АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
провадження №11-кп/790/1255/15 ОСОБА_1
категорія ч. 2 ст. 125 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

законного представника неповнолітнього

потерпілого ОСОБА_8

представника потерпілого-адвоката ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10 ,

законного представника особи, яка недосягла

віку кримінальної відповідальності ОСОБА_11 ,

особи, яка не досягла віку

кримінальної відповідальності ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/1255/15 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 на ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 07 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_12 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого СВ Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, затверджене прокурором прокуратури Київського району м. Харкова про застосування примусових заходів виховного характеру у кримінальному провадженні відносно неповнолітнього

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гаджисакед Марнеульського р-ну Грузії, учня 8 класу Харківського ліцею № 107, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

який не досяг віку кримінальної відповідальності та до неповнолітнього застосовано примусовий захід виховного характеру у вигляді передачі його під нагляд батькам, а саме: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строком на два роки.

Стягнено з неповнолітнього ОСОБА_12 на користь представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_13 2000 гривень моральної шкоди.

Як встановив суд, 29 листопада 2014 року, близько 13 години 00 хвилин, малолітній ОСОБА_12 , перебуваючи біля супермаркету «Меблевий лабіринт» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, під час конфлікту з раніше знайомим неповнолітнім ОСОБА_7 , який виник на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, маючи умисел на спричинення йому тілесних ушкоджень, кулаком правої руки завдав останньому три удари в обличчя. Внаслідок умисних дій ОСОБА_12 спричинив потерпілому ОСОБА_7 закриту тупу травму носу з переломом кісток носу без змішення, тобто легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також спричинив крововилив на голові, тобто легкі тілесні ушкодження, чим скоїв суспільно небезпечне діяння, передбачене ч. 2 ст. 125 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 ставить питання про скасування ухвали суду з мотивів порушення матеріального і процесуального права, невідповідності висновків фактичним обставинам кримінального провадження та просить постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотанні про застосування примусових заходів виховного характеру відносно ОСОБА_12 , та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України. В апеляції захисник посилається, що в ухвалі скоєння ОСОБА_12 кримінального правопорушення ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_7 та його рідного брата-свідка ОСОБА_7 , покази котрих щодо механізму утворення у потерпілого тілесних ушкоджень є суперечливими. Захисник стверджує, що в ухвалі вчинення кримінального правопорушення ґрунтується також на припущеннях, оскільки у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 вказав про те, що ОСОБА_12 не бив кулаком в обличчя потерпілого, а кинув сніжком в нього, внаслідок чого сніжок потрапив випадково в ніс потерпілого та саме цю обставину підтвердили у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_7 . У судовому засіданні експерт не виключив можливості перелому носа від попадання сніжка у ніс. Захисник вважає, що суд першої інстанції сам допустив припущення, вказавши в ухвалі стосовно свого висновку про те, що «можна припустити, що тілесні ушкодження в області голови били спричинені ОСОБА_12 ». В апеляційній скарзі захисник посилається і на те, що скоєння ОСОБА_12 кримінального правопорушення ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, вчасності, на думку захисника, протокол слідчого експерименту від 18 січня 2014 року, як доказ, є недопустимим і не міг прийматися судом до уваги, оскільки вказана слідча дія в порушення ч. 3 ст. 240 КПК України проводилася без залучення ОСОБА_12 та його захисника. Окрім того, захисник стверджує про неправомірність задоволення цивільного позиву ОСОБА_13 у формі ухвали, вважаючи, що у справі про застосування примусових заходів виховного характеру взагалі не вирішуються вимоги про відшкодування шкоди. Оскільки судовий розгляд відбувся без участі представників служби у справах дітей і уповноваженого підрозділу органів внутрішніх справ, то така обставина містить порушення процесуального права. Крім того, в апеляції у захист захисник стверджує, що суд невірно врахував дані про особу ОСОБА_12 та не звернув увагу на дані про особу потерплого ОСОБА_7 , пов`язаних із станом його здоров`я.

