АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/656/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/16/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 05 січня 2015 року апеляційну скаргу прокурорана вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 листопада 2014 року, за яким
ОСОБА_6 , 1979 року народження, уродженця с. Березань Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше засудженого:
1) 09.02.2006 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 07.09.2009 року по відбуттю строку покарання;
2) 22.08.2011 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту. Звільнився 22.11.2011 року по відбуттю строку покарання;
3) 20.06.2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік;
4) 18.03.2014 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 УУ України частково приєднано невідбуту частину за попереднім вироком від 20.06.2013 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;
5) 27.03.2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
6) 03.06.2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
7) 23.06.2014 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
8) 07.10.2014 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі,
зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 07.10.2014 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактично встановлені судом обставини, кваліфікацію кримінальних правопорушень, просить вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, та виключити з мотивувальної частини вироку, як зайве, посилання на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину.
Окрім того, призначити покарання ОСОБА_6 : за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 07.10.2014 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування посилається на те, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12.11.2014 року ОСОБА_6 призначено покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України, за принципом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 07.10.2014 року.
Оскільки всі злочини вчинені ОСОБА_6 до постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу, застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні покарання є неприпустимим.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
ОСОБА_6 , повторно, 17.12.2013 року приблизно о 13-30 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні вітальні вищезазначеного будинку, скориставшись відсутністю контролю з боку свідків та очевидців, таємно викрав: мобільний телефон марки «Samsung 3010» вартістю 280 грн., без сім-карти; мобільний телефон «Nokia 5530» вартістю 500 грн., з сім-картою мобільного оператора «Київстар» з номером абоненту № НОМЕР_1 , вартістю 20 грн., з флеш-накопичувачем вартістю 50 грн., які належали ОСОБА_8 . Після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд. В результаті злочинних дій завдав ОСОБА_8 майновий збиток на загальну суму 850 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 28.11.2013 року приблизно о 08-00 годині, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де перелізши через паркан, яким огороджена територія домоволодіння, шляхом видавлювання віконного скла руками, вдягненими в гумові рукавички, проник всередину будинку. Перебуваючи в приміщені будинку, переслідуючи свій корисний намір, направлений на заволодіння чужим майном, викрав наступне майно: грошові кошти в сумі 400 грн., мобільний телефон марки «Нокіа» вартістю 400 грн., електричну дриль вартістю 200 грн., перфоратор вартістю 600 грн., зимові чоботи вартістю 300 грн., 2 мобільні зарядні пристрої загальною вартістю 80 грн., яке належать ОСОБА_9 . Після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд. В результаті своїх злочинних дій завдав ОСОБА_9 майновий збиток на загальну суму 1980 грн.
Також, ОСОБА_6 , повторно, 07.12.2013 року приблизно о 17-30 годині, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де перелізши через паркан, яким огороджена територія домоволодіння, шляхом демонтажу віконної рами за допомогою металевої викрутки, проник всередину будинку. Перебуваючи в приміщені будинку, переслідуючи свій корисний намір, направлений на заволодіння чужим майном, викрав наступне майно: грошові кошти в сумі 1100 грн., мобільний телефон марки «Нокіа С2-01» вартістю 1200 грн., тонометр напівавтомат вартістю 200 грн., яке належать ОСОБА_10 . Після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд. В результаті своїх злочинних дій завдав ОСОБА_10 майновий збиток на загальну суму 2500 грн.
Також, повторно, 12.01.2014 року приблизно о 14-30 годині, він, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де перелізши через паркан, яким огороджена територія домоволодіння, шляхом видавлювання віконного скла, руками, вдягненими в гумові рукавички, проник всередину будинку. Перебуваючи в приміщені будинку, переслідуючи свій корисний намір, направлений на заволодіння чужим майном, пройшов до приміщення коридору, де на тумбочці викрав грошові кошти в сумі 5000 грн., які належать ОСОБА_11 . Після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд. В результаті своїх злочинних дій завдав ОСОБА_11 майновий збиток на загальну суму 5000 грн.
Також, повторно, 18.01.2014 року приблизно о 15-30 годині, він, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , де перелізши через паркан, яким огороджена територія домоволодіння, шляхом зламу віконної рами, за допомогою металевої викрутки проник всередину будинку. Перебуваючи в приміщені будинку, переслідуючи свій корисний намір, направлений на заволодіння чужим майном, пройшов до приміщення спальної кімнати, де з паспорту ОСОБА_12 , який зберігався в тумбочці, викрав грошові кошти в сумі 500 гривень номіналом по 100 гривень, які належать останній. Після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд. В результаті своїх злочинних дій завдав ОСОБА_12 майновий збиток на загальну суму 500 грн.
При апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, а обвинувачений просив прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченим подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, тобто доведеність вини ОСОБА_6 та правильність юридичної кваліфікації його дій сторонами не оскаржуються, і не є предметом даного апеляційного провадження.
Між тим, призначаючи покарання, суду слід було керуватись положенням ч. 4 ст. 70 КК України, згідно якої, якщо після постановлення вироку у справі, буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Так, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12.11.2014 року ОСОБА_6 призначено покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України, за принципом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 07.10.2014 року.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що всі злочини, вчинені ОСОБА_6 до постановлення попереднього вироку, яким є вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 07.10.2014 року.
Виходячи з цього, слід керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, призначаючи покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Окрім того, із мотивувальної частини вироку має бути виключена обставина, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки суд першої інстанції в якості кваліфікуючої ознаки вказав повторність злочину.
Таким чином, оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 листопада 2014 року в частині призначення покарання змінити.
Призначити ОСОБА_6 покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі,
за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 07.10.2014 року, остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
Виключити із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
В решті вирок у відношенні ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4