ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

представник

неповнолітньої потерпілої адвокат ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження№0000634 за апеляційними скаргами прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 , обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2024 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пески Корсунського району Ульянівської області СРСР, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, пенсіонера, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років.

Вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 152 КК України, а саме як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій (зґвалтування) вчинені щодо особи, яка недосягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

За встановлених судом обставин ОСОБА_7 в період часу з 2014 року по 2019 рік (більш точний час не встановлено), маючи на меті вчинення дій сексуального характеру пов`язаних з вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, з метою задоволення власної статевої пристрасті від розпусних дій з малолітньою особою, став на шлях вчинення умисного злочину, пов`язаного з порушенням статевої свободи та статевої недоторканності особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Так, в період часу з 2014 року по 2019 рік (більш точний час не встановлено), ОСОБА_7 знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, користуючись довірою своєї малолітньої доньки ОСОБА_11 , 2006 р.н., умисно вчиняв дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним та оральним проникненням в її тіло з використанням геніталій.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення насильницьких дій, бажаючи задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи малолітній вік своєї доньки ОСОБА_11 , природну вікову незрілість, в період часу з 2014 року по 2019 рік (більш точний час не встановлено), перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 , користуючись відсутністю поблизу матері малолітньої особи та інших дорослих осіб, які могли б перешкодити вчиненню злочину, користуючись безпорадним, з огляду на вік, станом малолітньої ОСОБА_11 , перебуваючи у безпосередній близькості до останньої, знімав одяг з потерпілої та вчиняв дії сексуального характеру, а саме: оголення статевих органів ОСОБА_11 , стимулював власне статеве збудження, після чого в подальшому проникав статевим органом в ротовий отвір ОСОБА_11 , задовольняючи таким чином свою статеву пристрасть, чим посягнув на статеву недоторканість, нормальний фізичний та психічний розвиток малолітньої доньки. Далі, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, у період часу з 2014 року по 2019 рік (більш точний час не встановлено), перебуваючи за місцем свого мешкання у будинку АДРЕСА_1 , використовуючи фізичну та вікову перевагу, усвідомлюючи, що малолітня ОСОБА_11 не розуміє характер та значення вчинюваних відносно неї протиправних дій, користуючись безпорадним станом потерпілої, яка, у тому числі через свій вік не здатна фізично чинити опір та уникнути злочинного посягання через свою фізичну та психічну слабкість, клав оголену ОСОБА_11 на диван та знімав із себе та неї одяг. Далі ОСОБА_7 будучи без одягу, оголеним, лягав на малолітню ОСОБА_11 та вчиняв дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням своїм статевим органом, які проявились у вагінальному проникненні ОСОБА_7 геніталіями в тіло ОСОБА_11 , незалежно від її добровільної згоди, після чого вчиняв статевий акт з останньою, таким чином задовольняючи свою статеву пристрасть, чим посягнув на статеву недоторканість, нормальний фізичний, а також психічний розвиток малолітньої доньки.

Таким чином, ОСОБА_7 маючи на меті задоволення свої статевої пристрасті, посягаючи на нормальний моральний, фізичний та психічний розвиток малолітньої потерпілої, будучи достовірно обізнаним про вік своєї доньки ОСОБА_11 , вчиняв насильницькі дії відносно останньої, негативно впливаючи на її психіку та на фізичний розвиток.

Далі ОСОБА_7 наказував малолітній ОСОБА_11 не розповідати нікому про те, що між ними сталося, погрожував останній тим, що віддасть її до сім`ї з нетрадиційними сексуальними відносинами, тим самим здійснював на малолітню потерпілу моральній тиск та залякування останньої.

Внаслідок злочинних дій, які знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями інтимного спілкування людей, ОСОБА_7 посягнув на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, оскільки, вчиняючи насильницькі дії щодо малолітньої ОСОБА_11 , він створив загрозу деформації її моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми та нормальному моральному і фізичному становленню, а також сприяв формуванню у неї антиморальних поглядів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене ч. 4 ст. 152 КК України.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на те, що з огляду на часткове визнання винуватості обвинуваченим, засудження ним свої дій, а також на поведінку малолітньої потерпілої, суд призначив обвинуваченому занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на порушення його права на захист, права свободу та особисту недоторканість, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, й надання судом неналежної оцінки його особі та обставинам, визначеним ст. 66 КК України.

