Справа № 1-204/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/10/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого: - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурорів: - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисників: - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника

цивільних позивачів: - ОСОБА_10 ,

представника

цивільного відповідача: - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури м.Червонограда ОСОБА_12 та представника цивільних позивачів Adidas International Marketing B.V. (Адідас ОСОБА_13 ) та Nike International Ltd. (Найк Інтернешнл Лтд.) ОСОБА_10 на постанову Червоноградського міського суду Львівської області від 15 вересня 2014 року,-

в с т а н о в и л а:

цією постановою: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Червонограда Львівської області, українця, громадянина України, з освітою вищою, приватного підприємця, одруженого, маючого на утриманні четверо осіб, не судимого, проживаючого по АДРЕСА_1 ,-

звільнено від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.229 КК України, а справу про обвинувачення закрито у зв`язку з декриміналізацією.

Скасовано відносно ОСОБА_14 запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_14 органами досудового слідства обвинувачувався у тому, що, будучи приватним підприємцем - фізичною особою, маючи найману робочу силу, тобто будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, здійснюючи діяльність по виготовленню та реалізації панчішно-шкарпеткових виробів, використовуючи своє службове становище, умисно, в порушення вимог Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», у період з 21.05.2010 року по 30.07.2010 року, без спеціального дозволу власників, використовував у господарській діяльності по виготовленню та реалізації шкарпеток знаки для товарів і послуг, а саме: зображувальне позначення - Найк, зареєстроване за свідоцтвом України № 37120 від 21.02.2002 року, права на який належать компанії «Найк Інтернешнл Лімітед» (США) та знак для товарів і послуг - зображувальне позначення - Адідас, зареєстроване за міжнародною реєстрацією № 699437 від 27.08.1998 року, права на який належать компанії «Адідас Інтернешнл Маркетинг Б.В.» (Нідерланди), що заподіяло матеріальної шкоди вказаним правовласникам у великому розмірі.

Так, ОСОБА_14 , будучи приватним підприємцем - фізичною особою, маючи найману робочу силу, тобто будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, використовуючи своє службове становище, умисно, без укладення ліцензійного договору з власниками вищевказаних знаків для товарів і послуг, з метою збільшення обсягу збуту продукції панчішно-шкарпеткового цеху та незаконного одержання доходів шляхом виробництва і реалізації фальсифікованої продукції, розробляв моделі шкарпеток, на які незаконно наносив вищевказані торговельні марки «Найк» та «Адідас», здійснював запуск зазначених шкарпеток у виробництво та введення їх у продаж, внаслідок чого в період з 21.05.2010 року по 30.07.2010 року, здійснюючи господарську діяльність по виробництву та реалізації шкарпеток у виробничо-складських приміщеннях, що по вул. Б.Хмельницького, 73 у м.Червонограді, в порушення Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», незаконно використовував позначення, що тотожні торговельним маркам «Найк», права на яку належать компанії «Найк Інтернешнл Лімітед» та «Адідас», права на яку належать компанії «Адідас Інтернешнл ОСОБА_15 », та яке відповідає умовам надання правової охорони, визначеним Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».

У період з 21.05.2010 року по 31.07.2010 року ОСОБА_14 , реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне використання знаків для товарів і послуг, що належать компаніям «Найк Інтернешнл Лімітед» та «Адідас Інтернешнл ОСОБА_15 », розробив дизайн та запровадив у належному йому панчішно-шкарпетковому цеху моделі тонких шкарпеток жіночого та чоловічого асортименту, на які за допомогою машинної вишивки незаконно наносив торговельні марки «Найк» та «Адідас» .

Всього, за вказаних обставин приватний підприємець - фізична особа ОСОБА_14 виготовив 5730 пар шкарпеток зазначеного асортименту, на які за допомогою машинної вишивки незаконно наніс знак для товарів і послуг компанії «Найк Інтернешнл Лімітед» та 4880 пар шкарпеток зазначеного асортименту, на які за допомогою машинної вишивки незаконно наніс знак для товарів і послуг компанії «Адідас Інтернешнл Маркетинг Б.В.».

Виготовлені вказаним чином шкарпетки, ОСОБА_14 у період з 21.05.2010 року по 30.07.2010 року, незаконно зберігав з метою збуту у виробничо-складських приміщеннях панчішно-шкарпеткового цеху, який знаходиться у м.Червонограді, по вул..Б.Хмельницького, 73, увів зазначені шкарпетки, з незаконно нанесеними на них підробленими торговельними марками компаній «Найк Інтернешнл Лімітед» та «Адідас Інтернешнл ОСОБА_15 », у господарський оборот шляхом їх пропонування для продажу та безпосередньої реалізації.

