АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія ст. 185 ч. 2 КК С.Т.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2011 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі

головуючого - судді Батрака В.В.,

суддів: Хрипченко Л.Г., Бурда К.І.,

з участю прокурора Снісаренка Г.О., засудженого ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора Гребінківського району Полтавської області, засудженого ОСОБА_2 на вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 24 грудня 2010 року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ЧІКОВАНІ ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, до засудження працювавшого старшим майстром ТОВ «Інтер Агро», проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, вул.

. Червоноармійська, 3, кв. 4, раніше судимого:

- 11.06.2008 року Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.ч. 3, 5 ст. 185 та ч.3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 75 КК до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

засуджено

- за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки і на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно визначено у виді позбавлення волі строком на 6 років;;

- виправдано за ч. З ст. 185 та ч. З ст. 186 КК України.

Початок строку відбування покарання рахувати з 30 квітня 2009 року.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 Стягнуто із ОСОБА_2 4000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином. Інші цивільні позови залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнаний винним у скоєнні злочинів за наступних обставин.

В ніч з 15 на 16 лютого 2009 року ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, у внутрішньому дворі будинку № 66а по вул. Червоноармійська м. Пирятин Полтавської області, за попередньою домовленістю з особою матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження, повторно, таємно викрали належний потерпілому ОСОБА_4 моторолер «Viper Streetі 50», який в подальшому в. м. Гребінка Полтавської області продали ОСОБА_5 Зазначеними діями потерпілому було завдано матеріальну шкоду на суму 4000 грн.

Крім того, в ніч з 8 на 9 квітня 2009 року, ОСОБА_2, шляхом вільного доступу, з коридору будинку № 3 по вул. по вул. Червоноармійська м. Гребінка Полтавської області, повторно, таємно викрав моторолер «Honda Tactі», який належить ОСОБА_6 вартістю 2055 грн. 90 коп.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався в скоєнні таємного та відкритого заволодіння чужим майном за таких обставин.

В ніч з 21 на 22 березня 2009 року, ОСОБА_2 за попередньою домовленістю з ОСОБА_7, шляхом відчинення ривком вхідних дверей магазину «Світ продуктів», що розташований за адресою: Полтавська обл. м. Гребінка, вул.. Петровського, 30, проникли в приміщення магазину, звідки повторно, таємно викрали з продовольчого відділу товарно-матеріальні цінності та гроші, які належать ОСОБА_8 на загальну суму 4859 грн. 61 коп., та з лікеро-горілчаного, тютюнового та соки-води відділу товарно- матеріальні цінності та гроші, які належать ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на загальну суму 3242 грн. 82 коп., а всього на загальну суму 8102 грн. 43 коп.

В ніч з 25 на 26 квітня 2009 року, ОСОБА_2 за попередньою домовленістю з ОСОБА_7, шляхом зняття металевих грат разом з віконною рамою магазину «Престиж», що розташований за адресою: Полтавська обл. м. Гребінка, пров. Піонерський, 5а, проникли в приміщення магазину, звідки повторно, таємно викрали гроші в сумі 2185 грн., чим заподіяли потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

28 квітня 2009 року, близько 2 години, ОСОБА_2 за попередньою домовленістю з ОСОБА_7,- шляхом злому вхідних дверей торгового павільйону «Чернігівське», що розташований за адресою: Полтавська обл. м. Гребінка, вул.. Калініна, За, проникли в приміщення цього павільйону, звідки повторно, таємно викрали гроші у сумі 1040 грн. та продукти харчування на суму 100 грн., які належать ОСОБА_11, чим заподіяли йому матеріальну шкоду на загальну суму 1140 грн.

В цей же день, близько 4 години ОСОБА_2 за попередньою домовленістю з ОСОБА_7, шляхом злому вхідних дверей тильної сторони магазину «Діоніс», що розташований за адресою: Полтавська обл. м. Гребінка, вул.. Петровського, 43, проникли в приміщення павільйону, звідки повторно, таємно викрали гроші у сумі 557 грн. та продукти харчування та інші товари на суму 984 грн., а всього на суму 1541 грн. які належать ОСОБА_12, але будучи поміченими працівниками міліції на місці злочину, частину викраденого лишили в магазині, а гроші в сумі 300 грн., цигарки та коньяк на суму 584 грн. 50 коп. відкрито викрали та з місця злочину зникли.

Ці дії ОСОБА_2 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України.

Суд першої інстанції, дослідивши, перевіривши всі наявні в матеріалах справи та надані сторонами докази в їх сукупності, давши їм оцінку, прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України, та постановив в цій частині виправдувальний вирок.

