АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 березня 2015 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
та захисника ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу № 0000051 за апеляцією прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17 грудня 2014 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, працюючий провідним фахівцем адміністративно-господарського відділу державної інспекції сільського господарства в Чернівецькій області, раніше не судимий,-
Засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 317 ч.1; 313 ч. 1; 311 ч. 1 КК України і призначено йому покарання:
· за ч. 1 ст. 317 КК України у вигляді 3-х років позбавлення волі;
· за ч. 1 ст. 313 КК України у вигляді 3-х років обмеження волі;
· за ч. 1 ст. 311 КК України у вигляді 2-х років обмеження волі;
На підставі ст. 70 КК України, призначено до відбуття покарання ОСОБА_7 у вигляді 3-х років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.
Провадження №11-кп/794/87 /15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8 Категорія ст.ст. 306, 307, 311, 313, 317 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 ОСОБА_7 виправданий за ст.ст. 307 ч. 2; 306 ч.1 КК України.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 в серпні 2013 року точна дата слідством невстановлена, орендував у ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , належне йому приміщення а саме гараж № НОМЕР_1 що знаходиться в гаражному кооперативі № НОМЕР_2 в м. Чернівці, якій розташований по вул. Лохвицька, 10 тобто організував та в подальшому утримував місце з метою незаконного виготовлення, зберігання та збуту психотропної речовини - амфетаміну, обіг якої обмежений.
Також в судовому процесі першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 з метою незаконного виготовлення та зберігання психотропної речовини, діючи умисно, в кінці 2013 року, з метою налагодження виробництва ОСОБА_10 було придбано ряд хімічних посудин та допоміжних пристроїв, хімічні реактиви та їх замінники які в подальшому ОСОБА_10 перевіз в приміщення орендованого ним гаража. Маючи спеціальні навички та вміння які ним були здобуті з інтернет джерел, з кінця 2013 року по березень 2014 року почав виготовляти пристрій якій в подальшому використовувався для виготовлення психотропної речовини а саме амфетаміну, що підтверджує висновок експерта № 120-Х від 22.04.2014 року зразки якого було взято на ряді хімічних посудин які вилучені підчас проведення обшуку в даному гаражі 10.03.2014 року виявлені сліди психотропної речовини.
Продовжуючи свою умисну протиправну діяльність ОСОБА_7 в період з кінця 2013 по січень 2014 року незаконно придбав рідину в скляному флаконі без етикетки з надписом на кришці «СЕРКА» яка згідно висновку експерта №20-Х від 22.04.2014 р. є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - сірчаною кислотою, об`ємом 30 мл., яку в подальшому перевіз в приміщення орендованого ним гаража № НОМЕР_1 , який знаходиться по АДРЕСА_2 , де незаконно його зберігав. Та 10.03.2014 р. під час проведення обшуку в даному гаражі вказаний прекурсор був вилучений.
ОСОБА_10 виправдано за те, що переслідуючи мету незаконного збагачення від збуту психотропних речовин 16.01.2014 року в АДРЕСА_3 , в ході проведення оперативно-розшукових заходів збув покупцю ОСОБА_11 за 700 гривень виготовлену ним психотропну речовину обіг якої обмежено амфітамін, вагою 1.3618 грам, та за те, що ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність діючи умисно, в період з січня по березень 2014 року, отримавши кошти від збуту виготовленої ним психотропної речовини обіг якої обмежено амфітамін, в сумі 700 гривень, використав їх для придбання речовин, для подальшого виготовлення вказаної психотропної речовини.
На даний вирок прокурор прокуратури Першотравневого району м. Чернівці ОСОБА_5 подав апеляцію, в якій, не оскаржуючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 331, ч.1 ст. 317, ч. 1 ст.313 КК України, вважає що вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17.12.2014 р. в частині виправдання ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 307 КК України є таким, що не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню, вказує на не встановлення судом всіх фактичних обставин справи, м`якість призначеного покарання та його невідповідність тяжкості скоєного злочину та особі винного. Просить вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17.12.2014 року що до засудженого ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок в якому призначити міру покарання за ч. 1 ст. 317 КК Украйни у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 313 КК України призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 311 КК України призначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 306 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Застосувати ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Стягнути за проведення експертизи у кримінальному проваджені 10 419 гривень.
