Справа 759/3661/21 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/638/2025 Доповідач в 2 інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

11 вересня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0002108 від 30.04.2020 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Святошинського районного суду міста Києва 04 квітня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 04 квітня 2023 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, громадянку України, з середньою освітою, неодружену, непрацюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років із конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності;

вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , не маючи постійного джерела доходів, не пізніше початку квітня по 17 вересня 2020 року, точної дати та місця не встановлено, з метою незаконного придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, незаконно здійснювали придбання психотропної речовини - амфетамін, а також наркотичного засобу - канабіс, які зберігали за місцем свого проживання та у транспортному засобі, яким користувалась ОСОБА_10 , з метою їх подальшого збуту.

У подальшому, 19 червня 2020 року, приблизно о 15 годині ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Михайла Драй Хмари, 19, незаконно збули ОСОБА_13 за грошові кошти в сумі 800 грн, один поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, яка містить психотропну речовину - амфетамін, масою 0,461 г.

Крім цього, 23 червня 2020 року, приблизно о 21 год. 30 хв., ОСОБА_10 перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_5 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , повторно, незаконно збула ОСОБА_13 за грошові кошти в сумі 800 грн, два згортка з фольги з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,430 г.

Крім цього, 09 липня 2020 року, приблизно о 14 год. 13 хв., ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , повторно, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Михайла Драй Хмари, 19, незаконно збув ОСОБА_13 за грошові кошти в сумі 800 грн, поліетиленовий пакет з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетамін - масою 0,444 г.

Крім цього, 17 вересня 2020 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , повторно, перебуваючи за адресою: м. Київ, проспект Леся Курбаса, 8, незаконно збула ОСОБА_13 за грошові кошти в сумі 1 600 грн, поліетиленовий пакет з психотропною речовиною - амфетамін, масою 1,421 г., який цього ж дня за його добровільною згодою був вилучений.

Крім цього, ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з метою на незаконний збут психотропної речовини, у невстановлений час та місці, у невстановленої особи незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 1,158 г. з метою подальшого збуту.

Крім цього, встановлено що ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , з метою на незаконний збут психотропної речовини, за невстановлених обставин, незаконно придбала психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в речовинах 0,725 г. Маса амфетаміну в нашаруваннях становить 0,001 г.

Крім цього, встановлено що ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , з метою на незаконний збут психотропної речовини, за невстановлених обставин, незаконно придбали психотропну речовину - амфетамін, та наркотичний засіб - канабіс, який ОСОБА_10 зберігала за місцем проживання, з метою подальшого збуту. Так, 17 вересня 2020 року, в період часу з 20 год. 22 хв. до 21 год. 08 хв., у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_10 було виявлено та вилучено: порошкоподібні речовини білого кольору, бежевого кольору, які містять залишки порошкоподібної речовини білого кольору та змивах виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масами 0,235 г, 0,270 г, 0,238 г, 0,274 г, 0,370 г, 0,050 г, 0,00004 г, 0,000007 г, 0,00 4 г. Речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масами (в перерахунку на висушену речовину) 20,82 г, 8,83 г та 0, 41 г.

