АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/1405/2013
Головуючий в 1 інст.: Хоменко
Категорія: ст.309 ч.2 КК України
У Х В А Л А

іменем України

10 грудня 2013 року

м.Херсон

Колегія суддів судової палати
з розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Херсонської області
в складі :

Головуючого судді - Жили І.Е.

суддів - Непомнящої Н.О.,
Палькової В.М.

з участю
прокурора - Коломійця В.С.

захисника - ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м.Херсоні
кримінальну справу за апеляцією
захисника ОСОБА_1 на постанову
Генічеського районного суду
Херсонської області від 12.07.13р.,

в с т а н о в и л а :

Цією постановою кримінальну
справу щодо:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
смт.Новотроїцьке Генічеського району
Херсонської області, гр-на України,
освіта повна загальна середня,
одруженого, непрацюючого,
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,
проживаючого по пров.Базарний, 5, кв.23 в
смт.Новотроїцьке Херсонської області,
раніше судимого: 1)31.01.95р. Новотроїцьким
районним судом Херсонської області за
ст.140 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення
волі із застосуванням ст.45 КК України з
іспитовим строком 2 роки; 2)25.09.96р.
Новотроїцьким районним судом
Херсонської області за ст.140 ч.2 КК
України на 3 років 6 місяців позбавлення
волі, звільнений 26.02.2000р. за відбуттям
строку покарання; 3)24.12.01р.
Новотроїцьким районним судом
Херсонської області за ст.309 ч.2 КК
України на 4 роки позбавлення волі, на
підставі ст.75 КК України звільнений від
покарання з випробувальним терміном 3
роки,

в частині пред'явленого обвинувачення
за ст.ст.309 ч.2, 263 ч.2 КК України закрито,
ОСОБА_2 звільнений від кримінальної
відповідальності у зв'язку із
закінченням строків давності.

Згідно з цією постановою
ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що маючи
непогашену судимість за скоєння
злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК
України, на шлях виправлення не став і
знову скоїв злочин, пов'язаний з
незаконним обігом наркотичних речовин,
а саме: вранці 5.07.04р. в смт.Новотроїцьке
Херсонської області в невстановленому
слідством місці та при невстановлених
слідством обставинах придбав кущі
рослини маку, з яких, шляхом
відокремлення верхніх частин від
корінцевої системи рослини, умисно,
незаконно, не переслідуючи мету збуту,
виготовив особливо небезпечний
наркотичний засіб - макова солома, не
висушену вагою 82 г., який без
передбаченого законом дозволу
зберігав за місцем свого проживання в
АДРЕСА_1 - до моменту виявлення та
вилучення працівниками міліції в ході
санкціонованого обшуку 5.07.04р.

Продовжуючи свою злочинну
діяльність ОСОБА_2 30.07.04р. біля 13 год. на
автомобілі ВАЗ-2106 д/н НОМЕР_1, який
належить ОСОБА_3, приїхав в с.Громівка
Новотроїцького району Херсонської
області, де при невстановлених
обставинах придбав особливо
небезпечний наркотичний засіб - макова
солома не висушена, який поклав до
багажного відділення зазначеного
автомобілю, де умисно, незаконно, не
переслідуючи мету збуту зберігав його
до моменту виявлення та вилучення
працівниками міліції 30.07.04р. у
кількості 4169г.

ОСОБА_2 придбавши у невстановленому
слідством місці, при невстановлених
слідством обставинах рослини
снодійного маку, використовуючи
кухонний посуд та розчинник, виготовив
невстановлену кількість особливо
небезпечного наркотичного засобу -
ацетильований опій, який, переслідуючи
мету збуту, керуючись корисливими
мотивами, направленими на одержання
прибутку, зберігав в приміщенні
спальної кімнати, розташованої в
будинку по АДРЕСА_1, до моменту
виявлення і вилучення вказаного
наркотичного засобу працівниками
міліції 20.09.06р., під час проведення
санкціонованого обшуку, у кількості 0,106
г.

У вересні 2005 року ОСОБА_2 на
присадибній ділянці, розташованій на
території домоволодіння по АДРЕСА_1,
зірвав (придбав) невстановлену
кількість рослин снодійного маку, з
яких, шляхом висушування та
подрібнення виготовив особливо
небезпечний наркотичний засіб макова
солома висушена вагою 393,0г та особливо
небезпечний наркотичний засіб
-концентрат з макової соломи у
кількості 0,5034г, який, не переслідуючи
мети збуту, зберігав для особистого
вживання в жилому будинку
домоволодіння, розташованого по
АДРЕСА_1, до моменту виявлення і
вилучення, вказаного наркотичного
засобу, працівниками міліції 20.09.06р. під
час проведення санкціонованого обшуку.

