ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1577/18 Номер провадження 11-кп/814/1198/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000566 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 08 лютого 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий,

визнаний невинуватим та виправданий за ч.2 ст.307 КК України (за епізодом від 10 липня 2018 року) на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений:

за ч. 2 ст. 307 КК України (епізод від 27 липня 2018 року) на 6 років 3 місяціпозбавлення волі з конфіскацією частини майна;

за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією частини майна.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 10 липня 2018 року у проміжок часу з 19 години 18 хвилин до 20 години 05 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), незаконно, повторно, збув за 150 грн ОСОБА_10 , анкетні дані якого змінено відповідно до закону, медичний шприц з рідиною, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою у перерахунку на метамфетамін основу 0,0003 г.

Вказане обвинувачення суд визнав недоведеним.

Разом з цим, судом встановлено, що ОСОБА_8 повторно, незаконно, придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон» та психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», які зберігав при собі з метою їх збуту.

27 липня 2018 року у період часу з 20 години 48 хвилин до 21 години 34 хвилини ОСОБА_8 , знаходячись за вказаним місцем свого проживання, повторно, незаконно, збув за 150 грн ОСОБА_10 , анкетні дані якого змінено відповідно до закону, шприц з рідиною, яка містить наркотичний засіб - метадон масою 0,916 г та психотропну речовину - метамфетамін, вагою 0, 0164 г.

Також судом встановлено, що ОСОБА_8 у невстановлений час та місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», який зберігав за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту.

28 липня 2018 року під час обшуку квартири АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_8 , виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною вагою 5,242 г.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України та визнати його невинуватим у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

При цьому зазначає, що наявність у реєстрі матеріалів досудового розслідування посилання на доручення заступника начальника слідчого відділу про проведення досудового розслідування старшому слідчому ОСОБА_11 не підтверджує його повноважень.

У зв`язку з цим стверджує про наявність підстав для визнання недопустимими усіх доказів, зібраних слідчим ОСОБА_11 у даному провадженні, а також наголошує про невідповідність обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України, оскільки він був складений цим же слідчим.

Не погоджується з висновком суду про допустимість як доказу протоколу обшуку квартири ОСОБА_8 від 28 липня 2018 року, оскільки слідча дія проведена не слідчим, а оперативними працівниками та за результатами розгляду слідчим суддею клопотання про обшук, поданого неуповноваженою особою -слідчим ОСОБА_11 .

Вважає, що вилучені під час обшуку грошові кошти належать матері обвинуваченого.

Стверджує, що додатки до протоколу обшуку (DVD-R диски ) долучено лише 28 серпня 2018 року, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважає недопустимим доказом ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 19 червня 2018 року про надання дозволу на проведення НСРД у даному провадженні, оскільки вона не відповідає вимогам ч.3 ст.248 КПК України.

Вказує, що показання свідка ОСОБА_12 щодо надходження на його адресу скарг на ОСОБА_8 від мешканців спростовуються листом комунального житлово-експлуатаційного підприємства, а також наявною в матеріалах провадження характеристикою обвинуваченого.

Зазначає про недопустимість як доказу показань залегендованої особи, оскільки не було підстав для допиту в режимі відеоконференції та не були належним чином перевірені анкетні дані цієї особи.

Наголошує, що обвинувачений знайомий із залегендованою особою та повідомив його анкетні дані, а тому ставить під сумнів, що в судовому засіданні допитували саме ту особу, яка приходила до нього під час проведення оперативної закупки.

Вважає, що зміна анкетних даних свідка за відсутності достатніх для цього підстав є порушенням права обвинуваченого на захист.

Стверджує про наявність ознак провокації злочину стосовно ОСОБА_8 і про недопустимість як доказу постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі №618/т/18 від 13 липня 2018 року.

Крім того, на думку захисника, надаючи доручення оперативним працівникам провести НСРД, прокурор вийшов за межі своїх повноважень, оскільки надавати таке доручення має право лише слідчий.

Також стверджує про недопустимість як доказу протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 27 липня 2018 року №110/499, оскільки на момент його складання слідчий не володів відомостями щодо виду наркотичного засобу, який був придбаний, але зазначив, що це метамфетамін.