На переконання обвинуваченого, захисник ОСОБА_8 не виконував належним чином свої обов`язки та не надавав йому кваліфікованої правової допомоги, зокрема з огляду на те, що захисник жодного разу не відвідав його в умовах ДУВП №4. При цьому, обвинувачений звертає увагу на те, що він не має фахової юридичної освіти та йому вкрай важко здійснювати захист своїх прав самостійно.

В апеляційні прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, доповнивши резолютивну частину вироку суду першої інстанції рішенням про внесення відомостей про особу обвинуваченого до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що суд, всупереч вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст.152 КК України, спрямоване проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, не вирішив питання про внесення даних про особу обвинуваченого до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали подані ними апеляційні скарги, просили їх задовольнити та змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, пом`якшивши його, обмежившись фактично відбутим обвинуваченим покаранням. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила вирок змінити з підстав наведених в апеляційній скарзі прокурора. Проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту заперечувала.

Представник потерпілої - адвокат ОСОБА_9 заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вважала їх безпідставними та просила залишити їх без задоволення. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_7 , винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.

Крім того, суд першої інстанції надав належну оцінку твердженням обвинуваченого щодо того, що статеві відносини з потерпілою він мав за її добровільної згоди, а також через вмовляння потерпілої, якій він не міг відмовити та обгрунтовано оцінив таку позицію обвинуваченого, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Оцінюючи такі твердження обвинуваченого суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що до досягнення 14 років згода малолітньої особи на сексуальні стосунки є абсолютно юридично нікчемною і добровільність згоди виключається оскільки особа не усвідомлює характер і значення вчинюваних з нею сексуальних дій, тому кримінальна відповідальність за ст. 152 КК України не виключається. При цьому, суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що на момент здійснення статевого акту з дочкою, останній їй не виповнилося 14 років, отже, навіть, якщо потерпіла і висловлювала прохання на вступ з нею у статевий акт, ОСОБА_7 , будучи дорослою людиною, батьком, не міг не розуміти вчинюваних по відношенню до дитини, яка є його рідною дочкою, протиправності своїх дій, та негативних наслідків, які настануть.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та вважає що такі доводи обвинуваченого, які були аналогічними з доводами в суді першої інстанції, яким суд надав належну та вичерпну оцінку, є необгрунтованими та безпідставними, які спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності за вчинене діяння.

Отже, колегією суддів під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження встановлено, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, зокрема допитав потерпілого та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для забезпечення повного та неупередженого судового розгляду.

Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо порушення права на захист, внаслідок не надання захисником кваліфікованою правової допомоги обвинуваченому, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

З матеріалів кримінального провадження видно, що адвокат ОСОБА_8 здійснював захист обвинуваченого на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правничої допомоги від 18.06.2024 року. З часу призначення адвокат ОСОБА_8 був присутнім в усіх судових засіданнях, висловлював свою позицію з приводу заявлених учасниками клопотань, заявляв клопотання, які підтримував обвинувачений, приймав участь у допиті свідків та дослідженні письмових доказів, а також подав апеляційну скаргу.

Водночас, обвинувачений під час судового розгляду як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції не заявляв клопотань про відмову від захисника, призначення йому іншого захисника, а також скарг на неналежне здійснення захисту, порушення захисниками вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Правил адвокатської етики», вимог КПК України в частині неповноти та неправильності захисту обвинуваченим до суду, як першої інстанції так і апеляційної інстанції та органів адвокатського самоврядування не подавав.

