Провадження 11-кп/792/232/15
Справа № 679/1772/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000367 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нетішинського міського суду від 29 січня 2015 року, -
в с т а н о в и л а:
Вироком Нетішинського міського суду від 29 січня 2015 року
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нетішин Хмельницької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.05.2013 року Нетішинського міського суду за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 1200 грн., з подальшою зміною покарання на підставі ч.5 ст. 53 КК України. На підставі ухвали Нетішинського міського суду від 26.02.2014 року засуджено до відбування покарання у виді 70 год. громадських робіт,
засуджено за:
· ч.1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
· ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 період перебування під вартою з 14 червня 2014 року по 13 серпня 2014 року включно.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній особисте зобов`язання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 885 грн. 46 коп. судових витрат на проведення експертизи.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
За вироком суду, весною 2014 року, з невстановлених джерел та в невідомий час і спосіб, ОСОБА_8 , всупереч вимогам Закону України „Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, умисно, незаконно придбав та зберігав для подального збуту третім особам наркотичний засіб метадон, обіг якого, відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, обмежено на території України.
26.05.2014 року о 12 год. 11 хв. в м. Нетішин, в приміщенні аптеки „Людмила, що по вул. Курчатова, буд. 6, під час проведення оперативними працівниками Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області санкціонованої оперативної закупівлі наркотичного засобу, ОСОБА_8 , попередньо узгодивши умови та місце зустрічі з особою, яка відповідно до Закону України „Про оперативно розшукову діяльність у рамках конфіденційного співробітництва брала участь у проведенні згаданого оперативно розшукового заходу та виступила під легендованими даними „ ОСОБА_9 , умисно, незаконно збув йому за грошові кошти в сумі 120 грн. паперовий згорток з речовиною, що містить у своєму складі метадон масою 0,0108 г.
03.06.2014 року об 11 год. 41 хв. у м. Нетішин, на території лісового масиву, що неподалік вул. Шевченка, під час проведення працівниками Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, ОСОБА_8 , попередньо узгодивши умови та місце зустрічі, умисно, повторно незаконно збув за гроші в сумі 200 грн. особі, яка брала участь у проведенні оперативної закупівлі у рамках конфіденційного співробітництва та виступила під легендованими даними „ ОСОБА_9 , паперовий згорток з речовиною, що містить у своєму складі наркотичний засіб метадон вагою 0,004592 г.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи факту доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно приначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
При цьому вказує, що призначаючи ОСОБА_8 покарання судом не в повній мірі враховано, що об`єктом даного кримінального правопорушення є встановлений з метою захисту здоров`я населення порядок обігу наркотичних засобів, а також той факт, що вчиненні кримінальні правопорушення відносяться до категорії тяжких.
Крім того звертає увагу, ОСОБА_8 раніше судимий, ніде не працює, не має постійних, тимчасових заробітків.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити.
Стверджує, що працівники міліції спровокували ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із збутом наркотиків, а тому за вказаних обставин, з огляду на рішення Європейського суду з прав людини він не має нести відповідальності по інкримінованих йому злочинах.

Що ж до висновків суду про винуватість обвинуваченого у збуті наркотичного засобу та підтвердження цих висновків наведеними у вироку доказами, то з погляду на порушення КПК України при їх здобуванні, ці докази слід визнати не допустимими.

Сумнівними є показання свідка під легендованим прізвищем „ ОСОБА_9 , оскільки, як вважає захисник, він є залежним від правоохоронних органів.
Звертає увагу, що після проведення з ним обшуку 13.06.2014 року, протягом доби працівники міліції незаконно утримували ОСОБА_8 в Нетішинському МВ УМВС України, проводячи слідчі дії з грубим порушенням права на захист.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора на підтримку апеляції про скасування вироку, доводи захисника та обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги та проти апеляції прокурора, надавши обвинуваченому можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, перевіривши матеріали справи і доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція захисника підлягає частковому задоволення, апеляція прокурора без задоволення.
Висновки місцевого суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України при наведених у вироку обставинах грунтуються на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах.
До такого висновку місцевий суд обгрунтовано дійшов, ретельно перевіривши фактичні обставини здійснених ОСОБА_8 протиправних дій, пов`язаних із незаконним зберіганням з метою збуту і збут наркотичного засобу в тому числі повторно.

Сам обвинувачений ОСОБА_8 під час виступу в місцевому суді та під час розгляду справи в апеляційному суді вину у скоєних злочинах визнав. За його словами він 03.06.2014 року та 26.05.2014 року збував ОСОБА_9 метадон за 120 грн. та 200 грн.

