АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження №11-кп/791/237/15 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.206-2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року березня місяця 31 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Представника потерпілих : ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000941 за апеляційною скаргою обвинуваченого та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верховцево, Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 30.06.2009 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.175 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, з позбавленням права займати керівні посади; 16.11.2012 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.5 ст.191 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати керівні посади на 3 роки та з конфіскацією всього майна, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 13 червня 2013 року вирок змінено та призначено покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади на 3 роки, з конфіскацією всього майна; 16.08.2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1, ч.2 ст.302 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, -
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.206-2 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади керівника підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_9 за новим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2013 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади керівника підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності на строк 2 роки, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 обрано тримання під вартою, взявши під варту із зали суду.

Строк відбування покарання рахувати з 19.12.2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави вартість проведення експертиз у розмірі 3718,44 грн.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він у період з вересня 2013 року по 24.06.2014 року, діючи за попередньою змовою з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, умисно, протиправно, використовуючи підроблені документи, заволодів частками учасників ТОВ «Дніпро» за наступних обставин.

Так, 09.10.2008 року ОСОБА_9 у приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_10 в м. Дніпропетровську нотаріально посвідчено заяву про вихід зі складу засновників ТОВ «Дніпро» та передачу ОСОБА_11 своєї частки установчого фонду в розмірі 13 % . Відповідно до вказаної заяви 04.12.2008 р. державним реєстратором Генічеської РДА Херсонської області ОСОБА_12 проведено державну реєстрацію змін до статутних документів ТОВ «Дніпро», відповідно до яких єдиним засновником ТОВ «Дніпро» залишився ОСОБА_11 07.02.2011 р. на підставі рішення №9 засновника ТОВ «Дніпро» від 07.02.2011 р. до складу засновників ТОВ «Дніпро» увійшли ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , розмір статутного фонду товариства збільшено до 92500 грн.

На початку 2014 року при невстановлених досудовим слідством обставинах, невстановлені досудовим слідством особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, з метою заволодіння частками засновників ТОВ «Дніпро», залучили ОСОБА_9 , як колишнього засновника, вступивши між собою у змову.

З метою створення видимості законності переходу права власності на частки учасників у статному фонді ТОВ «Дніпро» до ОСОБА_9 , невстановлені особи, які діяли за попередньою змовою з ОСОБА_9 , підробили рішення третейського суду для вирішення конкретного спору від 12.06.2014 р. у справі № кс-20/2014, до якого внесли завідомо неправдиві відомості, а саме:

- про наявність спору між ОСОБА_9 та ТОВ «Дніпро»;

- особу третейського судді;

- дату та місце розгляду неіснуючого спору;

- укладення 21.04.2014 р. між ОСОБА_9 та ТОВ «Дніпро» третейської угоди;

- подання ОСОБА_9 позову про визнання права власності на частку в статутному капіталі ТОВ «Дніпро»;

- довіреність від імені директора ТОВ «Дніпро» ОСОБА_11 на право представляти інтереси товариства у вказаному спорі ОСОБА_15 ;

- а також про прийняття рішення щодо визнання недійсними змін до установчих документів ТОВ «Дніпро», проведених 15.11.2008 р., 02.06.2009 р., 05.06.2009 р., 07.02.2011 р. та поновлення статуту і складу учасників станом на 16.04.1999 р.

На підставі зазначеного рішення третейського судді від 12.06.2014 р. Горностаївським районним судом Херсонської області в порядку письмового провадження розглянуто заяву ОСОБА_9 щодо видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду та 17.06.2014 р. винесено ухвалу про задоволення заяви ОСОБА_9 та видачу виконавчого листа рішення третейського суду для вирішення конкретного спору по справі № кс-20/2014 про визнання недійсними статутних документів та скасування реєстрації змін до установчих документів ТОВ «Дніпро».

Продовжуючи виконувати дії, спрямовані на заволодіння частками учасників ТОВ «Дніпро», невстановлені особи, які діяли за попередньою змовою з ОСОБА_9 , надали державному реєстратору реєстраційної служби Генічеського управління юстиції Херсонської області ОСОБА_12 підроблені документи, в які внесено неправдиві дані щодо фактів проведення зборів учасників юридичних осіб, виключення зі складу учасників, питань, що розглядалися, прийнятих рішень, підписів учасників, фактів переходу права власності, а саме:

- 20.06.2014 р. реєстраційну картку про вихід зі складу засновників ТОВ «Дніпро» ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ТОВ «Козеріг», ТОВ «Топаз ЛТД», ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , протокол №1 позачергових зборів учасників ТОВ «Дніпро» від 19.06.2014 р., додаток № 1 до нього та статут ТОВ «Дніпро» від 20.06.2014 р., в результаті чого державним реєстратором до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців внесено зміни за № 1000533;

- 20.06.2014 р. реєстраційну картку про зміну керівника та видів економічної діяльності ТОВ «Дніпро», в результаті чого державним реєстратором до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесено зміни за № 0000533;

