Номер провадження: 11/785/61/15
Номер справи місцевого суду: 504/991/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.04.2015 року м. Одеса

16.04.2015 року апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі кримінальну справу за апеляцією начальника відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_5 на постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 19.01.2015 року, якою повернута на додаткове розслідування кримінальна справа відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дзиговка Ямпільського району Винницької області, громадянина України, інваліда 3 групи, непрацюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

звинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, будучи директором ДП Військовий радгосп Гвардійський, тобто посадовою особою, діючи в порушення вимог ст. 326 ЦК України, ст. ст. 1, 3, 4, 5, 6 Закону України Про управління об`єктами державної власності, п. п. 6, 7, 8, 10, 13 Порядку відчуження об`єктів державної власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 червня 2007 року № 803, п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 02 квітня 2008 року №313 Про заходи щодо удосконалення управління об`єктами державної власності, розпорядження Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2006 року №491-р Деякі питання управління майном, яке вивільняється в ході реформування Збройних Сил, розділу 6 Статуту ГП Військовий радгосп Гвардійський та п. п. 2.2, 2.6 Контракту з керівником підприємства, що перебуває в державній власності, скоїв умисне використання влади та службового становища всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб - посадових осіб ПП Ваш бухгалтер, товариства з обмеженою відповідальністю Юпітер, громадян ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а також з хибно зрозумілих інтересів служби - з метою короткострокового поліпшення фінансового положення підприємства, в умовах дії мораторію на укладення договорів, пов`язаних з відчуженням майна державних підприємств, без згоди Міністерства оборони України та погодження Фонду державного майна України, на підставі завідомо необ`єктивної оцінки ринкової вартості майнових комплексів, що знаходилися в господарському віданні ДП Військовий радгосп Гвардійський, яка завідомо для ОСОБА_7 не враховувала ринкової вартості права користування земельними ділянками, на яких розташовані зазначені майнові комплекси, за заниженою ціною здійснив відчуження майнових комплексів:

- у лютому-березні 2007 року, на користь ПП Ваш бухгалтер, майнового комплексу птице-товарної ферми, який розташований на земельній ділянці площею 14,3546 га, за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, п. Гвардійське, вул. Олімпійська, 1/4, за 970000 грн., фактична вартість якого становить 1579697 грн., чим державі, в особі ДП Військовий радгосп Гвардійський, було заподіяно шкоду на суму 609697 грн.;

- у липні-серпні 2007 року, на користь ТОВ Юпітер майнового комплексу чотирирядного корівника, який розташований па земельній ділянці площею 10,9 га за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, п. Гвардійське, вул. Олімпійська, 1/2, за 500000 грн., фактична вартість якого становить 952000 грн., чим державі в особі ДП Військовий радгосп Гвардійський, був заподіяний збиток па суму 452000 грн.;

- у лютому-травні 2008 року, на користь громадянина ОСОБА_8 майнового комплексу кінної ферми, яка розташована на земельній ділянці площею 1,02561 га, за адресою: АДРЕСА_2 , за 140 000 грн., фактична вартість якого становить 290000 грн., чим державі в особі ДП Військовий радгосп Гвардійський було заподіяно шкоду на суму 150000 грн.;

- у лютому-травні 2008 року, на користь громадянина ОСОБА_10 майнового комплексу дворядного корівника, який розташований на земельній ділянці площею 3,54976 га за адресою: АДРЕСА_3 за 150000 грн., фактична вартість якого становить 235000 грн., чим державі в особі ДП Військовий радгосп Гвардійський було заподіяно шкоду на суму 85000 грн.;

- у лютому-травні 2008 року, на користь громадянина ОСОБА_10 майнового комплексу дворядного корівника, який розташований на земельній ділянці площею 2,15478 га, за адресою: АДРЕСА_4 , за 100000 грн., фактична вартість яких становить 126000 грн., чим державі в особі ДП Військовий радгосп Гвардійський було заподіяно шкоду на суму 26000 грн.