ОСОБА_8 показав, що ОСОБА_9 увійшов до нього в довіру, обіцяв працевлаштувати, а згодом під приводом негайної для підтримання стану наркотичної залежності і надання для цього допомоги, попросив знайти для вживання метадон. Маючи потребу у роботі за браком коштів він погодився і придбав у знайомого за два рази два згортки із метадоном і первентин, отримавши за оборудку 100 грн. і 200 грн.

Свідок ОСОБА_9 , який відповідно до Закону України „Про оперативно розшукову діяльність виступив під легендованими анкетними даними, показав, що в кінці травня 2014 року повідомив міліцію про те, що особа продає метадон і дав згоду виступити закупником. Перед закупкою він був оглянутий праціними міліції і йому було надано 120 грн., дві грошові купюри по 50 грн. та одна 20 грн., на придбання наркотиків. Попередньо домовившись про зустріч поблизу аптеки, він за 120 грн. придбав у ОСОБА_8 наркотичний засіб, який передав працівникам міліції.
Вдруге, в червні знову було проведено оперативну закупівлю. Він виступив закупником і придбав у ОСОБА_8 наркотичний засіб первентин у рідкому стані. Вдома у ОСОБА_8 не перебував і наркотичних засобів йому не пропонував.
Із показів ОСОБА_10 вбачається, що працівникам міліції надійшла інфорація про те, що ОСОБА_8 займається збутом наркотиків. В зв`язку із цим працівниками міліції було отримано дозвіл на проведення оперативної закупки з використанням оперативних технічних засобів. Підібрали особу, яку попередньо було залучено на конфіденційний основі для проведення оперативної закупівлі, що була вхожа в коло осіб, які здійснюють збут наркотиків, ОСОБА_8 особисто запропонував цій особі наркотики.
26.05.2014 року у ОСОБА_8 проведено першу оперативну закупівлю в приміщенні аптеки „Людмила по вул. Курчатова в м. Нетішин на суму 120 грн. Під час її проведення оперативний супровід здійснювався ним, ОСОБА_11 та оперативним працівником. Крім того, під час закупівлі був присутній ОСОБА_12 , який прийшов разом з ОСОБА_8 на місце зустрічі із закупівельником.
Перед проведенням закупівлі було оглянуто закупівельника, який мав при собі лише телефон, складено протоколи огляду грошових коштів, покупця та надано йому оглянуті кошти двома купюрами по 50 грн. та однією купюрою 20 грн.
Закупівельник був оснащений технічними засобами, здійснив закупівлю та повернувся у автомашину після чого було складено протокол вилучення придбаного товару. Придбана ним речовина була направлення для проведення дослідження і встановлено, що це був наркотичний засіб метадон.
03.06.2014 року було винесено постанову про проведення повторної оперативної закупівлі наркотичного засобу. Знову ж таки перед закупівлею було оглянуто закупівельника, оснащено його технічними засобами та складено аналогічні протоколи.
Попередньо зізвонившись з ОСОБА_8 , закупівельник пішов на зустріч з ним і придбав наркотичну речовину. Вважає, що наркотики ОСОБА_8 купував у Шелігацького. Придбана закупівельником речовина була передана слідчому, опечатана та направлена для проведення експертизи.
Із показів свідка ОСОБА_11 , що є начальником СКР Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області вбачається, що 26.05.2014 року близько 12 год. закупівельник зателефонував ОСОБА_8 і домовився про придбання наркотичного засобу. Закупівельник був оснащений на предмет сторонніх речей і йому було надано кошти, про що складено відповідні протоколи. З оперативної закупівлі закупівельник повернувся зі згортком, в якому була речовина білого кольору, пояснив, що цю речовину він придбав у ОСОБА_8 за кошти в сумі 120 грн. на проведення оперативної закупівлі були всі дозвільні документи. Оперативний супровід закупівлі здійснював він, ОСОБА_10 та оперативний працівник.
Свідок ОСОБА_13 показав, що відносно ОСОБА_8 було заведено оперативно розшукову справу. В кінці травня 2014 року проведену першу оперативну закупівлю. Закупівельник повідомив, що домовився з ОСОБА_8 про зустріч, яка відбулась у фойє аптеки „Людмила, що по вул. Курчатова, 6 м. Нетішин, під час якої ОСОБА_8 відбувся збут наркотичної речовини. 03.06.2014 року закупівельник знову домовився про зустріч з ОСОБА_8 , яка відбулась по проспекту Незалежності, 21а в м. Нетішин. Зустрівшись, вони придбали шприци і згодом, поблизу річки „Горинь, ОСОБА_8 знову відбувся збут наркотичної речовини.
Згідно показів свідка ОСОБА_14 вбачається, що в червні 2014 року під час прогулянки з ОСОБА_8 до них підійшов хлопець віком 20-21 рік, якого він бачив вдруге, та запитав де можна купити метадон та первентин. Він та ОСОБА_8 сказали, що таким не займаються і щоб з такими запитаннями до них не підходив.
Свідок ОСОБА_12 показав, що ОСОБА_8 із закупівельником не знайомив. Заходив в аптеку аби придбати краплі. Бачив, як до ОСОБА_8 підійшов хлопець, який просив його щось придбати. Цей хлопець щось у паперовому згортку пропонував ОСОБА_8 , але чи той взяв те, що пропонував хлопець, не знає.
Із показів свідка ОСОБА_15 , яка є матір`ю обвинуваченого вбачається, що вона після травневих свят помітила, що син неадекватно поводиться, переживає, пообіцяв виправитись і дійсно змінив поведінку на краще. У нього хворі бронхи, тому йому періодично необхідно проходити лікування.
Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується даними протоколів огляду грошових коштів, огляду покупця від 26.05.2014 року та врученням йому саме оглянутих грошових купюр, протоколу вилучення придбаного закупівельником товару від 26.05.2014 року, що узгоджується між собою і якими підтверджується зберігання і подальший збут 26.05.2014 року наркотичного засобу.
Відповідно до висновків експертів №467 від 30.05.2014 року та №492 від 10.06.2014 року, збута 26.05.2014 року та 03.06.2014 року ОСОБА_8 порошкоподібна речовина білого кольору містить наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою 0,0108 г. та 0,004592 г.
(Т.1, а.с. 45 46, 128-129)