В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_11 , через суворість, неповноту судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказав на неповноту судового розгляду, оскільки судом не були встановлені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подія кримінального правопорушення. Також судом не встановлена в повній мірі форма співучасті обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, роль кожного обвинуваченого у вчиненні окремих епізодів інкримінованих діянь. Також належним чином не досліджено обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_11 , а саме: умови його життя, сімейний стан, виховання малолітньої дитини, поведінка після зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт. Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу причетності ОСОБА_11 до вчинення епізодів та етапів кримінального правопорушення, у вчиненні яких суд визнав винною ОСОБА_10 . Захисник зазначив, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , суд не врахував обставину, яка пом`якшує покарання, а саме: визнання вини та щире каяття. Крім того, суд не надав оцінки показанням обвинуваченого щодо перерахування коштів, отриманих 19.06.2020 у сумі 800 грн, на іншу банківську картку, яку, за словами обвинуваченого, йому надала ОСОБА_10 . На переконання захисника, вказані обставини є важливими для з`ясування ролі ОСОБА_11 в інкримінованому йому епізоді злочинної діяльності, а також для правильної кваліфікації дій засудженого як збуту, що передбачає відчуження заборонених засобів, зокрема за грошові кошти, з корисливою метою для особистого збагачення. Окрім цього, суд як на доказ винуватості ОСОБА_11 посилається на протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.08.2020, а саме мобільного телефону абонентського номеру, яким начебто користується ОСОБА_11 та мобільного телефону за номером НОМЕР_1 , яким користувалась ОСОБА_10 , відповідно до якого, засуджені спілкувались з приводу придбання та збуту наркотичних засобів. Проте, у вироку вказано, що до затримання ОСОБА_11 користувався телефоном із номером НОМЕР_2 . Тобто, суд доводить винуватість ОСОБА_11 інформацією телекомунікаційного зв`язку з мобільного телефону з іншим номером. Окрім цього, аудіо - та відеозапис, на якому зафіксовано факт придбання ОСОБА_13 у ОСОБА_11 забороненої речовини, судом безпосередньо не досліджувався, що є порушенням вимог ч.2 ст. 23, ст.86 КПК України. За таких обставин не можна визнати доведеним факт закупівлі 19.06.2020, оскільки іншими доказами, окрім власних показань ОСОБА_11 він не підтверджений. Захисник звернув увагу на те, що ОСОБА_11 в епізоді від 09.07.2020 було інкриміновано збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, що свідчить про менший рівень суспільної небезпеки інкримінованого діяння. Щодо кваліфікуючої ознаки зберігання психотропної речовини, то суд визнав, що ОСОБА_11 зберігав психотропні речовини за місцем свого проживання з наміром їх незаконного збуту, з прямим умислом. Однак суд не усунув протиріччя в цій частині, оскільки обвинувачений надав показання про особисте вживання наркотичних засобів. Таким чином, дійсна мета вчинення злочину в частині кваліфікуючої ознаки зберігання не була належним чином встановлена, що не відповідає реальним обставинам кримінального правопорушення.Як визнано встановленим судом, за місцем проживання ОСОБА_11 згідно протоколу обшуку було виявлено та вилучено такий вид обмеженої у обігу речовини, як амфетамін, загальна маса якої становить 1,158 грам. Проте, про вилученні інших заборонених речовин за місцем проживання ОСОБА_11 у формулюванні обвинувачення згідно протоколу обшуку та у вироку не було вказано. Разом з цим, на експертизу були надані предмети, які за місцем проживання ОСОБА_11 не вилучались. Окрім цього, судом в оскаржуваному вироку жодним чином не мотивовано, чому, на його думку, виправлення ОСОБА_11 із застосуванням більш м`якого покарання є неможливим.

Просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. У разі відсутності підстав для направлення на новий розгляд, просив вирок змінити в частині призначеного основного та додаткового покарання, пом`якшити ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст.69 КК України призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; не застосовувати до ОСОБА_11 додаткове покарання у виді конфіскації усього майна.

В апеляційній скарзі обвинуваченої указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів скарги обвинувачена вказала, що суд першої інстанції не встановив усіх обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, а також не з`ясував наявність усіх кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення. Також не доведено, що вилучені під час обшуку поліетиленові пакети належать їй, оскільки експертиза не проводилася. Окрім цього, судом не було враховано її показання, які є джерелом доказів. Також обвинувачена вказала, що визначена судом міра покарання, як основна, так і додаткова, є занадто суворою для неї. Крім того, судом не було належним чином досліджено та перевірено докази, а також їх не було оцінено ані разом, ані окремо, що могло б дати змогу суду здійснити оцінку та сформувати нове і об`єктивне уявлення про фактичні обставини справи. Окрім цього, матеріали справи не містять достатніх та належних доказів, що підтверджують вчинення обвинуваченою інкримінованого кримінального правопорушення. Зокрема, показання свідків, які однозначно встановлюють її причетність до вчинення кримінального правопорушення, а також не було проведено необхідних експертиз, які б могли підтвердити її участь у вчиненні інкримінованих дій. Просила вирок скасувати, а апеляційну скаргу задовольнити.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які подані апеляційні скарги підтримали, підтвердили їх доводи і просили ці скарги задовольнити;

обвинувачену ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_8 , які подані апеляційні скарги підтримали, підтвердили їх доводи і просили їх задовольнити;

прокурора, який в задоволенні апеляційних скарг захисника та обвинуваченої заперечував та просив відмовити в їх задоволенні;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та часткового задоволення апеляційної скарга обвинуваченої з огляду на таке.

