АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/2770/13-к
Справа № 11кп/791/415/15. Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
категорія ст.115 ч.1 Доповідач ОСОБА_2
Унікальний №668/2770/13
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
7 травня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Сумської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст.115 КК України на одинадцять років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком чинності .
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 137 640 грн. компенсації спричиненої шкоди, та вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Учасники судового провадження:
Обвинувачений ОСОБА_6 .
Захисник адвокат ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений судом за те, що 17.12.2012 р., близько 18.00 год., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , під час раптового конфлікту, який виник між ним та ОСОБА_11 , переслідуючи умисел направлений на протиправне позбавлення життя останньої, умисно завдав їй не менше чотирьох ударів молотком в область голови, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді переломів кісток черепа із забоями головного мозку, крововиливу під м`яку мозкову оболонку, від яких наступила смерть.
Суд першої інстанції такі дії ОСОБА_6 кваліфікував за ч.1 ст.115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
В апеляційних скаргах:
прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, за яким призначити йому покарання у вигляді п`ятнадцяти років позбавлення волі. Посилається на те, що суд не взяв до уваги ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим та не прийняв до уваги його відношення до вчиненого намагання уникнути відповідальності шляхом введення в оману суду щодо дійсних обставин вчиненого, що свідчить про відсутність розкаяння;
обвинувачений ОСОБА_6 посилається на неповноту судового слідства, істотні порушення судом норм кримінального процесуального закону, а саме: не допитаний свідок ОСОБА_12 , необґрунтовано відхилені клопотання про допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; ні судом, ні досудовим слідством не встановлено та не відображено мотив та цілі злочину; в проведених судових експертизах не зазначені методики їх проведення, що суперечить вимогам наказу Мінюста та не викликались для уточнень у судові засідання експерти, які їх проводили; свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 давали суперечливі свідчення і суд їх не усунув; під час судового слідства була проведена підміна одного технічного носія інформації на інший, який застосовувався при відео зйомці під час слідчого експерименту 19.12.12 р. в с.Нечаєво на інший; порушено право на захист, оскільки захисники адвокати ОСОБА_18 , та ОСОБА_19 незаконно приймали участь при проведенні слідчих дій з його участю; йому не вручений обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування; посилається на відсутність журналів судових засідань від 25.05.14 р. та від 01.07.2014 року; що слідчі дії проводились у нічний час, що суперечить вимогам КПК; зовсім не розглядалися його клопотання від 21.05.2013 р., 27.05.2013 р., від 30.05.2013р.. Прохає вирок щодо нього скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає вирок також незаконним у зв`язку з істотним порушенням судом та досудовим слідством кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК, оскільки в ньому викладені свідчення потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , чим порушується принцип рівності сторін.
Наводить доводи щодо порушення судом норм КПК, що без заявленого клопотання зі сторони обвинувачення судом поза процесуальними рамками прийнято два томи кримінального провадження сформованого слідчим та прокурором як складової кримінальної справи.
Крім того, наводить доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Ставить питання про скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
- потерпіла та цивільний позивач ОСОБА_8 не оспорюючи кваліфікацію вчинених дій ОСОБА_6 , прохає вирок щодо нього скасувати з підстав м`якості призначеного покарання, та постановити новий, яким призначити покарання п`ятнадцять років позбавлення волі, та в обґрунтування зазначає, що він не розкаявся, не усвідомив суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення, а намагається уникнути відповідальності за вчинене.
- представник потерпілої та цивільного позивача адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 наводить прохання та доводи аналогічні апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_8 .
У запереченні на апеляційні скарги прокурора та потерпілої і її представника, обвинувачений ОСОБА_6 наводить доводи щодо їх необґрунтованості та безпідставності.
У запереченні представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 посилається на її безпідставність.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, підтримавшого свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги потерпілої та її представника і не погодилась з апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та не погодились з апеляційною скаргою прокурора, потерпілої та її, провівши судові дебати, де сторони залишились на своїх міркуваннях, надавши останнє слово обвинуваченому, який прохав вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, колегія суддів приходить до слідуючого.