На апеляційну скаргу захисника в силу ст. 402 КК України від законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 надійшли заперечення, в яких вона, з зазначених в цьому процесуальному документі підстав, просить ухвалу суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідача, вислухавши захисника, який підтримав апеляційну скаргу, вислухавши представника неповнолітнього ОСОБА_12 - ОСОБА_11 в обґрунтування доводів апеляції захисника, а також думку неповнолітнього ОСОБА_12 про задоволення апеляції, вислухавши прокурора про зміну ухвали в частині рішення про стягнення з неповнолітнього ОСОБА_12 моральної шкоди, яку слід втискати з його представника ОСОБА_11 і про залишення ухвали в іншій частині без зміни, вислухавши представників неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 і ОСОБА_9 про залишення апеляції без задоволення, а також думку неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 про залишення апеляції без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою в межах, зазначених у клопотанні про застосування примусових заходів виховного характеру відносно ОСОБА_12 /т. 1, а. с. 1-3/ встановив фактичні обставини справи.

Висновок суду про доведеність скоєння ОСОБА_12 кримінального правопорушення при зазначених у судовому рішенні обставинах, визнаних судом доведеними, підтверджується наведеними в ухвалі доказами, зібраними у встановленому законом порядку та належно оцінених судом.

Зокрема, він ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_7 , із яких вбачається, що 29 листопада 2014 року, близько 13 години 00 хвилин, біля супермаркету «Меблевий лабіринт» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, неповнолітній ОСОБА_12 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин завдав йому удари кулаком в обличчя, спричинивши переломом кісток носу, а також крововилив на голові.

Такі показання потерпілого ОСОБА_7 підтверджуються показами свідка ОСОБА_7 про нанесення ОСОБА_12 ударів кулаком в обличчя потерпілого, в тому числі в ніс, у наслідок чого ніс було зламано.

Покази потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_7 про нанесення ОСОБА_12 ударів в обличчя неповнолітнього ОСОБА_7 , вчасності удару у ніс потерпілого узгоджуються з показами законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 про те, що відразу після події її син ОСОБА_7 розповів їй про нанесення ОСОБА_12 удару у ніс та, як слідство чого, по приїзду до лікарні у сина було встановлено переломом кісток носу.

В ході досудового розслідування з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення з залученням потерпілого ОСОБА_7 було проведено слідчий експеримент, під час якого потерпілий відтворив обставини події стосовно нанесення йому ОСОБА_12 ударів в обличчя та ніс. Окрім того, потерпілий також вказав, що останній разом з ОСОБА_14 били його ногами по тулубу /т. 2, а. с. 54-59/.

Показання потерпілого ОСОБА_7 про нанесення ОСОБА_12 ударів кулаком в обличчя, в тому числі в ніс, у наслідок чого ніс було зламано, підтверджуються висновками як судово-медичної експертизи №3954-ая/14 про виявлення у потерпілого закритої тупої травми носу з переломом кісток носу без змішення, крововиливу на голові, які утворилися від дії тупих твердих предметів та могли бути спричинені в строк, вказаний потерпілим (т. 2, а. с. 26-27), так і додаткової судово-медичної експертизи №3995-ая/14, відповідно до якої обставини, на які посилається ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту в цілому не суперечать об`єктивним судово-медичним даним в частині способу і механізму спричинення йому тілесних ушкоджень(т. 2, а. с. 52-53).

Отже, значені у апеляційній скарзі доводи у захист про те, що ОСОБА_12 удари в ніс і обличчя потерпілому ОСОБА_7 не наносив спростовуються наведеними в ухвалі показаннями потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_7 та законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , а також висновками судово-медичної експертизи №3954-ая/14 (т. 2, а. с. 26-27) та додаткової судово-медичної експертизи №3995-ая/14(т. 2, а. с. 52-53).