Так, 21.05.2010 року на складі готової продукції панчішно-шкарпеткового цеху, належного приватному підприємцю - фізичній особі ОСОБА_14 , який розташований у АДРЕСА_2 , ОСОБА_16 придбав 240 пар шкарпеток із незаконно нанесеним на них підробленими знаками «Найк», належним компанії «Найк Інтернешнл Лімітед» та «Адідас», належним компанії «Адідас Інтернешнл ОСОБА_15 ».

Крім цього, 07.07.2010 року на складі готової продукції панчішно-шкарпеткового цеху, належного приватному підприємцю - фізичній особі ОСОБА_14 , який розташований у АДРЕСА_2 , ОСОБА_16 придбав 150 пар шкарпеток із незаконно нанесеним на них підробленими знаками «Найк», належним компанії «Найк Інтернешнл Лімітед» та «Адідас», належним компанії «Адідас Інтернешнл ОСОБА_15 ».

А також, 30.07.2010 року на складі готової продукції панчішно-шкарпеткового цеху, належного приватному підприємцю - фізичній особі ОСОБА_14 , який розташований у АДРЕСА_2 , ОСОБА_16 придбав 230 пар шкарпеток із незаконно нанесеним на них підробленим знаком « ОСОБА_17 », належним компанії «Найк Інтернешнл Лімітед».

Крім цього 30.07.2010 року, при проведенні огляду виробничо-складських приміщень, належних приватному підприємцю - фізичній особі ОСОБА_14 , що розташовані у АДРЕСА_2 , працівниками міліції виявлено і вилучено ще 5500 пар шкарпеток, в тому числі 30 пару незакінченого виробництва, із незаконно нанесеним на них підробленим знаком « ОСОБА_17 », належним компанії «Найк Інтернешнл Лімітед», що зберігалися з метою подальшої реалізації.

Згідно висновку № 502 від 04 березня 2011 року судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, позначення на зразках шкарпеток закінченого та незакінченого виробництва, які 30.07.2010 року вилучені при огляді місця події, є тотожними з позначенням знака для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 . Нанесення на зразки шкарпеток закінченого та незакінченого виробництва, які 30.07.2010 року вилучені при огляді місця події, позначень, тотожних позначенню знака для товарів та послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 , може привести до сплутування споживачем позначень і змішування діяльності господарюючих суб`єктів. ПП ОСОБА_14 при розповсюдженні шкарпеток закінченого виробництва з нанесеним на них позначеннями, тотожним знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 , використовує цей знак.

Внаслідок цих дій ОСОБА_14 завдав компанії «Найк Інтернешнл Лімітед» матеріальної шкоди на загальну суму 452670 грн., виходячи з того, що мінімальна роздрібна ціна офіційного дистриб`ютора товарів компанії «Найк Інтернешнл Лімітед» в Україні - ТзОВ «Делта-Спорт» на пару оригінальних шкарпеток чоловічого асортименту складає 79 грн.

Крім цього, 30.07.2010 року на складі готової продукції панчішно-шкарпеткового цеху, належного приватному підприємцю - фізичній особі ОСОБА_14 , який розташований у АДРЕСА_2 , ОСОБА_16 придбав 3650 пар шкарпеток із незаконно нанесеним на них підробленим знаком « ОСОБА_18 », належним компанії «Адідас Інтернешнл ОСОБА_15 ».

30.07.2010 року при проведенні огляду виробничо-складських приміщень, належних приватному підприємцю - фізичній особі ОСОБА_14 , що розташовані у АДРЕСА_2 , працівниками міліції виявлено і вилучено ще 1230 пар шкарпеток, в тому числі 30 пар незакінченого виробництва, із незаконно нанесеним на них підробленим знаком « ОСОБА_18 », належним компанії «Адідас Інтернешнл ОСОБА_15 », що зберігалися з метою подальшої реалізації.

Згідно висновку № 503 від 04 березня 2011 року судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, позначення на зразках шкарпеток закінченого та незакінченого виробництва, які 30.07.2010 року вилучені при огляді місця події, є схожими до змішування з позначенням знака для товарів і послуг за міжнародною реєстрацією №699437. Нанесення на зразки шкарпеток закінченого та незакінченого виробництва, які 30.07.2010 року вилучені при огляді місця події, позначень схожих до ступеню змішування з позначенням знака для товарів та послуг за міжнародною реєстрацією № 699437 може привести до сплутування споживачем цих позначень і змішування діяльності господарюючих суб`єктів. ПП ОСОБА_14 при розповсюдженні шкарпеток закінченого виробництва з нанесеним на них позначень, схожих до ступеню змішування з позначенням знака для товарів та послуг за міжнародною реєстрацією № 699437, використовує цей знак.