За змістом п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції. Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону визнаються такі порушення положень КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.1 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Аналіз положень ч.1 ст. 412 КПК України та ч.2 ст. 1 КПК України у їх сукупності та у поєднанні із положеннями ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», за змістом якої положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (в подальшому - Конвенція 1950) практика Європейського суду з прав людини (в подальшому - ЄСПЛ) застосовується судами як джерело права, дає підстави стверджувати про те, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону будуть не лише порушення відповідних положень КПК України, але положень Конвенції 1950 та практики ЄСПЛ, які регламентують процедуру провадження у кримінальних справах.

Частиною третьою ст. 271 КПК України визначена заборона на провокування (підбурювання) особи на вчинення злочину, вплив на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем з метою її подальшого викриття у вчиненні злочину під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину. Цим законом визначено, що добуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Більш розширено питання щодо злочинів вчинених внаслідок провокацій (підбурювання) із сторони працівників правоохоронних органів, урегульовані практикою ЄСПЛ. Так, у рішеннях по справах «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Раманаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації» та численних інших рішеннях, ЄСПЛ визначив сутність та ознаки провокації (підбурювання) на вчинення злочину із сторони правоохоронних органів, можливість використання доказів, здобутих внаслідок таких провокацій, порядок перевірки заяв про наявність провокацій на вчинення злочину.

Так у рішенні від 05.02.2008 року постановленого у справі «Раманаускас проти Литви» ЄСПЛ сформулював розширене поняття провокації (підбурювання) на вчинення злочину, відповідно до якого, «підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений» (п.55).

Аналіз указаної правової норми дає підстави стверджувати про те, що підбурювати особу на вчинення злочину можуть як безпосередньо працівники поліції так і інші особи, які діють за їхніми вказівками. Таке проявляється у схилянні особи до вчинення злочину при якому саме особа, яка підбурює, є ініціатором вчинення злочину, тобто пропонує вчинити злочин, або цілеспрямовано вчиняє інші дії, які призводять до вчинення обвинуваченим злочину.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, у ході досудового розслідування було проведено чотири негласні слідчі (розшукові) дій (в подальшому НСРД) у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини. Зокрема, в межах контролю за вчиненням злочину оперативні закупки психотропної речовини були проведені 19.06.2020 року, 23.06.2020 року, 09.07.2020 року та 17.09.2020 року. У ході судового розгляду судом першої інстанції не було з`ясовано та у вироку не знайшло свого відображення те, чому у даному кримінальному провадженні було проведено чотири НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, яким нормативним документом передбачено проведення такої кількості цієї негласної слідчої (розшукової) дії та чому діяльність обвинувачених не була припинена після першого етапу контролю за вчиненням злочину. З`ясування цих питань має значення в контексті вирішення питання про наявність провокації на вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів як щодо кількості проведених НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, так і в частині порядку проведення цієї НСРД, що охоплює і питання ініціативи на вчинення злочину.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, покупцем у ході зазначених оперативних закупок був громадянин, анкетні дані якого змінені на « ОСОБА_13 ». Тобто, під час здійснення оперативних закупок « ОСОБА_13 » діяв за завданням (вказівками) працівників правоохоронних органів. Вивчення змісту зібраних у справі доказів, у тому числі протоколів про проведення контролю за вчиненням злочину та показань обвинувачених дає підстави стверджувати про те, що ініціатива на придбання психотропної речовини могла походити від особи яка діяла за завданням працівників правоохоронних органів, тобто громадянина « ОСОБА_13 ». Наведені обставини дають підстави стверджувати про можливість провокації на вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів. Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», у випадку, коли особа виступає заявником у очевидно не пов`язаних між собою кримінальних провадженнях та приймає у них участь у здійсненні правоохоронними органами таємних заходів, її необхідно вважати нештатним працівником правоохоронного органу, що указує на наявність провокації (підбурювання) на вчинення злочину із сторони правоохоронних органів.

Наявність указаних обставини дає підстави стверджувати про можливу провокацію (підбурювання) обвинувачених у цьому кримінальному провадженні на вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів, внаслідок чого зібрані внаслідок такої провокації докази не можуть визнаватися допустимими доказами доведення винуватості обвинувачених у вчиненні злочину.

