АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія: ОСОБА_3 , ч.3ст. 311 КК У.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,
з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження в режимі відео конференції за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м. Полтави ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 січня 2014 року.

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Котельва Полтавської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, вдівець, не працюючий, проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 10.06.1987 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст. 215-3, ч.1 ст. 229-6, ст.42 КК УРСР на 2 роки позбавлення волі, звільнений 16.02.1989 року;

- 10.10.1989 року Диканським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 229-2, ч.2 ст. 229-6, 42 КК УРСР на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 09.09.1993 року у зв`язку з відбуттям покарання;

- 21.06.1994 року Київським районним судом м. Полтави за ч.3 ст. 140 КК УРСР на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 17.03.1998 року у зв`язку з відбуттям покарання;

- 20.10.1999 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст. 196-1 КК УРСР на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 22.12.2000 року у зв`язку з відбуттям покарання;

- 14.09.2001 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 141, ст. 42 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-15 .11.2001 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 10.09.2004 року Казанківським районним судом Миколаївської області за ст. 391, 71 КК України на 1 рік 5 місяців позбавлення волі; звільнений 10.02.2006 року;

- 06.04.2007 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 309, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений строком на 2 роки;

- 16.04.2008 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст. 309, 71 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

- 15.11.2011 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України від покарання звільнений строком на 1 рік 6 місяців;

визнаний винним та засуджений за ч.3 ст. 311 КК України на п`ять років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати пов`язані із залученням експерта в сумі 586 грн. 10 копійок.

По справі вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за злочин у сфері незаконного обігу прекурсорів.

Так, в середині вересня 2013 року, в денний час, перебуваючи біля будинку №55 по вул. Ціолковського у м. Полтаві, поблизу сміттєвих баків, він знайшов поліетиленовий пакет з пігулками «Ефіна» та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, незаконно переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав для подальшого виготовлення психотропної речовини метамфетаміну, для власного вживання без мети збуту.

29.09.2013 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, в ході обшуку, за місцем проживання ОСОБА_10 - за адресою АДРЕСА_2 , в спальній кімнаті, в дивані, в чоловічому взутті, виявлено та вилучено 24 блістери з пігулками «Ефіна» загальною кількістю 240 шт., в складі яких, згідно висновку експерта № 1260 від 02.10.2013 року міститься псевдоефедрин вагою 14,4 г. у перерахунку на суху речовину, який відноситься до прекурсорів.

Також, в кухні, в газовій плиті виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 1257 від 02.10.2013 року містить псевдоефедрин вагою 0,132 г. у перерахунку на суху речовину, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю.

На вирок суду старшим прокурором прокуратури м. Полтави ОСОБА_11 подана апеляційна скарга, в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор просить вирок суду від 25.01.2014 року скасувати, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим та засудити за ч.3 ст. 311 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування апеляції прокурор вказує, що призначаючи покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, який має судимості як за тяжкі злочини, так і за злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів.

Прокурор вважає, що призначаючи покарання, суд врахував стан здоров`я обвинуваченого, однак, в матеріалах кримінального провадження немає даних про погіршення стану здоров`я останнього. На момент скоєння злочину обвинувачений не працював, характеризується посередньо.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи кваліфікацію своїх дій, просив пом`якшити покарання, призначене судом першої інстанції, враховуючи такі пом`якшуючі обставини як з`явлення із зізнанням, щире каяття та стан його здоров`я і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України більш м`яке, ніж передбачене законом.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 на підтримання принесеної апеляційної скарги із змінами про скасування вироку суду та закриття провадження по справі, оскільки він є невинуватим, їх заперечення проти поданої прокурором апеляційної скарги, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги прокурора прокуратури м. Полтави, його міркування про безпідставність апеляції обвинуваченого, допитавши свідка ОСОБА_12 , дослідивши запис судового засідання зі свідченнями ОСОБА_13 та ОСОБА_14 дані в апеляційній інстанції, зроблені за допомогою технічного засобу, а також надані сторонами докази, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали провадження, вислухавши учасників кримінального провадження у судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 із змінами підлягає до задоволення, і не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 311КК України за обставин, встановлених судом не відповідає фактичним обставинам справи.

