Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А копія:
08 червня 2015 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
з участю прокурора - ОСОБА_5
засудженої ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженої ОСОБА_6 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 22 січня 2014 року,
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Ставки, Костопільського р-ну, Рівненської обл., жительку АДРЕСА_1 , українку, з вищою педагогічною освітою, одружену, пенсіонерку, раніше не судиму, визнано винною за ч.2 ст.366 та ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.366 КК України - у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно розпорядчими функціями та займатись такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на два роки; за ч.3 ст.368 КК України - у виді позбавлення волі строком на вісім років з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно розпорядчими функціями та займатись такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на три роки з конфіскацією всього особистого майна. Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на вісім років з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно розпорядчими функціями та займатись такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на три роки з конфіскацією всього особистого майна. Судом також було вирішенео питання щодо речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за те, що вона, обіймаючи посаду сільського голови Молодавської сільської ради Дубенського району Рівненської області, будучи представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище, 10 квітня 2009 року в приміщенні службового кабінету отримала від ОСОБА_8 хабар у розмірі 29 000 доларів США, що по курсу НБУ становить 223 300 грн. за сприяння останній у виділенні земельної ділянки на території сільської ради, а також за службове підроблення витягу з протоколу №8 від 24 жовтня 2003 року «Про надання згоди ОСОБА_8 на відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства», що не відповідав дійсності, оскільки сесія сільської ради такого рішення не приймала, що спричинило тяжкі наслідки.
Засуджена ОСОБА_6 в апеляції покликається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним через однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Вважає, що вирок суду грунтується на матеріалах досудового слідства, а не на здобутих доказах під час судового розгляду справи. Крім того, на її думку, суд у вироку не мотивував зміну обвинувачення, а саме суд виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку „одержання хабара, поєднаного з вимаганням, не зазначивши підстави визнання цього обвинувачення необгрунтованим. Вважає, що всі записи її розмов з ОСОБА_8 на аудіопристрій зроблені останньою з порушенням вимог кримінально процесуального законодавства, без відповідного дозволу суду тощо. Наданий нею витяг з протоколу №8 „Про надання згоди ОСОБА_8 на відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства від 24.10.2003 р. не був та не став підставою для видачі головою Дубенської РДА розпорядження на складання проекту землеустрою ОСОБА_8 . Також зазначає, що при призначенні покарання суд не врахував пом`якшуючі покарання обставини, зокрема: явку з повинною, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та не мотивував неможливість призначення покарання нижче від нижчої межі, що є невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок суворості. Просить вирок змінити та перекваліфікувати її дії з ч.3 ст.368 КК України на ч.4 ст.190 і ч.2 ст.364 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаних статей кримінального закону без ізоляції від суспільства та звільнити її від відбування покарання з випробуванням і покладенням відповідних обов`язків.
В ході проведеного часткового судового слідства засуджена ОСОБА_6 свою вину в отриманні грошей від ОСОБА_8 визнала, однак пояснила, що вказані гроші мала намір витратити на потреби сільської громади. Враховуючи її поганий стан здоровя, похилий вік, а також те, що на перших стадіях розслідування кримінальної справи написала явку з повинною, просить вирок суду першої інстанції змінити та не позбавляти її волі.
Захисник-адвокат апеляційну скаргу засудженої підтримав, однак просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на додаткове розслідування через порушення органами досудового слідства вимог кримінально-процесуального законодавства.
Засуджена ОСОБА_6 доведеність її вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржує, а тому правильність висновку суду першої інстанції в цій частині не є предметом апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, провівши частково судове слідство, заслухавши думку прокурора про залишення вироку без зміни, прохання обвинуваченої і її захисника-адвоката, надавши засудженій останнє слово, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у одержанні хабара в особливо великому розмірі представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище, та як складання і видача службовою особою завідомо неправдивого документа, що спричинило тяжкі наслідки, відповідає обставинам, зясованими судом, встановлених під час розгляду кримінальної справи, підтверджені перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обгрунтованими, та доведеність її вини у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.366 КК України, нею не оскаржується.
Покликання засудженої, що вирок суду першої інстанції є незаконним через однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону є безпідставними.
За вимогами ст.368 КПК України (тут і далі КПК України 1960 р.) однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним: 1) коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи; 2) коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх вже було неможливо; 3) коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в апеляційному суді; 4) коли не були зясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого чи виправданого.
Засуджена ОСОБА_6 , зазначивши в апеляційній скарзі про однобічність і неповноту досудового і судового слідства, не навела при цьому жодних законних підстав. Крім того, як убачається з протоколу судового засідання, ні вона, ні її захисник-адвокат після закінчення розгляду справи по суті не заявляли будь-яких клопотань про доповнення судового слідства, в тому числі щодо допиту свідків, витребування і дослідження певних документів тощо (т.3, а.с.185). При попередньому розгляді справи, проведеного за участю засудженої та її захисника-адвоката, постановою апеляційного суду Рівненської області від 02.03.2015 року було визначено провести частково судове слідство. Однак, ні захисник-адвокат, ні сама засуджена не висловили ніяких міркувань щодо дослідження при судовому слідстві додаткових доказів, допиту певних осіб тощо.
Статтею 369 КПК передбачено, що вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, коли 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у вироку (постанові), містять істотні суперечності.
Вирок чи постанова із зазначених підстав підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи могла вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого або невинуватість виправданого, на правильність застосування кримінального закону, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру.

Визнаючи ОСОБА_6 винною в одержанні хабара та у складанні і видачі службовою особою завідомо неправдивого документа, суд в основу вироку поклав покази свідка ОСОБА_9 , яка підтвердила, що в 2009 році мала намір отримати земельну ділянку на території Молодавської сільської ради Дубенського району для облаштування придорожнього кафе. На пропозицію засудженої, вона заднім числом написала заяву на виділення земельної ділянки за межами населеного пункту. За виділення вказаної земельної ділянки засуджена хотіла 30 тис. доларів США, зазначила також, що остання допомагала їй у виготовленні документів на вказану земельну ділянку. Вважає, що оскільки засуджена була головою сільської ради, то без її згоди земельну ділянку вона б не отримала (т.3, а.с.180-181).

Свідок ОСОБА_10 підтвердила, що восени 2008 року вона, як землевпорядник сільської ради, надала засудженій усну інформацію про вільні землі запасу. Тоді ж вони разом, засуджена, свідок та ще одна жінка виїжджали на місце розташування земельної ділянки, свідок зробила викопіювання земельної ділянки. Рішення сільської ради було датоване 2003 роком, оскільки таку вказівку дала засуджена (т.3, а.с.145).

Показання наведених свідків узгоджуються з іншими доказами по справі, зокрема, даними, що містяться у протоколі огляду та вручення гр. ОСОБА_11 29 000 дол. США, які були оброблені спеціальним барвником, в тому числі на 15 банкнотах номіналом по 100 дол. США за допомогою люмінісцентного олівця був зроблений напис „Хабар, для передачі в якості хабара (т.1, а.с.32-34); протоколом огляду місця події із застосуванням технічних засобів про виявлення та вилучення 10 квітня 2009 року в столі, що знаходиться в опорному пункті міліції, який розташований в приміщенні Молодавської сільської ради, вказаних вище грошей, які в ультрафіолетовому випромінюванні світяться яскраво-жовтим кольором (т.1, а.с.35-39), а також вилученим витягом із протоколу №8 від 24.10.2003 року Молодавської сільської ради Дубенського району „Про надання згоди на відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, який підписаний головою сільської ради ОСОБА_6 і скріплений гербовою печаткою цієї сільської ради, згідно якого дана згода гр. ОСОБА_8 на відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтованою площею 0,30 га (т.1, а.с.235). Наявність справжнього підпису ОСОБА_6 та відтиску круглої гербової печатки Молодавської сільради на вказаному протоколі стверджується висновками криміналістичних експертиз (т.2, а.с.85, 77).

Крім того, дані протоколу огляду та прослуховування виданого свідком ОСОБА_8 аудіо пристрою марки „Олімпус з аудіо записами її розмов з засудженою ОСОБА_6 , підтверджують пояснення даного свідка, щодо характеру її відносин із останньою та досягнення з засудженою домовленості про передачу грошей за прискорення прийняття та видачу відповідних рішення нібито сесією сільради та погодження з управліннями Дубенської РДА та іншими державними органами про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки.

Докази, в яких зафіксовані обставини одержання хабара з використанням технічних засобів, були предметом ретельної перевірки в судовому засіданні. Оскільки обєктивних і обгрунтованих даних, які б викликали сумніви в їх достовірності, не було встановлено, суд правильно поклав їх в основу вироку у сукупності з іншими наведеними у судовому засіданні доказами.

Зокрема, згідно висновку криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відеозвукозапису, вбачається, що між засудженою та свідком ОСОБА_8 була досягнута домовленість про передачу засудженій відповідної суми грошей (т.2, а.с.51-52).

. Тому безпідставними є доводи засудженої, що в даній фонограмі немає мови про кошти за виділення земельної ділянки.

Не грунтуються на матеріалах справи також доводи засудженої, що органами досудового слідства з порушенням кримінально-процесуального закону, а саме без відповідної постанови був вилучений в свідка ОСОБА_8 диктофон „Олімпус. Із матеріалів справи видно, що вказаний диктофон у ОСОБА_8 був вилучений 12.05.2009 р .за постановою слідчого від 22.04.2009 року (т.1, а.с.181, 182).