Наприкінці серпня 2006 року на
смітнику, розташованому в кінці
вул.Комарова в смт.Новотроїцьке
Херсонської області, при
невстановлених слідством обставинах у
невстановленому слідством місці
незаконно придбав гладкоствольну
ненарізну вогнепальну зброю - обріз,
виготовлений саморобним способом з
мисливської гладкоствольної зброї
моделі «ІЖ-К», 16 калібру, шляхом
укорочення стволу до остаточної
довжини 435мм та видалення прикладу, що
придатний для провадження пострілів
патронами 16 калібру до мисливських
гладкоствольних рушниць, який без
передбаченого законом дозволу
зберігав за місцем свого проживання по
АДРЕСА_1 до моменту виявлення та
вилучення його працівниками міліції
20.09.06р. під час проведення
санкціонованого обшуку.

Свою постанову суд мотивував тим,
що ОСОБА_2 обвинувачується у скоєнні
злочинів, передбачених ст.263 ч.1, ст.309 ч.2
КК України, які у відповідності до ст.12
КК України, віднесені до категорії
середньої тяжкості, скоєні в період з
2004 року по 2006 рік. З моменту вчинення
ОСОБА_2 злочинів минуло п'ять років,
тобто закінчились строки давності.

В апеляції захисник ОСОБА_1 вказує
на незаконність постанови у зв'язку з
невідповідністю висновків суду
фактичним обставинам справи, істотними
порушеннями вимог
кримінально-процесуального закону.
Так, ОСОБА_2 звільнено від кримінальної
відповідальності та закрито справу за
ст.309 ч.2 КК України, проте у постанові
суд зазначає про доведеність вини за
ст.307 ч.2 КК України. За ст.263 ч.2 КК
України, обвинувачення взагалі не
пред'являлося. В судовому засіданні
ОСОБА_2 заперечував проти закриття
справи, так як вину в інкримінованих
злочинах не визнав, проте суд всупереч
ч.7 п.2 ППВСУ №12 від 23.12.05р. справу закрив
не зважаючи на відсутність згоди особи.
Зауважує про порушення права
засудженого на справедливий суд,
публічне оголошення судового рішення,
оскільки в судовому засіданні дана
постанова не проголошувалася, копію
даного судового рішення він отримав
22.07.13р. після неодноразових усних та
письмових звернень. Порушено право
засудженого на розгляд справи щодо
нього в розумні строки. Вказує на
упередженість суду при розгляді
справи. Запобіжний захід ОСОБА_2 було
змінено на тримання під вартою лише з
мотивів забезпечення явки підсудного в
судове засідання. Вважає, що суддя
сформувала свою думку по справі ще до
закінчення судового слідства.
Необґрунтованою була перерва після
судових дебатів; після перерви суддя
почала одразу проголошувати вирок,
перервала проголошення, надала останнє
слово засудженому та без видалення до
нарадчої кімнати продовжила
проголошення вироку. Оскаржувана
постанова проголошена не була. Просить
постанову скасувати, постановити
ухвалу, якою закрити кримінальну
справу щодо ОСОБА_2 у зв'язку з
відсутністю в його діях інкримінованих
складів злочинів.

Вислухавши суддю-доповідача, думку
захисника ОСОБА_1 про підтримання своєї
апеляції, просив постанову суду
скасувати, як незаконну, постановити
ухвалу, якою закрити кримінальну
справу щодо ОСОБА_2 у зв'язку з
відсутністю в його діях інкримінованих
складів злочинів; думку прокурора про
часткове задоволення апеляції,
зокрема: в частині скасування
постанови через істотні порушення
вимог кримінально-процесуального
закону, просив справу направити на
новий судовий розгляд; заслухавши у
судових дебатах виступ сторін, які
підтвердили свої позиції; розглянувши
матеріали справи, перевіривши доводи
апеляції, колегія суддів вважає, що
вона підлягає частковому задоволенню.

Суд допустив істотні порушення
вимог кримінально-процесуального
закону.

Згідно зі ст.273 ч.ч.1, 3 КПК України
(1960р.), ухвали (постанови) про закриття
справи виносяться судом під час
судового розгляду у нарадчій кімнаті і
підлягають оголошенню.

В порушення зазначеної вимоги
закону, суд оскаржену постанову про
закриття справи не оголосив у судовому
засіданні, про що свідчить протокол
судового засідання (а.с.226).

Згідно зі ст.87 ч.4 КПК України (1960р.),
на вимогу хоча б одного учасника
судового розгляду справи у суді першої
інстанції здійснюється повне
фіксування судового процесу за
допомогою звукозаписувального
технічного засобу. Не виконання цієї
вимоги закону, відповідно до ст.370 ч.2 п.10
КПК України (1960р.) тягне безумовне
скасування вироку.