В обвинувальному акті зазначено, що діями ОСОБА_7 державі була заподіяна шкода на загальну суму 1322697 грн., яка становить різницю між фактичною вартістю незаконно відчужених майнових комплексів та вартістю цього майна по укладеним договорам купівлі-продажу, чим були заподіяні тяжкі наслідки державним інтересам в особі ДП Військовий радгосп Гвардійський.

Постановою суду першої інстанції кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_7 повернута Одеському прокурору по нагляду за додержанням законів в військовій сфері Південного регіону України (військовому прокурору Одеського гарнізону) для організації додаткового розслідування в зв`язку з тим, що досудове слідство було проведено однобічно, з суттєвими порушеннями кримінально-процесуального закону, зазначені неповнота на неправильність слідства не можуть бути усунені при судовому розгляді справи.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, направити справу на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що суд першої інстанції суттєво порушив вимоги кримінально-процесуального закону, зокрема, ст. 2, 16-1, 75 260, 281 КПК України (в редакції 1960 р.), оскільки висновки суду про неповноту досудового слідства, яка не може бути усунена в судовому засіданні, не відповідають фактичним обставинам справи, в обґрунтування висновків суд в постанові не навів жодних доводів.

Заслухавши доповідача, прокурора,який підтримав апеляцію, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляції, вивчивши матеріали справи і доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно ст.281ч.1 КПК України (в ред.1960 р.) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця не неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Так, досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст.ст.22, 64 КПК України ( в ред.1960 року), не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до ст.64 КПК України (в ред.1960 року), при розгляді кримінальної справи підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину та мотиви злочину, обставини,що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

В постанові суду першої інстанції були зазначені обставини, які свідчать про неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, та які, згідно ст. 64 КПК України ( в ред.1960р.), є предметом доказування.

Так, в постанові суду першої інстанції зазначено, що диспозиція ст. 364 ч. 2 КК України містить три кваліфікуючи ознаки, при сукупності яких діяння визнаються злочином: використання службового становища всупереч інтересам служби; вчинення таких дій з корисних інтересів або інтересів 3-х осіб; заподіяння інкримінованими діями істотної шкоди або тяжких наслідків.

При цьому суб`єктивна сторона зловживання службовим становищем характеризується наявністю прямого умислу або необережності, однак обов`язковою ознакою є корисний мотив, інші особисті інтереси або інтереси 3-х осіб.

Зазначені обов`язкові ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину підлягають доказуванню стороною обвинувачення в ході досудового слідства та судового розгляду справи, не доведеність зазначених ознак та мотивів виключає можливість кваліфікації дій особи за ст. 364 КК України, та може свідчити тільки про вчинення дисциплінарного проступку.

З обвинувального акту та матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_7 були покладені висновки спеціалістів ТОВ ОФ ІНЮГ-Експертиза по оцінці ринкової вартості відчужених майнових комплексів ДП Військовий радгосп Гвардійський, згідно яких державі була заподіяна шкода на загальну суму 1322697 грн.

При цьому, в зазначених висновків спеціалістів ТОВ ОФ ІНЮГ-Експертиза фактично підтверджена оцінка ринкової вартості відчужених майнових комплексів ДП Військовий радгосп Гвардійський, визначена в висновках ТОВ Регіональне агентство економіки та ПП Аргумент по оцінці вартості цього майна, на підставі яких були укладенні договори купівлі-продажу нерухомого майна між ДП Військовий радгосп Гвардійський та ПП Ваш бухгалтер, ТОВ Юпітер, громадянами ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .

Однак, за думкою спеціалістів ТОВ ОФ ІНЮГ-Експертиза, між фактичною вартістю відчужених майнових комплексів та вартістю цього майна по укладеним договорам купівлі-продажу, виникла різниця на загальну суму 1322697 грн., в зв`язку з неврахуванням в висновках ТОВ Регіональне агентство економіки та ПП Аргумент ринкової вартості права постійного користування земельними ділянками, на яких розташовані майнові комплекси.

Суд першої інстанції, для уточнення фактичних обставин інкримінованої події, допитав додаткових свідків, а також провів судову експертизу судово-оціночної експертизи №2/12 від 30.08.2012 року та повторну експертизу №2628/24 від 31.072014 року.

Згідно висновків судово-оціночної експертизи №2/12 від 30.08.2012 року в оцінку вартості об`єктів нерухомості, за зазначеними договорами купівлі-продажу між ДП Військовий радгосп Гвардійський та ПП Ваш бухгалтер, ТОВ Юпітер, громадянами ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , входить виключне право користування земельною ділянкою під площею забудови цих об`єктів. Матеріальної шкоди державі або територіальній громаді смт. Черноморське Комінтернівського району Одеської області, яке є власником земельних ділянок, не заподіяно (т. 16 а.с. 157-166).

Згідно висновку повторної експертизи №2628/24 від 31.072014 року державі була нанесена шкода у вигляді неотримання 1434577 грн. вартості нематеріальних активів, так як при визначенні вартості відчужених майнових комплексів в звітах ТОВ Регіональне агентство по розвитку економіки та ПП Аргумент право користування вакантними земельними ділянками було враховано частково, крім об`єкта - птице-товарної ферми, оцінка, якої в зазначених висновках та договорі купівлі-продажу співпадають, шкода не заподіяна (т.16 а.с. 335-344).

З огляду на наведене в постанові суду першої інстанції зроблений обґрунтований висновок про те, що висновки дослідження спеціалістів та зазначених експертиз суперечать одне одному.

Визначена в висновку повторної експертизи №2628/24 від 31.072014 року шкода, нанесена державі у вигляді неотримання 1434577 грн. вартості нематеріальних активів, виходить за межі пред`явленого обвинувачення.

Однак, прокурор не надав до суду постанову про зміну пред`явленого обвинувачення, в порядку ст. 277 КПК України (в редакції 1960 р.), з зазначенням конкретних кваліфікуючих ознак ч. 2 ст. 364 КК України та обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, в зв`язку з чим суд в постанові зазначив про необхідність привести обвинувачення у відповідність вимогам законодавства.

Згідно ст. 370 ч. 2 п. 3 КПК України (в редакції 1960 р.), до порушень права обвинуваченого на захист відноситься засудження особи за обвинуваченням, яке було пред`явлено неконкретно, зокрема, без зазначення мотивів вчинення злочину, кваліфікуючих ознак, тощо.

В апеляції прокурор фактично не оспорював вказівку в постанові суду щодо необхідності зміни обвинувачення в суді, з урахуванням висновків повторної судово-оціночної експертизи,однак зазначав, що, відповідно до ст. 277 КПК України (в редакції 1960 р.), прокурор вправі змінити пред`явлене обвинувачення до закінчення судового слідство.

Апеляційний суд не приймає до уваги зазначені доводи в апеляції прокурора з урахуванням того, що з протоколу судового засідання вбачається, що експертиза №2628/24 від 31.072014 року була досліджена в судовому засіданні 27.08.2014 року, суд виніс оскаржувану постанову 19.01.2015 року, за зазначений час, в тому числі з урахуванням відкладень судових засідань, постанови про зміну обвинувачення до суду не надходило (т. 16 а.с. 363-364).

В постанові суд 1-ї інстанції також зазначив, що у обвинувальному висновку, в зв`язку з прийняттям ЗУ від 22.02.2014 року Про внесення змін в КК та КПК України відносно імплементації к національному законодавству положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції, в диспозицію ст. 364 КК України внесені зміни, ведений новий ризик, якого немає в пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченні. З урахуванням положень ч. 1 ст. 5 КК України, яка скасовує та пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну силу в часі, постає питання щодо декриміналізації інкримінованого ОСОБА_7 злочину, що також є підставою для повернення кримінальної справи для додаткового розслідування, оскільки прокурор не змінив пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, в порядку ст. 277 КПК України ( в редакції 1960 р.).