Виправдовуючи підсудного, суд вмотивував своє рішення тим, що висновки досудового слідства про винність ОСОБА_2 у вчиненні вищезазначених злочинів не підтверджений матеріалами справи і грунтується лише на припущеннях.

Засуджений ОСОБА_2 в поданій апеляції з доповненнями заперечує причетність до вчинених злочинів. Зазначає на фальсифікацію доказів у справі, оскільки вирок суду базується лише на показаннях ОСОБА_7, який його оговорив під тиском працівників міліції, та неправдивих, протирічних показаннях інших свідків. Крім того, досудове та судове слідство по справі проведено неповно, однобічно та з грубими порушеннями норм КПК України. Крім того зазначає, що до нього застосовувалися недозволені методи слідства. Враховуючи викладене засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину та змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку у звязку із невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі через його мякість та безпідставним виправдання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України і постановлення нового вироку, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України 7 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі і на підставі ст. 71 КК України у виді 8 років позбавлення волі. Крім того просить із мотивувальної частини вироку виключити вказівку суду на вчинення ОСОБА_2 16.02.2009 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_7, оскільки кримінальна справа відносно останнього за цим епізодом не розглянута. Також в апеляції прокурора зазначено, що суд у вироку невірно зазначив обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2 - рецидив злочинів.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який апеляцію старшого помічника прокурора Гребінківського району Полтавської області під гримав частково і просив вирок суду змінити виключивши з мотивувальної частини вироку вказівку суду про вчинення ОСОБА_2 16.02 2009 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_7, оскільки кримінальна справа відносно останнього за цим епізодом не розглянута, та виключити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2 - рецидив злочинів, а в іншій частині вирок залишити без змін, пояснення засудженого ОСОБА_2 в на підтримання доводів поданої ним апеляції з доповненнями про скасування вироку суду і закриття провадження по справі та його заперечення проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляція засудженого не підлягає до задоволення, а апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 в скоєнні злочину грунтуються на досліджених в судовому засіданні та детально викладених у вироку доказах, яким суд дав правильну оцінку.

Факти таємного викрадення чужого майна вчинених ОСОБА_2 повторно, за попередньою змовою групою осіб підтверджується: по епізоду крадіжки з 15 на 16 лютого 2009 року

-- показаннями ОСОБА_7 про те, що в ніч з 15 на 16 лютого 2009 року, після 00 годин, він разом з ОСОБА_2 в м. Пирятин в одному з дворів військового містечка викрали моторолер сірого кольору «Вайпер Стріт 50», який вони через декілька днів в м. Гребінка через спільного знайомого ОСОБА_13, продали ОСОБА_5, а гроші поділити між собою;

-- показаннями потерпілого ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_14, про те, що 15 лютого 2009 року, близько 20 годин у дворі будинку № 66а по вул. Червоноармійська, м. Пирятин, Полтавської області, який розташований на території військового містечка, ОСОБА_4, залишив свій моторолер «Вайпер Стрит 50» сірого кольору, а о 7 годині 16 лютого 2009 року, вони виявили його зникнення;

-- показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що він в квітні 2008 року продав ОСОБА_4 моторолер «Вайпер Стрит 50» сірого кольору, який зі слів ОСОБА_4 у нього вкрали в ніч з 15 на 16 лютого 2009 року;

- показаннями свідка ОСОБА_5, оголошеними в порядку ст. 306 КПК України, про те, що в лютому місяці 2009 року, він на прохання ОСОБА_7 купив у нього моторолер сірого кольору марки «Вайпер» який в подальшому продав ОСОБА_16;

- показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що він в 20-х числах березня 2009 року купив у ОСОБА_5 моторолер марки «Вайпер» сіро - сріблястого кольору;

- показаннями свідка ОСОБА_13 про те що 19 лютого 2009 року, ОСОБА_17 цікавився у нього кому можна продати моторолер на що він порадив продати його ОСОБА_5 20 лютого 2009 року, близько 11-00 години, він зустрів ОСОБА_7 та ОСОБА_2 і у них був моторолер сірого кольору марки «Вайпер», який вони продали ОСОБА_5;

- протоколом явки з повинною ОСОБА_7 від 16 травня 2009 року;

- речовими доказами, якими є моторолер ««Уірег Бігееі 50»;

- протоколом відтворення обстановки і обставин події з ОСОБА_7

По епізоду крадіжки з 8 на 9 квітня 2009 року

- показаннями потерпілого ОСОБА_6 про те, що в жовтні місяці 2008 року, він придбав моторолер марки «Хонда такт» білого кольору. 8 квітня 2009 року зазначений скутер близько 20 годин 30 хвилин, він залишив в коридор підїзду будинку де він проживає. 9 квітня 2009 року, близько 7 годин 40 хвилин, він виявив відсутність моторолера;

- показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що приблизно 19 квітня 2009 року, близько 21 години до нього додому на моторолері марки «Хонда-Такт» білого кольору приїхав ОСОБА_17 та прохав залишити цей моторолер на деякий час, однак від цієї пропозиції він відмовився. На наступний день до нього знову підійшов ОСОБА_17 з тим же проханням на що він погодився за умови використання двигуна зазначеного моторолера. Цього ж дня близько 21 години в сараї його помешкання, за його присутності ОСОБА_17

B.М. розібрав моторолер, склавши запчастини до погребу;

- показаннями свідка ОСОБА_18 про те, що вона на весні 2009 року, бачила як ОСОБА_17 і ОСОБА_13 в сараї помешкання останнього розбирали якийсь моторолер;

- показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що вона весною 2009 року, бачила в ОСОБА_17М моторолер світлого кольору;

- протоколом огляду місця події від 09 квітня 2009 року;

- протоколом огляду від 04 травня 2009 року;

- протоколом очної ставки між свідком ОСОБА_13 та ОСОБА_17 від 18 травня 2009 року;

- речовим доказом, якими є моторолер «Нопсіа Тасі».

Ці та інші наведені у вироку докази узгоджуються між собою, а тому сумнівів не викликають. Твердження засудженого про недоведеність його вини у вчиненні крадіжок чужого майна скоєних повторно, за попередньою змовою групою осіб, перевірялися місцевим судом і визнані неспроможними з наведенням у вироку відповідних мотивів з цього приводу. Суд обґрунтовано поклав в основу вироку показання вищезазначених потерпілих і свідків та відкинув показання підсудного ОСОБА_7, дані ним в судовому засіданні, про те, що крадіжку з 15 на 16 лютого 2009 року, він скоював сам, а ОСОБА_17 оговорив під впливом фізичного та психологічного примусу працівників міліції, як такі, що не заслуговують на увагу, оскільки його показання у цій частині суперечать матеріалам справи, показанням інших свідків та його ж показанням даним на досудовому слідстві. Крім того, за результатами перевірки заяви ОСОБА_7 про застосування до нього незаконних методів дізнання 27 листопада 2009 року, винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно начальника сектору карного розшуку Гребінківського РВ ГУМВС України в Полтавській області за відсутністю в його діях складу злочинів.

Позицію ОСОБА_2 про те, що крадіжки за які він засуджений не вчиняв, суд першої інстанції вірно визнав як обрану лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Посилання ОСОБА_2 щодо застосування до нього незаконних методів дізнання та слідства спростовується постановою від 27 вересня 2010 року про відмову в порушенні кримінальної еправи відносно начальника СКР Гребінківського РВ УМВС України в Полтавській області, яка винесена на підставі проведеної перевірки за заявами ОСОБА_2

Також суд першої інстанції вірно встановив і фактичні обставини справи щодо вчинення ОСОБА_2 інших епізодів таємного та відкритого викрадення чужого майна за якими його виправдано та правильно оцінив надані сторонами докази у справі та обґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність участі ОСОБА_2 у вчиненні цих злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду, погоджуючись і в цій частині з вироком суду першої інстанції, вважає, що доводи апеляції прокурора про доведеність обвинувачення в цій частині є неспроможними, виходячи з наступного.

Доводи апеляції прокурора про вчинення злочинів передбачених ч.3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України виправданим ОСОБА_2 не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні доказах і є необгрунтованими.

Так, органи досудового слідства, обвинувачуючи ОСОБА_2 в скоєнні таємного та відкритого викрадення чужого майна вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в інше приміщення в обґрунтування доведеності його вини посилаються:

- по епізоду крадіжки з магазину «Світ продуктів» в ніч з 21 на 22 березня 2008 року на показання потерпілих ОСОБА_8Г та ОСОБА_9, свідків ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 ОСОБА_25, протокол огляду місця події від 22.03.2009 року, матеріали ревізії, протокол явки з повинного ОСОБА_7 від

4.05.2009року, протокол відтворення обстановки та обставин події від 6.05.2009 року за участю ОСОБА_7, висновок трасологічної експертизи №6 від 17.04.2009 року, речовий доказ - механізм врізного замка вхідних дверей;

- по епізоду крадіжки з магазину «Престиж» в ніч з 25 на 26 квітня 2009 року на показання потерпілої ОСОБА_10, свідків ОСОБА_26, ОСОБА_27, протокол огляду місця події від 5.05.2009 року, протокол явки з повинного ОСОБА_7 від

5.05.2009року, протокол відтворення обстановки і обставин події від 24.06.2009 за участю ОСОБА_7;

- по епізоду крадіжки з торгового павільйону «Чернігівське» 28 квітня 2009 року, близько 2 години на показання потерпілого ОСОБА_11, свідків ОСОБА_18, ОСОБА_28, протокол огляду місця події від 28.04.2009 року, матеріали ревізії, довідку про вартість товару, протокол огляду території від 28.04.2009 року, протокол явки з повинного ОСОБА_7 від 5.05.2009 року, протокол відтворення обстановки і обставин події від 24.06.2009 за участю ОСОБА_7, речовий доказ - банку з під енергетичного напою;

- по епізоду крадіжки з магазину «Діоніс» 28 квітня 2009 року, близько 4 години на показання потерпілої ОСОБА_12, свідків ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 ОСОБА_18, ОСОБА_28, рапорт помічника ДІМ ОСОБА_32, рапорт постового ІТТ ОСОБА_33, протокол огляду місця події від 28.04.2009 року, матеріали ревізії, протокол огляду території від 28.04.2009 року, протоколи предявлення предметів для впізнання від 6.05 та 9.06. 2009 року за участю свідка ОСОБА_27 та від 9.06.2009 року за участю свідка ОСОБА_31, висновок судово-цитологічної експертизи №165 від 9.06.2009 року, протокол явки з повинною ОСОБА_7 від 5.05.2009 року, протокол відтворення обстановки і обставин події від 24.06.2009 за участю ОСОБА_7, речові докази.

Проте такі висновки органів досудового слідства не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки, як вбачається з доказів на які посилаються органи досудового слідства вони лише стверджують факти скоєння крадіжок у зазначений час, місці та за певних обставин, визначають розмір матеріальних збитків завданих цими злочинами, але жоден з цих доказів, в тому числі показання свідків, висновки експертиз, чи то прямо не вказують на причетність ОСОБА_2 до вчинення цих крадіжок, чи то носять характер припущення щодо можливої причетності ОСОБА_2 до їх вчинення. Крім того ряд слідчих дій були проведені з грубим порушенням норм КПК України про що правильно у вироку зазначив суд.

Вірно судом були визнані, як такі що не заслуговують на увагу показання свідка ОСОБА_32, оскільки вони є суперечливі, неточні та не узгоджуються з матеріалами справи.

За таких обставин обвинувачення ОСОБА_2 за вищевказаними епізодами ґрунтується тільки на показаннях ОСОБА_7 даними ним на досудовому слідстві, які не узгоджуються з іншими доказами та матеріалами справи і від яких він відмовився під час розгляду справи в суді.

Згідно ч.З ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до п.23 Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлених вирок» всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Отже, повно і всебічно оцінивши в сукупності всі докази по цим епізодам обвинувачення, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що суд першої інстанції дослідивши всі наявні докази в їх сукупності і давши їм належну оцінку, у відповідності до закону правильно встановив про недоведеність участі ОСОБА_2 у вчиненні злочинів передбачених ч. З ст .185 та ч.2 ст. 186 КК України і обґрунтовано визнав його невинуватим та виправдав.

Разом з тим, слушними є посилання апеляції прокурора про виключення із мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_2 16.02 2009 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_7, оскільки відповідно до ст. 275 КПК України, розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних та тільки в межах предявленого ним обвинувачення, а матеріали справи відносно ОСОБА_7 виділені в окреме провадження у звязку з оголошенням його в розшук.

Також підлягає виключенню з вироку суду посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2 - рецидив злочинів, про що також зазначає в апеляції прокурор, оскільки відповідно до розяснень п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КІ< як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Разом з тим, покарання ОСОБА_2 призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України, як з окремий злочин так і остаточне відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, особи винного, та є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а тому підстав до його посилення колегія суддів не вбачає.

Порушень кримінально-процесуального закону, які тягли б скасування вироку щодо ОСОБА_2 у справі не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, апеляцію старшого помічника прокурора Гребінківського району Полтавської області задовольнити частково.

Вирок Гребінківського районного суду від 24 грудня 2010 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Виключити з вироку вказівку про рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання засудженого ОСОБА_2

Виключити із мотивувальної частини вироку вказівку суду на вчинення ОСОБА_2 16.02 2009 року злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за попередньою змовою з ОСОБА_7, та викласти його, як вчинення ОСОБА_2 16.02 2009 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за попередньою змовою з особою матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження.

В інший частині вирок залишити без змін.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_34Г ОСОБА_35