Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/347/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 289 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.05.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 ,
захисниківадвокатів - ОСОБА_7 та
ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0006790 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.01.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, працюючого по найму на будівництві, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.05.2013 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 186 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;

- 02.07.2014 року тим же судом за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавленні волі, за ч.2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначено за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.07.2014 року більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17.09.2013 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 02.07.2014 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, постановлено, що вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.09.2013 року виконується окремо,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації всього майна, що є його власністю.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначено за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.07.2014 року більш суворим, що призначено за даним вироком, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Постановлено вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.09.2013 року, згідно якого ОСОБА_10 засуджено за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із встановленим відповідно до ст. 75 КК України іспитовим строком на 1 рік - виконувати самостійно.

Стягнуто із ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_11 2350 грн. матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави судові витрати в сумі по 97,80 грн. з кожного.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, а ОСОБА_9 ще й таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вказані кримінальні правопорушення вчинені за наступних обставин.

Так, 11.12.2013 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 біля під`їзду №1 по вул. Зінченка, 9 в м. Кіровограді помітили автомобіль «ВАЗ 2106», державний номер НОМЕР_1 вартістю 10 596,38 грн., який належить ОСОБА_11 .

З метою незаконного заволодіння вказаним автомобілем, ОСОБА_10 , розбив скло передніх лівих дверей автомобіля та діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , повторно, відкотили автомобіль на вул. В.Пермську м. Кіровограда, де ОСОБА_10 зламав замок запалення та з`єднав між собою дроти електроживлення і завів двигун автомобіля. Після чого, на вказаному автомобілі обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, розпорядились автомобілем на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 10 596,38 грн.

Крім того, в цей же день 11.12.2013 року (точний час досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_9 , перебуваючи на подвір`ї будинку по вул. Гоголя м. Кіровограда напроти «поштового відділення», відчинив багажник автомобіля «ВАЗ 2106» державний номер НОМЕР_1 , звідки, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_11 перфоратор марки «Einhell global BH-G 726», вартістю 374,15 грн., який здав до ломбарду «Скарбниця» на паспорт громадянина України ОСОБА_12 , а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.01.2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинувачених та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним та засудити за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначено за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.07.2014 року більш суворим, що призначено за даним вироком, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна, що є його власністю.

Призначене судом покарання ОСОБА_10 залишити без зміни.

Також, просить виключити з мотивувальної частини вироку обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а в решті вказаний вирок суду залишити без зміни.

Свої вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_9 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, оскільки при наявності однієї обставини, що пом`якшує покарання неможливе призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті КК України.

Вважає, що судом необґрунтовано в мотивувальній частині вироку визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що є грубим порушенням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом проігноровано, що обвинувачені визнали свою вину лише на стадії закінчення судового розгляду під впливом вичерпних доказів, тому щире каяття в даному випадку неможливо застосувати як обставину, яка пом`якшує покарання. Також вважає, що взагалі не встановлено їх активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як в ході судового розгляду, так і в ході досудового розслідування.

При цьому посилається на п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Тому вважає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання суд необґрунтовано застосував ст. 69 КК України, яка може мати місце лише за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, але судом обґрунтовано визнано лише одну обставину, яка пом`якшує покарання - відшкодування завданої шкоди, то застосування ст.69 КК України є незаконним.

Крім того, прокурор вважає, що покарання призначене судом ОСОБА_9 , не відповідає вимогам ст. 65 КК України відповідно до якої особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, оскільки судом не враховано, що ним скоєно злочин, який відноситься до категорії тяжких, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, перебуваючи у статусі обвинуваченого по іншому кримінальному провадженню, вину у скоєному не визнав та не розкаявся, а тому призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, а також перешкоджає меті покарання - реалізації виправлення засуджених.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та їх захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які повністю заперечили задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч.2 ст. 289 КК України та обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які судом першої інстанції досліджені у повному обсязі, та є такими, що відповідають фактичним обставинам справи. Їх належність та допустимість у колегії суддів сумнівів не викликає. Крім того, самі обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судовому засіданні повністю визнали себе винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, а ОСОБА_9 також і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та не заперечували фактичні обставини справи.
Враховуючи, що ніким із учасників кримінального провадження доведеність вини обвинувачених не оспорюється, тому колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги і вважає доведеною вину обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, повторно, а також обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, за що їх засуджено судом першої інстанції, а кваліфікацію їх дій ОСОБА_10 за ч.2 ст. 289 КК України та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 і ч.2 ст. 289 КК України правильною.

Водночас, колегія суддів вважає, що підлягають задоволенню доводи апеляції прокурора з приводу того, що районним судом необґрунтовано в мотивувальній частині вироку визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки відомості про вказану обставину, що пом`якшує покарання взагалі не зазначено в обвинувальному акті, а також судом у даному вироку будь-яким чином її застосування не мотивовано, тому вказану обставину, що пом`якшує покарання слід виключити з мотивувальної частини вироку, як таку, що не знайшла свого підтвердження.

Однак, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції прокурора з приводу необхідності виключити з мотивувальної частини вироку - щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченим, оскільки відомості про вказану обставину, яка пом`якшує покарання зазначені і в наданому до суду обвинувальному акті, який затверджено тим самим прокурором 03.02.2014 року, що було повністю підтверджено і в судовому засіданні. Про щире каяття у вчиненому також свідчить і повне добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому обвинуваченим ОСОБА_9 , що підтверджується долученою до кримінального провадження заявою потерпілого ОСОБА_11 від 13.01.2015 року (т.2 а.п.208), в якій він вказує на відсутність будь-яких претензій до ОСОБА_9 , просить врахувати його заяву при постановленні вироку та призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції відповідно до положень ст. 65 КК України, належним чином врахував, як тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, так обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме, що ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, однак певних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та в період іншого досудового розслідування, вчинив умисні корисливі злочини, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться відповідно до категорії середньої тяжкості та тяжкого, а також обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття і повне добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, та належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який характеризується виключно з позитивної сторони, а також наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним тяжкого злочину, а саме не менше двох таких обставин, що узгоджується з положеннями п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та відсутність обставин, які обтяжують покарання, а тому повністю погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в місцях позбавлення волі, і що достатнім буде призначення йому покарання за ч.2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, що передбачено санкцією ч.2 ст. 289 КК України.
Крім того, колегія суддів вважає також правильним висновок районного суду і про неможливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, та звільнення його від відбуття покарання з випробуванням та іспитовим строком.
При цьому слід зазначити, що вид та термін призначеного обвинуваченим покарання є на переконання колегії суддів виваженим і співрозмірним, з урахуванням пом`якшуючих обставин та позиції потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні ОСОБА_9 та сам просив у своїй заяві призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а тому воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його особі, а також буде необхідним і достатнім для його виправлення, та слугуватиме попередженню вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції прокурора, про те що районний суд безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, та про необхідність призначення йому за вказаною статтею покарання у виді позбавлення волі на 7 років, оскільки як видно з вироку суду, районним судом правильно враховано наявність двох обставин, які пом`якшують його покарання та у повній мірі враховано, як особу винного, так і відсутність обставин, які обтяжують його покарання, про що зазначено вище.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407,417, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.01.2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

В решті вказаний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою, - в той самий строк, з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4