.

22 листопада 2013 року, о 12-30 годині, ОСОБА_13 з`явився в службовий кабінет начальника ВДВС Хотинського РУЮ Чернівецької області та діючи у відповідності до попередньої домовленості передав ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди кошти в сумі 700 доларів США (що по курсу НБУ дорівнює 5595.10 грн.) за повернення виконавчих проваджень у зв`язку із відсутністю майна боржника, а ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, відповідно до свого злочинного наміру, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, одержав кошти.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження районний суд повно, об`єктивно і всебічно дослідивши обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.

Вина ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст.368 ч.4 КК України одержання неправомірної вигоди службовою особою, а саме в тому що, він будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище отримав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища - доведено по матеріалами кримінального провадження, показами свідків, та дослідженими в судовому засіданні доказами, а також частково і показами обвинуваченого в судах першої та апеляційної інстанції в яких він підтвердив певні обставини своїх дій що у сукупність з іншими доказами по справі доводять його вину .

Так свідок ОСОБА_13 показав суду, що рішенням Садгірського районного суду м. Чернівці стягнуто з нього як поручителя по кредиту та боржника ОСОБА_17 солідарного боргу в сумі 549981 грн. на користь ПАТ «Банк Фінанси та кредит». Дане рішення було направлене на виконання до Хотинського ВДВС Чернівецького РУЮ. Його постійно викликав начальник відділу виконавчої служби ОСОБА_7 з приводу даної заборгованості. За пропозицією останнього він домовився з ОСОБА_7 , як начальником відділу ДВС Хотинського РУЮ, про закриття виконавчого провадження без стягнення з нього коштів та без накладення арешту на рахунки за грошову винагороду в розмірі біля 5-ти тисяч грн. З даного приводу 15.10.2015 року він звернувся до правоохоронних органів. Пізніше до нього зателефонував ОСОБА_7 та запропонував зустрітись та при зустрічі ОСОБА_18 повідомив , що у ОСОБА_13 є штрафи по ДАІ на суму 6 000 грн., на що він сказав що у нього немає зараз таких коштів. На це ОСОБА_7 відповів, що якщо він дасть йому 3 000 грн. він закриє дане питання.. 15.11.2013 року ОСОБА_19 знаходячись в службовому кабінеті ОСОБА_18 передав йому 100 євро, при цьому домовився що решта коштів передасть пізніше , після того як він закриє виконавчі провадження.

19.11.2013 року ОСОБА_13 перебуваючи в службовому кабінеті начальника відділу ДВС ОСОБА_7 він розмовляв з ним, та ОСОБА_18 на окремому аркуші написав йому цифру 700, яку він має передати останньому і ОСОБА_19 запитав доларів чи гривень. На що ОСОБА_18 вказав на купюру 100 доларів, яку ОСОБА_19 перед цим передав та яка знаходилась на столі під паперами. ОСОБА_18 запевнив що надасть постанову про закриття кримінального провадження. 22.11.2013 року він передав ОСОБА_7 кошти в сумі 700 доларів, знаходячись в робочому кабінеті начальника поклавши їх в шухляду стола, на яку вказав ОСОБА_7 , після чого вони вийшли , а коли повернулись за ними зайшли працівники міліції та затримали їх.

Будучи допитаним за клопотанням захисту в апеляційній інстанції свідок ОСОБА_13 підтвердив свої покази надані в суді першої інстанції і наполягав на тому що він за пропозицією ОСОБА_7 дав хабара останньому за повернення виконавчих документів стягувачам і зняття арешту з його рахунків, та уникнення проблем яких ОСОБА_7 міг завдати йому як боржнику по виконавчому провадженню.

Свідок ОСОБА_15 показала суду що у неї на виконані знаходилося рішення суду про стягнення боргу з ОСОБА_13 на користь банку, постанова ДАІ про стягнення з ОСОБА_13 на користь держави штрафу та стягнення з ОСОБА_13 на користь РЕМу заборгованості за використану електричну енергію . ОСОБА_7 , сказав в разі відсутності майна в боржника дані виконавчі провадженні потрібно буде повернути стягувачам без виконання. 22.11.2013 року вона занесла йому виконавче провадження про стягнення боргу з ОСОБА_13 на користь банку разом із постановою про повернення виконавчого документу , в той час у нього в службовому кабінеті знаходився ОСОБА_13 , Вона також надала ОСОБА_7 на підпис супровідний лист до постанови про повернення виконавчого документа стягувачу .

Також вина ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 ч.4 КК України доведена по справі і заявою ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення, згідно якої ОСОБА_19 повідомив правоохоронні органи про факт вимагання грошових коштів ОСОБА_7 ..

