Ухвала

іменем україни

09 квітня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_7.,

суддів ОСОБА_8., ОСОБА_9.,

при секретарі ОСОБА_10,

за участю прокурора ОСОБА_11,

захисника ОСОБА_6.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000190 щодо ОСОБА_2 за касаційною скаргою зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_6. на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 09 липня 2014 року і вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 30 вересня 2014 року та касаційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_3 на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 30 вересня 2014 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 09 липня 2014 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1

визнано винуватим за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК і призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.

Апеляційний суд Миколаївської області скасував зазначений вирок місцевого суду в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК і ухвалив вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК з застосуванням ст. 69 КК, ч. 1 ст. 309 КК, ст. 70 КК до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. В решті вирок місцевого суду залишений без зміни.

Як встановлено вироком місцевого суду 24 березня 2014 року працівниками Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу, в ході якої ОСОБА_2 в м. Новий Буг незаконно збув ОСОБА_4 за 400 грн. один стакан речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом. Маса каннабісу, наданого на експертизу (у перерахунку на висушену речовину) становить 37,607 г.

27 березня 2014 року працівниками Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу, в ході якої ОСОБА_5 повторно, неподалік м. Новий Буг незаконно збув ОСОБА_4 за 2800 грн. сім стаканів речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом. Маса каннабісу, наданого на експертизу (у перерахунку на висушену речовину) становить 199,81 г.

27 березня 2014року працівниками міліції при проведенні огляду автомобіля «ВАЗ-2108», державний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_5, виявлено та вилучено рослинну речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом. Маса каннабісу, наданого на експертизу (у перерахунку на висушену речовину) становить 133,72 г.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду змінити, застосувати відносно ОСОБА_2 положення ст. 75 КК та звільнити його від відбування призначеного покарання. При цьому посилається неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання та в частині скасування звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК є немотивованим. Крім того посилається на порушення кримінального процесуального закону, допущені органом досудового слідства, та зазначає, що винуватість ОСОБА_2 обґрунтована доказами, які є недопустимими.

У змінах і доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_6., зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення відносно ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому посилається на те, що висновки судів про винуватість ОСОБА_2 ґрунтуються на доказах, які отримані всупереч вимогам КПК та є недопустимими. Поряд з цим захисник ставить питання про скасування запобіжного заходу, обраного ОСОБА_2 вироком апеляційного суду.

У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_3 просить змінити вирок апеляційного суду, застосувавши відносно ОСОБА_2 положення ст. 75 КК. При цьому посилається на те, що вирок апеляційного суду є немотивованим, що суд апеляційної інстанції належним чином не звернув уваги на дані про особу засудженого, конкретні обставини кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6., який підтримав зміни та доповнення до своєї касаційної скарги і просив судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені у касаційних скаргах зі змінами та доповненнями, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, судові рішення - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з таких підстав.

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК, і призначив йому за сукупністю злочинів відповідне покарання з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування цього покарання з випробуванням.

Апеляційний суд за апеляційною скаргою прокурора ухвалив свій вирок у зв'язку з неправильним звільненням ОСОБА_2 від відбування покарання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин.

За положеннями ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим КПК.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону залишились поза увагою як місцевого суду, так і суду апеляційної інстанції.

Так, суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, яке визнано доведеним, зазначив про проведення оперативних закупівель наркотичного засобу - каннабісу, здійсненого 24.03.2014 р. та 27.03.2014 р. працівниками Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області у ОСОБА_2, а також про проведення 27.03.2014 р. огляду автомобіля «ВАЗ-2108», державний номер НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_2

На підтвердження встановлених обставин суд послався на докази, зокрема, на: постанови про визнання грошей речовими доказами від 28.03.2014 р. та від 25.03.2014 р.; висновки експерта № 552 від 25.03.2014 р., № 589 від 31.03.2014 р., № 591 від 31.03.2014 р., згідно з якими надана на експертизу речовина є особливо небезпечним засобом - каннабісом.

Разом з тим, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, належним чином не перевірено допустимість отриманих органом досудового слідства доказів, з огляду на вимоги ст. 86 КПК, та виконання вимог ст. 271 КПК, якою встановлено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться такий контроль, у тому числі, і у формі контрольованої та оперативної закупки.

Матеріали кримінального провадження не містять відповідних процесуальних документів прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2

При цьому, визнання ОСОБА_2 своєї вини у кримінальних правопорушеннях не є тією обставиною, яка виключає необхідність дослідження судом доказів та впиває на виконання судом положень ч. 2 ст. 91 КПК, крім того, дослідження судом доказів відбувалося в порядку, визначеному ч. ч. 1, 2 ст. 349 КПК. Поряд з цим слід зазначити, що матеріали кримінального провадження (а.с. 17, 34) містять процесуальні документи щодо помітки ідентифікаційних засобів, які, відповідно, мають виправлення щодо року та взагалі не містять числа винесення прокурором відповідного процесуального документу, який є підставою для проведення процесуальних дій.

За таких обставин висновки суду першої інстанції та апеляційної інстанції про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень та призначення йому покарання є передчасними, а тому судові рішення відносно ОСОБА_2 підлягають скасуванню, як ухвалені з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційні скарги захисників - частковому задоволенню.

Під час нового розгляду необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, постановити законне та мотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Доводи касаційних скарг захисників, які стосуються призначення покарання та звільнення від його відбування, мають бути предметом перевірки суду, якщо суд при новому судовому розгляді справи дійде висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6. щодо скасування запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 є необґрунтованими, оскільки такий запобіжний захід судом апеляційної інстанції не обирався. Крім того у матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо перебування засудженого ОСОБА_2 під вартою на підставі судових рішень, які підлягають скасуванню.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 376, 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_6. та ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 09 липня 2014 року та вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 30 вересня 2014 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9