Як видно з матеріалів справи,
судовий процес за клопотанням учасника
судового розгляду фіксувався за
допомогою звукозаписувального
технічного засобу, проте це фіксування
здійснено не повно, зокрема: на доданих
до справи носіях інформації (CD-R дисках)
відсутній запис судових процесів від
9.07.12р. та 12.07.13р., тобто коли за
протоколом судового засідання
відповідно завершувалося судове
слідство, відбувалися судові дебати та
надавалося підсудному останнє слово,
суд видалявся до нарадчої кімнати,
оголошував вирок.

Згідно зі ст.87 ч.1 КПК України (1960р.),
основним засобом фіксації перебігу
судового розгляду справи є протокол
судового засідання. У ході кожного
судового засідання суду першої
інстанції, а також при кожній окремій
процесуальній дії, вчиненій поза
постійним місцем засідання суду першої
інстанції, складається протокол. Не
виконання цієї вимоги закону,
відповідно до ст.370 ч.2 п.10 КПК України
(1960р.) також тягне безумовне скасування
вироку.

Суд вказаних вимог закону не
дотримався і не фіксував весь перебіг
судового розгляду справи у протоколі
судового засідання. Так, проведені
судові засідання від 22.11.11р., 20.04.12р.,
22.05.12р., 6.06.12р., 15.06.12р., 18.06.12р., 3.09.12р.,
14.09.12р., 11.10.12р., 14.11.12р., 29.11.12р., 5.12.12р.,
10.12.12р., 13.12.12р., 20.12.12р. не фіксувались у
протоколі судового засідання, про що
свідчить відсутність останнього у
матеріалах справи за вказані дати. Про
проведення в ці дати відкритих судових
засідань свідчить наявність у
матеріалах справи чисельних постанов
суду з тих чи інших питань, серед яких:
про примусовий привід осіб, про судове
доручення в порядку ст.315-1 КПК України
(1960р.), про оголошення особи у розшук
тощо (а.с.47, 48, 126, 128, 137, 139, 151, 159, 162, 167, 170,
172, 174, 177). Крім того, про проведення
судових засідань 22.05.12р., 15.06.12р., 18.06.12р.,
в яких допитувались свідки, свідчить
наявність у справі звітів про судові
засідання (а.с.133-135, 145-146), а також
журналу судового засідання (149-150).

Не повне фіксування судового
процесу на протокол судового засіданні
та за допомогою звукозаписувального
технічного засобу позбавляє колегію
суддів можливості перевірити доводи
апеляції захисника про порушення
встановленого законом порядку
проведення судового розгляду.

На підставі вимог ст.294 КПК України
(1960р.), суд у підготовчій частині
судового розгляду зобов'язаний
роз'яснити підсудному його права,
передбачені статтею 263 КПК України
(1960р.).

Відповідно до ст.297 ч.1 КПК України
(1960р.), судове слідство починається з
читання обвинувального висновку.

Як свідчить протокол судового
засідання, суд, всупереч зазначеним
вимогам закону, не роз'яснив
засудженому його права в судовому
засіданні, а обвинувальний висновок не
був зачитаний, що є порушенням права
ОСОБА_2 на захист (а.с.98-100).

Згідно зі ст.62 Конституції України,
ст.2 ч.2 КПК України (1960р.), особа
вважається невинуватою у вчиненні
злочину, доки її вину не буде доведено в
законному порядку і встановлено
обвинувальним вироком суду.

Всупереч вказаним вимогам закону,
суд закриваючи постановою кримінальну
справу щодо ОСОБА_2, фактично визнав
його винним у вчиненні інкримінованих
злочинів.

На підставі, ст.7-1 КПК України (1960р.),
постанови Пленуму Верховного Суду
України від 23.12.05р. №12 «Про практику
застосування судами України
законодавства про звільнення особи від
кримінальної відповідальності»,
ухвалити рішення про звільнення особи
від кримінальної відповідальності, в
тому числі у зв'язку із закінченням
строків давності (ст.49 КК України),
можна лише за наявності згоди цієї
особи на закриття справи з відповідної
підстави.

Звільняючи ОСОБА_2 від кримінальної
відповідальності та закриваючи справу
у зв'язку із закінченням строків
давності, суд не дотримався вказаної
вимоги закону, оскільки, як зазначено у
постанові, ОСОБА_2 заперечував проти
закриття справи через вказані
підстави.

При таких обставинах, постанова
суду відповідно до ст.367 ч.1 п.3 КПК
України (1960р.), - підлягає безумовному
скасуванню, а справа поверненню на
новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України
(1960р.), колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію захисника ОСОБА_1,
задовольнити частково, а постанову
Генічеського районного суду
Херсонської області від 12.07.13р. щодо
ОСОБА_2 - скасувати, справу направити на
новий судовий розгляд до того ж суду в
іншому складі суддів.

Судді :