Згідно протоколу про результати проведеннян контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 03.06.2014 року з фототаблицею, у службовій автомашині закупівельник видав поліетиленовий пакет в якому знаходилась біла порошкоподібна речовина, яку він за кошти в сумі 200 грн. придбав у ОСОБА_8
(Т.1, а.с. 117 119)
Згідно відомостей протоколів оглядів від 04.08.2014 року, 28.05.2014 року, 30.06.2014 року, 12.08.2014 року за результатами здійснення оперативно технічних заходів в період часу з травня 2014 року по червень 2014 року, обвинувачений неодноразово по телефону домовлявся з різними особами, в тому числі з невстановленою особою про придбання передачу за певну суму законспірованих назв предметів чи речовин.
(Т.1, а.с. 26-35, 40-41, 64-67, 102-103, 103- 116, 122-124)
Із відеозапису проведення контролю за вчиненням злочинів під час проведення оперативних закупок від 26.05.2014 року та 03.06.2014 року, який був оглянутий в судовому засіданні місцевого суду вбачається, що саме ОСОБА_8 збував громадянину під легендованим прізвищем „ ОСОБА_9 наркотичний засіб метадон.
Посилання захисника на недоведеність вини ОСОБА_8 за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України на увагу не заслуговують, оскільки окрім вищевказаних доказів, спростовуються його ж зізнавальними показаннями, в тому числі при виступі у місцевому суді та апеляційному суді.
Твердження захисту про застосування до ОСОБА_8 недозволених методів слідства та фальсифікацію доказів, що були допущені з боку посадових осіб Нетішинського РВ УМВСУ в Хмельницькій області колегія суддів відхиляє, оскільки вони не знайшли свого підтвердження.

Доводи захисту щодо порушеної процедури руху та підстав кримінального провадження спростовуються показами свідка ОСОБА_16 , який є начальником слідчого відділу Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області. Із них вбачається, що матеріали кримінального провадження за ч.1 ст. 307 КК України були виділені з матеріалів досудового розслідування за №0000106. 26.05.2014 року ним було дано доручення на проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні за фактом збуту наркотичних засобів. Вказане доручення було надане слідчому ОСОБА_17 який прийняв його до виконання, в двох епізодах. Один з яких, не підписаний, слідчий помилково долучив до кримінального провадження, а екземпляр з підписом був долучений до наглядового провадження.
На думку колегії суддів, зазначена обставина не вплинула на перебіг кримінального провадження, як і на право обвинуваченого на захист.
Окрім того, в матеріалах кримінального провадженя не встановлено також і інших даних з приводу незаконних дій працівників міліції, в тому числі фальсифікації доказів.