Об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_7 , передбачених частиною третьою статті 6 Конвенції, статтею 59 Конституції України, статтею 20, частинами третьою, четвертою статті 42 КПК України, у матеріалах справи не міститься.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що наведені обвинуваченим доводи не дають підстав стверджувати про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону та порушення права обвинуваченого на захист.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ОСОБА_7 ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Цих вимог закону, при ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним особливо тяжким злочином, вчиненим стосовно малолітньої особи проти її особистої волі, з посяганням на недоторканість, які мають характер насильницьких, та є систематичними, тяжкість наслідків - фізичні та моральні страждання, завдані потерпілій та наслідки, які можуть негативно проявитися у майбутньому в статевому розвитку неповнолітньої потерпілої, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, пенсіонер, на обліках у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, згідно з висновком судово-психіатричного експерта № 662 від 01.11.2023 ОСОБА_7 в період інкримінованого йому діяння будь-який психічний розлад не виявляв і в даний час також не виявляє, у період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними й у теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.

Також суд врахував, що згідно з положеннями ст. 52 Конституції України, будь-яке насильство над дитиною та її експлуатація переслідується за законом; положення Конвенції про права дитини, згідно якої завданням кожної держави є надання дитині такого захисту і піклування, які необхідні для її гаразду, захист дитини від усіх форм дискримінації або покарання, фізичного та психологічного насильства, образ чи зловживань, недбалого і брутального поводження та експлуатації, забезпечення її здорового розвитку, тощо; положення Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року, яка ратифікована Постановою ВР № 789-XII від 27.02.1991, згідно з якою дитина, внаслідок її фізичної і розумової незрілості, потребує спеціальної охорони і піклування, включаючи належний правовий захист як до, так і після народження. Жодна дитина не може бути об`єктом незаконного посягання на її честь і гідність, держава вживає всіх необхідних законодавчих, адміністративних, соціальних і просвітніх заходів з метою захисту дитини від усіх форм фізичного та психологічного насильства, образи чи зловживань, відсутності піклування чи недбалого і брутального поводження та експлуатації. Держава зобов`язана захищати дитину від усіх форм сексуальної експлуатації та сексуальних розбещень; норми чинного кримінального Закону, який забезпечує охорону та недоторканість статевої свободи особі, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її статі.

Вказані норми направлені на захист прав дитини як потерпілої особи, тому й запроваджується абсолютна заборона нашкодити її статевій свободі, навіть за її добровільної згоди щодо вчинення зґвалтування. Законодавець, вводячи таке табу на посягання на статеву свободу дитини навіть з урахуванням її добровільної згоди, обґрунтовує своє рішення тим, що особа, яка не досягла чотирнадцяти років, через свій малий вік не може адекватно сприйняти події та усвідомлювати наслідки прийнятого рішення, таким чином перебуває у безпорадному стані.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому судом не встановлено.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченому, суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що обвинувачений вчинив злочин проти статевої свободи відносно особи, з якою він перебуває у сімейних відносинах, не усвідомив, ані сутності вчиненого щодо дитини, яка на час вчинення злочинів була малолітньою, ані наслідків, до яких призвели його протиправні дії, суд дійшов висновку що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкцій інкримінованого злочину у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання, яке визначено у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованого злочину, й вважає, що таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Доводи сторони захисту про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Крім того, колегія суддів зазначає, що термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Між тим, стороною захисту не наведено належних доводів та аргументів, які б давали підстави вважати, що покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років є явно не справедливим у цьому випадку.

Всі наведені захисником та обвинуваченим доводи висновків суду про необхідність призначення покарання в межах санкції інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення не спростовують, оскільки обставини, на які вони посилаються, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.

Посилання обвинуваченого та його захисника про те, що суд не надав належної оцінки тому, що його дружина має вади здоров`я, є інвалідом та потребує постійного догляду, який може надати лише обвинуваченим, не заслуговують на увагу, оскільки вказані обставини існували на час вчинення обвинуваченим інкримінованих йому діянь, не стали тими стримуючими факторами від вчинення кримінального правопорушення, а навпаки певним чином були передумовою їх вчинення. Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що на цей час донці обвинуваченого виповнилося 18 років, вона є повнолітньою особою, яка самостійно може забезпечити належний догляд своїй матері.

Також апеляційний суд не приймає до уваги доводи сторони захисту про можливість пом`якшення обвинуваченому покарання, обмежившись фактично відбутим ним покаранням, з огляду на таке.