ЄСПЛ у рішеннях по справах «Раманаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації» та інших рішеннях розроблений процесуальний механізм перевірки заяв про наявність провокацій на вчинення злочину. Так, у рішенні «Баннікова проти Російської Федерації», ЄСПЛ було визначено два критерії перевірки такої заяви, зокрема:

матеріальний критерій, тобто з`ясування того, чи дійсно мало місце підбурювання (провокація) на вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів;

змістовний критерій, тобто з`ясування того, за якою процедурою була проведена перевірка заяви про наявність такого підбурювання (провокації).

Колегія суддів вважає, що у ході судового розгляду судом першої інстанції не було застосованого жодного із цих критеріїв. Не дивлячись на наявність підстав які очевидно указують на небезпідставність твердження про наявність підбурювання (провокації) на вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів, судом ці обставин залишились поза увагою, а у вироку їм не було надано жодної оцінки. За практикою ЄСПЛ, викладеною у зазначених вище рішеннях, основною умовою повноти проведення перевірки наявності підбурювання (провокації) на вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів є допит особи, яка за завданням працівників правоохоронних органів здійснювала таємні операції, у даному випадку здійснювала оперативну закупку. Між тим особа, анкетні дані якої змінені на « ОСОБА_13 » у ході розгляду справи судом першої інстанції допитана не була. За практикою ЄСПЛ, викладеною у зазначених вище рішеннях обов`язок спростування наявності підбурювання (провокації) на вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів, за наявності обґрунтованих підстав, які можуть указувати на реальність такого підбурювання, покладається на прокурора. Між тим, у ході розгляду справи судом першої інстанції прокурором не було вчинено будь-яких процесуальних дій, направлених на спростування наявності зазначеного підбурювання (провокації), а судом цій обставині не було надано жодної оцінки.

Не застосування судом рішень ЄСПЛ, які носять процедурний (процесуальний) характер в частині перевірки наявності підбурювання (провокації) на вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів, а тому відносяться до кримінального процесуального закону, перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому це порушення відноситься до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається із вироку, у якості доказів винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів суд першої інстанції послався на фактичні дані які встановлені:

за результатами проведеного 17.09.2020 року обшуку салону автомобіля «Форд», номерний знак НОМЕР_3 , яким користувалася ОСОБА_10 ;

за результатами проведеного 17.09.2020 року обшуку будинку АДРЕСА_1 де проживала ОСОБА_10 ;

за результатами проведеного 17.09.2020 року за участі ОСОБА_11 обшуку будинковолодіння (будинку та надвірних споруд) АДРЕСА_3 .

Аналіз протоколів зазначених слідчих дій дає підстави стверджувати про те, що об`єктами обшуку було житло та інше володіння особи, що не оспорюється учасниками судового розгляду. Відповідно до положень ст. 234 і ст. 235 КПК України обшук житла або іншого володіння проводиться виключно на підставі ухвали слідчого судді. Відповідно до п.1 ч.2 ст. 87 КПК України здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов визнається істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод та тягне за собою визнання недопустимими здобутих внаслідок цих дій доказів.

Вивчення матеріалів кримінального провадження дає підстави стверджувати те, що слідчими суддями дозвіл на проведення обшуків зазначених вище об`єктів не надавався, що може указувати на недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення цих слідчих дій.

Щодо ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення обшуків після їх фактичного проведення, то наявність цієї обставини, на думку колегії суддів, не позбавляє суд першої інстанції необхідності надати оцінку доказам здобутими за результатами проведення зазначених обшуків з точки зору їх допустимості.

