Окрема думка судді ОСОБА_1
до постанови Касаційного кримінального суду
1. Я погодився з більшістю колегії у тому питанні, яке було передано на вирішення Об`єднаної палати, і з висновком, що «речі та документи, отримані у порядку тимчасового доступу, можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази, і той факт, що вони отримані на підставі положень КПК, які регламентують здійснення та реалізацію заходів забезпечення кримінального провадження, та не є слідчою дією, не впливає на їх допустимість».
2. Однак я не погодився із визнанням засудженого винуватим на підставі частини 5 статті 111-1 КК.
3. Шевченко засуджений за добровільне зайняття громадянином України посади, пов`язаної з використанням організаційно-розпорядчих функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території.
4. Він з травня по 23 вересня 2022 року обіймав посаду «мастера леса» у «Боровском лесничестве» «ГП «Купянское лесное хозяйство», створеного Военно-гражданской администрацією Купянського района Харьковской области у смт Борова Ізюмського району Харківської області, де здійснював розподіл деревини серед населення, надавав дозволи на рубку деревини, яка розміщувалася на ділянках і складах Борівського лісництва та перебувала на балансі підприємства, тобто виконував організаційно-розпорядчі обов`язки.
5. За цю діяльність він був засуджений до позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців за кримінальним законом, який передбачає позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.
6. Враховуючи таку жорстку санкцію, передбачену законодавцем, суди зобов`язані хоча б забезпечити обвинуваченій особі право на бути судимим відповідно до чіткого та передбачуваного кримінального закону, тлумачення якого узгоджується з Конституцією і міжнародним правом.
7. Багато сторінок в рішеннях попередніх інстанцій займає опис історичних подій з жовтня 1945 року до 24 лютого 2022 року, які суди, мабуть, вважали «контекстуальним елементом» злочину, але які мали б значення, якщо б Шевченко напав на Україну, але не мають жодного стосунку до цієї справи.
8. Це завадило судами приділити належну увагу дійсно важливим обставинам, що мають критичне значення для застосування кримінального закону в цій справі і які є справжнім контекстом подій, що стали підставою для обвинувачення. Ця окрема думка має на меті окреслити ті фактори і обставини, які становлять «контекстуальний елемент» справи і мали вплинути на оцінку дій засудженого.
2. Доступність закону
9. Зрозуміло, що закон має бути відомим і передбачуваним для людини на час вчинення нею дій або бездіяльності, за які вона притягається до кримінальної відповідальності.
10. Стаття 57 Конституції передбачає, що закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення в порядку, встановленому законом, а стаття 58 - що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
11. Відповідно до статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) встановлює, що нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Аналогічна норма міститься в Міжнародному пакті про громадянські і політичні права, і взагалі є добре усталеним принципом права.
12. ЄСПЛ вважає, що «людина має знати з виразів відповідного положення і, якщо треба, за допомоги його судового тлумачення і отримання належної правової поради, яка дія та/або бездіяльність потягнуть кримінальну відповідальність для нього і яке покарання може бути до нього застосовано за вчинену дію та/або бездіяльність».[2]
13. Враховуючи, яку увагу приділяє ЄСПЛ питанню зрозумілості закону, тим більше можна дійти висновку, що засудження за законом, про який особа взагалі не знала внаслідок певних обставин, буде визнано порушенням.
14. Немає сумніву, що стаття 111-1 КК є чинною з погляду статті 57 Конституції, оскільки відповідний закон був опублікований в передбаченому законом порядку. Також зрозуміло, що відповідно до статті 68 Конституції незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.
15. Принцип іgnoratia legis neminem excusat, втілений в цьому положенні, є одним з наріжних каменів правової системи, оскільки забезпечує обов`язковість та ефективність закону. Він ґрунтується на презумпції знання закону - після належної публікації громадянин вважається обізнаним із його змістом.
16. Однак в цій справі питання стосується не проблем з оприлюдненням закону, а доступності опублікованого закону на території, на якій українська влада втратила контроль внаслідок окупації. За звичайних обставин сам факт належної публікації закону запускає дію цієї презумпції, тому людина не може посилатися на його незнання як на виправдання своїх дій.
17. Як і будь-яка презумпція, це юридичне припущення допускає спростування обставинами справи, оскільки здоровий глузд не може приноситися в жертву силогізму.[3]За надзвичайної ситуації, зокрема, у випадку втрати контролю над територією або інших подібних обставин, держава, яка притягає до кримінальної відповідальності людини, має довести, що вона забезпечила виконання двох фундаментальних вимог до закону: доступності (accessibility) та передбачуваності (foreseeability). Якщо держава не забезпечила базової доступності закону, презумпція його знання втрачає свою силу.
18. Таким чином, у цій справі, суди мали встановити, чи знав засуджений про сам факт ухвалення і зміст статті 111?1 КК, що набула чинності 15 березня 2022 року.
19. Смт Борова та наближені до нього населені пункти перебували в окупації з 26 лютого по 23 вересня 2022 року, як стверджується у вироку. Тобто українська влада втратила контроль над цією територією до набрання чинності статтею 111?1 КК.