З матеріалів справи видно, що в ході досудового розслідування ухвалою слідчого судді від 19.09.2023 стосовно обвинуваченого було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжувався та діє до цього часу. Фактично відбутий обвинуваченим термін покарання складає близько одного року шість місяців.

Санкцією ч. 4 ст. 152 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років.

Разом з цим, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, передбачено статтею 69 КК України

Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

У даному випадку, суд апеляційної інстанції, як і суд першої інстанції не встановив обставин, які істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та таких обставин, які б вказували на їх зв`язок з вчиненим злочином і чому вони та в який спосіб істотно знизили його тяжкість, що було б підставою для застосування положень ст. 69 КК України.

Обставини, на неврахування яких посилаються апелянти, на переконання колегії суддів, жодним чином не впливають на суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим діянь та, відповідно, не знижують ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, а, окрім того, апелянтами не зазначено, яким же чином наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого.

На переконання колегії суддів наведені обвинуваченим та його захисником обставини, які, на їх думку впливають на призначення покарання, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження у будь-якому випадку не знижують тяжкості й небезпечності вчиненого особливо тяжкого злочину, а призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання не сприятиме досягненню мети покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що суд безпідставно не визнав обставини, що пом`якшують йому покарання, зокрема активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке виразилося у наданні органу досудового розслідування всіх фото та відеозаписів, систематичне його домагання з боку потерпілої, знущання над ним бабусі, необхідність догляду на жінкою з інвалідністю, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Слід зазначити, що під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

Отже, факт активного сприяння у розкритті злочину повинні знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Разом з цим, з обвинувального акту видно, що орган досудового розслідування за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 4 ст. 152 КК України, вчиненим ОСОБА_7 не встановив у цьому кримінальному провадженні будь яких обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема і активне сприяння слідству, такої обставини не було встановлено і судом першої інстанції.

Посилання обвинуваченого на те, що він добровільно надав органу досудового розслідування флешносій з відеозаписами та фотографіями та надання ним пояснень з приводу подій, в цьому випадку, не можна розцінювати, як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки згідно обставин кримінального провадження, протиправні дії ОСОБА_7 , виразилися у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій (зґвалтування) вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, було виявлені на підставі заяви психолога та неповнолітньої потерпілої, яка повідомила органам поліції про ведення обвинуваченим відео та фотозйомки, які він в подальшому показував потерпілій та вона знала, що вони зберігаються на флешносії. Крім того, надання обвинуваченим цих доказів були обумовленні його впевненістю в тому, що наявні на флешносії відеозаписи та фотографії підтверджують його невинуватість, через добровільну згоду дитини на такі дії, а тому, такі дії обвинуваченого не можна вважати добровільними та вважати їх спрямованими на сприяння розкриттю злочину.

Що стосується посилань обвинуваченого, як на обставину, що на його думку пом`якшує покарання - збіг тяжких сімейних обставин та душевного хвилювання, спричиненого систематичними вмовляннями з боку малолітньої доньки, то апеляційний суд зазначає таке.

За змістом п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, на що посилається обвинувачений, це поєднання істотних для особи чинників фізичного, матеріального чи морального характеру, що негативно впливають на основні сфери її життя (особисте або сімейне життя, професійна діяльність, освіта, тощо). Збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин означає наявність таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки.

Збіг цих обставин здійснює формування мотивів вчинення злочину, послаблює волю особи та обумовлює вибір злочинної поведінки. Особа вчиняє злочин з метою усунення або послаблення впливу тяжких обставин, їх негативних наслідків, або в результаті того, що вплив цих обставин на психіку особи послабив її вольовий контроль, знизив її увагу, обережність, здатність керувати своїми діями. Навіть одна, але тяжка обставина може вплинути на психіку особи, послабити волю, знизити її опірність ситуації, що згідно з морально-етичними нормами суспільства викликає поблажливе ставлення до особи, яка вчинила злочин.

Судова практика визнає ними, зокрема: смерть або тяжку хворобу рідної чи близької особи; хворобу винного; втрату ним роботи; складні житлові умови; подружню зраду або іншу подію, що спричинила конфлікт у сім`ї; важкий матеріальний стан; проживання підлітка в сім`ї п`яниць чи наркоманів. Ці обставини нерідко стимулюють девіантну поведінку особи.

