Справа № 461/3880/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/510/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові

справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 17 квітня 2015 року,
встановила:
цим вироком затверджено угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0000002, внесеного в ЄРДР 12 січня 2015 року, укладену 30 березня 2015 року між прокурором ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_9 , та засуджено:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Грузія, уродженця м. Хашурі (Республіка Грузія), жителя АДРЕСА_1 , одруженого, з середньою освітою, на території України раніше не судимого,

за ч.2 ст. 332 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації транспортних засобів або інших засобів вчинення злочину та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Згідно висунутого обвинувачення, 29 грудня 2014 року, перебуваючи в м. Львові, громадянин Республіки Грузія ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ), будучи обізнаним про наміри своїх знайомих двох громадян Республіки Грузія ОСОБА_12 та ОСОБА_13 потрапити до Республіки Польща, та знаючи про відсутність у них законних підстав для перетину державного кордону України з Республікою Польщею, членом Європейського Союзу, вирішив організувати їх незаконне переправлення через державний кордон з України в Республіку Польща поза пунктами пропуску, шляхом подолання інженерно-технічних та контролюючих споруд ДПС України.

З метою незаконного переправлення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 через державний кордон України, 29 грудня 2014 року обвинувачений, перебуваючи в кафе розташованому за адресою: м. Львів, вул. Шпитальна, 1, визначив час, місце та спосіб перетинання кордону, а саме: організував доїзд до району незаконного перетинання кордону на автомобілі марки "ВАЗ-2108" під керуванням невстановленої слідством особи на ім`я " ОСОБА_14 " з метою уникнення факту можливого виявлення нелегальних мігрантів в прикордонній смузі працівниками правоохоронних органів України. Визначив час перетину кордону в ніч з 30 на 31 грудня 2014 року та в день 31 грудня 2014 року, визначив місце перетину кордону в районі села Корчів, Сокальського району, Львівської області.

На виконання свого злочинного умислу та відповідно до попередніх домовленостей, близько 15 год. 30 хв. 30 грудня 2014 року невстановлена слідством особа на ім`я " ОСОБА_14 ", перебуваючи в м. Львові, з метою забезпечення доправлення вищевказаних двох громадян Республіки Грузія до державного кордону України з Республікою Польща, автомобілем марки "ВАЗ-2108" (р/н НОМЕР_1 ) прослідував з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до заздалегідь визначеного місця незаконного перетину державного кордону України.

Після прибуття у наперед визначене ним місце, в районі прикордонного села Корчів, Сокальського району, Львівської області, невстановлений чоловік на ім`я " ОСОБА_14 " вказав ОСОБА_12 та ОСОБА_13 напрямок їх руху до лінії державного кордону та маршруту їх слідування по території Республіки Польща, після чого на цьому ж автомобілі поїхав в напрямку м. Львова. Однак, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заблукали в лісистій місцевості поблизу інженерно-технічних та контролюючих споруд ДПС України на кордоні з Республікою Польща, і невстановлений чоловік на ім`я " ОСОБА_14 " вимушений був відвезти їх назад у місто Львів.

На виконання свого злочинного умислу та умислу обвинуваченого та відповідно до попередніх домовленостей, близько 16 год. 30 грудня 2014 року невстановлена слідством особа на ім`я " ОСОБА_14 ", перебуваючи в м. Львові, з метою забезпечення доправлення вищевказаних двох громадян Республіки Грузія до державного кордону України з Республікою Польща, автомобілем марки "ВАЗ-2108" (р/н НОМЕР_1 ), повторно, прослідував з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до заздалегідь визначеного ним місця незаконного перетину державного кордону України.

