АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/6868/14-к Номер провадження 11-кп/786/20/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 309 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000687 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтави ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, який проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за:

· ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
За ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю складу злочину.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він у серпні 2013 року незаконно без мети збуту придбав шляхом збору, дикоростучу коноплю, яку перевіз на громадському транспорті до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом висушування та подрібнення виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 512,045 грам, який зберігав за вказаною адресою.

24 квітня 2014 року під час проведення обшуку в домоволодінні де проживає ОСОБА_8 працівники міліції вилучили вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 512,045 грам, що є особливо великим розміром.

Крім того органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він незаконно з метою збуту зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та 19 березня 2014 року в період часу з 16 год.00 хв. до 16 год. 30 хв. збув залегендованій особі ОСОБА_10 по ціні 60 грн., два паперових згортки та один поліетеленовий згорток з вказаним особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 5,991 грама.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Суд першої інстанції, визнав невинуватим ОСОБА_8 та виправдав його за відсутністю складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з визнанням доказів наданих прокурором недопустимими, а саме : протоколу № 9/506т огляду грошових купюр від 19.03.2014 в сумі 60 грн.; протоколу огляду покупця № 9/507т від 19.03.2014; протоколу добровільної видачі № 9/508т від 19.03.2014; висновку судово-хімічної експертизи № 396 від 26.03.2014; показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 ; матеріалів відео зйомки; довідки про отримання 07.03.2014 грошових коштів в УБНОН УМВС України в Полтавській області та визнанням не належним доказом - протоколу № 9/915 від 15.04.2014. Приймаючи таке рішення суд першої інстанції, врахував те, що постанова від 05.03.2014 про проведення оперативної закупки в рамках оперативно-розшукової справи № 4/14 від 07.02.2014, підписана начальником Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області та погоджена прокурором Октябрського району м. Полтава винесена до внесення відомостей про злочин в ЄРДР (20.03.2014) та не уповноваженою особою, у зв`язку з чим не може вважатися законною підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України просить вирок змінити, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням терміном на 1 рік відповідно до ст. 75 КК України.

При цьому захисник зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не враховано те, що ОСОБА_8 злочин вчинив вперше, позитивно характеризується, визнав вину, щиро розкаявся, є інвалідом третьої групи, перебуває на диспансерному обліку в Полтавському обласному центрі профілактики ВІЛ інфекції та боротьби зі СНІДОМ у зв`язку з чим отримує високоактивну антиретровірусну терапію з 25.04.2012, яку необхідно проходити регулярно.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за :

ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? належного майна ОСОБА_8 ;

ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? належного майна ОСОБА_8 ..

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення надані суду першої інстанції докази є допустимими і належними, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того прокурор зазначив, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, судом першої інстанції не в достатній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який вживає наркотичні засоби, не працює, тобто постійного джерела доходу не має та єдиним способом для його існування були грошові кошти, одержані злочинним шляхом від продажу наркотичних засобів, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який належних висновків для себе не зробив, вину визнав частково.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з підстав у ній наведених, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу захисника задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню з таких підстав.

Як видно з матеріалів провадження, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному, без мети збуту придбанні, перевезенні, зберіганні, виготовленні особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах суд зробив на підставі досліджених у судовому засіданні та детально викладених у вироку доказів у їх сукупності та взаємозв`язку . Зокрема, вони підтверджуються:

· показаннями самого обвинуваченого, який у суді першої і апеляційної інстанцій повністю визнав свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і підтвердив, що в серпні 2013 року у селі Кашубівка Полтавського району знайшов три кущі коноплі, які зірвав, висушив та перевіз додому за адресою: АДРЕСА_1 для власного вживання. Вдома він сховав коноплю на горище під шифер, де зберігав її у кількості близько пів кілограма. При цьому періодично курив та їв цю коноплю;
· даними протоколу обшуку від 24.04.2014, згідно яких за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 вилучено речовину рослинного походження, два сита та полімерну кришку (а.п.50-52);
· висновками експерта № 555 від 07.05.2014, №551 від 07.05.2014, № 550 від 07.05.2014, № 549 від 06.05.2014, відповідно яких вилучена у ОСОБА_8 речовина рослинного походження являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в сухому стані 512, 045 грам (а. п. 58-60, 83-85, 88-90, 93-95);
· висновком експерта № 556 від 30.04.2014, згідно якого на поверхні двох сит та полімерній кришці, які були вилучені у ОСОБА_8 виявлено сліди канабісу (а. п. 97-100) та показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які у суді апеляційної інстанції підтвердили, що були понятими під час проведення обшуку у ОСОБА_8 , останній самостійно видав речовину рослинного походження і сито.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження процесуальних порушень у збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України не встановлено. Висновки суду ґрунтуються на належних і допустимих доказах.

Доводи прокурора про безпідставне виправдування ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин, та проводиться у формі оперативної закупки.

Згідно ст. 246 КПК України вбачається, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину ч. 4 ст. 246 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 84 КПК України докази повинні бути отримані у передбаченому КПК порядку. Це означає, що доказами можуть бути лише ті фактичні дані, які отримані в результаті проведення негласних (розшукових) дій, які передбачені КПК, і втому порядку, як це передбачено відповідною процесуальною дією.

Стаття 86 КПК України передбачає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження заступник начальника Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області за погодженням з прокурором Октябрського району м. Полтава доручив провести оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу з 5.03.2014 по 18.04.2014 у ОСОБА_8 за ціною 60 - 100 грн. за 1 сірниковий коробок усього близько 5 грам на суму 60 грн. без відкритого фіксування результатів, без затримання особи, з втратою грошових коштів, з використанням аудіо -, відео контролю особи із залученням конфіденційної особи із зміненими відомостями про неї, а саме - ОСОБА_10 (а. п. 25 ).