Не заслуговують на увагу твердження обвинуваченого і захисника про провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину, а також примус до зізнавання у вчинених злочинах під час розгляду у місцевому суді.

Заяви, клопотання, скарги з даного приводу у матеріалах провадження відсутні і до колегії суддів не надходили.

Під час провадження у місцевому суді перевірялось дотримання процесуального закону під час проведення оперативних закупівель наркотичних засобів. Судом обгрунтовано встановлено, що отримані докази причетності ОСОБА_8 до злочинів, пов`язаних із збутом наркотичних засобів є допустимими.
Місцевий суд обгрунтовано зазначив, що всі процесуальні дії в рамках кримінального провадження, відбувались з дотриманням кримінального процесуального законодавства.
Таким чином, суд першої інстанції вірно дійшов висновку про те, що оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 26.05.2014 року та 03.06.2014 року проводились відповідно до порядку регламентованого Законом України „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними та ст. 271 КПК України.
Місцевий суд при кваліфікації дій ОСОБА_8 обгрунтовано виходив із того, що за змістом частини другої статті 33 КК України злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації. Згідно з роз`ясненнями п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04 червня 2010 року „Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки" та з урахуванням положень частини першої статті 33 КК України це правило застосовується, зокрема, й тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які утворюють повторність, але перший з них не має кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК України, а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак - за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення їх повторно.
За вказаних обставин кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України сумніву не викликає.
Разом з тим, обране ОСОБА_8 покарання слід визнати таким, що не в повній мірі відповідає даним про особу обвинуваченого, а тому потребує пом`якшення.
При призначенні покарання, відповідно до ст. 65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із наступними змінами), необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається із вироку, обираючи покарання, місцевий суд обгрунтовано виходив із того, що ОСОБА_8 на диспансерному обліку у лікаря психолога та нарколога не перебуває, не є наркоманом чи алкоголіком, характеризується позитивно, в ході розгляду справи у місцевому суді вину визнав, щиро покаявся, є особою молодого віку, згідно характеристики рапорту став на шлях виправлення і веде правильний спосіб життя, що свідчить про його дійове каяття у скоєному.
За матеріалами провадження вбачається, що ОСОБА_8 до і після вчинення злочину, пов`язаного із збутом наркотичних засобів в полі зору правоохоронних органів не перебував, збут наркотичного засобу вчинив за пропозицією закупника, в рамках протидії розповсюдженню наркотичних засобів на території України, наркотичні засоби збував під контролем органу досудового розслідування, кількість збутого засобу складає 0,0108 г. та 0,004592 г.
Колегія суддів вважає очевидним, що при обговорені строку покарання і подальшого застосування до ОСОБА_8 ст. 69 КК України слід взяти до уваги його зізнання у вчинених злочинах, в тому числі і в апеляційному суді, невеликий розмір збутого наркотичного засобу і що від злочину не настали негативні наслідки для життя та здоров`я людей, оскільки злочин був вчинений під контролем правоохороних органів.
Місцевий суд, хоч зазначив у вироку про врахування частини пом`якшуючих покарання обставини, проте, в повній мірі та у сукупності, їх врахував не достатньо.
Тому за наведеного та підстав наявності декількох пом`якшуючих обставин, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, колегія суддів вважає, що до ОСОБА_8 і надалі можливе застосування ст. 69 КК України, в тому числі щодо додаткового покарання пов`язаного із конфіскацією майна.
В той же час, це покарання має бути лише у вигляді позбавлення волі, оскільки це покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
За відсутності у кримінальному провадженні даних про майно ОСОБА_8 , з урахуванням того, що він офіційно не працевлаштований, а підробляє на випадкових заробітках, його вік складає 23 роки, батько інвалід II групи, конфіскація його майна не буде дієвим заходом, який необхідний для його перевиховання. Тому колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання стосовно ОСОБА_8 за окремі злочини і за їх сукупністю без конфіскації майна.
Доводи прокурора щодо тривалості, суспільної небезпечності і систематичності кримінальних правопорушень, корисливий мотив та стійкість злочинних намірів у досягненні поставлених цілей з боку обвинуваченого, не можуть бути підставою для збільшення обвинуваченому ОСОБА_8 виду і розміру покарання, позаяк, згідно зі ст.67 КК України, не являються такими, що обтяжують його покарання.

Керуючись ст. 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляцію захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Нетішинського міського суду від 29 січня 2015 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України призначити за ч.1 ст. 307 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначити 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримуються під вартою в цей же строк з дня отримання копії.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду ОСОБА_2