- 23.06.2014 р. реєстраційну картку про зміну керівника та видів економічної діяльності ТОВ «Дніпро», в результаті чого державним реєстратором до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесено зміни;

- 24.06.2014 р. реєстраційну картку про зміну складу засновників ТОВ «Дніпро» - вихід зі складу засновників ОСОБА_9 , ТОВ «Козеріг», ТОВ «Топаз ЛТД» та включення до складу компанії «Норслінк Юнайтед ЛТД», протокол № 2 загальних зборів учасників ТОВ «Козеріг» від 22.06.2014 р. та додаток № 1 до нього, протокол № 4 загальних зборів учасників ТОВ «Топаз ЛТД» від 22.06.2014 р. та додаток № 1 до нього, протокол № 2 позачергових зборів учасників ТОВ «Дніпро» від 23.06.2014 р. та додаток № 1 до нього, договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «Дніпро» від 23.06.2014 р. між ТОВ «Топаз ЛТД» та компанією «Норслінк Юнайтед ЛТД», договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «Дніпро» від 23.06.2014 р. між ТОВ «Козеріг» та компанією «Норслінк Юнайтед ЛТД», в результаті чого державним реєстратором до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесено зміни за № 3000533.

23.06.2014 р. ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні офісу приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_19 за адресою: м. Херсон, вул. Соборна (Леніна), 30 кв.2, шляхом укладення договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «Дніпро» протиправно здійснив відчуження часток учасників ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 у статутному капіталі ТОВ «Дніпро» на користь компанії «Норслінк Юнайтед ЛТД», що знаходиться за адресою : 103 Шам Пенг Тонг, Плаза, Вікторія, Має, Республіка Сейшельські Острови.

24.06.2014 р. невстановленими особами, які діяли від імені компанії «Норслінк Юнайтед ЛТД», здійснено відчуження часток учасників ТОВ «Дніпро» на користь компаній «Еллевіа Холдінг Корп.» та «Крокон Бізнес ЛТД».

З метою доведення умислу щодо заволодіння частками учасників ТОВ «Дніпро» до кінця, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з невстановленими особами, 25.06.2014 р. близько 10.00 11.00 години, знаходячись по вул. Леніна, 7 в с. Фрунзе Генічеського району Херсонської області захопили адміністративну будівлю ТОВ «Дніпро».

В результаті вказаних дій ОСОБА_11 заподіяно шкоду в сумі 46250 грн., ОСОБА_13 в сумі 32375 грн., ОСОБА_21 в сумі 13875 грн.

В апеляційних скаргах заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 вважають, що вирок суду прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства України. В обґрунтування своїх апеляцій посилаються на те, що суд першої інстанції помилково взяв до уваги судимість за ч.1, ч.2 ст.302 КК України та застосував ч.1 ст.71 КК України. Ухвалюючи вирок, суд не звернув увагу на те, що слідчим відділом СУ УМВС України в Херсонській області направлявся запит до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська стосовно його судимостей, на який була отримана відповідь відносно судимості 30.06.2009 р. та 16.11.2012 р. (т.1 а.с.220-243). Крім того на а.с.245 т.1 міститься відповідь, що ОСОБА_9 не був засуджений 16.08.2013р. Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1, ч.2 ст.302 КК України.

Прокурор просив вирок суду змінити, а обвинувачений просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора та представника потерпілих, які вважають, що апеляція прокурора підлягає задоволенню повністю а обвинуваченого частково, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково а заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 повністю з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 206-2 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України. В судовому засіданні обвинувачений свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, проти розгляду провадження у порядку ст.349 КПК України не заперечував.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюються.

Доводи апеляційних скарг щодо помилкового застосування судом ч.1 ст.71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків підлягають задоволенню. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в т.1 на а.с.245 та т.(1)7 на а.с.53 містяться дані, що в провадженні Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська кримінальне провадження за ч.1, ч.2 ст.302 КК України відносно ОСОБА_9 не перебувало, що свідчить про відсутність судимості ОСОБА_9 16.08.2013 року за вказаними статтями. Тому відповідно до вимог ст. 408 КПК України вирок суду підлягає зміні, а не скасуванню, як про це просить обвинувачений в апеляційній скарзі, з виключенням із вступної частини вироку вказівки про судимість ОСОБА_9 16.08.2013 р., а з резолютивної частини вироку призначення покарання за сукупністю вироку на підставі ч.1 ст.71 КК України.
Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які суд визнав як обставинами, що пом`якшують покарання, обставинами, що обтяжують покарання суд визнав рецидив злочинів та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання в мінімальних межах санкції інкримінованої йому статті у виді позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, а заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_22 задовольнити повністю.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_9 16.08.2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1, ч.2 ст.302 КК України, а з резолютивної частини вироку посилання на ч.1 ст.71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2013 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточного призначення покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.206-2 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади керівника підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності на строк 2 роки, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (три підписи)