Після прибуття у наперед визначене ним місце в районі прикордонного села Корчів, Сокальського району, Львівської області, невстановлений чоловік на ім`я " ОСОБА_14 " вказав ОСОБА_12 та ОСОБА_13 напрямок їх руху до лінії державного кордону та маршруту їх слідування по території Республіки Польща, після чого на цьому ж автомобілі поїхав в напрямку м. Львова

Однак, 31 грудня 2014 року о 23 год.10 хв. працівниками прикордонної варти Республіки Польща за незаконний, поза межами пунктів пропуску, перетин державного кордону із України в Республіку Польща на напрямку 686-го прикордонного знаку, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " громадяни Грузії ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були затримані, та 02 січня 2015 року в установленому порядку були передані представникам ДПС України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 покликається на те, що затверджена судом угода про визнання винуватості не відповідає ні змісту, ні характеру та ступеню визначеного покарання, які були узгоджені між прокурором та обвинуваченим, його захисником та передбачає призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди.

Зазначає, що вирок місцевого суду суперечить суті угоди про примирення, яка визначається ст. 474 КПК України.

Звертає увагу, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв органу досудового слідства у встановленні істинних обставин вчиненого кримінального правопорушення.

Вважає, що обмеження, передбачені ст. 76 КК України, можуть застосовуватися виключно до громадян України і аж ніяк не до громадян іноземної держави, які втрачають при цьому зв`язок зі своєю Батьківщиною та родичами, які проживають в Республіці Грузія, де в нього залишилася мати пенсіонерка ОСОБА_15 , якій необхідна постійна матеріальна підтримка та увага.

Відтак вважає, що вирок місцевим судом винесений без врахування характеру та тяжкості висунутого йому обвинувачення, без врахування даних про особу, обставин, що пом`якшують відповідальність та визнання вини за умови укладення угоди про визнання винуватості.

Просить частково скасувати вирок, затвердити угоду про визнання винуватості, укладену 30 березня 2015 року між прокурором відділу нагляду за додержанням законів органів СБУ, ДМС та ДПСУ управління нагляду за додержанням законності у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в межах санкції ч.2 ст. 332 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації транспортних засобів або інших засобів вчинення злочину та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю один рік, без покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а також скасувати арешт, накладений ухвалою Галицького районного суду м. Львова про арешт майна від 30 березня 2015 року, повернувши йому таке.

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 про підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, який погодився з доводами апеляційної скарги та просить вирок змінити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає частковому задоволенню.
Згідно реєстру матеріалів кримінального провадження, 30 березня 2015 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 332 КК України, та висунуто обвинувачення.
Цього ж дня між прокурором відділу нагляду за додержанням законів органів СБУ, ДМС та ДПСУ управління нагляду за додержанням законності у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_9 в присутності адвоката ОСОБА_8 , як захисника, було укладено угоду про визнання винуватості та досягнуто згоди, щодо призначеного покарання.
Відповідно до вимог п.9 ч.2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості з моменту ініціювання укладення такої угоди.
Згідно положень ч.2 ст. 45 КПК України, захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України.
З довідки Ради адвокатів Львівської області №70 від 23 червня 2015 року вбачається, що 18 червня 2015 року відомості про адвоката ОСОБА_8 були внесені (підтверджені) до Єдиного реєстру адвокатів України.
Отже, станом на час укладення угоди про визнання винуватості між прокурором ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_9 30 березня 2015 року, як і на день постановлення вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_9 17 квітня 2015 року, до Єдиного реєстру адвокатів України відомостей про адвоката ОСОБА_8 не було внесено, а тому він не міг бути захисником під час досудового розслідування, як і не міг брати участь у судовому провадженні як захисник.
Таким чином, ініціювавши та уклавши зазначену угоду від 30 березня 2015 року, прокурором було допущено грубе порушення вищезазначених норм КПК України.
Водночас, під час розгляду кримінального провадження на підставі угоди про визнання винуватості, судом першої інстанції вказане істотне порушення вимог кримінального процесуального закону залишилось поза увагою.
П.4 ч.2 ст.412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно п.2 ч.2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди суд апеляційної інстанції, крім рішень, передбачених п.1-5 ч.1 цієї статті, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 17 квітня 2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати.
Кримінальне провадження №0000002, внесене в ЄРДР 12 січня 2015 року, направити в СВ УСБ України у Львівській області для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4