Протоколами огляду від 14 листопада 2013 року, 18 листопада 2013 року, 21 листопада 2013 року згідно до яких в присутності понятих проводилися огляди грошових коштів які знаходилися у свідка ОСОБА_13 із зазначенням номерів купюр яких в подальшому ОСОБА_13 передавав ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди на вимогу останього за закриття виконавчих проваджень щодо ОСОБА_13 ( а.с. № 13, 18,21 ).

Протоколом огляду місце події від 22 листопада 2013 року згідно до якого під час проведення огляду службового кабінету начальника ВДВС Хотинського РУЮ ОСОБА_7 виявлено і вилучено кошти в іноземній валюті 7 штук номіналом по сто доларів США номера і серії купюр які співпадають з номерами і серії купюр які згідно до протоколів його огляду були у нього для передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 на вимогу останього за закриття виконавчих проваджень щодо ОСОБА_13 ( а.с. 30-32).

Протоколом огляду місця події від 22 листопада 2013 року , згідно до якого було оглянуто виконавчи провадження відносно стягнення з ОСОБА_13 заборгованості, що підтверджує покази ОСОБА_13 про вимагання ОСОБА_7 матеріальної вигоди за закриття виконавчих проваджень і отримання цієї вигоди ОСОБА_7 в свому службовому кабінеті ( а.с. № 45 47).

Вина ОСОБА_7 також доведена і протоколами за результатами проведення негласної слідчої дії спостереження за особою від 28.11.2013 року з відтворенням звукозапису і демонстації відеозапису файлів від 15 листопада 2013 року від 19.11.2013 року , від 22.11. 2013 року згідно до яких встановлено отримання ОСОБА_7 як службова особа яка займає відповідальне становище в своєму службовому кабінеті від ОСОБА_13 15.11.2013 року 100 Євро , 19.11.2013 року 100 доларів США в процесі якого під час обговорення питання про закриття виконавчого провадження, ОСОБА_7 ОСОБА_13 що ціна питання 10 відсотків , та 22.11. 2013 року ОСОБА_7 отримав 700 доларів США .

Як вбачається з матеріалів провадження згідно до наказів № 255/к від 17.07.2012 року голови державної виконавчої служби України ОСОБА_20 , та наказу № 501/ к від 17.07 2012 року ОСОБА_7 при значений на посаду начальника відділу державної виконавчої служби Хотинського районного управління юстиції Чернівецької області тобто е службовою особою яка займає відповідальне становище.

У відповідності до посадової інструкції затвердженої 28 березня 2013 року начальником головного управління юстиції Чернівецької області з якою ОСОБА_7 ознайомлений 28.03.2013 року ОСОБА_21 як начальник відділу державної виконавчої служби Хотинського районного управління юстиції Чернівецької області відповідає за виконання завдань та функції відділу, очолює та координує роботу відділу, здійснює контроль за своєчасністю , правильністю , повнотою виконання рішень державними виконавцями, проводить перевірку іх роботи, затверджує постанов державних виконавців відповідно до форм , затверджених інструкцією « Про проведення виконавчих дій».

Таким чином ОСОБА_7 е суб`єктом кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України і відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає так як він як службова особа яка займає відповідальне становище отримала винагороду для себе за вчинення таких дій в інтересах того хто дає неправомірну вигоду , які вона могла і повинна була виконати з використанням ним службовим становищем та покладених на нього організаційно розпорядчих функцій.

Безпідставні е посилання в апеляції адвокатів на наявності підстав для направлення кримінального провадження на новий судових розгляд до суду першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням кримінально процесуального закону, а саме відсутність журналів судових засідань та технічні носії інформації від 27.03.2014 року, 23.04.2014 року, 14.05.2014 року, 18.12.2014 року, так як в наявності журнал судового засідання та технічні носії інформації судового засідання за 27.03.2014 року, а по іншим датам судові засідання не проводилися з посиланням на неявки учасників процесу і вимог ч. 4 ст. 107 КПК України згідно до якої у такому випадку фіксування судового засідання за допомого технічних засобів не проводиться.

Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відсутність журнал судового засідання і технічні носії інформації щодо відкладення розгляду кримінального провадження не є тією підставою передбаченою п.7 ч. 2 ст. 412 КПК України для скасування судового рішення, так як ці обставини ніяк не могли перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Безпідставні посилання в апеляційній скарзі адвокатів на провокацію зі сторони ОСОБА_13 службову особу ОСОБА_7 яка займає відповідальне становище на отримання неправомірної вигоди, так як при відтворенні звукозапису і демонстрації відеозапису розмов ОСОБА_7 і ОСОБА_13 від 15 листопада 2013 року вбачається що у службовому кабінеті ОСОБА_13 . передав ОСОБА_7 100 Євро яких ОСОБА_7 прикрив аркушем паперу тобто прийняв винагороду яку вимагав від ОСОБА_13 .