А відповідно до п.п.2,3 ч.1ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В оскаржуваному судовому рішенні щодо ОСОБА_10 зазначено про те, що кримінальне провадження суд першої інстанції розглянув у порядку ч. 3 ст. 349 КПК країни.

Відповідно до вимог ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доводи обвинуваченого про порушення судом першої інстанції положень ст. 349 КПК України при визначенні обсягу доказів у справі, що підлягали дослідженню, знайшли своє підтвердження у матеріалах провадження.

Так, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження 25 грудня 2013 року учасникам кримінального провадження було роз`яснено положення ч.3 ст. 349 КПК України та визначено обсяг доказів, які підлягають дослідженню.

Після цього суд допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались (а.п.18-19,т.2).

В подальшому 30 грудня 2013 року стороною обвинувачення було змінено обвинувачення ОСОБА_10 згідно з яким змінено кваліфікацію його дій та вручено новий обвинувальний акт(а.п.24-26т.2).

Проте як випливає із журналу судового засідання та запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу, судом всупереч вимогам ч.3 ст. 349 КПК України учасникам судового провадження не було роз`яснено положення ч.3 ст. 349 КПК України та не визначено обсяг доказів, які необхідно дослідити, а також не роз`яснено учасникам судового провадження наслідків застосування порядку, встановленого ч. 3 ст. 349 КПК України(а.п.34-35,т.2).

Зважаючи на викладене, та з урахуванням змін до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 в яких він не визнає себе винуватим та просить дослідити докази щодо своєї невинуватості, колегія суддів відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України дійшла висновку про необхідність перевірки висновків суду першої інстанції про фактичні обставини, оскільки вони досліджені судом з порушеннями.

Обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 311КПК України не визнав, мотивуючи тим, що під тиском працівників міліції вимушений був себе обмовити. Прекурсори, вилучені у співмешканки ОСОБА_12 йому не належать і він до них не причетний, пігулки «Ефіна» підкинуті їй. Дії працівників міліції, починаючи з обшуку в квартирі ОСОБА_15 і до завершення досудового розслідування були спрямовані на фабрикацію матеріалів кримінального провадження. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження немає жодного доказу на підтвердження його вини.

В апеляційній інстанції допитана свідок ОСОБА_12 вказала, що 29 вересня 2013 року в її квартирі проведено обшук в ході якого вилучено пігулки «Ефіна» в блістерах. Стверджує, що ці пігулки підкинуті працівниками міліції, оскільки вони до приходу понятих майже годину знаходилися в її квартирі. При цьому ОСОБА_10 з працівником міліції перебував в іншій кімнаті. Свідок заперечує належність цих таблеток як обвинуваченому ОСОБА_10 , так і їй. Показання дані нею під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України не відповідають дійсності, позаяк дані з застосуванням психологічного тиску співробітників міліції, які залякали її.

Поміж тим, ОСОБА_12 допитана слідчим суддею Октябрського районного суду м. Полтави 20 листопада 2013 року дала свідчення про те, що вона під час прибирання в квартирі, знайшла в дивані пігулки «Ефіна» про що повідомила працівників міліції. В подальшому в її присутності та понятих 29 вересня 2013 року було проведено обшук. На пропозицію працівників міліції видати заборонені для обігу речі вона видала пігулки «Ефіна», що належать ОСОБА_10 , які було вилучено співробітниками міліції в присутності понятих.

Ці показання досліджені колегією суддів в судовому засіданні шляхом їх прослуховування відповідно до заявленого прокурором ОСОБА_8 клопотання про дослідження диску з записом допиту свідка.

Із запитання процесуального прокурора ОСОБА_16 в ході допиту свідка в порядку ст. 225 КПК України випливає, що необхідність допиту ОСОБА_12 слідчим суддею зумовлена тим, що згідно з раніше даними нею показаннями вилучені пігулки належать їй.