Статтею 291 КПК України передбачений вичерпний перелік відомостей, який має обвинувальний акт у тому числі лише анкетні відомості обвинуваченого, потерпілого, а також виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, а також прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора.
В порушення зазначеної норми закону, в обвинувальному акті, який надійшов до суду першої інстанції щодо обвинувачення ОСОБА_6 , старший слідчий СВ Суворовського РВ ХМУ ОСОБА_13 , з чим погодилась ст. прокурор прокуратури Суворовського району м. Херсона ОСОБА_21 , виклав зміст свідчень підозрюваного ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_8 , а також свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 та повністю викладено зміст висновків проведених по справі судових експертиз, які на думку сторони обвинувачення підтверджують факт скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, що є неприпустимим та чим порушується принцип змагальності сторін.
Крім того, в обвинувальному акті повністю не зазначено місце народження обвинуваченого ОСОБА_6 , а лише область в якій народився.
Не зазначено також в обвинувальному акті повністю ім`я та по батькові як слідчого, так і прокурора.
Проводячи підготовчий судовий розгляд, суд першої інстанції не звернув увагу на ці недоліки обвинувального акту, які перешкоджали призначенню судового розгляду, і не повернув обвинувальний акт прокурору, чим порушив загальні засади кримінального провадження, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі захисник.
Відповідно до положення ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Обґрунтовуючи мотиви, з яких суд прийшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 , суд навів перелік доказів, відповідно до яких було встановлено винуватість засудженого, у тому числі протокол слідчого експерименту від 19.12.2012 р., відеозапис щодо цієї слідчої дії, висновок дактилоскопічної експертизи №2875 від 27.12.2012 р., висновок молекулярно-генетичної експертизи №12 від 30.01.2013 р. однак вони не отримали належної оцінки з точки зору допустимості та належності, а також можливості врахування таких доказів при ухваленні обвинувального вироку, з урахуванням того, що, слідчий експеримент з участю ОСОБА_6 проводився за участі адвоката ОСОБА_18 , якого запросив слідчий в супереч вимогам ст..25 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», та за що адвокат був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, а участь захисника у даному випадку була обов`язковою відповідно до ч.1 ст.52 КПК України.
Крім того, упродовж судового розгляду прокурором не заявлялося клопотання про долучення до обвинувального акту будь-яких доказів чи матеріалів кримінального провадження, але у розпорядженні суду поза процесуальними рамками з`явилися два томи кримінального провадження сформовані слідчим як складова кримінальної справи, що є істотним порушенням ст..317 КПК України.
Відповідно до ст. ст.409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На думку колегії суддів оскаржуваний вирок суду першої інстанції постановлений з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, ст..412 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Оскільки апеляційною інстанцією встановлені такі істотні порушення судом норм КПК під час судовому розгляді, які у положеннях Кримінального процесуального кодексу України не врегульовані в частині призначення нового судового розгляду, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.
При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд повинен дотримуватися законності. А у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).
Отже, судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисника щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та апеляційних скарг змінами прокурора, представника потерпілої щодо м`якості призначеного покарання, колегією суддів не перевірялись у зв`язку з істотним порушенням судом норм кримінального процесуального законодавства.
За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника, прокурора, потерпілої та її представника підлягають частковому задоволенню, лише в частині скасування вироку.
Що стосується міри запобіжного заходу, яка обрана обвинуваченому ОСОБА_22 тримання під вартою, має бути залишена без змін, оскільки ризики, які стали підставою для її обрання не змінились.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненням, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого, потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_8 , представника потерпілої та цивільного позивача адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 18.11.2014 року, щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін та продовжити на два місяці, тобто до 7 липня 2015 року.

Призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж суді іншим складом суду.

Судді:(три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .