АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/765/14 Справа № 206/5340/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 липня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого, стосовно якого винесено обвинувальний вирок- ОСОБА_6
захисника- адвоката ОСОБА_7
представника потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Партизанське Дніпропетровської області,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції /а.с.104 т.3/ обвинувачений ОСОБА_6 , стосовно якого винесено обвинувальний вирок та призначено покарання за ч.1 ст.119 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу закрити у зв`язку з відсутністю складу злочину, так як його дії підпадають під ознаки необхідної оборони. Якщо суд визнає його дії як необхідна оборона, то просить застосувати до нього положення ст.75 КК України. Удар наніс з метою зупинити агресію ОСОБА_11 та підняти з землі ОСОБА_12 . Шкодує про скоєне, розкаюється.
В апеляції /а.с.84-85 т.3/ захисник- адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю складу злочину, оскільки суд, визначаючи належними та допустимими докази і дослідивши їх, не надав належної оцінки і без будь-якого обґрунтування, лише частково виклав їх у вироку, а в частині,що суперечать і спростовують обставини, викладені в обвинувальному висновку, не навів їх. Конфлікт та побиття ОСОБА_11 ОСОБА_12 , що передували втручанням ОСОБА_6 і припинення бійки, упущені і викладені як безмотивний конфлікт між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 . Це підтвердили свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , однак ці покази в цій частині до уваги не взяті, не оцінені і у вироку не наведені. Вважає, що дії ОСОБА_6 підпадають під ознаки необхідної оборони, оскільки останній захищав свого знайомого ОСОБА_13 .
В доповнення до апеляційної скарги /а.с.131-132 т.3/ захисник- адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує, що в ході досудового та судового слідства встановлено факт перебування ОСОБА_6 у стані необхідної оборони, що повністю підтверджується показами свідків в судовому засіданні та іншими матеріалами справи. Звертає увагу суду на те, що свідки ОСОБА_13 , Гнедаш, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , Іщук і Бояренко, які між собою знайомі не були, давали покази, які не суперечать показам обвинуваченого. Свідок Гнедаш навпаки на протязі досудового слідства, а потом і судового змінював декілька раз свої покази, що пояснюється його особистою зацікавленістю, оскільки саме він був першопричиною сутички між ОСОБА_13 та ОСОБА_17 .
В апеляції /а.с.86 т.3/ прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи встановлені обставини по справі та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вказуючи на те, що суд першої інстанції не врахував того, що обвинувачений не розкаявся у скоєному, не відшкодував матеріальні збитки та моральну шкоду. Прохав суд апеляційної інстанції постановити свій вирок і призначити покарання обвинуваченому у виді чотирьох років позбавлення волі.
В апеляції/а.с.89-94 т.3/ представник потерпілої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ст.296 ч.3, ч.2 ст.121 КК України у відповідності до чинного законодавства. Вказує, що суд у вироку не зазначив чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а саме ті, які підвереджують, що ОСОБА_6 безпричинно, тобто з хуліганських спонукань, при обставинах на які вказав свідок ОСОБА_18 , наніс ОСОБА_11 не один, а декілька ударів кулаками та ногами. Не наведені у вироку також і правдиві показання потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні розповідала про події зі слів її сина. Вважає, що покази працівник міліції ОСОБА_19 , на які посилається суд, є недопустимими, оскільки він допитував потерпілого з порушенням закону. Звертає увагу на висновок експерта № 16-Д від 14.02.2014 року, в якому встановлено механізм виникнення черепно-мозкової травми, що має властивості травми прискорення, який відповідає механізму виникнення тілесних ушкоджень, на які було вказано свідком ОСОБА_18 при допиті його в судовому засіданні 13.12.2013 року та на слідчому експерименті 24.01.2014 року і який є незацікавленою особою. Покази свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 не відповідають в повній мірі фактичним обставинам. Безпідставними є і посилання у вироку на те, що ОСОБА_11 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, оскільки експерт ОСОБА_23 показав, що відсутні медичні дані про наявність алкоголю в крові потерпілого.
В апеляції потерпіла ОСОБА_8 /а.с.95-100 т.3/ прохає вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 скасувати та постановити свій вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ст.121 ч.2 КК України та ст.296 ч.3 КК України в межах санкцій вказаних статей, обґрунтовуючи свої доводи тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Суд при винесення вироку не взяв до уваги всі докази, а саме не звернув уваги на свідчення свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні вказував на той факт, що ОСОБА_6 спричинив тілесні ушкодження не тільки потерпілому, а й вказаному свідку. Слідчий у протоколі допиту потерпілого виклав обставини справи саме так, як цього хотів, вона ж, як потерпіла, просто довіряла органам. Не взяв до уваги суд і свідчення самої потерпілої, яка давала їх зі слів свого сина, який пояснював їй, що від удару він спершу впав на руки та сідниці, а потім вже було нанесено йому удар ногою в обличчя, від якого він впав та вдарився головою об асфальтове покриття. Не взяв суд до уваги і тілесні пошкодження, які бачили близькі потерпілого, а також знайомий сім`ї- ОСОБА_24 , який оглядав його 24 лютого 2013 року. Недопустимим доказом вважає потерпіла й протокол допиту ОСОБА_11 /а.с.27-28 т.1/ з посиланням на свідка ОСОБА_19 , який є працівником правоохоронного органу, оскільки у вказаному протоколі слідчий у її присутності та присутності сина, який був у важкому стані виклав обставини так, як вважав за потрібне. Вважає також, що не можна зважати як на доказ і на протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_18 від 23 липня 2013 року, оскільки у протоколі слідчий не наводить обставин, які відбувалися після того, як потерпілий впав на сідниці, а обмежується лише посиланням на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_12 почали завдавати потерпілому удари руками та ногами. З вказаних обставин є неналежним доказом і висновок експерта № 3085-Е від 26 липня 2013 року, який вказує на суперечність свідчень ОСОБА_18 , оскільки у висновку експерта № 16-Д від 14.02.2014 року вказано, що механізм виникнення тілесних ушкоджень відповідає свідченням свідка ОСОБА_18 , які останній дав у судовому засіданні, оскільки у вказані експертизі мається посилання на той факт, що тілесні ушкодження у потерпілого виникли від не менш як двох механічних дій, що й підтверджує про нанесення ОСОБА_11 двох ударів- рукою, а потім ногою в обличчя, після чого потерпілий вдарився потиличною ділянкою голови. Не проаналізував суд у своєму вироку и свідчення свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Безпідставними є й посилання у вироку на те, що ОСОБА_11 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, з посиланням на довідку лікарні, оскільки судово-медичний експерт ОСОБА_26 показав, що відсутні медичні дані про наявність алкоголю.
В запереченні на апеляції сторони захисту та обвинувачення /а.с.121-122 т.3/ представник потерпілої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_8 /а.с.124-125 т.3/ вказують, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора не підлягають задоволенню. Обґрунтування заперечень відносно змісту та вимог вищевказаних апеляційних скарг повністю відповідають обґрунтуванню викладеному в їх апеляційних скаргах.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_8 та її представник- адвокат ОСОБА_9 підтримали свої апеляційні вимоги, прохали вирок суду скасувати та постановити свій вирок, визнавши винним ОСОБА_6 за ст121 ч.2 КК України та ст.296 ч.3 КК України, призначивши покарання за вказаними статтями, оскільки обвинувачений, на думку потерпілої та її представника діяв з хуліганських мотивів, умисно заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, які потягли за собою смерть потерпілого.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник- адвокат ОСОБА_7 просили вирок суду скасувати з вказаних у апеляції підстав, а кримінальну справу закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, оскільки дії ОСОБА_6 підпадають під ознаки необхідної оборони.
Прокурор, яка приймала участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції підтримала апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прохала скасувати вирок суду першої інстанції лише в частині призначеного покарання обвинуваченому покарання, через його м`якість та постановити свій вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін, вказуючи, що фактичні обставини судом встановлені правильно.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 винесено обвинувальний вирок за те, що він, 23 лютого 2013 року, близько 23 години 45 хвилин, знаходячись на площадці біля центрального входу до нічного розважального клубу «Сталкер», який розташований за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. 20-річчя Перемоги, 10, в ході раптово виниклої сварки з раніше йому незнайомим ОСОБА_11 , 1987 року народження, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, не бажаючи спричинити ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження та не маючи умислу на заподіяння смерті останньому, не передбачивши, що потерпілий, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння може впасти та отримати ушкодження внаслідок падіння та удару головою об цементовану поверхню на площадці біля входу в нічний клуб, але повинен був та міг це передбачити, діючи необережно, завдав рукою, стиснутою в кулак, удар в обличчя ОСОБА_11 , від якого останній втратив рівновагу, впав на цементову підлогу і вдарився об нею головою. Внаслідок дій ОСОБА_6 , потерпілому при падінні були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: тяжкої закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 3-го ступеню, з контузійними вогнищами в правій лобній долі та внутрішньо-мозковою гематомою правої гемісфери мозочку з явищами компресії 4-го шлуночку, лінійного перелому потиличної кістки праворуч з переходом на основу черепа, саден в потиличній області, які згідно висновку експерта № 2790-Е від 10.07.2013 року за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, які могли утворитися внаслідок травми прискорення, що підтверджується наявністю лінійного перелому потиличної кістки праворуч з переходом на основу черепа та внутрішньо-мозкової гематоми в правій гемісфері мозочку, а також контузійними вогнищами (протиудару) в правій лобній долі.
ІНФОРМАЦІЯ_2 в КЗ «Обласна клінічна лікарня ім.І.І.Мечникова» ОСОБА_11 помер. Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 209 від 14 листопада 2013 року тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми з переломами кісток черепу, крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку, мозочку, під час травматичного процесу, ускладнилися запаленням, дистрофією оболонок та речовини головного мозку (енцефаліт), які під час травматичного процесу призвели до розвитку зливної бронхопневмонії, фіброзно-гнійного плевриту, поліорганної недостатності, що в даному випадку є причиною смерті ОСОБА_11 .
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, потерпілу та її представника, які підтримали свої апеляційні скарги, частково дослідивши докази по справі колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про доведеність винності обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, є правильним, оскільки відповідає фактичним обставинам по справі, обґрунтований сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказів, які досліджені, належно оцінені судом та детально викладені у вироку.
Визнаючи ОСОБА_6 винним у скоєнні вбивства потерпілого ОСОБА_11 , вчиненого з необережності суд навів у вироку переконливі судження на обґрунтування цього висновку.
Зокрема суд поклав у основу вироку показання самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який під час допиту в судовому засіданні за участю захисника виклав дані щодо конкретних обставин вчиненого ним кримінального правопорушення, однак вказуючи при цьому на те, що діяв в межах необхідної оборони.
Аналіз цих показань, зазначений у вироку, свідчить, що ОСОБА_6 , по-своєму, з суб`єктивних міркувань свого захисту, відтворював події 23 лютого 2013 року і вчинені ним дії щодо заподіяння потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, при цьому навів деталі основних обставин, вказуючи, що саме у вказану дату, після 23 години, після того, як потерпілий вчинив бійку з ОСОБА_12 та намагався вдарити обвинуваченого, який відтягнув потерпілого від ОСОБА_12 , обвинувачений наніс удар кулаком в обличчя потерпілого ОСОБА_11 , котрий впав на спину та вдарився головою. Більше ударів потерпілому не наносив.
Вказані свідчення повністю узгоджуються зі свідченнями свідка ОСОБА_12 , на які, як на доказ вини обвинуваченого послався суд у своєму вироку /зв.а.с.74 т.3/ і відповідно до яких, саме з потерпілим ОСОБА_11 та його знайомим ОСОБА_18 , 23 лютого 2013 року, після 23 години, у нього виник конфлікт, після якого ОСОБА_11 став лізти битися до свідка, вдарив, від чого свідок упав та втратив свідомість. Зі слів ОСОБА_6 потім дізнався, що останній втрутився в конфлікт і коли потерпілий ОСОБА_11 кинувся на обвинуваченого, то отримав удар в обличчя.
Наведені обвинуваченим та свідком ОСОБА_12 обставини підтверджуються і свідченнями свідка ОСОБА_22 , який показав, що біля приміщення дискотеки, приблизно о 23 годині, побачив бійку між чотирма молодими людьми, один з яких- ОСОБА_27 лежав на землі, інший- ОСОБА_28 , сидів на ньому і бив його, третій- ОСОБА_6 стягував потерпілого, а четвертий, котрого свідок не знає- стояв поряд. Після цього ОСОБА_6 наніс удари потерпілому ОСОБА_11 та четвертому і вони обидва попадали.
Аналогічні свідчення в частині обставин подій, які відбулися 23 лютого 2013 року, після 23 години, біля нічного клубу «Сталкер», в м.Дніпропетровську, по вул.20-річчя Перемоги, 10, дали у судовому засіданні і свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_21 , при цьому останній уточнив, що дійсно був свідком бійки між 4-ма хлопцями, потерпілий стояв до нього спиною, хлопець, який був вище нього зростом вдарив потерпілого, він упав і вдарився головою об землю, більше ніхто ударів потерпілому не наносив.
Допитаний по справі у якості свідка ОСОБА_29 підтвердив факт того, що бачив після 23 години, 23 лютого 2013 року, ОСОБА_18 в стані алкогольного сп`яніння, біля приміщення нічного клубу «Сталкер», останній витирав обличчя, у нього був розбитий ніс, розповів, що вони з ОСОБА_11 побилися з ОСОБА_6 та ОСОБА_12 .
Вказане підтверджується і свідченнями свідка ОСОБА_30 , якому ОСОБА_12 розповів про бійку з ОСОБА_31 .
Наведені вище свідчення взаємно уточнені та повністю узгоджуються з даними: роздруківки технічної інформації абонентського номеру НОМЕР_1 , з якого 23 лютого 2013 року, о 23 годині 45 хвилин, відбувся дзвінок на номер НОМЕР_2 тривалістю 47 секунд, при відсутності відповіді з даного номеру о 23 годині 53 хвилини та 23 годині 54 хвилини; протоколу огляду місця події від 26 липня 2013 року /а.с.11 т.1/ відповідно якого місцем події є ділянка місцевості перед входом до нічного клубу «Сталкер» по вул.20-річчя Перемоги, 10, в м.Дніпропетровську, з асфальтовим покриттям; довідки наданої до Самарського РВ з КЗ «Дніпропетровська шоста міська клінічна лікарня», відповідно якої до вказаного закладу доставлений у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_11 , 1987 року народження, з первинним діагнозом закрита черепно-мозкова травма, закритий перелом кісток носа /а.с.16 т.1/; довідки та свідоцтва про смерть /а.с.78 т.2/, відповідно яких ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Висновками проведеної по справі судово-медичної експертизи № 2790-Е від 10 липня 2013 року /а.с.62-64 т.1/, додаткової судово-медичної експертизи № 3085-Е від 25 липня 2013 року /а.с.89-90 т.1/ та комісійної судово-медичної експертизи № 209 від 14 листопада 2013 року /а.с.119-146 т.2/, а також свідченнями експерта ОСОБА_26 підтверджено, що виявлені у потерпілого ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді тяжкої закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 3-го ступеню, з контузійними вогнищами в правій лобній долі та внутрішньо-мозковою гематомою правої гемісфери мозочку з явищами компресії 4-го шлуночку, лінійного перелому потиличної кістки праворуч з переходом на основу черепа, саден в потиличній області, тобто черепно-мозкової травми з переломами кісток черепу, крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку, мозочку, під час травматичного процесу, які ускладнилися запаленням, дистрофією оболонок та речовини головного мозку (енцефаліт) і під час травматичного процесу призвели до розвитку зливної бронхопневмонії, фіброзно-гнійного плевриту, поліорганної недостатності, за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, могли утворитися внаслідок травми прискорення, що підтверджується наявністю лінійного перелому потиличної кістки праворуч з переходом на основу черепа та внутрішньо-мозкової гематоми в правій гемісфері мозочку, а також контузійними вогнищами (протиудару) в правій лобній долі, в даному випадку спричинили смерть потерпілого ОСОБА_11 22 серпня 2013 року, відповідають механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, зазначеному як самим обвинуваченим ОСОБА_6 , так і свідками ОСОБА_22 , ОСОБА_25 та ОСОБА_21 . Наявність слідів крові в носових ходах та на задній стінці носоглотки свідчать про забій носу, тому є підстави вважати про травматичне його походження, яке могло бути спричинене як від удару рукою, стисненою в кулак, так і іншими аналогічними тупими предметами. Виявлені тілесні ушкодження можуть свідчити про механічні дії: на область обличчя (надання тілу прискорення) та на потиличну ділянку голови- удар потиличною ділянкою о тверду поверхню, тобто мало місце не менш як дві механічні дії. Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_26 підтвердивши висновки комісійної судово-медичної експертизи вказав, що наявність у потерпілого вказаних тілесних ушкоджень свідчить про те, що була саме травма прискорення, а експертна комісія дає оцінку тільки тим ушкодженням, які вона встановила, інші не розглядаються, а в даному випадку мала місце одна травматична дія в область обличчя з послідуючим ударом потилицею об тверду поверхню, інших ушкоджень комісією не встановлено.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції належно оцінив сукупність наведених у вироку доказів, вказаних вище і правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.119 КК України, як вбивство потерпілого ОСОБА_11 , вчинене з необережності.
Виходячи з наведеного вище колегія суддів вважає безпідставними твердження обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про те, що обвинувачений знаходився у стані необхідної оборони, оскільки дані твердження були в повній мірі перевірені судом першої інстанції при розгляді справи, який аналізуючи їх у своєму вироку /абзац 6-7 зв.а.с.76 т.3/ обґрунтовано послався на встановлені ним обставини справи, вказавши в тому числі й на відсутність у обвинуваченого ОСОБА_6 будь-яких тілесних ушкоджень, які б могли походити від дій потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_18 , а також наявність лише незначних тілесних ушкоджень у свідка ОСОБА_12 від дій потерпілого ОСОБА_11 , що в сукупності з іншими доказами, наведеними вище, вказує на відсутність на той момент і в тій обстановці суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого та свідка ОСОБА_18 , яке б викликало у ОСОБА_6 необхідність негайного його відвернення чи припинення шляхом заподіяння потерпілому ОСОБА_11 таких тілесних ушкоджень, які відносяться до категорії тяжких, потягши за собою смерть потерпілого і не бачить підстав для закриття справи стосовно ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, як про це ставить питання в своїй апеляції сторона захисту, вказуючи на наявність в діях обвинуваченого необхідної оборони.
Не ставить колегія суддів під сумнів і встановлений судом першої інстанції факт знаходження потерпілого ОСОБА_11 на момент заподіяння йому тілесних ушкоджень в стані алкогольного сп`яніння, оскільки відповідно до довідки лікаря, яка мається в матеріалах кримінального провадження /а.с.16 т.1/, потерпілий ОСОБА_11 поступив у приймальне відділення Дніпропетровської шостої міської клінічної лікарні саме у стані алкогольного сп`яніння.
Не бачить колегія суддів підстав і для задоволення апеляції потерпілої ОСОБА_8 та її представника- адвоката ОСОБА_9 з посиланням на свідчення самої потерпілої та свідка ОСОБА_32 зі слів потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_33 , свідка ОСОБА_18 , в тій частині, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ст.121 ч.2 КК України та ст.296 ч.3 КК України, оскільки, як вірно вказав суд першої інстанції, аналізуючи свідчення свідка ОСОБА_18 в судовому засіданні /абзац 10 а.с.76 т.3/, з чим погоджується і колегія суддів, вони є доволі непослідовними та суперечливими, повністю спростовуються свідками- очевидцями події, наведеними вище, а також і висновком судово-медичної експертизи № 3085-Е від 25 липня 2013 року /а.с.89-90 т.1/ та комісійної судово-медичної експертизи № 209 від 14 листопада 2013 року, відповідно даних яких /а.с.90 т.1 та а.с.142 т.2/ локалізація та характер виявлених у потерпілого ОСОБА_11 тілесних ушкоджень суперечить механізму їх утворення, на який вказує свідок ОСОБА_18 в ході проведення слідчого експерименту від 23 липня 2013 року /а.с.78-82 т.1/ за участю останнього та судово-медичного експерта, що в сукупністю з неодноразовою зміною свідчень вказаного свідка, в тому числі останній раз при проведенні слідчого експерименту за його участю при розгляді справи судом першої інстанції /а.с.14-21 т.3/ і дало суду першої інстанції взяти за основу свідчення останнього при проведенні слідчого експерименту від 23 липня 2013 року /а.с.78-83 т.1/ та можливість прийти до обґрунтованого висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 такого складу кримінального правопорушення, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, які потягли за собою смерть потерпілого при вказаному свідком ОСОБА_34 в судовому засіданні суду першої інстанції, в тому числі при проведенні слідчого експерименту 24 січня 2014 року /а.с.14-21 т.3/ та потерпілою ОСОБА_8 , свідками ОСОБА_32 , ОСОБА_33 механізмі заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , з чим, в тому числі з урахуванням вимог ст.337 КПК України, погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції, яка при цьому вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду, з наведених вище підстав, посилання на такий доказ, як на висновок комісійної судово-медичної експертизи № 16-Д від 14 лютого 2014 року/ а.с.35-55 т.3/, зазначений в абзаці 3 звороті аркуша справи № 76 тому № 3 та протокол слідчого експерименту від 24 січня 2014 року /а.с.14-23 т.3/, зазначений у вироку в абзаці 2 на звороті аркуша справи № 76 тому № 3, які суперечать сукупності інших, зібраних по справі доказам.
З урахуванням наведеного вище, а також вимог ст.337 КПК України та п.7) ч.1 ст.393 КПК України не вбачає колегія і підстав для додаткової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст.296 ч.3 КК України, про що ставить питання у своїй апеляції потерпіла та її представник, при відсутності хуліганського мотиву в діях обвинуваченого.
Разом з тим, на підставі вимог ч.7 ст.97 КПК України з вироку слід також виключити посилання суду першої інстанції, як на допустимий доказ, на свідчення свідка ОСОБА_19 /абзац 4 зв.а.с.75 т.3/, дані останнім з чужих слів, а саме зі слів потерпілого ОСОБА_11 , оскільки останній є іншою особою, якому потерпілий надавав пояснення під час здійснення цією особою кримінального провадження /а.с.28-29 т.1/, задовольнивши апеляційні вимоги потерпілої та її представника в цій частині.
Оскільки допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_35 , на показання якого, як на доказ вини, посилається суд у своєму вироку /абзац 5 зв.а.с.75 т.3/ свідчив про саму процедуру проведення слідчого експерименту, проведеного свідком 23 липня 2013 року за участю свідка ОСОБА_18 та судово-медичного експерта /а.с.78-83 т.1/, то підстав для визнання вказаних свідчень, як і самого протоколу недопустимими доказами ні у суду першої інстанції, ні у колегії суддів апеляційної інстанції не має.
Необґрунтованими і як наслідок такими, що не відповідають дійсності слід визнати твердження потерпілої ОСОБА_8 та її представника з посиланням на свідчення самої потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та знайомого сім`ї- ОСОБА_24 , про наявність у потерпілого ОСОБА_11 інших тілесних ушкоджень, крім тих, наявність яких які була встановлена судом першої інстанції, оскільки вказані твердження спростовуються висновками проведених по справі судово-медичної експертизи № 2790-Е від 10 липня 2013 року /а.с.62-64 т.1/, додаткової судово-медичної експертизи № 3085-Е від 25 липня 2013 року /а.с.89-90 т.1/ та комісійної судово-медичної експертизи № 209 від 14 листопада 2013 року /а.с.119-146 т.2/, а також свідченнями експерта ОСОБА_26 , ставити під сумнів які, як у суду першої інстанції, так і у колегії суддів апеляційної інстанції підстав немає.
Безпідставними колегія суддів вважає і твердження потерпілої та її представника про недопустимість такого доказу, як протокол слідчого експерименту, проведеного за участю свідка ОСОБА_18 23 липня 2013 року в присутності судово-медичного експерта /а.с.78-82 т.1/, з посиланням потерпілої на те, що слідчий не навів у протоколі деталі обставин, які відбулися після падіння ОСОБА_11 на сідниці, оскільки вказана слідча дія проведена слідчим з повним дотриманням вимог ст.223 КПК України та ст.240 КПК України і провадилася лише з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, в даному випадку відомостей, викладених самим свідком ОСОБА_18 у протоколі допиту у якості свідка /а.с.45-46 т.1/, тому посадова особа в даному випадку була позбавлена можливості заносити у вказаний протокол будь-які інші відомості, які не повідомлялися вказаним свідком при проведенні даної слідчої дії.
Не має у суду апеляційної інстанції підстав для визнання недопустимим доказом свідчень самого потерпілого ОСОБА_11 , даними останнім посадовій особі органу досудового розслідування 12 березня 2013 року /л.д.28-29 т.1/ з огляду на те, що вказані свідчення були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, безпосередньо від потерпілого, невдовзі після подій, при яких останньому було заподіяні тілесні ушкодження, оскільки суд першої інстанції не посилається на них у своєму вироку як на доказ вини обвинуваченого.
Не може колегія суддів погодитися і з твердженнями потерпілої та її представника про неналежність такого доказу, як висновок експерта № 3085-Е від 25 липня 2013 року /а.с.89-90 т.1/ з посиланням потерпілої як на висновок комісійної судово-медичної експертизи № 16-Д від 14 лютого 2014 року /а.с.35-55 т.3/, так і на те, що механізм виникнення тілесних ушкоджень не відповідає свідченням свідка ОСОБА_18 , які останній дав у судовому засіданні, оскільки в обох вказаних експертизах, як і у висновку комісійної судово-медичної експертизи № 209 від 14 листопада 2013 року /а.с.119-146 т.2/ експерт та комісія вказує на той факт, що тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 виникли від не менш як двох механічних дій, які діяли на ділянку обличчя (надання тілу прискорення) та на потиличну ділянку, інших же ушкоджень у потерпілого, що витікає в тому числі з допиту експерта ОСОБА_26 , комісією не встановлено, різність висновків в частині механізму заподіяння тілесних ушкоджень обумовлена лише зміною свідчень самого свідка ОСОБА_18 , яким суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дав належну оцінку.
Не може колегія суддів погодитися і з доводами потерпілої та її представника, викладеними в апеляціях про те, що суд першої інстанції не проаналізував свідчення свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , виклавши останні лише в тій їх частині, яка виправдовувала обвинуваченого, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, протягом як досудового розслідування, так і судового розгляду вказані свідки давали послідовні свідчення в частині механізму заподіяння тілесних ушкоджень як потерпілому ОСОБА_11 , так і свідкам ОСОБА_18 та ОСОБА_12 , що ж до деяких неточностей у викладенні вказаними свідками характеру розвитку подій та послідовності дій учасників конфлікту, то колегія суддів вважає їх зумовленими особистим сприйняттям кожним зі свідків тих моментів, які вони спостерігали, тому не вбачає підстав для визнання показань цих свідків недостовірним та недопустимим доказом.
Крім того, як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована як тяжкість скоєного ним злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, так і особа винного, котрий за останнім місцем роботи та місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працює, а також обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого- часткове відшкодування шкоди і обґрунтовано обрав покарання ОСОБА_6 у найсуворішому його виді- у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, яке є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначення покарання ОСОБА_6 та постановлення свого вироку з призначенням обвинуваченому більш суворого покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, про що ставить питання в своїй апеляції прокурор, а також застосування вимог ст.75 КК України, про що ставить питання в своїй апеляції обвинувачений, вважаючи, виходячи з наведеного вище, доводи останніх не обґрунтованими.
Що стосується апеляційних вимог потерпілої ОСОБА_8 стосовно задоволення її позовних вимог у повному обсязі, про що ставиться питання в апеляціях, то, відповідно до вимог ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок суд, в залежності від доведеності підстав і розміру позову задовольняє позов повністю або частково.
Відповідно до вимог ч.3 п.2 та ч.4 п.2 ст.374 КПК України у обвинувальному вироку суду, відповідно, в мотивувальній та резолютивній частинах зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільний позов.
Вирішуючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди суд першої інстанції, на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи, встановивши причинний зв`язок між скоєним злочином та шкодою, яка настала, а також характер та розмір шкоди, врахувавши як ступінь участі обвинуваченого у її заподіянні, так і його матеріальний стан, відношення останнього до наслідків злочину, який не бажав смерті потерпілого, давши відповідну оцінку вказаним обставинам, навівши достатньо повно розрахунки сум, які підлягають стягненню, вирішив цивільний позов потерпілої відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону та ст.1166 ЦК України та ст.1167 ЦК України, внаслідок чого колегія не бачить підстав для скасування вироку та задоволенні апеляції потерпілої ОСОБА_8 в цій частині.
Яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.405 КПК України, п.2) ч.1 ст.407 КПК України, п.2) та п.3) ч.1 ст.409 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Обвинувальний вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 19 березня 2014 року відносно ОСОБА_6 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання суду першої інстанції на такі докази, як: протокол слідчого експерименту від 24 січня 2014 року /а.с.14-21 т.3/, зазначений в абзаці 2 на звороті аркуша № 76 тому № 3; висновок комісійної судово-медичної експертизи № 16-Д від 14 лютого 2014 року /а.с.35-55 т.3/, зазначений в абзаці 3 звороту аркуша № 76 тому № 3; свідчення свідка ОСОБА_19 , зазначені в абзаці 4 аркуша справи № 75 тому № 3.
В решті обвинувальний вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 19 березня 2014 року відносно ОСОБА_6 - залишити без змін.
Апеляції представника потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_8 на вказаний вирок- задовольнити частково.
Апеляції прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисника- адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 який тримається під вартою- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді:
ОСОБА_3
ОСОБА_4