10.04.2009 року диктофон „Олімпус у свідка ОСОБА_8 , як про це зазначено в апеляції, не вилучався (т.1, а.с.166).

На думку колегії суддів не є безумовною. підставою для скасування вироку суду першої інстанції і покликання засудженої в апеляційній скарзі, що у вироку суд не мотивував зміну обвинувачення, а саме в одержанні хабара, поєднаного з вимаганням, хоча така кваліфікуюча ознака як одержання хабара, „поєднане з вимаганням їй інкримінувалось органами досудового слідства, оскільки виключення вказаної кваліфікуючої ознаки з обвинувачення без відповідного мотивування не погіршує становища засудженої.

Доводи засудженої, що в її дії слід перекваліфікувати з ч.3 ст.368 КК України на ч.4 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, та на ч.2 ст.364 КК України - як умисне з корисливих мотивів використання службовою особою влади чи службового становища, всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, не грунтуються на законі та матеріалах справи.

Так, вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 28.03.2011 року дії ОСОБА_12 були перекваліфіковані з ч.3 ст.368 КК України на ч.4 ст.190 та ч.2 ст.364 КК України. Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області від 31.01.2012 року вказаний вирок залишений без зміни. Проте, ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.08.2012 року вирок Дубенського міськрайонного суду від 28.03.2011 р. та ухвала Апеляційного суду Рівненської області від 31.01.2012 року щодо ОСОБА_6 скасовані. Скасовуючи вказані судові рішення, касаційна інстанція зазначила, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 на ч.4 ст.190 КК України, суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 , згідно з якими їй було достовірно відомо про те, що вирішення питання про надання земельної ділянки за межами населеного пункту відноситься до компетенції Дубенської РДА. Грошові кошти ОСОБА_6 вимагала в неї саме за сприяння у вирішенні цього питання перед іншими службовими особами, а отримавши її згоду на передачу хабара, таке сприяння їй надавала. Не отримали належної оцінки у вироку також і показання ОСОБА_6 , згідно з якими вона також підтвердила, що ОСОБА_8 , було відомо про те, що вирішення питання про виділення земельної ділянки, на яку претендувала, не відноситься до компетенції сільської ради (т.3, а..с.58).

При новому судовому розгляді вказані показання свідка ОСОБА_9 та засудженої ОСОБА_6 в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді останньою та її захисником-адвокатом спростовані не були, а тому на думку колегії суддів суд першої інстанції вірно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_6 складу злочину за ч.3 ст.368 КК України. З даною кваліфікацією погоджується і колегія суддів.

Інші порушення кримінально-процесуального законодавства, допущені, на думку засудженої та її захисника-адвоката при провадженні досудового слідства, і на які останній покликався при апеляційному розгляді, не є безумовною підставою для скасування вироку з направленням справи на додаткове розслідування в світлі вимог ч.1 ст.374 КПК України.

Разом з тим, на думку колегії суддів, доводи засудженої, що суд першої інстанції визначаючи ОСОБА_6 міру покарання не врахував при цьому жодної обставини, що помякшують покарання, заслуговують на увагу. При судовому слідстві в суді апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 особа похилого віку, має поганий стан здоровя, вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання і колишньої роботи характеризується позитивно, має нагороди за сумлінну роботу, написала явку з повинною, свою вину в отриманні грошей від ОСОБА_8 визнає повністю, активно сприяла розкриттю даних злочинів, негативних наслідків від її злочинної діяльності не наступило. Вказані обставини колегія суддів визнає такими, які помякшують покарання, що відповідно до вимог ст. 69 КК України дає колегії суддів можливість призначити основне покарання за ч.3 ст.368 та ч.2 ст.366 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях вказаних норм закону.

З врахуванням вимог ч.2 ст.69 КК України колегія суддів вважає за можливе не призначати ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації, яке санкцією ч.3 ст.368 КК України визначено як обовязкове.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365,366 КПК України 1960 року, п.11 розділу Х1 Перехідні положення КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 22 січня 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою: за ч.3 ст.368 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно розпорядчими функціями та займатись такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на три роки без конфіскації особистого майна.

за ч.2 ст.366 КК України із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно розпорядчими функціями та займатись такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на два роки;

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки роки з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно розпорядчими функціями та займатись такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на три роки без конфіскації особистого майна.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з часу звернення вироку Дубенського районного суду Рівненської області від 22 січня 2014 року до виконання. Зарахувати ОСОБА_6 строк тимчасового затримання з 10 квітня по 17 квітня 2009 року в строк відбуття покарання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді: (підписи)

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: ОСОБА_1