Крім того, суд першої інстанції зазначив в постанові про необхідність перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про його невинність в інкримінованому злочині, встановити мотиви інкримінованих діянь та відповідні докази цього, провести перевірку дій та ролі начальника управління сільського господарства Міністерства оборони України ОСОБА_11 , який, згідно показань при судовому розгляді справи самого ОСОБА_11 , а також показань свідків, зокрема, приватного нотаріуса ОСОБА_12 , приймав участь в підготовці та наданні нотаріусу документів для укладення договорів.

Також, на думку апеляційного суду, при додатковому розслідуванні необхідно перевірити дії та ролі посадових осіб ПП Ваш бухгалтер та ТОВ Юпітер, громадян ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в чиїх інтересах, згідно пред`явленого обвинуваченого, ОСОБА_7 вчинив злочин.

При цьому, з рішень Вищого Господарського Суду України вбачається, що за позовами прокуратури договори купівлі-продажу майнових комплексів, а саме чотирьохрядного корівника - ТОВ Юпітер та птіцетоварної ферми - ПП Ваш бухгалтер, були визнані законними.

В апеляції прокурор послався на наявність в матеріалах справи постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_11 , однак зазначена постанова не позбавляє можливості дослідити інкриміновані ОСОБА_7 кваліфікуючи ознаки злочину, зокрема, відчуження майна ДП Військовий радгосп Гвардійський без згоди Міністерства оборони України та погодження Фонду державного майна України.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що при направленні матеріалів справи на експертні дослідження не були надані документи в повному обсязі, зокрема, положення про Управління сільського господарства штабу тилу збройних сил України стану на 23.03.2007 року, 10.08.2007 року, 01.04.2018 року, 14.05.2008 року,тощо (т. 16 а.с. 6).

Також в постанові суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про необхідність призначення повторної судової оціночної експертизи з питань наявності або відсутності шкоди державі або територіальній громаді смт. Черноморське Комінтернівського району Одеської області внаслідок укладення зазначених договорі по реалізації майна ДП Військовий радгосп Гвардійський, з урахуванням показань при судовому розгляді керівників Чорноморської сільської Ради ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо передачі радгоспом після укладення договорів, у встановленому законом порядку, власнику, яким є Черноморська сільРада, земельних ділянок, на яких розташовані майнові комплексі, які до цього часу є землями запасу територіальної громади смт. Черноморське Комінтернівського району Одеської області.

На підставі наведеного, апеляційний суд не приймає до уваги доводи в апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції суттєво порушив вимоги ст. 281 КПК України (в редакції 1960 р.), а також про те, що висновки в постанові суду про неповноту та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунена в судовому засіданні, не відповідають фактичним обставинам справи, так як суд в постанові навів в обґрунтування своїх висновків відповідні обставини, викладені в мотивувальній частині постанови суду першої інстанції, з конкретним зазначенням в чому виявилися неповнота та неправильність досудового розслідування, чому суд позбавлений можливості усунути їх в судовому засіданні.

Також не можуть бути прийняті до уваги посилання в апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції суттєво порушив вимоги кримінально-процесуального закону, зокрема, ст.ст. 2, 16-1, 75, 260 КПК України (в редакції 1960 р.), оскільки в апеляції не наведені конкретні доводи в обґрунтування цих тверджень.

При таких обставинах апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляції прокурора підтвердження не знайшли, підстав для її задоволення та скасування судового рішення не вбачається, оскільки в постанові суду першої інстанції обґрунтовано встановлена така неповнота та неправильність досудового розслідування, яка не може бути усунута в судовому засіданні,в зв`язку з чим справа направлена на додаткове розслідування у відповідності до вимог ст. 281 КПК України( в ред.1960р.).

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України ( в ред.1960р.), апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляцію начальника відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 19.01.2015 року, якою кримінальна справа відносно ОСОБА_7 , звинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України, повернута Одеському прокурору по нагляду за додержанням законів в військовій сфері Південного регіону України (військовому прокурору Одеського гарнізону) для організації додаткового розслідування залишити без змін..

Ухвала суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області (підпис) ОСОБА_2

(підпис) ОСОБА_3

(підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2