У апеляційній скарзі захисник, посилаючись на необґрунтоване застосування до ОСОБА_12 примусових заходів виховного характеру вказує, що покази потерпілого ОСОБА_7 та його рідного брата-свідка ОСОБА_7 щодо механізму утворення у потерпілого тілесних ушкоджень є суперечливими, оскільки останній зазначив про нанесення ударів лівою рукою, а не правою, як зазначив потерпілий, то такі доводи, враховуючи переживання свідка, який у малолітньому віці став безпосереднім очевидцем скоєння правопорушення стосовно його брата не спростовують факт нанесення ОСОБА_12 ударів в ніс і обличчя потерпілому ОСОБА_7 .

В апеляції захисник стверджує, що в ухвалі вчинення кримінального правопорушення ґрунтується на припущеннях, оскільки у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 вказав про те, що ОСОБА_12 не бив кулаком в обличчя потерпілого, а кинув сніжком в нього, внаслідок чого сніжок потрапив випадково в ніс потерпілого та саме цю обставину підтвердили у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_7 .

Перевіряючи таке твердження у захист, колегія суддів вважає його непереконливим, оскільки, з огляду на наведене вище, із показів потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_7 не вбачається, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження були спричинені внаслідок кидка сніжком, а показанням свідка ОСОБА_14 суд у вироку надав відповідну оцінку, як даними особою, яка разом з ОСОБА_12 йшла за братами Богатирьовими, при цьому провокуючи конфлікт з потерпілим ОСОБА_7 .

В апеляції захисник посилається, що суд першої інстанції, нібито, допустив припущення, вказавши в ухвалі стосовно свого висновку про те, що «можна припустити, що тілесні ушкодження в області голови били спричинені ОСОБА_12 ».

Перевіряючи таке посилання, колегія суддів вважає його надуманим, виходячи з наступного.

Дійсно, суд в ухвалі при приведенні даних, встановлених додатковою судово-медичною експертизою №3995-ая/14(т. 2, а. с. 52-53) вказав висновок експерта про можливість припустити, що тілесні ушкодження в області голови били спричинені ОСОБА_12 .

Така вказівка суду у судовому рішенні щодо висновку експерта відповідає вимогам ч. 2 ст. 373 КПК України та, сама по собі, не свідчить про те, що такий висновок було зроблено саме судом, який, оцінюючи докази у їх сукупності, у судовому рішенні зазначив мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

З таких не підстав колегія суддів не погоджується з доводами апеляції про те, що у судовому засіданні експерт не виключив можливості перелому носа від попадання сніжка у ніс, оскільки у судовому засіданні такі обставини свого підтвердження не нашли та спростовуються наведеними в ухвалі показаннями потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_7 та законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , а також висновками судово-медичної експертизи №3954-ая/14 (т. 2, а. с. 26-27) та додаткової судово-медичної експертизи №3995-ая/14(т. 2, а. с. 52-53).

В апеляційній скарзі захисник посилається і на те, що скоєння ОСОБА_12 кримінального правопорушення ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, вчасності, на думку захисника, протокол слідчого експерименту від 18 січня 2014 року, як доказ, є недопустимим і не міг прийматися судом до уваги, оскільки вказана слідча дія в порушення ч. 3 ст. 240 КПК України проводилася без залучення ОСОБА_12 та його захисника.

Перевіряючи таке твердження у захист, колегія суддів вважає його непереконливим, оскільки відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення слідчий має право провести слідчий експеримент, до участі в якому можуть залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, представник.

Отже, проведення такої слідчої дії з залученням зазначених конкретних осіб є правом, а не обов`язком слідчого, у зв`язку з чим підстав вважати дані, які було зафіксовано у протоколі слідчого експерименту від 18 січня 2014 року, як доказ недопустимими, колегія суддів не вбачає.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів також враховує, що при виконанні органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України, а саме надання доступу до матеріалів справи, в яких міститься протокол слідчого експерименту від 18 січня 2014 року, захисник ОСОБА_10 після ознайомлення з змістом цієї слідчої дії ніяких клопотань у відповідності до п. 12 ч. 3 ст. 42, ч. 4 ст. 46 КПК України не заявив та, окрім того, не посилався на порушення права на захист у зв`язку з її проведенням без залучення ОСОБА_12 та його захисника/т. 2, а. с. 103/.

