АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

19 березня 2015 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Дніпропетровську апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 .

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, раніше судима:

- 16.01.2003 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.307, ст.69, ч.1 ст.317, ст.69, ст.ст. 70,75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. 28.03.2003 року постановою Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська іспитовий строк відмінено. Постановою Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 08.10.2008 року звільнена умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 1 день,

засуджена: - за ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.317 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки та на неї покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні злочинів за таких обставин.

Повторно, 05.11.2013 року о 18.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_1 , де вона тимчасово мешкала та яка на праві приватної власності належить ОСОБА_8 , надала, тобто безоплатно дозволила раніше їй знайомій ОСОБА_9 використати вищезазначену квартиру, як приміщення для незаконного вживання наркотичної речовини опій ацетильований. В результаті чого, ОСОБА_9 використавши вищезазначену квартиру, вжила внутрішньовенно наркотичний засіб опій ацетильований, який принесла з собою.

Повторно, восени 2013 року, більш точний час при судовому розгляді не з`ясовано, ОСОБА_7 , перебуваючи у Шамишиній балці, яка знаходиться в м.Дніпродзержинську, усвідомлюючи незаконність своїх дій та бажаючи настання таких наслідків, в порушення встановлених правил обігу наркотичних речовин, умисно незаконно, для особистого вживання, без мети збуту, нарвала листя коноплі, тобто незаконно придбала наркотичний засіб, після чого перенесла до місця свого мешкання, а саме до квартири АДРЕСА_1 , де вищезазначені листя коноплі висушила, подрібнила та перетерла, тобто незаконно виготовила наркотичний засіб канабіс, який стала зберігати для особистого вживання, без мети збуту у вищезазначеній квартирі.

05.11.2013 року у період часу з 23.40 години до 01.20 години, в ході проведення огляду на підставі письмової заяви власника квартири за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , де мешкає ОСОБА_7 , працівниками міліції виявлено та вилучено речовину рослинного походження, масою 28,140 гр., яка згідно висновку експерта № 70/10/2822 від 19.11.13 року є наркотичним засобом канабіс, в перерахунку на висушену речовину становить 24,749 гр., яку ОСОБА_7 незаконно придбала, виготовила та зберігала для особистого вживання без мети збуту.

В апеляції перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченої, просить вирок змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.317 КК України на ч.1 ст.317 КК України та призначити обвинуваченій покарання: - за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі; - за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки та покласти на неї певні зобов`язання визначені ст.76 КК України. Свої доводи прокурор аргументує тим, що обвинувачена має погашену в установленому законом порядку судимість за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 16.01.2003 року, а тому в діях ОСОБА_7 за ст.317 КК України кваліфікуюча ознака повторність відсутня.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області, перевіривши матеріали справи, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляції, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, при цьому в апеляції прокурора не оскаржуються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, органами досудового слідства та судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи.

Порушень в ході досудового слідства або в судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування або зміни вироку, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Докази, зібрані по справі є допустимими, достатніми та достовірними.

Доводи апеляції першого заступника прокурора Дніпропетровської області про зміну вироку в зв`язку з невірною кваліфікацією дій обвинуваченої за ч.2 ст.317 КК України, та перекваліфікації її дій на ч.1 ст.317 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд судом першої інстанції проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Згідно ч.1 ст.88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судима за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 16.01.2003 року за ч.2 ст.307, ст.69, ч.1 ст.317, ст.69, ст.ст. 70,75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. 28.03.2003 року постановою Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська іспитовий строк відмінено та обвинувачену направлено до ІК для відбуття покарання у виді 3 років позбавлення волі. 15.10.2008 року ОСОБА_7 постановою Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 08.10.2008 року звільнена умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 1 день.

Відповідно до ст.12 КК України, злочин, передбачений ч.1 ст.317 КК України, за який ОСОБА_7 було засуджено вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 16.01.2003 року є злочином середньої тяжкості.

Згідно п.7 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засудженні до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Відповідно до ч.3 ст.90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).

Беручи до уваги, що перебіг строку погашення судимості ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України розпочався з моменту дострокового її звільнення, а саме 15.10.2008 року та відповідно до п.7 ст.89 КК України становить 3 роки, тому судимість обвинуваченої за даний злочин вважається погашеною, якщо вона не вчинить нового злочину з 15.10.2011 року.

Беручи до уваги вищенаведене та те, що обвинуваченій інкримінується діяння, яке вона відповідно до вироку вчинила 05.11.2013 року, колегія суддів вважає, що судимість обвинуваченої за ч.1 ст.317 КК України вважається погашеною в установленому законом порядку, в зв`язку з чим в діях ОСОБА_7 за ст.317 КК України, така кваліфікуюча ознака як повторність відсутня.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.317 КК України на ч.1 ст.317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

Оскільки суд першої інстанції дійшов до загального висновку про винність ОСОБА_7 по всім епізодам пред`явленого обвинувачення, які у повному обсязі досліджено у ході судового розгляду, та враховуючи позицію обвинуваченої, яка на протязі всього досудового і судового розслідування визнавала себе винною у скоєнні інкримінованих злочинів, колегія суддів не вбачає необхідності у додатковому дослідженні доказів за вказаними епізодами кримінального правопорушення.

Виходячи з вище викладеного та погоджуючись з доводами, наведеними в апеляції прокурора, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.408 КПК України вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст.317 КК України змінити, перекваліфікувавши її дії на ч.1 ст.317 КК України та призначити обвинуваченій покарання в межах санкції даної статті з застосуванням ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,408 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації її дій за ч.2 ст.317 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.317 КК України на ч.1 ст.317 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою:

- за ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

За ч.1 ст.317 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбуття призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 в період випробувального терміну повідомляти кримінальну виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4