Справа № 380/2189/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/126/15 Доповідач у 2 інстанції Зіміна
Категорія 35 11.03.2015

ВИРОК
Іменем України
11 березня 2015 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю: прокурора: ОСОБА_5
секретаря судового засідання: ОСОБА_6
потерпілого: ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі відеоконференцзв`язку): ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Києва матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тетіївського районного суду Київської області від 18 січня 2014 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Тетіївського районного суду Київської області від 18 січня 2014 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України - від відбування покарання звільнений з випробовуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

За ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України ОСОБА_8 виправданий.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.

30 листопада 2013 року близько 01 години, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, поблизу гуртожитку, розташованого по вул. Київській, 31 у м. Тетіїв Київської області, незаконно заволодів автомобілем ОСОБА_10 марки «OPEL OMEGA CARAVAN», д.н.з. НОМЕР_1 , на якому поїхав у напрямку с. Лобачів Володарського району Київської області. Однак по дорозі ОСОБА_8 , не впоравшись з керуванням, допустив зіткнення автомобіля з електроопором, внаслідок чого заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 43790 грн.

Крім цього, 13 грудня 2013 року близько 21 години 35 хвилин, обвинувачений на території Свято-Успенської церкви, розташованої по вул. Леніна, 15-А, з метою повторного незаконного заволодіння автомобілем «CHERRY TIGGO», д.н.з. НОМЕР_2 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_12 і перебуває у користуванні ОСОБА_7 , шляхом пошкодження лівого переднього скла, проник у салон цього автомобіля, однак запустити двигун не зміг, і таким чином не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 також обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, яке було кваліфіковано за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 289 КК України, за наступних обставин.

13.12.2013 року, близько 21 год. 45 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на території Свято-Успенської церкви, розташованої по вул. Леніна, 15-А, з метою повторного незаконного заволодіння автомобілем «RENAULT FCT», д.н.з. НОМЕР_3 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_13 і перебуває у користуванні ОСОБА_14 , шляхом пошкодження замка багажного відділення проник через нього у салон автомобіля, однак запустити двигун не зміг, а у подальшому був викритий ОСОБА_7 . З наведених причин, які не залежали від його волі, ОСОБА_8 не довів до кінця свій злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом.

У ході вчинення замаху на цей злочин обвинувачений, з метою уникнення затримання і кримінальної відповідальності, умисно наніс потерпілому ОСОБА_7 не манше 3 ударів руками у голову і шию та повалив його на землю, чим заподіяв тілесні ушкодження середньої тяжкості.

За вказаним епізодом обвинувачення суд першої інстанції виправдав ОСОБА_8 , виходячи з того, що засуджений застосував щодо ОСОБА_7 насильство з метою не заволодіння транспортним засобом, а уникнення затримання, і такі дії не утворюють об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 289 КК України.

На думку суду, нанесення потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень не пов`язано із вчиненням замаху на незаконне заволодіння його транспортним засобом і повинно було б кваліфікуватися за іншою статтею КК України. У даному випадку, ОСОБА_8 вчинив замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно і додаткової кваліфікації по ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України не потребує.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України є незаконним, необґрунтованим та немотивованим, постановленим без з`ясування фактичних обставин кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апеллянт вважає, що нанесення потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень обвинуваченим пов`язане із вчиненням замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, а не з метою уникнення від кримінальної відповідальності та стверджує, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України.

В зв`язку з цим, прокурор просить вирок скасувати, провести у кримінальному провадженні судове слідство та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 289; ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 289; ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України остаточну міру покарання визначити у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, оскільки на його думку судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії обвинуваченого та в повній мірі враховано наявність пом`якшуючих обставин, а саме те, що ОСОБА_8 визнав вину, щиро розкаявся, сприяв слідству, в повному обсязі відшкодував спричинені збитки, його дії не потягли тяжких наслідків, особу обвинуваченого та його молодий вік.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити;

обвинуваченого та його захисника, які проти апеляційної скарги прокурора заперечували і просили відмовити в її задоволенні, а вирок суду першої інстанції залишити без змін;

потерпілого, який залишив вирішення даного питання на розсуд суду;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з вироку суду і матеріалів кримінального провадження суд повно, всебічно і неупереджено дослідив всі обставини і докази по справі, надав їм належну юридичну оцінку і обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у заволодінні транспортним засобом «OPEL OMEGA CARAVAN», д.н.з. НОМЕР_1 , належним ОСОБА_10 та у вчиненні закінченого замаху на незаконне заволодіння транспортного засобу «CHERRY TIGGO», д.н.з. НОМЕР_2 , належного ОСОБА_12 , і яким користувався її чоловік ОСОБА_7 , вчиненого повторно і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 289 КК України та вчиненого злочину вдруге за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України.