В апеляційній скарзі захисник посилається, що оскільки судовий розгляд відбувся без участі представників служби у правах дітей і уповноваженого підрозділу органів внутрішніх справ, то така обставина містить порушення процесуального права.

Перевіряючи таке посилання у захист, колегія суддів вважає його непереконливим.

Згідно ч. 1 ст. 500 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні за участю прокурора, законного представника, захисника та представників служби у справах дітей і кримінальної міліції у справах дітей, якщо вони з`явилися або були викликані в судове засідання, згідно з загальними правилами цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, дійсно судовий розгляд здійснювався без участі представників служби у справах дітей і кримінальної міліції у справах дітей, але, виходячи з вимог ч. 1 ст. 500 КПК України їх неявка або не виклик в судове засідання не перешкоджає судовому розгляду.

В той же час судовий розгляд у відношенні ОСОБА_12 здійснювався за участю прокурора, законного представника та захисника ОСОБА_10 , який у відповідності до п. 12 ч. 3 ст. 42, ч. 4 ст. 46 КПК України також не заявляв суду клопотання про необхідність виклику представників служби у справах дітей і кримінальної міліції у справах дітей та не посилався на порушення права на захист у зв`язку з проведенням судового розгляду без їх участі.

В апеляції у захист захисник стверджує, що суд невірно врахував дані про особу ОСОБА_12 та не звернув увагу на дані про особу потерплого ОСОБА_7 , пов`язаних із станом його здоров`я.

Колегія суддів не погоджується з таким твердженням захисника, тому що при постановленні ухвали суд виходив із наданих сторонами даних щодо неповнолітніх ОСОБА_12 і ОСОБА_7 .

З огляду на наведене, суд першої інстанції з достатньою повнотою встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність скоєння ОСОБА_12 кримінального правопорушення при зазначених у судовому рішенні обставинах, визнаних судом доведеними, а доводи апеляційної скарги не спростовують такий висновок суду.

Аналіз матеріалів кримінального провадження також свідчить, що під час досудового слідства і у судовому засіданні суду першої інстанції не було допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності скоєння ОСОБА_12 кримінального правопорушення.

Що ж стосується доводів апеляції про неправомірність задоволення цивільного позиву у формі ухвали, оскільки у справі про застосування примусових заходів виховного характеру взагалі, на думку захисника, не вирішуються вимоги про відшкодування шкоди, то такі доводи не узгоджуються з положеннями ст. ст. 127, 129 КПК України та ст. ст. 1178-1180 ЦК України.

Між тим, рішення по цивільному позиву щодо стягнення з неповнолітнього ОСОБА_12 моральної шкоди у сумі 2000 гривень відповідними до вимог ст. 1180 ЦК України доказами не підтверджено, оскільки матеріали провадження не містять даних про наявність у неповнолітнього майна.

Відсутні у матеріалах провадження і дані про отримання неповнолітнім заробітку чи стипендії.

За таких даних, колегія суддів скасовує ухвалу в частині рішення по цивільному позиву щодо стягнення з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 моральної шкоди у сумі 2000 гривень та призначає в цієї частині новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів враховує вимоги п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, які не передбачають заміну судом апеляційної інстанції цивільного позивача або цивільного відповідача при перегляді судових рішень, ухвалених судом першої інстанції.

Отже, переглянувши ухвалу суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів задовольняє її частково.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 415, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 07 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_12 в частині рішення по цивільному позиву щодо стягнення з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 моральної шкоди у сумі 2000 гривень скасувати та призначити в цієї частині новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення цього судового рішення.

Головуючий суддя
Судді