Тобто, рішення про проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_8 було прийнято не прокурором, а заступником начальника Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області, що є порушенням вищенаведених вимог ч. 4 ст. 246 КПК України, у зв`язку з чим постанова про проведення оперативної закупки № 9/388т від 5.03.2014 є недопустимим доказом (а. п. 25 ).

Також недопустимими є докази - протокол № 9/506т огляду грошових купюр від 19.03.2014, протокол огляду покупця № 9/507т від 19.03.2014, протокол добровільної видачі № 9/508т від 19.03.2014, показання свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_11 - оперативних працівників, які здійснювали 19.03.2014 контроль за вчиненням злочину про що складали зазначені протоколи на підставі постанови № 9/388т від 5.03.2014, ОСОБА_10 - залегендованої особи, оскільки вони є похідними від прийняття рішення про проведення оперативної закупки, яке прийнято в порушення вимог ч. 4 ст. 246 КПК України.

Обвинувачений, заперечуючи свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у суді апеляційної інстанції показав, що залегендована особа є його знайомим, яка була винна йому гроші. 19.03.2014 до нього зателефонувала залегендована особа і повідомила, що йде до нього додому і попросила винести йому цигарок, коли він вийшов до воріт, залегендована особа віддала йому борг грошові кошти, а він віддав їй пачку з цигарками.

Такі показання обвинуваченого підтверджуються матеріалами відеозапису, отриманих на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської від 18.02.2014, які були досліджені в апеляційній інстанції. Цим же відеозаписом підтверджено відсутність цигарок у залегендованої особи, так як дорогою до обвинуваченого вона від перехожих громадян отримала для себе цигарку. Тобто підстав не вірити обвинуваченому, що залегендована особа просила у нього цигарки і він віддав залегендованій особі пачку з цигарками у, колегії суддів відсутні.

Факт збуту ОСОБА_8 19.03.2014 залегендованій особі ОСОБА_10 - два паперових згортки, один поліетеленовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 5,991 грама не підтверджено матеріалами відеозапису і інші належні та допустимі докази на його підтвердження відсутні.

Наданий стороною обвинуваченні протокол № 9/915 від 15.04.2014, який був досліджений в апеляційній інстанції не містить відомостей із якого номеру мобільного телефону ОСОБА_8 проводилось зняття інформації. Аудіозапис досліджений в апеляційній інстанцій, не містить розмов між обвинуваченим та залегендованою особою від 19.03.2014.Отже, висновок місцевого суду про неналежність цих доказів є правильним, оскільки вони ні прямо, ні непрямо не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

Висновок експерта № 396 від 26.03.2014 підтверджує лише те, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом і цей факт учасниками судового провадження не оспорюється, але допустимі та належні докази того, що даний наркотичний засіб залегендована особа ОСОБА_10 придбала у ОСОБА_8 відсутні (а. п. 33-36).

Таким чином, в ході судового розгляду даного кримінального провадження було встановлено факт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, але допустимі та належні докази того, що вказаний злочин вчинив ОСОБА_8 сторона обвинувачення не надала, а виходячи з меж судового розгляду, визначених ст.ст. 337, 404 КПК України, суд першої та апеляційної інстанцій без наявності відповідних клопотань сторони обвинувачення позбавлений права у судовому засіданні встановлювати будь-які додаткові обставини на підтвердження винуватості особи.

З огляду на вищевикладене підстави виправдування обвинуваченого повинні бути змінені з недоведеності, що в діянні ОСОБА_8 є склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України на недоведеність вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_8 , у цьому зв`язку вирок підлягає зміні.

Отже, враховуючи те, що колегія суддів прийшла до висновку про виправдування ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України , суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України правильно виключив із обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Твердження апеляційної скарги захисника та прокурора про те, що судом при призначенні покарання належним чином не враховано дані про особу обвинуваченого, що потягнуло на думку захисника призначення суворого покарання обвинуваченому, а на думку прокурора м`якого покарання обвинуваченому, є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.ст. 65,75 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів. Звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано у тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Посилання захисника на неврахування того, що ОСОБА_8 злочин вчинив вперше, позитивно характеризується, визнав вину, щиро розкаявся, є інвалідом третьої групи, перебуває на диспансерному обліку в Полтавському обласному центрі профілактики ВІЛ інфекції та боротьби зі СНІДОМ у зв`язку з чим отримує високоактивну антиретровірусну терапію з 25.04.2012, яку необхідно проходити регулярно є безпідставними, оскільки суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення зазначене врахував і призначив мінімальне покарання, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

На думку колегії суддів застосування ст. 75 КК України, як про це просить захисник в даному випадку, з урахуванням конкретних обставин провадження, особи ОСОБА_8 , звільнення його відбування покарання з випробуванням є неможливим та не доцільним, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, який відповідно до ст. 12 КК України є середньої тяжкості. Дана категорія злочинів характеризується підвищеною суспільною небезпекою, оскільки впливають не лише на здоров`я конкретної особи, а й на здоров`я населення і на суспільство в цілому.

Підстав вважати призначене ОСОБА_8 явно несправедливим внаслідок м`якості, за доводами скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування чи зміни постановленого по провадженню судового рішення щодо ОСОБА_8 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах захисником та прокурором, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтави ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2014 року щодо ОСОБА_8 у частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 виправданим за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за недоведеністю його винуватості у вчиненні даного злочину.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4