Також при відтворенні звукозапису і демонстрації відеозапису розмов ОСОБА_7 і ОСОБА_13 від 19 листопада 2013 року вбачається що в службовому кабінеті ОСОБА_7 . ОСОБА_13 передав йому одну купюру номіналом 100 доларів США і під час обговорення із ОСОБА_13 питання про закриття виконавчого провадження про стягнення з нього солідарного боргу в розмірі 549981 гривень на користь ПАТ « Банк Фінанси і кредит» ОСОБА_7 наголошує на тому що він вирішить це питання за 10 відсотків від суми боргу.

Також ОСОБА_7 пише на аркушу паперу цифру винагороди яку від бажає отримати від ОСОБА_13 і на запитання ОСОБА_13 в який валюті слід передати йому неправомірну вигоду , ОСОБА_7 показує пальцем на купюру номіналом 100 доларів США яку він вже отримав від ОСОБА_13 як винагороду, тобто зазначаючи тим самим що в доларах США..

Таким же чином при відтворенні звукозапису і демонстрації відеозапису розмов ОСОБА_7 і ОСОБА_13 від 22 листопада 2013 року вбачається що в службовому кабінеті ОСОБА_7 ОСОБА_13 передав обумовлену ОСОБА_7 винагороду в сумі 700 доларів США які від поклав в шухляду робочого столу ОСОБА_7 .

За таких обставин колегія суддів не може погодитися з доводами апелянтів про те, що на зафіксованих в результаті оперативно-розшукових заходів доказах вбачається саме односторонні провокативні дії ОСОБА_13 , так як з показів свідка, а також досліджених вищезазначених доказів , які містяться в матеріалах кримінального провадження вбачається, що саме ОСОБА_18 був ініціатором та отримав неправомірну вигоду у Калиняка за закриття виконавчих проваджень по сплаті боргів та штрафу щодо останнього.

Вина ОСОБА_7 в скоєнні даного кримінального правопорушення також доведена по справі копією постанови про відкриття виконавчого провадження від 03.04.2013 року , щодо стягнення з ОСОБА_13 на користь банку «Фінанси та кредит» боргу в сумі 549981, 64 грн., виконавчими провадженнями , постановою про повернення виконавчого документу, також показами обвинуваченого в яких він підтвердив обставини про перебування у його відділ на виконанні вказаних матеріалів, а також те, що він зустрічався і з Калиняком у дати проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, з розшифрованих семантичних змістів досліджуваних фонограм та відео звукозаписів також вбачається що ОСОБА_7 підтверджує факт отримання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди спочатку в сумі 100 євро, потім 100 доларів США та пізніше 700 доларів США за закриття виконавчих проваджень по стягненню боргу з ОСОБА_13 на користь банку Фінанси та кредит, та сплати штрафу по ДАІ.

Таким чином судова колегія вважає, що безпідставними є посилання обвинуваченого та його адвокатів в апеляційній скарзі на неповноту досудового і судового слідства, та наявності підстав для визнання доказів недопустимими так як докази по справі відповідають вимогам ст.. 89 КПК України та в їх сукупністю доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній інстанції за клопотанням сторін досліджені речові докази , а саме 700 доларів США яких обвинувачений ОСОБА_14 отримав від ОСОБА_13 як хабар в своєму службовому кабінеті як начальник відділу виконавчої служби Хотинського районного управління юстиції Чернівецької області, тобто особою яка займає відповідальне становище.

Згідно до протоколу огляду місця події від 22 листопада 2013 року дані речові докази 700 доларів США виявлені і вилучені з верхній шухляді зліва робочого столу в службовому кабінеті ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження всі оперативно розшукові заходи проводилися згідно до ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області від 16 жовтня 2013 року в тому числі і проведення негласних слідчих дій аудіо - відео контроль за ОСОБА_7 15.11.2013 року, 19.11.2013 року і 22.11.2013 року згідно до яких доведено отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_13 неправомірної вигоди у виді 100 Євро 15.11.2013 року , 100 доларів США 19.11.2013 року і 700 доларів США 22.11.2013 року за закриття виконавчих проваджень, а тому е безпідставними посилання в апеляціях на неналежність і недопустимість цих доказів у кримінальному провадженні.