Внаслідок цих дій ОСОБА_14 завдав компанії «Адідас Інтернешнл Маркетинг Б.В.» матеріальної шкоди на загальну суму 92720 грн., виходячи з того, що мінімальна роздрібна ціна офіційного дистриб`ютора товарів компанії «Адідас Інтернешнл Маркетинг Б.В.» в Україні - в Україні - ДП «Адідас Україна» на пару оригінальних шкарпеток складає 19 грн.

А всього, приватний підприємець ОСОБА_14 , будучи службовою особою, умисно, шляхом використання свого службового становища незаконно використав знаки для товарів і послуг, що належать компаніям «Адідас Інтернешнл ОСОБА_15 » і «Найк Інтернешнл Лімітед», чим заподіяв вказаним правовласникам матеріальної шкоди на загальну суму 545390 грн., що у 200 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є матеріальною шкодою у великому розмірі.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_14 за ч.3 ст.229 КК України та закриття кримінальної справи у зв`язку із декриміналізацією, поклав в основу висновок додаткової судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 13.05.2014 року.

Згідно даної експертизи розмір збитків (матеріальної шкоди), що завдано компанії Nike International LTD (One Bowerman Drive, Beaverton, Oregon, 97005-6453 USA ) у зв`язку із застосуванням зображення знаку, зареєстрованого за № 13120 на шкарпетках, реалізованих ОСОБА_14 , становить 104 грн 44 коп та розмір збитків (матеріальної шкоди), що завдано компанії Adidas International Marketing B.V. (Atlas Arena. Afrika Bulding, Hoogoorddreef 9a, NL-1101 BA Amsterdam, the Netherlands) у зв`язку із застосуванням зображення знаку, зареєстрованого за № 699437 на шкарпетках, реалізованих ПП ОСОБА_14 становить 3063,66 грн.

Загальний розмір шкоди заподіяної ОСОБА_14 становить 3063 грн 66 коп +104 грн 44 коп =3168 грн 10 коп.

Розмір збитків (матеріальної шкоди), що було б завдано компанії Nike International LTD (One Bowerman Drive, Beaverton, Oregon, 97005-6453 USA ) у зв`язку із застосуванням зображення знаку, зареєстрованого за № 13120 на шкарпетках, реалізованих ОСОБА_14 , становить 2497 грн 44 коп та розмір збитків (матеріальної шкоди), що було б завдано компанії Adidas International Marketing B.V. (Atlas Arena. Afrika Bulding, Hoogoorddreef 9a, NL-1101 BA Amsterdam, the Netherlands) у зв`язку із застосуванням зображення знаку, зареєстрованого за № НОМЕР_2 на шкарпетках, реалізованих ПП ОСОБА_14 становить 1032 грн 41 коп.

Загальний розмір шкоди, яка могла бути заподіяна ОСОБА_14 становить 2497 грн 44 коп + 1032 грн 41 коп=3529 грн 85 коп.

Оскільки розмір шкоди є меншим від мінімального розміру шкоди, необхідного для кваліфікації діяння як кримінального правопорушення, а відтак на думку суду першої інстанції у діях ОСОБА_14 відсутні ознаки злочину, передбаченого ст.229 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що кримінальна справа відносно ОСОБА_14 підлягає закриттю у зв`язку із декриміналізацією вчиненого ним діяння, за відсутністю в його діях складу злочину, оскільки відсутня істотна шкода, заподіяна внаслідок порушення правил використання об`єктів інтелектуальної власності (а.с.242 т.6)

Прокурором подано апеляцію, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції через неповноту слідства та невідповідність висновків суду, викладених у постанові, фактичним обставинам справи, а справу про обвинувачення ОСОБА_14 повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Вказує, що судом першої інстанції під час прийняття остаточного рішення у справі не взято до уваги експертизи, проведеної на досудовому слідстві, згідно якої розмір збитків «Адідас Інтернешнл ОСОБА_15 » становить 92720 грн, а «Найк Інтернешнл Лімітед» - 452670 грн, а взято до уваги експертизу, яка проведена під час судового слухання, де шкода вказаним компаніям завдана ОСОБА_14 є значно нижчою, ніж та, яка встановлена під час досудового розслідування. При цьому, на думку апелянта, судом не вмотивовано дане рішення.