20. За таких обставин доступність для обвинуваченого закону, на підставі якого його обвинувачують, на час вчинення ним інкримінованих дій, становить одну з обставин, яка має бути доведена. Без впевненості у тому, що умова доступності закону виконана, засудження може становити порушення і статті 58 Конституції, і статті 7 Конвенції.
21. Пов`язане з цим питання: чи мав засуджений можливість, навіть не знаючи про існування статті 111-1 КК, передбачити, що найнявшись майстром лісу і займаючись впорядкування використання лісу місцевими жителями, він вчиняє злочин, що загрожує позбавленням волі на строк від 5 до 10 років.
22. Наприклад, в справі Кононова ЄСПЛ, визнаючи певні проблеми з доступністю закону, зазначив, що, враховуючи відверто незаконний характер катувань та вбивства дев`яти жителів села, навіть за побіжного обдумування заявнику мав би зрозуміти, що ці дії суперечать закону і звичаям війни.[4]
23. Однак уявити, що людина вчиняє злочин, працюючи в лісництві і виконуючи роботу, пов`язану з впорядкуванням користування лісом на окупованій території, до набрання чинності статтею 111?1 КК було абсолютно неможливо. Тому не можна припустити, що без ознайомлення з автентичним текстом закону в надійному джерелі, людина могла передбачити на підставі якихось моральних міркувань злочинність таких дій.
24. Враховуючи непередбачувану криміналізацію такої поведінки, вимоги до доступності закону в інформаційному сенсі мають бути найвищими.
25. Однак суди не приділили цьому питанню жодної уваги, хоча мали врахувати надзвичайні фактичні обставини у вирішенні питання обізнаності засудженого із законом.
3. Чи є лісництво органом влади
26. Частина 5 статті 111-1 КК передбачає відповідальність за:
«Добровільне зайняття громадянином України посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора…»
27. Оскільки лісництво, де працював під час окупації засуджений, мало статус «державного підприємства» за законодавством Російської Федерації, ключовим правовим питанням є те, чи може таке підприємство вважатися «органом влади» в значенні частини 5 статті 111?1 КК.
28. Більшість суддів Об`єднаної палати відповіла на це питання ствердно, пославшись на дефініцію «окупаційної адміністрації» в пункті 6 статті 1?1 закону «Про забезпечення прав і свобод та правовий режим на тимчасово окупованій території України»[5]:
«сукупність державних органів і структур Російської Федерації, функціонально відповідальних за управління тимчасово окупованими територіями, … в тому числі органи, організації, підприємства та установи…».
29. Проте такий підхід є хибним.
30. По-перше, це положення набрало чинності 07 травня 2022 року, тобто після окупації відповідної території. Тому при його застосуванні суди мали взяти до уваги міркування, викладені в попередньому розділі.
31. По-друге, я вважаю неприпустимим визначення меж кримінальної відповідальності шляхом запозичення термінології з актів інших галузей права, які мають іншу мету регулювання.
32. Цей Суд завжди прискіпливо ставився до питання, чи можна вважати положення законодавства, яке не входить в корпус норм Кримінального кодексу, «законом про кримінальну відповідальність» в значенні статті 58 Конституції.
33. Конституційний Суд України також наголошував, що «виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи». Далі КСУ дійшов висновку, що зміни, внесені до правових актів інших галузей права, посилання на які містить диспозиція кримінального закону, не змінюють самого кримінального закону, і, відповідно, не тягнуть за собою застосування положення частини 1 статті 58 Конституції України та КК, які визначають зворотну дію закону в часі.[6]
34. Підхід, який застосовується при визначенні змісту кримінального закону у контексті декриміналізації, у випадку «криміналізації» діяння має застосовуватися ще з більшою суворістю.
35. Тепер повернемося до формулювань частини 5 статті 111-1 КК. В ній йдеться про посаду «у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора…».
36. Використана законодавцем зв`язка «у тому числі» з погляду лінгвістики означає відношення частки до цілого:
«Органи влади» - це родове (широке) поняття;
«Окупаційна адміністрація» - це видове (вужче) поняття.
37. Отже, окупаційна адміністрація в розумінні частини 5 статті 111-1 КК є лише різновидом органу влади. Якщо певна структура (підприємство) не є «органом влади» за своєю суттю, вона не може автоматично стати об`єктом цієї норми лише тому, що в іншому законі її включили до переліку «структур адміністрації». Якби законодавець мав на меті охопити державні підприємства окупанта, він би застосував сполучники «а також» або «та створені ними установи, підприємства тощо». Вживання «у тому числі» свідчить про зворотне - намір обмежити відповідальність лише посадами в органах, що здійснюють владні повноваження.
38. Таким чином, зайняття посади в державному підприємстві саме по собі не охоплюється складом злочину, передбаченим частиною 5 статті 111-1 КК.
39. Але навіть якщо залишити осторонь питання невиправданого розширеного тлумачення «органу влади», залишається ще низка міркувань, які мали бути враховані.
40. Хоча Об`єднана палата послалася на те, що на діяльність засудженого не поширюється захист положень Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року, однак не зазначила, які саме її положення вона мала на увазі.