Покази свідка ОСОБА_13 по матеріалам кримінального провадження щодо передачі на вимогу ОСОБА_7 матеріальної вигоди виді 100 Євро 15.11.2013 року , 100 доларів США 19.11.2013 року і 700 доларів США за закриття виконавчих проваджень не викликають сумніви у іх достовірності так як вони є по справі послідовними відповідають сукупністю інших вищезазначених доказів в тому числі і відтвореними звукозаписами і демонстрації відеозапису розмов ОСОБА_7 і ОСОБА_13 від 15,19 і 22 листопада 2013 року та в іх сукупністю доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Тому обставини на яких посилаються адвокати і обвинувачений в апеляційних скарг щодо особи свідка, його репутації не доводять недостовірність показань даного свідка по кримінальному провадженню.

Будучи допитаним повторно в апеляційній інстанції за клопотанням обвинуваченого і його захисників для з`ясування достовірності його показань з урахуванням наданих захистом документів щодо його репутації свідок ОСОБА_13 підтвердив обставини надання ОСОБА_7 на вимогу останнього як службовій особі яка займає відповідальне становище матеріальну вигоду у виді 100 Євро 15.11.2013 року , 100 доларів США 19.11.2013 року і 700 доларів США за закриття виконавчих проваджень щодо нього, ОСОБА_13 . Також показав що ініціатором отримання неправомірної вигоди був ОСОБА_7 який називав суми неправомірної вигоди який він бажав отримати за закриття виконавчих проваджень. У відповідності до посадової інструкції начальника відділу ДВС Хотинського РУЮ Чернівецької області затвердженої 28 березня 2013 року ОСОБА_7 серед інших затверджує постанови державних виконавців про повернення виконавчих документів стягувачам, та постанови про зняття арешту з коштів боржників.Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 як начальник відділу ДВС Хотинського РУЮ Чернівецької області за незаконну винагороду від ОСОБА_13 . 20.11.2013 року затвердив постанову заступника начальника відділу ОСОБА_15 про повернення виконавчого документу стягувачеві , а саме повернення виконавчого листа № 2 -44 виданий 31.10.2012 року Садгірським судом про стягнення солідарно з ОСОБА_13 на користь Банку « Фінанси та кредит» в сумі 549981,64 гривень і витрати в сумі 1820 гривень.

Безпідставними е посилання адвокатів в судовому засіданні на незаконне приєднання і дослідження в судовому засіданні матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст.. 368 ч. 4 КК України так як вбачається з матеріалів кримінального провадження вони були передані прокурором ОСОБА_22 суду в процесі підготовчого судового засіданні від 03 лютого 2014 року про що свідчить супровідний лист в.о. голови Хотинського районного суду Чернівецької області від 13 лютого 2014 року про направлення апеляційної скарги прокурора з матеріалами кримінального провадження на 44 аркушах і на 255 аркушах до апеляційного суду, та лист апеляційного суду Чернівецької області від 06.03.2014 року про повернення кримінальної справи в двох томах на підставі ухвали апеляційного суду від 04.2014 року до Хотинського районного суду Чернівецької області для розгляду по суті. Невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення є один з методів захисту від пред`явленого обвинувачення, так як належними і допустимими доказами по справі доведена його вина в скоєнні інкримінованого

кримінального правопорушення. Таким чином судова колегія вважає, що районний суд дослідив всі докази в справі, дав їм належну оцінку у вироку та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст. 368 КК України.

Оскільки зазначені у вироку докази , покази свідка, протоколи про результати аудіо та відео контролю від 28.11.2013 року з доданими інформаційними носіями, які містяться на оптичних дисках, які доводять вину обвинуваченого перевірені в судовому засіданні, узгоджуються між собою і не суперечать один одному, на думку колегії суддів, правильно судом вони були поставлені в основу вироку. Районним судом повно і всебічно досліджено і враховано всі обставини кримінального правопорушення, та дані про особу обвинуваченого і призначене ОСОБА_23 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі передбаченої санкції ст. 368 ч. 4 КК України відповідає вимогам статті 65 КК України є необхідним і достатнім для виправлення підсудного і попередження вчинення нових злочинів.

При обранні виду та міри покарання суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, особу обвинуваченого, що він раніше не судимий , позитивно характеризується за місцем проживання і останньому місце роботи.

Порушень кримінально-процесуального та кримінального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, на кваліфікацію його дій та обґрунтованість призначеного покарання, колегією суддів не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 06 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому в той же строк з дня отримання копії рішення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3 .

14.05.2015 року

ОСОБА_1