АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/626/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 642/5920/14-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21.07.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 29.12.2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Екібастуз Павлоградської області Казахстану, громадянин України, не одружений, з середньо-технічною освітою, що не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 18.01.2006 року Слов`янським міським судом Донецької області за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України - іспитовим строком 2 роки;
- 20.07.2007 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст. 296 ч.2 КК України в силу ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Словянська Донецької області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, що не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимий:
- 28.12.2006 р. Слов`янським міськрайонним судом Донецької обл. за ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 296 КК України в силу ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України - іспитовим строком 2 роки;
- 04.08.2008 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст. 162 ч.1, 296 ч.2, 296 ч.4 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 10.06.2011 р. по відбуттю терміну покарання,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженка м. Миколаївка Донецької області, громадянка України, з середньою освітою, раніше не судима, що не працює, незаміжня, має на утриманні двох дітей 2010 та 2012 року народження, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_5 , проживає за адресою: АДРЕСА_6 ,
засуджені за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавленні волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, предбачених п.п. 2-4, ч. 1 ст. 76 КК України.
Строк покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 відраховано з моменту затримання - 2 червня 2014 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишено без змін - тримання під вартою в Харківському слідчому ізоляторі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді домашнього арешту до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Провадження за цивільними позовами ОСОБА_12 на суму 500 грн., ОСОБА_13 - на суму 1 000 грн., законного представника потерпілої ОСОБА_14 ОСОБА_15 - на суму 1 000 грн. закрито у зв`язку з відмовою цивільних позивачів від позовів.
Процесуальні витрати стягнуто з обвинувачених, доля речових доказів вирішена.
Відповідно до вироку, 02 червня 2014 року, близько 7 години, ОСОБА_9 придбала за надані її співмешканцем ОСОБА_7 грошові кошти сир у ОСОБА_13 , яка без належного дозволу торгувала ним на вулиці, принесла його за своїм місцем фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 . Через деякий час вона вирішила, що цим сиром отруїла свою дитину, та пішла зі своїм знайомим та дитиною до будинку, де мешкала ОСОБА_13 , і висловила претензії з приводу того, що остання продала їй зіпсований продукт, однак остання їй гроші не повернула. ОСОБА_9 повернулась додому, розбудила свого співмешканця ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які спали за вказаною адресою, та повідомила їх про те, що її діти отруїлись придбаним неякісним сиром.
В той же день, 02 червня 2014 року, приблизно об 11 год. Богомаз, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , з метою висловлення претензій продавцю сиру, прибули за адресою: АДРЕСА_7 , де ОСОБА_17 зламала фрагмент шиферного забору, після чого вони втрьох зайшли на територію вказаного домоволодіння, а потім через відчинені двері зайшли у квартиру АДРЕСА_8 , в якій знаходилися ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , який спав, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.
Богомаз, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 почали наносити численні удари ногами та руками по голові та тулубу ОСОБА_12 . В ході нанесення ударів у них виник спільний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілих, за попередньою змовою групою осіб.
В послідуючому ОСОБА_17 та ОСОБА_16 нанесли декілька ударів по тулубу потерпілій ОСОБА_13 , від чого у останній утворились тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після чого ОСОБА_17 , діючи умисно, проти волі потерпілих, почала діставати з холодильника та складати до пакету продукти харчування, а саме: огірки, редиску, сало, свинину та кістки для собак, які матеріальної цінності для потерпілих не представляють.
ОСОБА_18 та ОСОБА_16 знову почали наносити численні удари руками та ногами по голові та тулубу потерпілого ОСОБА_19 , від чого останній упав на підлогу. В ході нанесення тілесних ушкоджень вони вимагали у нього гроші та золото. Від нанесених ударів потерпілому ОСОБА_16 були спричинені тілесні ушкодження, які згідно з висновком судово-медичної експертизи, по ступеню тяжкості є легкими тілесними ушкодженнями.
В той же час, ОСОБА_17 , діючи умисно, продовжуючи реалізовувати спільний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя в здоров`я потерпілих, за попередньою змовою групою осіб, схопила зі столу мобільний телефон «Самсунг» Е1080і, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи вартістю 148,00 грн., без сім карти, мобільний телефон «Нокіа 2610» з барсетки, вартістю 143,00 грн., без сім карти, чоловічі кросівки «Екко», вартістю 1 050,00 грн., які належали ОСОБА_19 , а також спортивну кофту, які матеріальної цінності для потерпілих не представляють.
Після чого ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 з зазначеним майном з місця вчинення правопорушення зникли, чим заподіяли потерпілим ОСОБА_19 , ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 1 341,00 грн.
При цьому ОСОБА_18 діяв повторно, оскільки 18.01.2006 року Слов`янським міським судом Донецької області був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, судимість за який не погашена та не знята у встановленому порядку.
Крім того, ОСОБА_17 повторно скоїла умисне кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так, 21 липня 2014 року близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_17 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_9 , діючи повторно, маючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вихватила з правої руки неповнолітньої потерпілої ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Nokia» 5130 вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 462,00 грн., чим було спричинено матеріальну шкоду представнику потерпілої ОСОБА_15 на вказану суму, після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникла та розпорядилась ним згодом на власний розсуд.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок, матеріали справи направити на новий судовий розгляд в іншому складі. На обгрунтування скарги вказав, що районним судом були допущені порушення кримінального та кримінального процесуального закону. Вважає, що при підготовчому судовому засіданні, суд мав повернути справу прокурору для продовження кримінального провадження. Справу було розглянуто неповно та необ`єктивно, не були досліджені обставини, що мають суттєве значення для вирішення справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, порушено його право на захист. В змінених доводах апеляції ОСОБА_7 просив залишити кваліфікацію вчиненого злочину за ч. 2 ст. 186 КК України та знизити строк покарання;