Для визнання цих обставин такими, що пом`якшують покарання, необхідно встановити об`єктивний зв`язок між даними обставинами і вчиненим кримінальним правопорушенням.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 66 КК України однією з обставин, що пом`якшує покарання, визнається вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.

Перебування особи під впливом сильного душевного хвилювання передбачає, що у такої особи до початку вчинення злочину (або принаймні до його закінчення) раптово виник стан фізіологічного афекту, який був зумовлений систематичністю певних дій потерпілого, що мають багаторазовий характер.

Водночас матеріали кримінального провадження, так само як і апеляційна скарга обвинуваченого не містять жодних відомостей на підтвердження того, що обвинувачений піддавався впливу будь-яких з вище перерахованих чинників, які б стали причиною вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, посилаючись на те, що він вчинив кримінальне правопорушення внаслідок систематичного знущання над ним тещі, а також хвороби дружини, не надав суду належних доказів на підтвердження наявності таких обставин, не навів в чому саме виразилося таке знущання, який негативний вплив вони призвели на його психіку, яким чином вони вплинули на формування мотивів вчинення кримінального правопорушення, послабили його волю та обумовлювали вибір злочинної поведінки, а саме вчинення дій сексуального характеру щодо своєї малолітньої доньки на протязі тривалого часу та причинно-наслідкового зв`язку між вчинення злочину та цими обставинами.

З аналогічних підстав не заслуговують на увагу і доводи обвинуваченого з приводу того, що вчинення кримінального правопорушення відбулося під впливом душевного хвилювання, спричиненого систематичними вмовляннями з боку малолітньої доньки.

Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що надаючи пояснення в суді першої інстанції з приводу інкримінованих йому подій, обвинувачений вказував про те, що він розумів характер вчинюваних ним дій, намагався пояснювати донці що інтимні відносини можливі лише після її повноліття, свідомо робив фото і відео, а згідно з висновком судово-психіатричного експерта № 662 від 01.11.2023 ОСОБА_7 в період інкримінованого йому діяння будь-який психічний розлад не виявляв і в даний час також не виявляє, у період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки активного сприяння розкриттю злочину, збігу тяжких обставин, сильного душевного хвилювання, передбачені п. 1, 5, 7 ч. 1 ст. 66 КК України, у зв`язку з чим доводи обвинуваченого щодо необхідності визнання таких обставини, як такі, пом`якшують йому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

Щодо доводів обвинуваченого про неврахування судом інших обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів зауважує, що відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України суд, призначаючи покарання, може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті. Водночас, за змістом цієї норми, це не є обов`язком суду, натомість законодавець наділив суд дискреційним повноваженням визнати ті чи інші обставини, такими, що пом`якшують покарання, виходячи із конкретних обставин кримінального провадження. У цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції не встановив таких обставин, не вбачає таких і суд апеляційної інстанції.

Підсумовуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що у цьому випадку підстави для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України відсутні, оскільки судом першої інстанції не встановлено, а в апеляційних скаргах не наведено обставин які б істотно знижували тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та свідчили б про те, що призначення покарання у межах санкції ч. 4 ст. 152 КК України, буде явно не справедливим, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне не зазначення у вироку рішення про включення інформації щодо обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, то такі доводи заслуговують на увагу.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються, крім інших рішень, рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Згідно зі ст. 6-1 КВК України Єдиний реєстр осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи - автоматизована електронна база даних, створена для забезпечення збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку, узагальнення даних про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, у тому числі осіб, судимість яких за такі злочини знята або погашена в установленому законом порядку.

Інформація про особу вноситься до реєстру на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили.

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 156 КК України, спрямоване проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, тому відносно останнього є необхідним, в силу вимог кримінального процесуального закону, прийняття рішення про внесення його даних до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

У зв`язку з викладеним, суд апеляційної інстанції приходить до переконання про обґрунтованість заявлених прокурором апеляційних вимог в цій частині, а тому вирок суду першої інстанції необхідно змінити в цій частині

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - змінити.

Включити інформацію про ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 152 КК України, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4