Вина засудженого у вчиненні цих злочинів доведена його власними показами, показами свідків, потерпілих що підтвердили обставини справи, доказами зафіксованими в протоколах слідчих дій та іншими матеріалами кримінального провадження.

В цій частині вирок суду першої інстанції учасниками процесу не оскаржується.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 13.12.2013 року, близько 21 год. 45 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на території Свято-Успенської церкви, розташованої по вул. Леніна, 15-А, з метою повторного незаконного заволодіння автомобілем «RENAULT FCT», д.н.з. НОМЕР_3 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_13 і перебуває у користуванні ОСОБА_14 , шляхом пошкодження замка багажного відділення проник через нього у салон автомобіля, однак запустити двигун не зміг, а у подальшому був викритий ОСОБА_7 . З наведених причин, які не залежали від його волі, ОСОБА_8 не довів до кінця свій злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом.

У ході вчинення замаху на цей злочин обвинувачений, з метою уникнення затримання і кримінальної відповідальності, умисно наніс потерпілому ОСОБА_7 не манше 3 ударів руками у голову і шию та повалив його на землю, чим заподіяв тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Зазначені дії органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 289 КК України.

Вироком Тетіївського районного суду Київської області від 18.01.2014 року ОСОБА_8 за вказаним епізодом обвинувачення виправдано, виходячи з того, що засуджений застосував до ОСОБА_7 насильство з метою уникнення затримання, а не заволодіння транспортним засобом, і такі дії не утворюють об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 289 КК України.

При цьому, суд у вироку зазначає, що у даному випадку ОСОБА_8 вчинив замах на незаконне заволодіння транспортними засобами, вчинене повторно і додаткової кваліфікації по ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України не потребує.

Колегія суддів не може погодитися з даним висновком суду з наступних підстав.

За змістом ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Оскільки суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 вчинив замах на незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно, що повинно кваліфікуватися за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України, без застосування насильства по відношенню до ОСОБА_7 , тобто встановив відсутність кваліфікуючої ознаки за ч.3 ст. 289 КК України, суд повинен був не виправдовувати ОСОБА_8 по даному епізоду, а змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. ст. 407, 409, 420 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок. Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

В зв`язку з порушенням судом першої інстанції вимог КПК України, виправдувальний вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

За результатами апеляційного розгляду, допитавши обвинуваченого і потерпілого ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що 13.12.2013 року, близько 21 год. 45 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на території Свято-Успенської церкви, розташованої по вул. Леніна, 15-А в м. Тетіїв Київської області, з метою повторного незаконного заволодіння автомобілем «RENAULT FCT», д.н.з. НОМЕР_3 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_13 і перебуває у користуванні ОСОБА_14 , шляхом пошкодження замка багажного відділення проник через нього у салон автомобіля, однак запустити двигун не зміг, а у подальшому був викритий ОСОБА_7 . З наведених причин, які не залежали від його волі, ОСОБА_8 не довів до кінця свій злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом.

У ході вчинення замаху на цей злочин обвинувачений, з метою уникнення затримання і кримінальної відповідальності, умисно наніс потерпілому ОСОБА_7 не менше 3 ударів руками у голову і шию та повалив його на землю, чим заподіяв тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав та пояснив, що 13.12.2013 року, близько 21 год. 45 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на території Свято-Успенської церкви, розташованої по вул. Леніна, 15-А, намагався заволодіти спочатку автомобілем «CHERRY TIGGO», д.н.з. НОМЕР_2 , однак не зміг його завести, а потім спробував заволодіти автомобілем «RENAULT FCT», д.н.з. НОМЕР_3 , двигун якого також не зміг запустити. Вийшовши з автомобіля, він побачив потерпілого ОСОБА_7 , який, намагався викликати працівників міліції. З метою уникнення затримання і кримінальної відповідальності, він заподіяв ОСОБА_7 тілесні ушкодження.

Потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що 13.12.2013 року його автомобіль «CHERRY TIGGO», д.н.з. НОМЕР_2 . знаходився на огордженій території Свято-Успенської церкви, яка знаходиться в м. Тетієві по вул. Леніна, 15-А. Близько 22 год. цього дня, коли він вийшов із церкви то побачив, що в його автомобілі горять габаритні вогні. Коли підійшов до автомобіля, то виявив, що ліве переднє скло автомобіля вибите і біля автомобіля «RENAULT FCT», д.н.з. НОМЕР_3 присів обвинувачений, якого він раніше не знав. Він вирішив по мобільному телефону викликати працівників міліції, при цьому підійшов до обвинуваченого, який накинувся на нього, хотів вирвати з рук телефон, вони зчепилися в бійці, в ході якої впали на землю.

Із протоколу огляду місця події від 13.12.2013 року та фото таблиці до нього вбачається, що на території Свято-Успенської церкви, яка знаходиться в м. Тетієві по вул. Леніна, 15-А були виявлені два автомобілі: «CHERRY TIGGO», д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 з пошкодженими передніми лівими вікнами та «RENAULT FCT», д.н.з. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_13 з відкритим центральним замком (матеріали кримінального провадження № 0000496 а.с. 19-25).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 128 від 16.12.2013 року потерпілому ОСОБА_7 були завдані тілесні ушкодження у вигляді крововиливу червоно-фіолетового кольору в області лобного правового бугра, синця правої щоки, синця по передній поверхні шиї дещо зліва, ушкодження у вигляді садна в ділянці лоба зліва, садна в області спинки носа з вертикальними саднами, що йдуть донизу, які відносяться до легкого ступеня тяжкості без короткочасного розладу здоров`я; тілесні ушкодження у вигляді перелому зовнішнього виростка лівого гомілково-стопного суглоба без зміщення уламків відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, так як викликають довготривалий розлад здоров`я (матеріали кримінального провадження № 0000496 а.с. 117-119).

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 289 КК України КК України, як умисні дії, які виразилися у вчиненні закінченого замаху на незаконне заволодіння транспортного засобу, вчинене повторно, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Кримінальна відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 289 КК України настає за дії, передбаченні частинами першою і другою цієї статті, вчиненні організованою групою або поєднанні з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або якщо вони завдали великої матеріальної шкоди.

З показів обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_7 , досліджених матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 проник до салону автомобіля «RENAULT FCT» д.н.з. НОМЕР_3 і намагався його завести, але не зміг цього зробити і вийшов з автомобіля, і тільки після цього його побачив потерпілий ОСОБА_7 .

Конфлікт, в результаті якого були заподіяні тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 , виник після спроби заволодіти автомобілем ОСОБА_13 і внаслідок спроби потерпілого ОСОБА_7 викликати працівників міліції.

ОСОБА_8 застосував насильство стосовно потерпілого ОСОБА_7 не з метою заволодіння автомобілем, а з метою уникнення відповідальності та затримання, а замах на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 обвинувачений ОСОБА_8 вчинив без його присутності та без застосування насильства по відношенню до нього.

За таких обставин застосоване насильство з боку обвинуваченого не було спрямоване на незаконне заволодіння транспортним засобом.

Дії ОСОБА_8 в цій частині, колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України. При цьому, оскільки обвинуваченим уже було вчинено аналогічний злочин з аналогічною кваліфікацією, то додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, його дії не потребують.

Доводи прокурора про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 289 КК України, не ґрунтуються на досліджених судом доказах, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 судова колегія враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше не судимий, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, відшкодував завдану ним шкоду, позицію потерпілих, які просили суд не позбавляти його волі, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як пом`якшуючі покарання обставини, колегія суддів визнає щире каяття, визнання вини, добровільне відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди та молодий вік обвинуваченого.

Як обтяжуючу покарання обставину, колегія суддів визнає вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи особу обвинуваченого, який раніше не судимий, визнав вину, щиро розкаявся, відшкодував завдану кримінальними правопорушеннями шкоду, його молодий вік, думку потерпілих, колегія суддів вважає, що виправлення засудженого ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства, в умовах звільнення його від покарання з випробовуванням.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407,420 КПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Тетіївського районного суду Київської області від 18 січня 2014 року стосовно ОСОБА_8 в частині виправдання його за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 289 КК України та в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів за ст. 70 КК України скасувати.

В цій частині щодо ОСОБА_8 ухвалити новий вирок.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання звільнити з випробовуванням, встановивши іспитовий строк на 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок суду залишити без зміни

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців учасниками процесу і засудженим в цей же строк з дня отримання копії вироку.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4