Колегія суддів повторно констатує, що обшук житла чи іншого володіння особи, як слідча дія, проводиться виключно на підставі ухвали слідчого судді. Щодо застосування положень ч.3 ст. 233 КПК України, то цією нормою закону регламентовано не проведення слідчої дій у виді обшуку, регламентація проведення якої надана у ст.ст. 234-236 КПК України, а можливість входу до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді. Звернення до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку є фактом легалізації вчинення саме такої дії, тобто входження до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчим суддею. Зазначеним вище законом визначений перелік осіб, які можуть вчинити цю дію, мета вчинення такої дії та умова, за якої є можливим її вчинення. Так, відповідно до ч.3 ст. 233 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. Аналіз указаної норми закону дає підстави стверджувати про те, до постановлення ухвали слідчим суддею до житла чи іншого володіння особи можуть увійти лише слідчий, прокурор чи дізнавач. Можливість такого входження законодавець пов`язує виключно із необхідністю врятування життя людей та майна або із необхідністю безпосереднього переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. Необхідність входження до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчим суддею повинна носити невідкладний характер, тобто необхідність такої дії виникає безпосередньо перед чи на протязі нетривалого періоду часу перед її вчиненням, а фактичні обставини указують на необхідність негайного вчинення цієї дії оскільки у випадку її відкладення на більш пізній час підстави для досягнення мети такого входження можуть припинити своє існування. Тобто, для вирішення питання про допустимість доказів, здобутих внаслідок такого входження, стороні, яка надає відповідні докази є необхідним доведення наявності як мінімум одного із двох випадків, передбачених законом, та невідкладності вчинення цієї дії. При цьому колегія суддів повторно констатує те, що можливість входження до житла чи іншого володіння до постановлення ухвали слідчим суддею пов`язується виключно із необхідністю врятування життя людей та майна, а не із необхідністю збирання доказів внаслідок проведення слідчої дій у виді обшуку, правова регламентація якої передбачена статтями 234-236 КПК України.

Визнаючи фактичні дані які встановлені у результаті проведення зазначених вище обшуків допустимими доказами суд першої інстанції зазначених вище вимог кримінального процесуального закону не врахував. Зокрема судом не було перевірено чи існував один із передбачених законом випадків входження у житло чи інше володіння особи до постановлення ухвали слідчим суддею та чи був цей випадок невідкладним. В контексті невідкладності випадку входження у житло та інше володіння обвинувачених судом першої інстанції не було враховано те, що таке входження відбулося після неодноразового проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, що надавало органу досудового розслідування підстави та час для звернення до слідчого суддів із клопотанням про проведення обшуку. Тобто, судом під час аналізу і оцінки доказів у ході ухвалення вироку положення ст. ч.3 ст. 233, ст. 234 КПК України враховані не були.

Сукупність допущених порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме неврахування положень ЄСПЛ в частині підбурювання (провокацій) на вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів та неврахування положень ч.3 ст. 233 і ст. 234 КПК України перешкодили суду ухвалити вирок, який би відповідав критеріям законності, обґрунтованості та вмотивованості. У зв`язку із цим, відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України, ці порушення визнаються колегією суддів істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що дає колегії суддів, відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підстави для скасування вироку Святошинського районного суду міста Києва 04 квітня 2023 року ухваленого щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Оскільки у ході розгляду справи судом першої інстанції свідок, анкетні дані якого змінені на « ОСОБА_13 », не допитувався, а його допит є обов`язком для забезпечення повноти перевірки заяви про наявність провокації на вчинення злочину, та із урахування інших наведених обставин, які не можливо усунути у ході апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про запобіжний захід, колегія суддів враховує те, що обом обвинуваченим запобіжний захід у виді взяття під варту був обраний (змінений) у зв`язку із ухваленням щодо них обвинувального вироку та призначення покарання у виді позбавлення волі. При цьому колегія суддів враховує те, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, обидва обвинувачені порушували умови попередньо обраного щодо них запобіжного заходу, не виконували покладені на них обов`язки та що ці заходи не в змозі були попередити наявні ризики із яким закон пов`язує необхідність застосування запобіжного заходу. У зв`язку із скасуванням вироку Святошинського районного суду міста Києва 04.04.2023 року та відсутністю підстав вважати те, що інші запобіжні заходи не в змозі забезпечити належну процесуальну поведінку обвинувачених та попередити існуючі ризики, колегія суддів вважає за можливе змінити щодо обох обвинувачених обрані щодо них запобіжні заходи у виді взяття під варту на особисте зобов`язання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України у суді першої інстанції.

Змінити обраний щодо ОСОБА_10 запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Змінити обраний щодо ОСОБА_11 запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

На підставі ч.5 ст.194 КПК України покласти на обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наступні обов`язки:

- не відлучатися із населеного пункту, в якому вони зареєстровані, проживають чи перебувають, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- прибувати по першому виклику до суду;

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 негайно звільнити з-під варти в залі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ

_____________________ ОСОБА_2 _____________________ ОСОБА_3 _____________________ ОСОБА_4