Зазначає про відсутність в оперуповноваженого ВП №2 Кременчуцького ВП ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_13 повноважень на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 з огляду на відсутність відповідного доручення слідчого.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 10 липня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким засудити його за ч.2 ст.307 (за обома епізодами), ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.

Також прокурор порушує питання про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому зазначає, що відповідно до витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000566 слідчий ВП №2 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_11 входив до групи слідчих і мав повноваження на проведення слідчих дій.

Зауважує, що строк давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України закінчився, у зв`язку з чим наявні підстави для звільнення його від призначеного покарання.

Вироком Полтавського апеляційного суду від 25 березня 2024 року апеляційні скарги захисника та прокурора задоволено частково, скасовано вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 10 липня 2018 року та постановлено новий вирок, яким засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України за обома епізодами на 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст.49 КК України ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрито.

Виключено з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

11 лютого 2025 року колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду частково задовольнила касаційну скаргу захисника, скасувала вирок Полтавського апеляційного суду від 25 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 та призначила новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги та їх згоду на звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу в частині необхідності засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 10 липня 2018 року та прохав звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.49 цього Кодексу, а в іншій частині вирок залишити без змін, дослідивши матеріали провадження та певні докази, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_8 вчинив у липні 2018 року, а отже станом на 12 листопада 2025 року закінчилися встановлені п.2 ч.1 ст.49 КК України строки давності.

Обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, яку його захисник підтримав у судовому засіданні апеляційного суду.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відповідно до ст.12 цього Кодексу у редакції Закону від 15 листопада 2011 року №4025-VI, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, є злочином невеликої тяжкості, а відповідно до чинної ст.12 КК України у редакції Закону від 22 листопада 2018 року №2617-VIІІ, зазначене кримінальне правопорушення віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Чинні положення п.2 ч.1 ст.49 КК України у редакції Закону від 22 листопада 2018 року №2617-VIІІ передбачають, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Враховуючи наявність згоди обвинуваченого, звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України є безумовним, оскільки приводом для нього є саме закінчення передбачених законом України про кримінальну відповідальність строків, наданих державі для доведення вини особи у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення її до кримінальної відповідальності у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

Враховуючи наведене, вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України підлягає до скасування, а кримінальне провадження в цій частині до закриття на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Доводи прокурора про наявність підстав для засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 10 липня 2018 року не знайшли свого підтвердження під час розгляду провадження апеляційним судом.

З досліджених апеляційним судом доказів видно, що 10 серпня 2018 року т.в.о. начальника СВ ВП №2 Кременчуцького ВП ГУ НП України в Полтавській області ОСОБА_14 надав слідчому ОСОБА_11 доручення на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000566, а тому місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку, що проведені слідчі дії до 10 серпня 2018 року були здійснені останнім без повноважень.

Так, згідно з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 жовтня 2021 року у справі №724/86/20, за приписами статей 39, 110, ч.1 ст.214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, що повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою.

У контексті приписів ст.86 КПК України збирання доказів неуповноваженою особою призводить до порушення прав і свобод людини і громадянина, вимог статей 19, 62 Конституції України, зокрема про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Таким чином, посилання прокурора на витяг з ЄРДР, з огляду на наведені висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, на думку колегії суддів, є безпідставним, адже витяг з ЄРДР не може замінити собою процесуального рішення про визначення слідчого, групи слідчих у кримінальному провадженні, оскільки не є процесуальним рішенням і не породжує відповідних правових наслідків.

Крім того, з роздруківки з ЄРДР, яка наявна в матеріалах провадження, не можливо встановити, що начальником органу досудового розслідування до 10 серпня 2018 року було визначено групу слідчих, до складу якої входив саме слідчий ОСОБА_11 .

Тому колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду, що відсутність процесуального рішення, доручення про визначення слідчого для проведення досудового розслідування, постанови керівника органу досудового розслідування про створення слідчо-оперативної групи в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування за епізодом від 10 липня 2018 року, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою - слідчим ОСОБА_11 .