Посилається на те, що незважаючи на ряд доказів, які були здобуті під час досудового слідства так і під час розгляду кримінальної справи в суді по суті, судом не взято до уваги ті докази, які є категоричними і не спростовані під час судового розгляду. Також вказує, що суд у вироку зробив двозначні і незрозумілі висновки, щодо оправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України жодним чином не мотивуючи повністю доведений матеріалами кримінальної справи злочин, показами свідків, письмовими доказами. Крім того посилається на те, що судом належним чином не враховано особу винного.
Адвокат ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці ОСОБА_5 в якій вказує що категорично незгідна з твердженнями апелянта та вказує на неправильність застосування норм права та спотворення показів свідків в апеляційні скарзі апелянта.
Сторона захисту вважає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено всі докази та обставини справи, та надано вірну обґрунтовану оцінку, з постановленням справедливого вироку із дотриманням вимог законодавства, та зазначає те що апеляція прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці ОСОБА_5 є безпідставною, надуманою та не підлягає задоволенню а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17 грудня 2014 року є законним та обґрунтованим тому не підлягає скасуванню.
Також адвокат ОСОБА_6 вказує, що станом на 29 січня 2015 року ОСОБА_7 на виконання вироку суду сплачено кошти у сумі 10 420 гривень не користь держави в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляції та просить їх задовольнити, захисника ОСОБА_6 яка вказує на те що апеляція прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці ОСОБА_5 є безпідставною, надуманою та не підлягає задоволенню а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17 грудня 2014 року просить залишити без змін, та засудженого який підтримує адвоката, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів, вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Прокурор у апеляційній скарзі не оспорює вірність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.311, ч.1 ст.317, ч.1 ст.313 КК України, оспорює його виправдання за ч.1 ст.306, ч.2 ст.307 КК України.
Апеляційний суд погоджується із висновками районного суду, які відповідають фактичним обставинам справи, вимогам кримінального та кримінально-процесуального закону.
Доводи апеляційної скарги прокурора спростовуються вірними висновками районного суду, зокрема наступними.
Виправдання судом першої інстанції інкримінованого обвинувачення ОСОБА_10 за ст. 307 ч. 2 КК України колегія судів вважає вірним.
У відповідності до п. 2, 16 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, при внесені до реєстру фабули кримінального правопорушення в обов`язковому порядку відображається дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків прізвище фізичної особи або дані про юридичну особу, які вчинили кримінальне правопорушення та інші необхідні відомості.
З досліджених апеляційним судом матеріалів кримінального провадження встановлено, що:
У обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_12 переслідуючи мету незаконного збагачення від збуту психотропних речовин 16.01.2014 року в АДРЕСА_3 , в ході проведення оперативно-розшукових заходів збув покупцю ОСОБА_11 за 700 гривень виготовлену ним психотропну речовину обіг якої обмежено амфітамін,вагою 1.3618 г.
Крім того, у обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність діючи умисно, в період з січня по березень 2014 року, отримавши кошти від збуту виготовленої ним психотропної речовини обіг якої обмежено амфітамін, в сумі 700 гривень, використав їх для придбання речовин, для подальшого виготовлення вказаної психотропної речовини.
Аналогічного змісту пред`явлено ОСОБА_12 від 05.05.2014 року повідомлення про підозру.
17 січня 2014 року та 4 лютого 2014 року до ЄРДР по кримінальному провадженню №0000051 (дата внесення до ЄРДР 17.01.2014 р.). було внесено відомості про те, що до вчинення злочинів передбачених ст.ст.307 ч.1, ст.307 ч.2 КК України готується не обвинувачений ОСОБА_12 а громадянин ОСОБА_13 . а також, що 16.01.2014 року приблизно о 14 год.05 хв. по Полєтаєва 12 в м.Чернівці збув ОСОБА_11 пакет з порошкоподібною речовиною із вмістом в ньому наркотичного засобу у вигляді амфетаміну за 700 гривень.
В ході проведення оперативно-розшукових заходів було проведено оперативну закупівлю 16.01.2014 р., під час якої не обвинувачений ОСОБА_12 а громадянин ОСОБА_13 . не по Червоноармійській 184, а по Полєтаєва 12 в м.Чернівці збув ОСОБА_11 пакет з порошкоподібною речовиною із вмістом в ньому наркотичного засобу у вигляді амфетаміну за 700 гривень, що в подальшому як наслідок не дає можливості встановити щодо якої саме особи проводилися в подальшому слідчі дії стосовно вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України.