41. Для оцінки добровільності зайняття посади важливо враховувати, що окупаційна влада має право, за певними виключеннями, примушувати до роботи, і такий примус допустимий за міжнародним гуманітарним правом.
42. Стаття 51 Женевської конвенції IV[7]дозволяє примушувати дорослих цивільних осіб на окупованій території до роботи, яка необхідна або для потреб окупаційної армії чи комунальних служб, або для харчування, житла, одягу, транспортування чи охорони здоров`я населення окупованої країни. Перелік таких робіт може бути достатньо широким, враховуючи обов`язок окупанта вживати всіх можливих заходів для відновлення та забезпечення, наскільки це можливо, громадського порядку та безпеки.[8]Такий примус може поширюватися на посадових осіб і суддів, з певними обмеженнями, передбаченими статтею 54 Женевської конвенції IV.
43. Наявність таких повноважень в окупаційної влади виключає добровільність згоди на виконання такої роботи навіть за відсутності прямої погрози, оскільки підкорення законному наказу окупаційної влади не означає добровільну дію.
44. Доповідь Управління Верховного комісара ООН відзначає:
«Ці переслідування ґрунтуються на занадто широкому та неточному положенні, включеному до Кримінального кодексу України у березні 2022 року, яке потенційно криміналізує фактично будь-яку трудову або підприємницьку діяльність на окупованій території. Завдяки цьому виникає ризик криміналізації діяльності, до якої людей окупаційна держава може примушувати відповідно до норм міжнародного гуманітарного права про окупацію, і яка може бути необхідною та корисною для нормального життя населення окупованої території. Ці переслідування призвели до випадків подвійної віктимізації, коли особи, які постраждали від порушень прав людини спочатку під час російської окупації, потім знову піддавались кримінальному переслідуванню за колабораціонізм, таким чином, що порушуються їхні права».[9]
5. Крайня необхідність
45. Суди геть не взяли до уваги питання виживання на окупованій території. Навіть якщо відкинути міркування законного примусу, залишається необхідність для людей, залишених в окупації, забезпечувати хоча б мінімальний рівень життя. Для цього їм потрібне джерело доходу, і таке джерело неможливо знайти без взаємодії з окупаційною владою.
46. Стаття 111-1 КК, якщо тлумачити так широко як в цій справі, забороняє будь-яку співпрацю з окупантом, навіть у вигляді найму для виконання технічних або обслуговуючих функцій. Це ставить населення, що опинилося під владою окупанта, перед вибором: зубожіння і голод або довге тюремне ув`язнення у разі деокупації.
47. Кримінальне право, забороняючи певну поведінку, має залишати реальну можливість законослухняної поведінки, яка не пов`язана із загрозою для життя, здоров`я і благополуччя людини. Слід взяти до уваги, що створення умов, які ведуть до зубожіння населення, становить порушення міжнародного гуманітарного права і може навіть кваліфікуватися як воєнний злочин відповідно до статті 8(b)(xxv) Римського статуту Міжнародного кримінального суду.
48. Я не думаю, що законодавець мав на меті створити таку нестерпну моральну дилему для людей, залишених в окупації. У будь-якому разі необхідність виживання ставить питання про крайню необхідність в значенні статті 39 КК, яке судами зовсім не було досліджено.
49. Таким чином, суди, не дослідивши контекст окупації і не спростувавши, що засуджений діяв під дією різних факторів, які виключають добровільність, дійшли нічим не обґрунтованого висновку, що єдино можлива мета, з якою він погодився на цю роботу, - це завдати «шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України».
50. Я вважаю, що у цьому випадку право засудженого суди судимим за доступним і передбачуваним законом, тлумачення якого узгоджується з міжнародними зобов`язаннями та здоровим глуздом, не було забезпечено.
51. Як наслідок його засудження викликає серйозні сумніви з погляду принципів справедливості, індивідуалізації кримінальної відповідальності та пропорційності у кримінальному судочинстві України.
52. Я згоден з тим, що положення статті 111-1 КК сформульовані в занадто широких формулюваннях, які не враховують багато аспектів, важливих для прийняття рішення, за що вони справедливо критикуються.
53. Однак широке формулювання закону не надає суду carte blanche у його застосуванні, а покладає на суд відповідальність за адекватне його тлумачення, яке враховує принципи як кримінального, так і міжнародного права, міркування справедливості, щоб не наразити державу на ризик відповідальності за невиконання міжнародних зобов`язань.
54. Оскільки судами не були враховані ці критично важливі міркування, я не міг підтримати їх рішення.
Суддя ОСОБА_2
[3] Oliver Wendell Holmes, The Common Law, London, 1882, p. 36
[6] Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі), № 6-рп/2000 у справі № 1-3/2000, пункт 3
[7] Convention (IV) respecting the Laws and Customs of War on Land and its annex: Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land. The Hague, 18 October 1907, Regulations: Art. 43
[8] IV Конвенція про закони і звичаї війни на суходолі та додаток до неї: Положення про закони і звичаї війни на суходолі, стаття 43