Водночас, починаючи з 10 серпня 2018 року слідчий ОСОБА_11 набув відповідних повноважень проводити досудове розслідування кримінального провадження №0000566.

Враховуючи, що обвинувальний акт слідчим ОСОБА_11 складений та підписаний 24 жовтня 2018 року у межах повноважень, належним чином затверджений прокурором, містить відомості, визначені ч.2 ст.291 КПК України, а також відповідні додатки, відсутні підстави стверджувати про невідповідність цього обвинувального акта вимогам закону, про що порушує питання захисник в апеляційній скарзі.

Доводи захисника про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України за епізодом 27 липня 2018 року є непереконливими.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за наведених у вироку обставин встановлена на підставі належних і допустимих доказів, безпосередньо досліджених під час судового розгляду, оцінених відповідно до ст.94 КПК України.

При цьому суд першої інстанції, виконуючи приписи ст.94 КПК України, ретельно перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за епізодом від 27 липня 2018 року, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Фактичні обставини, за яких обвинувачений 27 липня 2018 року під час проведення контролю за вчиненням злочину передавав залегендованій особі шприц з рідиною, яка містить наркотичний засіб метадон, та психотропну речовину - метамфетамін, і отримував за це грошові кошти підтверджуються даними протоколів за результатами проведення НСРД та відеозаписами події.

З цих досліджених судом доказів видно, що працівники поліції здійснили ідентифікацію грошових коштів, вручили залегендованій особі, яку перед цим оглянули та пересвідчились у відсутності заборонених речей.

Після цього вказана особа брала гроші, зустрічалася з ОСОБА_8 , а потім поверталася та видавала шприц з рідиною, яка згідно з висновками судових експертиз містить наркотичний засіб - метадон масою 0,916 г та психотропну речовину - метамфетамін, вагою 0, 0164 г.

Висновки судових експертів відповідають вимогам ст.101 та ст.102 КПК України, дослідження проведені з дотриманням процесуального порядку призначення й проведення експертизи, ґрунтуються на допустимих доказах.

Під час допиту в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_8 27 липня 2018 року, підтвердили свою присутність під час слідчих дій та обставини їх проведення, викладені у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину.

При цьому допит вказаних свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в присутності обвинуваченого та його захисника, а надані ними показання є стабільними, логічними, послідовними та узгоджуються з іншими доказами по справі.

Жодних об`єктивних даних, які б свідчили про те, що дані свідки оговорюють обвинуваченого колегією суддів не встановлено.

Всупереч доводам захисника, оперативна закупка проведена з дотриманням вимог КПК України, на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідних доручень, а аудіо-, відео контроль особи обвинуваченого - на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду, які були розсекречені та відкриті стороні захисту згідно з приписами ст.290 КПК України.

Порушень вимог ст.275 КПК України щодо використання конфіденційного співробітництва колегією суддів не встановлено.

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про недопустимість протоколів НСРД через порушення строку їх складання, визначеного ст.252 КПК України.

Визначені кримінальним процесуальним законом строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Недотримання цих строків тягне за собою різні правові наслідки. Так, закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Водночас закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.

Оскільки складання протоколу щодо результатів проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком слідчого чи працівника оперативного підрозділу, то пропуск ними цього строку не спричиняє його припинення. Недотримання строків складання протоколу після проведення НСРД не впливає на їх результати, а отже пропуск цього строку не є істотним порушенням, яке тягне за собою визнання вказаних доказів недопустимими.

Частина 6 ст.246 КПК України прямо передбачає, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України.

За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Вказана норма обумовлена тим, що для проведення більшості негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, дізнавач, прокурор не може провести їх без спеціальних ресурсів та вмінь співробітників оперативних підрозділів.

Водночас прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, згідно з ч.2 ст.36 КПК України користується низкою процесуальних повноважень, перелік яких не є вичерпним. До таких повноважень належить, зокрема, прийняття процесуальних рішень у випадках, передбачених цим Кодексом.

Закон надає прокурору право на власний розсуд обирати один з альтернативних способів реалізації своїх повноважень під час досудового розслідування: доручати і контролювати виконання певних процесуальних дій чи прийняття рішень слідчим або ж виконати (прийняти) їх особисто.

Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) відкриті стороні захисту, належним чином досліджені місцевим судом, відповідають вимогам закону, а деякі неточності щодо дати народження обвинуваченого та номера квартири, в якій він проживає, не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими, оскільки відповідні негласні слідчі дії, а також слідчі дії проведені саме щодо ОСОБА_8 та в його помешканні.

Тому і в цій частині доводи захисника є неприйнятними.

Безпідставними колегія суддів вважає і доводи захисника про необґрунтоване застосування судом першої інстанції під час допиту свідка ОСОБА_10 технічних засобів відеозв`язку, спрямованих на унеможливлення ідентифікації особи.

У зазначений вище спосіб свідок, щодо якого відповідно до статей 2, 7, 15 Закону України №3782-ХІІ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» застосовувалися заходи безпеки, допитувався судом на підставі ухвали від 28 липня 2020 року (т.2, а.с. 40).

Як видно з технічного запису судового процесу, порядок допиту судом залегендованої особи відрізнявся від допиту свідка у звичайному режимі лише застосуванням спеціальних технічних засобів, за допомогою яких змінювався голос ОСОБА_10 , а сам він знаходився поза візуальним спостереженням учасників провадження.

Питання доцільності такої процедури з огляду на твердження обвинуваченого про те, що він добре знайомий із закупником, не впливає на законність і обґрунтованість судових рішень. Адже застосування зазначених вище технічних засобів під час допиту залегендованої особи у режимі відеоконференції не змінює безпосереднього характеру сприйняття показань свідка судом та іншими учасниками процесу і не звужує змісту й обсягу обставин, які сторона захисту у межах змагальної процедури може з`ясувати шляхом його допиту, за винятком питань, пов`язаних з ідентифікацією особи.

У судовому засіданні ОСОБА_8 та його захисник брали активну участь у перехресному допиті свідка ОСОБА_10 , ставлячи йому численні запитання й отримуючи відповіді. Отже, процедура допиту цього свідка судом не призвела до будь-яких обмежень сторони захисту у реалізації своїх процесуальних прав, у тому числі гарантованого підпунктом d) пункту 3 статті 6 Конвенції права обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення.

Оскільки щодо свідка застосовувалися заходи безпеки у виді заміни прізвища, імені та по-батькові у процесуальних документах, то долучення до справи і відкриття учасникам процесу матеріалів, що дозволяють ідентифікувати залегендовану особу, згідно зі статтею 15 Закону №3782-ХІІ є неприпустимим. Розголошення відомостей про осіб, узятих під захист, відповідно до статті 25 згаданого нормативно-правового акта тягне передбачену законом відповідальність.

Підстав ставити під сумнів, що судом допитувався саме закупник ОСОБА_10 , колегією суддів не встановлено.

Також колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про відсутність під час проведення оперативних закупок ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.

В засіданні апеляційного суду обвинувачений не заперечував факт зустрічі з залегендованою особою та отримання від неї грошових коштів, лише стверджував, що передав не наркотичний засіб, а червоний фосфор.

Разом з цим, сторона захисту наголошувала про наявність в діях залегендованої особи та співробітників поліції ознак провокації кримінального правопорушення.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Суд першої інстанції належним чином перевірив інформацію, яка стала підставою проведення оперативних закупок та дійшов до обґрунтованого висновку, що в розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Не встановив місцевий суд і доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій. Навпаки, його активна поведінка під час вчинення злочину свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.

В даному випадку залегендована особа, здійснюючи оперативну закупку, дійсно діяла під контролем співробітників поліції, проте не впливала на дії обвинуваченого шляхом умовлянь, завищення вартості наркотичного засобу, чи в інший спосіб, а ОСОБА_8 добровільно продавав наркотичний засіб.

Не встановлено під час судового розгляду і несприятливих обставин, які б спонукали його до вчинення злочину.

Крім того, захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що їх скоєння було наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Отже заперечення обвинуваченим вчинення злочину та одночасне висунення стороною захисту скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (п.46 рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України»).

Доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу обшуку квартири ОСОБА_8 від 28 липня 2018 року, оскільки слідча дія проведена внаслідок розгляду слідчим суддею клопотання про обшук, поданого неуповноваженою особою, суперечать висновкам щодо застосування норми права, вказаним Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17.