У відповідності до вимог ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, здійснення досудового розслідування, а отже і проведення негласних (розшукових) слідчих дій до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
По даному кримінальному провадженні негласні(розшукові) слідчі дії були проведені до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, здійснення досудового розслідування проводилося за рішенням керівника оперативного підрозділу, а не прокурора як того вимагає ст.246 КПК України.
Предметом дослідження експертизи спеціаліста від 21.01.2014 року була порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась в пакеті, який 16.10.2014 року громадянин ОСОБА_13 збув по вул. Полєтаєва 12 в м.Чернівці
Як наслідок, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що однозначно стверджувати що 17 січня 2014 року та 4 лютого 2014 року відомості до ЄРДР про вчинення кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 307 ч.1, 307 ч. 2 КК України були внесенні саме щодо обвинуваченого ОСОБА_7 неможливо, тому суд першої інстанції керуючись ст. 62 Конституції України вірно прийшов до висновку та визнав ОСОБА_7 невинуватим та по суду його виправдав зважаючи на вказані порушення кримінально-процесуального закону.
Зважаючи на наявність правового зв`язку між виправданням ОСОБА_7 за 307 ч. 2 КК України та кваліфікацією його дій за ч.1 ст.306 КК України, районний суд прийшов до правильного висновку про виправдання також і за цією статтею.
Диспозиція ч.1.ст.306 КК України передбачає використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобі, психотропних речовин, аналогів, з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобі, психотропних речовин, аналогів, прекурсорів.
Як вбачається із обвинувального акту, повідомлення про підозру така обов`язкова умова диспозиції статті, як використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобі, психотропних речовин, аналогів, з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобі, психотропних речовин, аналогів, прекурсорів не зазначена у цих процесуальних документах, що унеможливлює засудження за такі дії обвинуваченого.
В наслідок даних обставин та відсутності будь яких доказів, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 306 ч. 1 КК України, колегія судів першої інстанції вірно прийшла до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 також підлягає виправданню за ст. 306 ч. 1. КК України.
Під час судового розгляду кримінального провадження районним судом було досліджено всі наявні докази, надано їм оцінку, тому суд прийшов до вірного висновку про недоведеність обвинувачення, та відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_7 за ч.1 ст.306, ч.2 ст.307 КК України.
Апелянтом не наведено інших доводів, крім тих які встановлені та досліджені районним судом, вичерпані можливості їх законного отримання під час апеляційного розгляду.
За клопотанням апелянта під час апеляційного розгляду було досліджено вказані ним докази, але ці досліджені докази не підтвердили доводів апеляційної скарги, навпаки, їх правова оцінка вказує на спростування доводів апеляційної скарги.
Наявні фактичні обставини, доводи та докази обвинувачення за ч.1 ст.306, ч.2 ст.307 КК України не дають правових підстав засудження за цими статтями ОСОБА_7 , вірним є посилання районного суду на ст.62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви доведеності вини особи тлумачаться на її користь. .
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання ст.ст. 317 ч. 1, 313 ч. 1, 311 ч. 1 КК України, судом першої інстанції були враховані вимоги ст. 65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини що пом`якшують і обтяжують його покарання.
Також, судом було враховано, що скоєні ОСОБА_10 кримінальні правопорушення відповідно до ст. 12 КК України належать до категорії злочинів невеликої тяжкості та середньої тяжкості.
При винесені вироку судом першої інстанції було враховано всі пом`якшуючі обставини: обвинувачений визнав свою вину повністю, раніше не судимий, щиро розкаявся, та надав правдиві показання що до обставин справи, на даний час перебуває на обліку в наркологічному диспансері, зареєстрований в ОНД в червні 2014 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади в наслідок вживання психостимуляторів з шкодою для здоров`я, пройшов амбулаторне лікування з 06.08.2014 року по 19.08.2014 року в ОНД відповідно до акту № 210 наркологічної експертизи ОСОБА_7 не страждає наркоманією, не потребує примусового лікування від наркоманії. По місцю проживання характеризується посередньо, по місцю роботи характеризується позитивно. А тому, районний суд врахувавши все вищевикладене, вірно прийшов до висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства і вірно призначив йому покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів. Будь-яких істотних порушень вимог КПК України, які могли б потягнути за собою зміну чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає. На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці ОСОБА_5 залишити без задоволення, вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Копія вірна: Суддя