Крім прокурора на ці ж обставини вказує в апеляційному суді і сама свідок ОСОБА_12 . У цьому зв`язку свідок пояснила, що змінила свої показання оскільки вирішила дати правдиві показання, хоча раніше стверджувала про приналежність зазначених пігулок саме їй.

За таких обставин обґрунтування клопотання слідчого про проведення допиту свідка під час досудового розслідування у зв`язку з можливістю здійснення спроб ОСОБА_10 вплинути на ОСОБА_12 з метою дачі завідомо неправдивих показань, а також заподіяти шкоду її здоров`ю чи життю (а.п.10,т.1) не відповідає реальним причинам допиту свідка в порядку ст. 225 КПК України.

Окрім того, колегія суддів дійшла висновку, що усунення розбіжностей в показаннях свідка ОСОБА_12 під час досудового розслідування шляхом допиту її в порядку ст. 225 КПК України явно суперечить вимогам вказаної норми закону.

За змістом ст. 225 КПК України до суду повинно подаватися клопотання, що має в своєму обґрунтуванні викладення конкретних й реальних причин, які вказують на необхідність отримання від певної особи чи осіб показань і водночас існування на час подання й розгляду клопотання чи до часу розгляду матеріалів кримінального провадження судом небезпеки для життя і здоров`я свідка, існування загрози впливу на свідка, тощо.

Звертає увагу те, що свідок допитана слідчим суддею всупереч вимогам ч.1 ст. 352 КПК України, тобто, з порушенням правил проведення допиту свідка під час судового розгляду. Так, свідок не попереджена про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та дачу завідомо неправдивих показань, а також не приведена слідчим суддею до присяги.

За таких обставин колегія суддів вважає, що недотримання вимог закону щодо змісту та порядку розгляду клопотання про допит свідка дає підстави для висновку про порушення прав учасників кримінального провадження і є підставою для визнання цього доказу згідно зі ст. 87 КПК України недопустимим.

Окрім наведеного, колегією суддів також встановлено, що стосовно ОСОБА_12 08 жовтня 2013 року(а.п.6-7,т.1) було виділено матеріали досудового розслідування за №0000662 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 311 КК України в окреме провадження.

А 09 жовтня 2013 року щодо того ж факту, про виявлення під час обшуку 24 блістерів з пігулками «Ефіна» та паперового згортку з речовиною білого кольору за тих же обставин, розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000789 стосовно ОСОБА_10 .

Таким чином, в один і той же час у рамках двох різних кримінальних проваджень розслідуються одні і ті ж факти.

За клопотанням сторони обвинувачення апеляційним судом 6 разів викликалися свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , із них двічі до свідків застосовувався привід(а.п. 206-207,227-228,т.2). За результатами виконання примусового приводу з двох різних джерел апеляційному суду надана інформація про те, що свідок ОСОБА_13 знаходиться в Данії на навчанні (а.п.216,233,т.2). Місце проживання ОСОБА_14 встановити не представилося можливим (а.п.213,215,232, 234 т.2).

Отже, стороною обвинувачення відповідно до ч.3 ст. 23 КПК України не була забезпечена явка вказаних осіб в судове засідання. Подальше зволікання з розглядом даного кримінального провадження, яке розслідувалося та розглядалося понад 1 рік 6 місяців може порушувати засади розумних строків розгляду справи, передбачені ст. 318 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, що є неприпустимим.

Зважаючи на наведене, колегія суддів за згодою усіх учасників судового провадження, дійшла висновку про необхідність прослуховування показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 під час допиту їх в судовому засіданні 20 травня 2014 року апеляційним судом.

З прослуханого запису показань вказаних свідків випливає, що вони безпосередньо допитані судом в тому числі, з наданням права як стороні обвинувачення, так і захисту на їх перехресний допит з метою перевірки достовірності або недостовірності їх показань, належності чи неможливості їх використання.

Після дослідження показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 жоден з учасників судового провадження не заявив клопотання про необхідність задати запитання свідкам.

Наведене свідчить про забезпечення гарантій та реалізацію сторонами процесуальних прав, свобод, законних інтересів, обстоювання правових позицій при дослідженні наведених доказів.

Згідно показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 29 вересня 2013 року вони були запрошені співробітниками міліції як поняті при проведені обшуку в квартирі ОСОБА_12 . На момент їх приходу працівники міліції уже перебували у квартирі. На пропозицію слідчого видати заборонені для обігу наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори ОСОБА_12 видала психотропні таблетки, що були сховані у чоловічому взутті у дивані. З кухні було вилучено білий порошок, металевий посуд. У їх присутності ОСОБА_12 пояснила, що вилучені речі належать їй.

Показання свідків при прийнятті рішення колегією суддів були перевірені шляхом співставлення їх з доказами, наявними у справі.

Так, вони узгоджуються з дослідженим колегією суддів протоколом обшуку від 29.09.2013 року згідно якого за місцем проживання свідка ОСОБА_12 в квартирі АДРЕСА_3 було вилучено 240 пігулок «Ефіна», металевий посуд, 3 шприци, паперовий згорток з білим порошком (а.п.42-46,т.1).

Відповідно до висновків судово-хімічних експертиз за №№1256, 1257 1260 від 02.10.2013року в таблетках, що знаходяться у блістерних упаковках з написом «Ефіна» міститься псевдоефедрин масою14,4г, речовина білого кольору також містить псевдоефедрин масою 1,141г, який відноситься до прекурсорів(а.п.89-91, 84-85, 78-79т.1).

Досліджені в суді апеляційної інстанції висновки судово-хімічних експертиз за №№ 1258,1259 від 01.10.2013 року вказують на відсутність на досліджуваних об`єктах слідів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів (а.п. 98-99, 94-95т.1).

Речові докази без прив`язки приналежності їх ОСОБА_10 не доводять його вини.

Отже, з наданих прокурором доказів убачається, що жоден з них не вказує про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 .

Так, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які були понятими під час обшуку помешкання ОСОБА_12 однозначно вказують на те, що пігулки працівникам міліції були видані саме ОСОБА_12 . Остання в ході допиту не підтвердила приналежність прекурсорів обвинуваченому ОСОБА_10 . Сам обвинувачений категорично заперечує вчинення ним правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 311 КК України. У нього заборонених для обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не виявлено і не вилучено.

З обвинувального акту зі зміною обвинувачення у кримінальному провадженні за №0000789 від 09.10.2013 року убачається, що

згідно формулювання обвинувачення ОСОБА_10 органами досудового розслідування підозрювався в незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні прекурсорів без мети збуту в особливо великих розмірах, та зазначені дії кваліфіковано за ч.3 ст. 311КК України.

А об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.3 ст. 311КК України полягає у вчиненні будь-якої із таких дій незаконного: виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, окрім прямого умислу є спеціальна мета, а саме, незаконні дії з прекурсорами вчиняються з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Між тим, з наданих суду доказів убачається, що окреслене коло питань органами досудового слідства не з`ясовано, і доказів цьому не надано.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення - час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення злочину.

Аналіз наданих обвинуваченням доказів жодним чином не доводить винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Інших доказів, які б вказували на доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 311 КК України сторона обвинувачення не надала.

А відповідно до ст. ст. 17, 92, 94 КПК України обов`язок доказування обставин злочину, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Торкаючись обґрунтованості доводів поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів з огляду на наведене, не вбачає підстав до її задоволення.

За таких обставин вирок суду підлягає до скасування, а провадження по справі закриттю.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409,417 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Полтави ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 з внесеними доповненнями задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 25.01.2014 року стосовно ОСОБА_10 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення Апеляційним судом Полтавської області, а обвинуваченим в той же час з моменту вручення йому копії ухвали.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5