Так, Велика Палата Верховного Суду звернула увагу, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.

Недопустимими є також докази, що були отримані: з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Як зазначено в ч.1 ст.234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

При цьому перевірка наявності фактичних підстав для проведення обшуку передбачає з`ясування декількох обов`язкових складових, визначених законодавцем у ч. 5 ст. 234 КПК України.

Крім того, ст. 233 цього Кодексу встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

У цій справі слідчий суддя Шевченківського (Октябрського) районного суду м. Полтава ухвалою від 20 липня 2018 року за клопотанням слідчого ОСОБА_11 надав дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 з метою, зокрема, виявлення і вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, а також грошових коштів, отриманих від незаконного збуту наркотичних засобів.

Як видно з протоколу обшуку від 28 липня 2018 року, слідча дія проведена уповноваженим слідчим ОСОБА_17 відповідно до положень статей 234, 236 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді, в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , оперативних працівників, а також ОСОБА_8 та його матері ОСОБА_19 , про що маються відповідні підписи у протоколі.

Залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій є формою взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення.

Проведена слідча дія була зафіксована за допомогою відеозапису, який був долучений до протоколу обшуку, усім учасникам слідчої дії було роз`яснено їх права та обов`язки, а також повідомлено про застосування технічних засобів фіксації - відеокамери, в якій містився флешносій, що підтвердили допитані місцевим судом свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_18 .

Зазначення слідчим на додатку з долученими оптичними дисками дати обшуку 28.08.2018 є технічною опискою, оскільки і сам протокол складений 28 липня 2018 року і долучені диски виготовлені цього дня, що видно при їх відкритті.

В заключній частині протоколу містяться дані про опечатування вилученого майна, а перед його підписанням учасникам процесуальної дії відповідно до ч.4 ст.104 КПК України було надано можливість ознайомитися з його текстом. Будь-яких зауважень від них не надійшло і поняті та обвинувачений засвідчили своїми підписами кожен аркуш протоколу.

Колегія суддів не залишає поза увагою той факт, що обвинувачений під час розгляду справи не заперечував зберігання у вказаній квартирі вилучених наркотичних засобів та отримання грошових коштів від залегендованої особи.

Враховуючи наведене, з огляду на відсутність даних, що проведена слідча дія призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність, відсутні визначені законом підстави для визнання недопустимими доказів, здобутих під час обшуку помешкання обвинуваченого.

Всупереч доводам захисника, зазначення у листі за підписом директора комунального житлово-експлуатаційного підприємства №2 від 30 липня 2018 року, а також у характеристиці обвинуваченого за підписом паспортиста цього ж підприємства про відсутність скарг від сусідів на ОСОБА_8 жодним чином не спростовує показання свідка ОСОБА_12 щодо звернення до нього, як до депутата міської ради, жителів з інформацією про збут обвинуваченим наркотичних засобів.

При цьому показання свідка ОСОБА_12 є стабільними, логічними, послідовними та узгоджуються з іншими, дослідженими судом доказами.

Всупереч доводам захисника, у протоколі за результатами контролю за вчиненням злочину від 27 липня 2018 року №110/499 зазначено, що ОСОБА_10 видав медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 1 мл рідиною, а не метамфетаміном.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину за епізодом від 27 липня 2018 року та правильною кваліфікацію його дії за ч.2 ст.307 КК України.

Визначаючи вид та розмір покарання за цей злочин, місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України, належним чином врахував ступінь його тяжкості, дані про особу винного, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Водночас, у зв`язку із скасуванням вироку в частині засудження ОСОБА_20 за ч.1 ст.309 КК України необхідно виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про застосування приписів ч.1 ст.70 КК України при призначенні покарання.

Отже, апеляційні скарги захисника та прокурора необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 284, 404, 405, 407, 417, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 08 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження його за ч.1 ст.309 КК України скасувати, звільнивши його від кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального правопорушення у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження №0000566 в цій частині закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, до покарання, обраного судом, тобто на 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк покарання рахувати з 02 грудня 2024 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4