Крім того, зазначає, що судом залишено без уваги клопотання про призначення третьої повторної економічної експертизи об`єктів інтелектуальної власності.

Представником цивільних позивачів «Адідас Інтернешнл ОСОБА_15 » і «Найк Інтернешнл Лімітед» подано апеляції, в яких просить скасувати постанову суду першої інстанції, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Вважає дану постанову незаконною у зв`язку із невідповідністю вимогам як національного кримінально-процесуального законодавства, так і нормам Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.1 ст.6 Конвенції та п.2 ст.4 Протоколу № 7 Конвенції) щодо необхідності обґрунтованості та вмотивованості.

Крім того, на думку апелянта, судом допущено однобічність і неповноту судового слідства, неправильне застосування норм кримінального закону, наявність невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, позиції Верховного Суду України, апеляційних судів.

Вказує, що підставою для звільнення від кримінальної відповідальності може бути лише або певна поведінка особи після вчинення злочину, яку держава заохочує (дійове каяття, примирення винного з потерпілим, припинення злочинної діяльності та добровільне повідомлення про вчинене, тощо) або настання певної події (наприклад зміна обстановки, закінчення строків давності).

Однак на думку апелянта, судом першої інстанції зазначено про відсутність складу злочину, а тому не зрозуміло, чому ОСОБА_14 звільнено від кримінальної відповідальності.

Крім того, апелянт зазначає, що згідно ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Натомість суд першої інстанції послався на норми Податкового Кодексу України, який набув чинності 01.01.2011 року, хоча злочин вчинено з 21.05.2010 року по 30.07.2010 року.

Разом з тим, звертає увагу, що судом не вирішено питання щодо відшкодування судових витрат, у зв`язку з чим Державний бюджет може недоотримати відповідні кошти та не розглянуто цивільного позову скаржника.

Заслухавши доповідача, представника цивільних позивачів, прокурора, які підтримали подані апеляції, ОСОБА_14 та його захисників, представника ОСОБА_11 , які подали заперечення на апеляції та просять їх відхилити, а рішення районного суду залишити без змін, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів визнала, що апеляційні скарги підлягають до задоволення.

Відповідно до ст.367 КПК України 1960 року, підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій ст.347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові) фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.368 КПК України 1960 року, однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишається недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно п.3 ч.1 ст. 369 КПК України 1960 року, вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу у кримінальних і цивільних справах» від 30.05.1997 року № 8, у випадках, коли у справах щодо одного і того ж предмета проведено кілька експертиз, суд повинен дати оцінку кожному висновку, з точки зору всебічності, повноти і об`єктивності експертного дослідження, що судом не було зроблено.

В матеріалах справи наявні дві суперечливі експертизи № 732 від 22.03.2011 року та додаткова № 10/14 від 13.05.2014 року, за результатами яких встановлено різні суми збитків, завданих компанії Nike International LTD внаслідок порушення його права на торгівельні марки, а саме: за висновком № 732 збитки в сумі 452670 грн 00 коп, за висновком № 10/14 104 грн 44 коп (т.6а, а.с. 1-329).

Судом під час прийняття остаточного рішення у справі не взято до уваги експертизу, проведену на досудовому слідстві, а взято до уваги експертизу, яка проведена під час судового слухання, де шкода завдана вказаним компаніям ОСОБА_14 є значно нижчою, ніж та, яка встановлена під час досудового розслідування, при цьому суд не обґрунтував, чому він взяв до уваги одну експертизу, не взявши до уваги висновок експертизи, проведеної під час досудового розслідування кримінальної справи.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що неповнота судового слідства, а також невідповідність висновків суду, викладених у постанові, фактичним обставинам справи є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Оскільки постанова скасовується з наведених підстав, а справа направляється на новий розгляд, тому в решті доводи апеляційних скарг колегією суддів не вирішуються.

При новому розгляді суду слід дослідити всі матеріали справи, дати їм належну юридичну оцінку і ухвалити рішення у відповідності до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 367, 377 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляції прокурора прокуратури м.Червонограда ОСОБА_12 та представника цивільних позивачів Adidas International Marketing B.V. (Адідас ОСОБА_13 ), Nike International Ltd. (Найк Інтернешнл Лтд.) ОСОБА_10 задоволити.

Постанову Червоноградського міського суду Львівської області від 15 вересня 2014 року, якою звільнено від кримінальної відповідальності ОСОБА_14 за ч.3 ст.229 КК України, а справу про його обвинувачення закрито у зв`язку з декриміналізацією скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до Червоноградського міського суду Львівської області в іншому складі суддів.

Головуючий

Судді