- прокурор просить скасувати вирок районного суду та постановити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому вказав, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених, через м`якість, неправильно застосовано кримінальний закон. Богомаз та ОСОБА_16 не працювали, раніше неодноразово судимі, скоїли тяжкий злочин. ОСОБА_17 не працювала, скоєла в короткий проміжок часу 2 злочини. Вважає, що положення ст. 75 КК України до ОСОБА_17 застосовано необгрунтовано. Не погодився з перекваліфікацією дій обвинувачених з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача, обвинуваченого ОСОБА_18 , захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляцію обвинуваченого в зміненій редакції; обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , захисника ОСОБА_10 , які вважали вирок районного суду законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про їх часткове задоволення, виходячи з наступного.

29.12.2014 року Ленінський районний суд м. Харкова постановив вирок відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . При розгляді даного кримінального провадження районним судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України є підставами для скасування вироку.

Так, розглядаючи кримінальне провадження, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове провадження здійснюється за участю потерпілого, належним чином повідомленого про дату судового засідання, а у випадку його відсутності, судове рішення підлягає скасуванню.

Як видно зі справи, ОСОБА_9 обвинувачувалася в тому, що 21 липня 2014 року близько 22 години 30 хвилин скоїла правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, а саме відкрите заволодіння майном ОСОБА_14 .
Але, як видно з матеріалів судові засідання проведені за відсутності потерпілої, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, приймаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України до розгляду, суд не звернув уваги на суттєве порушення кримінального процесуального закону при складанні обвинувального акту.
Як видно з обвинувального акту, в ньому вказано, що викрадення чужого майна скоїла ОСОБА_21 .
Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачення за вказаною статтею не пред`являлося.
Крім того, по цьому епізоду слідчий представником потерпілої визнав ОСОБА_22 , яка просила стягнути матеріальну та моральну шкоду 1000 грн. (а.с. 6).
В той же час, в обвинувальному акті а.с. 3 по даному епізоду вказаний представник потерпілої ОСОБА_15 .
Районний суд при постановленні вироку вказав, що збитки по даному епізоду були нанесені ОСОБА_15 .
Наведене свідчить, що йде мова про трьох представників потерпілої, в той час як фактично визнана у якості такої одна особа.
На ці суттєві порушення кримінального процесуального закону районний суд ніякої уваги не звернув.
При постановленні вироку, районний суд визнав винною ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України в епізоді (02.06.2014 року), а за епізодом 21.07.2014 року, відповідно до вироку, вона вчиняла злочин сумісно з ОСОБА_18 та ОСОБА_16 . Таким чином, приймаючи рішення по даному кримінальному провадженню, суд правильно розглядав його по 2-м епізодам, прийнявши рішення, що окремий розгляд кожного епізоду неможливий.
Крім того, апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляції прокурора, в судове засідання неодноразово намагався викликати потерпілих по епізоду від 02.06.2014 року, на чому наполягав прокурор, у зв`язку з тим, що районний суд прийшов до висновку та перекваліфікував дії винних з ч. 3 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України, посилаючись на невірну оцінку доказів слідчим в частині проникнення в приміщення та використання ножа.
Неодноразово прийняті спроби апеляційного суду викликати та допитати потерпілих ніякого результату не дали.
Однак, у зв`язку з суттєвим порушенням кримінального процесуального закону, про що вказано вище, вирок підлягає скасуванню.
У зв`язку з цим, при новому розгляді судом першої інстанції, слід додатково перевірити доводи апеляції прокурора щодо виключення з обвинувачення застосування ножа та проникнення до приміщення, та дати оцінку епізоду обвинувачення ОСОБА_17 від 21.07.2014 року.
На підставі викладеного, апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню.
У зв`язку зі скасуванням вироку, колегія суддів вважає необхідним розглянути питання щодо продовження відносно обвинувачених запобіжних заходів.

При цьому, враховуються дані про особи обвинувачених, які не працюють, тісних соціальних зв`язків не мають, обвинувачуються у скоєнні особливо тяжкого та тяжкого злочинів, що пов`язані з насильством, ОСОБА_16 та ОСОБА_18 є раніше судимими, ОСОБА_17 раніше не судима, має на утриманні 2-х дітей.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність продовження обвинуваченим терміну раніше обраних запобіжних заходів.

Підстав для застосування відносно ОСОБА_18 та ОСОБА_16 більш м`якого запобіжного заходу немає з урахуванням обвинувачення та даних про особи, оскільки жоден з інших більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 29.12.2014 р. щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді 1 інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ОСОБА_23 залишити тримання під вартою, продовжити його дію до 21.09.2015 р., запобіжний захід ОСОБА_9 залишити домашній арешт, продовжити його до 21.09.2015 р.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: