УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №292/1/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.365 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Житомирі кримінальну справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 22.10.2014 року та апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на окрему постанову Червоноармійського районного суду Житомирської області від 22.10.2014 року, -
в с т а н о в и л а :
вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 22.10.2014 року
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя
АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України і призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
В пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч.1 ст.146 КК України, ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 8000 грн. моральної шкоди.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено попередню-підписку про невиїзд.
Згідно вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 згідно наказу начальник
а УМВС України в Житомирській області №165 о/с від 23.09.2005 року, був призначений на посаду старшого інспектора режимно-секретного сектору Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області.
Відповідно до ст. 29 Контитуції України, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Згідно зі статтями 5,10,11 Закону України «Про міліцію», міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Одним з обов`язків міліції є забезпечення безпеки громадян і громадського порядку, вона має право затримувати осіб і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях у передбачених законом випадках.
24 липня 2009 року ОСОБА_9 було затримано в порядку ст.263 КУпАП строком на 3 доби та поміщено до кімнати затриманих і доставлених чергової частини Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області.
27 липня 2009 року в після обідній час, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді старшого інспектора режимно-секретного сектору Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області зі спеціальним званням-лейтенант міліції, діючи умисно, явно перевищивши повноваження, надані йому ст.ст.5,10,11 Закону України «Про міліцію», всупереч вимогам ст. 29 Конституції України та своїм посадовим обов`язкам, повноваженням та інтересам служби, достовірно знаючи, що строк затримання ОСОБА_9 в адміністративному порядку закінчився, не надав можливості останньому залишити приміщення Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області та завів ОСОБА_9 до коридору на другому поверсі адміністративного приміщення Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області, посадивши останнього на стілець у цьому ж коридорі, безпідставно, без складання будь-яких процесуальних документів та пояснень наказав ОСОБА_9 сидіти на стільці та чекати, де останній пробув до 29.07.2009 року. ОСОБА_9 не бажав там перебувати, однак не мав можливості залишити приміщення коридору, оскільки двері, що ведуть з даного коридору ОСОБА_8 замкнув, тим самим незаконно позбавив ОСОБА_9 волі.
ОСОБА_8 своїми діями здійснив підрив авторитету та престижу органів державної влади, а також заподіяв істотну шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_9 .
Окремою постановою Червоноармійського районного суду Житомирської області від 22.10.2014 року звернуто увагу начальника УМВС України в Житомирській області та прокурора Черняхівського району Житомирської області на безвідповідальне ставлення до виконання посадових обов`язків керівництва та іншого начальницького складу Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області, порушення ними чинного законодавства при поводженні з громадянами.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, як незаконний, а провадження в справі закрити на підставі п.2 ст.6, 376 КПК України - за відсутністю складу злочину. В обґрунтування апеляції вказує, що вина його підзахисного під час судового розгляду в суді першої інстанції не була доведена. Суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які як встановлено в ході судового слідства саме останні навмисно незаконно утримували потерпілого ОСОБА_9 в райвідділі міліції. В діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.365 КК України. Досудове слідство у кримінальній справі було проведено з грубими порушеннями вимог ст.22 КПК України (в ред.1960 р.), оцінка зібраних у справі доказів була проведена всупереч вимогам ст.67 КПК України (в ред.1960 р.). Досудове та судове слідство було проведено однобічно, неповно та з явно обвинувальним ухилом. Вважає, що оскільки невинуватість його підзахисного в скоєнні інкримінованого йому злочину не доведена, а також те, що особи, винні у скоєнні злочину щодо ОСОБА_9 залишаються невстановленими, суд повинен був виправдати ОСОБА_8 , і після набрання вироком законної сили відповідно до вимог ч.5 ст.327 та ст.411 КПК вирішить питання про направлення справи прокурору для вжиття заходів до встановлення осіб, винних у вчиненні цього злочину.
В запереченнях на апеляцію захисника, прокурор просить апеляційну скаргу, як безпідставну та необґрунтовану, залишити без задоволення, вирок -без змін. При цьому, наголошує, що в ході судового слідства доведено, що ОСОБА_8 достовірно знав обсяг свої службових повноважень, але умисно вчинив дії, які явно виходять за межі цих повноважень. Прокурор, аналізуючи зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, вважає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.365 КК України доведена повністю.
Потерпілий ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, не оскаржуючи вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 , просить скасувати окрему постанову Червоноармійського районного суду Житомирської області від 22.10.2014 року як таку, що не відповідає фактично встановленим під час судового слідства обставинам. Так, наголошує, що в суді першої інстанції встановлено те, що засудженим він та свідок ОСОБА_13 утримувався лише з 27.07.2009 року по 28.07.2009 року, а потім ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Крім того, посилаючись на положення ст.278 КПК України, вважає, що у суду першої інстанції були всі обґрунтовані підстави для винесення окремої постанови конкретно щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 .
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника потерпілий ОСОБА_9 просить залишити її без задоволення, посилаючись при цьому на те, що останній наводить перекручені, неправдиві показання свідків, намагаючись таким чином ввести в оману суд та уникнути відповідальності.
Прокурор в своїх запереченнях на апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 просить залишити її без задоволення, а окрему постанову Червоноармійського районного суду від 22.10.2014 року - без змін. При цьому, вважає цю скаргу безпідставною та необґрунтованою. Суд першої інстанції, виявивши факт грубого порушення конституційних прав людини та інших законів України з боку посадових осіб Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області, під час затримання та перебування потерпілого ОСОБА_9 в райвідділі міліції, відповідно до вимог ст.ст. 23-2, 340 КПК України обґрунтовано виніс окрему постанову та проінформував про виявлені грубі порушення законодавства УМВС України в Житомирській області та прокуратуру Черняхівського району Житомирській області для вжиття відповідних заходів. В описовій частині окремої постанови від 22.10.2014 року судом першої інстанції зазначено посадових осіб Черняхівського райвідділу міліції причетних до порушення вимог законодавства під час затримання та утримання потерпілого ОСОБА_9 в райвідділі міліції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення апелянтів, які підтримали свої апеляційні скарги, та їх відповідні заперечення щодо задоволення апеляційних вимог опонентів, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши вирок суду в межах передбачених ст.365 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ч.1 ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.
Відповідно до ст.327 КПК України (в редакції 1960 року) обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і постановляється лише за умови, що під час судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
Висновки суду про те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України встановлена повністю і доведена зібраними по справі і перевіреними в судовому засіданні доказами ґрунтується на недостатньо встановлених і досліджених обставинах справи.
За матеріалами кримінальної справи, ОСОБА_8 як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду справи свою вину у інкримінованих йому злочинах не визнавав. Згідно його показань, 27.07.2009 року, він, будучи старшим інспектором режимно-секретного сектору Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області, перебував у складі оперативно-слідчої групи. В цей же день заступник начальника Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_10 дав йому усну вказівку, щоб після того, як до нього зателефонує черговий по райвідділу, йому необхідно буде зайти в чергову частину, де забрати якогось чоловіка та завести його на другий поверх і посадити в коридорі, щоб там він дочекався працівника міліції, який буде з ним працювати. Після дзвінка чергового ОСОБА_15 о 21 год. 30 хв. 27.07.2009 року, він, виконуючи усну вказівку свого безпосереднього начальника, яку вважав обов`язковою для виконання, зайшов в чергову частину, де побачив ОСОБА_9 , якого завів на другий поверх райвідділу міліції і сказав йому присісти в коридорі на стілець та зачекати. Після цього, він зайшов до свого кабінету, що також знаходився на другому поверсі райвідділу, де перебував до 8 год. ранку слідуючого дня. Звільнившись вранці 28.07.2009 року від виконання службових обов`язків в оперативно-слідчій групі, він залишив райвідділ міліції і пішов додому відпочивати, повернувся на службу 29.07.2009 року. Починаючи з того моменту, коли посадив ОСОБА_9 на стілець, він ним в подальшому не цікавився. При цьому, двері до коридору не зачиняв, наручники на ОСОБА_9 не одягав, достовірно не знав чи є ОСОБА_9 затриманим, чи ні, не проводив з ним жодних слідчих дій, вважав, що виконує правомірну усну вказівку ОСОБА_10 , не вчиняв жодних дій, спрямованих на затримання ОСОБА_9 , близько 8 год. 28.07.2009 року пішов додому, при цьому нікому не доповідав про осіб, які були в коридорі, та нікому їх не передавав.
Вказані показання ОСОБА_8 є послідовними та підтверджуються сукупністю інших доказів наявних у справі. Проте, суд першої інстанції лише формально зазначив ці показання підсудного у вироку, не навівши при цьому належних обґрунтувань на їх спростування.
Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_9 , 27.07.2009 року в післяобідню пору, його з чергової частини (де черговим був ОСОБА_16 ) забрав ОСОБА_8 і посадовив на стілець в приміщенні коридору на другому поверсі Черняхівського РВ УМВС України, де він пробув до 29.07.2009 року. В туалет його виводив через чергову частину 28 та 29.07.2009 року працівник міліції ОСОБА_12 , який фактично контролював перебування його там. У вечірній час 28 липня 2009 року прийшов інший працівник міліції ОСОБА_11 , який наказував сидіти, повідомив що з ним в подальшому буде працювати слідча ОСОБА_17 , говорив, що випускати його не буде. Увечері ОСОБА_11 приніс йому матрац, погрожував, що вразі шуму застосує до нього наручники. Увечері в коридор зайшов до свого кабінету працівник міліції ОСОБА_18 , коли запитав у нього, коли відпустять, той відповів щоб сидів. 29 липня 2009 року вранці прийшов ОСОБА_11 , забрав матрац, зводив до туалету. Залишити коридор він самостійно не міг, оскільки двері, які вели до нього були замкнені.
Ні органом досудового розслідування, ні судом не було встановлено, для чого, і з якою метою потрібно було старшому інспектору режимно - секретного сектора Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_8 самостійно (фактично як слідує зі змісту пред`явленого обвинувачення та постановленого вироку) проявляти ініціативу, забирати ОСОБА_9 з чергової частини і утримувати його в коридорі на другому поверсі. За результатами досудового та судового слідства ОСОБА_8 не приймав участі в проведенні будь - яких слідчих чи оперативних дій з ОСОБА_19 . З матеріалів справи не вбачається, що у ОСОБА_8 була особиста зацікавленість у незаконному утримуванні ОСОБА_9 та, що він діяв умисно.
З матеріалів справи слідує, що досудове слідство проведено поверхнево та однобічно, пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 не є конкретним, ґрунтується на суперечливих обставинах. Так, згідно обвинувачення ОСОБА_8 незаконно утримував потерпілого ОСОБА_9 в період з 27 по 29 липня 2009 року. Проте, як було встановлено ОСОБА_8 близько 8 год. ранку 28.07.2009 року, закінчивши чергування, пішов додому, та повернувся на службу 29.07.2009 року, а нагляд за ОСОБА_9 фактично здійснювали інші працівники міліції. Таким чином, вказані висновки органу досудового розслідування та суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.
25 січня 2012 року прокурором було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно начальника сектору карного розшуку, заступника начальника Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_10 , О/У КМСД Черняхівського РВ КМВС України ОСОБА_20 , начальника Черняхівського ІТТ ОСОБА_12 та інших за відсутності в їх діях складу злочину, передбаченого ст.365 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 23 липня 2012 року вказану постанову було скасовано. Будь-які інші процесуальні документи з приводу вирішення питання про встановлення та притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб причетних до вчинення злочину в матеріалах даної кримінальної справи відсутні. Таким чином, ухвала Апеляційного суду Житомирської області від 01.11.2011 року залишилася не виконаною.
Як вбачається з матеріалів справи, в ході досудового розслідування, в суді першої інстанції та в ході апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_9 заявляв, що злочин щодо нього, крім ОСОБА_8 , вчинили також і інші працівники міліції - заступник начальника Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_10 , О/У КМСД Черняхівського РВ КМВС України ОСОБА_20 , начальник Черняхівського ІТТ ОСОБА_12 .
Окремою постановою від 22.10.2014 року суд першої інстанції встановив факт причетності до незаконного утримання потерпілого ОСОБА_9 інших працівників міліції.
За вказаних обставин, суд першої інстанції зобов`язаний був керуватися вимогами ст.278 КПК України (в редакції 1960 року) згідно яких, суд, встановивши під час судового слідства, що злочин вчинила будь-яка з осіб, не притягнутих до кримінальної відповідальності... виносить мотивовану ухвалу, а суддя - постанову, якими про вчинення цього злочину повідомляє прокурора або направляє все провадження в справі для проведення досудового слідства чи дізнання.
Відповідно до роз`яснень п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування №2 від 11.02.2005 року, повернення кримінальної справи на додаткове розслідування допускається, коли під час її судового розгляду були встановлені підстави для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, якщо окремий розгляд справи щодо них неможливий.
На переконання апеляційного суду, під час розгляду справи в суді першої інстанції були встановлені підстави для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, щодо яких окремий розгляд справи є неможливий.
В ході судового слідствабуло встановлено, що згідно наказу начальника УМВС України в Житомирській області №165 о/с від 23.09.2005 року ОСОБА_8 був призначений на посаду старшого інспектора режимно-секретного відділу Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області.
Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_8 йому не було надано права проводити затримання певних осіб, на нього не покладалося будь-яких обов`язків здійснення перевірки правомірності перебування тих чи інших осіб в приміщенні Черняхівського РВ. Фактично його службові обов`язки зводились до роботи з секретними документами та забезпечення режиму секретності.
Разом з тим, вказана інструкція взагалі не містить відомостей про її затвердження керівником райвідділу чи іншим відомчим наказом МВС, не містить даних про доведення її до відома ОСОБА_8 . В матеріалах справи відсутні відомості, яким чином ця посадова інструкція була долучена до справи.
На думку апеляційного суду, всупереч вимогам ст.22 КПК України (в редакції 1960 року) досудове слідство у справі проведено неповно і поверхово, внаслідок чого залишилися нез`ясованими ряд обставин, які мають істотне значення для її правильного вирішення.
Не з`ясування в повній мірі вище вказаних обставин, відсутність їх належного аналізу в сукупності з рядом інших доказів, що маються в справі, не дають можливості для постановлення обґрунтованого та законного рішення по справі та вказує на однобічність та неповноту досудового та судового слідства.
Крім того, в ході судового розгляду справи суд першої інстанції не дотримався вимог ст.277 КПК України (в редакції 1960 року).
Згідно вимог ч.4 ст.277 КПК України (в редакції 1960 року), якщо в постанові прокурора про зміну обвинувачення в суді ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд роз`яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Відповідно до ч.5 ст.277 КПК України (в редакції 1960 року), якщо потерпілий відмовився підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, а також у всіх інших випадках, суд роз`яснює підсудному, що той буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, тощо.
Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 02.07.2004 року №13 „Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів роз`яснено, що при зміні прокурором обвинувачення в суді, думка потерпілого щодо нового обвинувачення має бути зафіксована у протоколі судового засідання.
Згідно протоколу судового засідання (т.5 а.с.257), який відповідно до ч.2 ст.65, ч.1 ст.87 КПК України (в редакції 1960 року) є джерелом доказу та основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи, вище вказаного порядку, передбаченого кримінально-процесуальним законом, суд першої інстанції не дотримався, чим грубо порушив права потерпілого та підсудного, а саме: при зміні прокурором обвинувачення ОСОБА_8 , ні підсудному ні потерпілому не було роз`яснено їх права, з приводу зміненого обвинувачення не було з`ясовано думку потерпілого.
За таких обставин, на переконання апеляційного суду, вирок та окрема постанова суду першої інстанції не можуть вважатись законними і обґрунтованими, на підставі ч.4 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року), підлягають скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування, в ході якого слід провести всі необхідні слідчі дії щодо перевірки твердження ОСОБА_8 про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.165 КК України, доводи потерпілого ОСОБА_9 про причетність до вчинення злочину інших осіб та усунути інші вище викладені недоліки та суперечності.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів апеляційного суду, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково. Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 22.10.2014 року та окрему постанову цього ж суду від 22.10.2014 року скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору Червоноармійського району Житомирської області для організації додаткового досудового розслідування.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді :