ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/257/25 Справа № 185/5208/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_5 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2024 року у кримінальному провадженні №0000555 від 09.12.2022 року щодо:

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кузнецовськ, Рівненської області, громадянина України, солдата ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням положень статтей 69, 58 КК України у виді службового обмеження для військовослужбовців строком на 1 рік з відрахуванням із суми грошового забезпечення 20 відсотків в дохід держави.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним за наступних обставин.

Під час дії особливого періоду-воєнного стану, солдат ОСОБА_6 , проходячи військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_3 у НОМЕР_1 зведеному загоні, достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку, проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Згідно посадової інструкції заступник начальника 2 прикордонної застави по роботі з персоналом 31 зведеного прикордонного загону ВПС (тип С) капітан ОСОБА_10 , по відношенню до військовослужбовця - інспектора прикордонної служби 2 категорії снайпера 4 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави ВПС (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону, солдата ОСОБА_6 є прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, а останній - підлеглим капітану ОСОБА_10 .

Відповідно до бойового розпорядження командира оперативно тактичного угрупування " ІНФОРМАЦІЯ_4 " бригадного генерала ОСОБА_11 ЛоБР-1264т від 28.11.2022 31 зведений прикордонний загін ВПС (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону передано в оперативне підпорядкування командиру НОМЕР_2 окремої механізованої бригади.

Згідно до бойового розпорядження командира НОМЕР_2 окремої механізованої бригади полковника ОСОБА_12 ?1176/КП/4 від 04 грудня 2022 року командиру зведеного загону НОМЕР_1 прикордонного загону ДПС України необхідно передати в оперативне підпорядкування та завести на позиції 1 окремого стрілецького батальйону 90 військовослужбовців, серед яких було визначено інспектора прикордонної служби 2 категорії снайпера 4 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави ВПС (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону солдата ОСОБА_6 , та заступника начальника 2 прикордонної застави по роботі з персоналом ВПС (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону, капітана ОСОБА_10 .

07.12.2022 року солдат ОСОБА_6 разом з іншими військовослужбовцями НОМЕР_1 прикордонного загону, перебували поблизу АДРЕСА_2 , де йому та іншим військовослужбовцям близько 10 год. 28 хв. заступником начальника 2 прикордонної застави по роботі з персоналом ВПС (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону капітаном ОСОБА_10 доведено усний наказ про те, що згідно до бойового розпорядження командира НОМЕР_2 окремої механізованої бригади полковника ОСОБА_12 ?1176/КП/4 від 04 грудня 2022 року 2 прикордонна застава передана в підпорядкування НОМЕР_3 окремого стрілецького батальйону, із завданням не допустити прориву окупаційних військ на напрямку Райгородка - Чернещина, та наказав висунутися на визначений рубіж оборони з метою зайняття ВОП 33 та на місці організувати бойове чергування.

Отримавши зазначений наказ прямого начальника солдат ОСОБА_6 в усній формі відкрито відмовився від його виконання.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 402 КК України, як непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

В апеляції:

- прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити свій, який визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В строку відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення із 25 січня по 22 березня 2023 року. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, зазначає про м`якість призначеного покарання та його невідповідність даним особи обвинуваченого. Вказує нанеправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, в наслідок чого вважає було безпідставно застосовано положення ст. 69, 58 КК України.

Вважає, що судом не враховано що інкримінований ОСОБА_6 злочин є тяжким та вчиненим проти встановленого порядку несення військової служби, що безпосередньо впливає на військову дисципліну та обороноздатність підрозділів.

Зазначає, що судом безпідставно не враховано, що недотриманням солдатом ОСОБА_6 військової дисципліни, вливає на обороноздатність держави, підрив авторитету та бойової готовності підрозділів ЗСУ, у зв`язку з чим висновки суду про те, що невиконання наказу солдатом не створило тяжких наслідків вважає безпідставними.

Не погодившись з апеляційною скаргою прокурора, захисником ОСОБА_9 подані заперечення, в яких остання просить оскаржуваий вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що оскаржуваний вирок суду є законним та обґрунтованим, а призначене покарання справедливим та необхідним для виправлення обвинуваченого.

Вважає, що судом правомірно враховано, що обвинувачений є особою раніше не судимою, який має міцні соціальні зв`язки та утриманців, проходить військову службу з 24 травня 2022 року, крім того останній приймав безпосередню участь у виконанні заходів щодо забезпечення захисту та територіальної цілісності країни.

Заслухавши учасників судового провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо та разом заперечували проти її задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідністі призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є слушними, з огляду на таке.

Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Реалізація такої мети є одним з аспектів виконання визначених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, якими, зокрема є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, у тому числі потерпілих.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Як слідує з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування зазначених вище положень закону України про кримінальну відповідальність, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, вину у скоєному визнав та щиро розкаявся.

Щодо призначення ОСОБА_6 покарання на підставі приписів ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, суд врахував пом`якшуючу покарання обставину, - щире каяття та перебування на утриманні обвинуваченого матері пенсійного віку, а також стійкі наміри останнього щодо подальшого проходження військової служби.

Надаючи оцінку встановленим судом обставинам, колегія суддів вважає, що призначене покарання не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність через свою м`якість.

Суд у вироку, хоча формально і послався на ступінь тяжкості злочину та дані про особу обвинуваченого, проте фактично їх не врахував, оскільки вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, який має виняткову суспільну небезпечність, оскільки вчинений в період збройної агресії російської федерації, в умовах воєнного стану, при цьому протиправні дії ОСОБА_6 спрямовані на підрив основоположної засади функціювання Збройний Сил України, - дисципланованості.

Таким чином, судом не враховано, що недотримання солдатом ОСОБА_6 військової дисципліни негативно впливає на обороноздатність держави, підриває військовий авторитет та бойову готовність та боєздатності підрозділу.

Зазначені обставини безумовно свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та скоєного ним кримінального правопорушення, що унеможливлює виправлення останнього, шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, за відсутності при цьому реальних факторів та даних, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.

Частиною 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижуть ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначите основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65-67 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного.

Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання з застосуванням положень ст. 69 КК України враховано лише одну пом`якшувачу покарання обставину, - щире каяття та перебування на утриманні ОСОБА_6 матері пенсійного віку, при цьому місцевим судом не наведено належних доказів в підтвердження факту утримання матері, також в матеріалах справи відсутні дані, медична документація про те, що мати ОСОБА_6 за станом здоров`я потребує стороннього догляду.

Щодо щирого каяття ОСОБА_6 , то останнє не може бути визнано тією обставиною, що дійсно істотно знижує ступінь суспільної небезпеки скоєного, так як визнання вини та каяття обвинуваченого відбулось на стадії судового провадження в умовах об`єктивної доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину. При цьому, подальша посткримінальна поведінка обвинуваченого є негативною, оскільки останній своєю протиправною поведінкою, систематичною неявкою до суду та як наслідок оголошенням у розшук не довів свого виправлення.

Доводи захисту щодо поважних причин неявки до суду через проходження військової служби, та як наслідок безпідставне оголошення ОСОБА_6 у розшук є безпідставними, оскільки згідно відповіді на судовий запит, начальником ІНФОРМАЦІЯ_5 надано відомості про те, що ОСОБА_6 з 03 червня 2024 року до місця розташування Держприкордонслужби не прибув та місце знаходження останнього не відоме, дані про те, що останній безвісно відсутній чи оголошений у розшук відсутні, в підтвердження чого долучено наказ №521-Ос від 13 червня 2024 року.

Наведене свідчить про те, що в період з 03 червня 2024 року ОСОБА_6 військову службу не проходив, та до місця дислокації свого підрозділу не з`явився, що об`єктивно свідчить про те, що останній на шлях виправлення не став та продовжив порушувати встановлений порядок несення військової служби, підриваючи тим самим авторитет та боєздатність підрозділу.

Звертається увага на те, що відомості про будь-які обставини непереборної сили чи дані про незадоволений стан здоров`я обвинуваченого, які б свідчили про поважність причин нез`явлення ОСОБА_6 в матеріалах справи відсутні та стороною захисту не надані.

А тому, свідоме ухилення обвинуваченого від явки до суду та залишення військової частини свідчить про стійкість та протиправність намірів останнього та неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

Отже, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, посткримінальну поведінку обвинуваченого а саме схильність вчинення до злочинів проти встановленого порядку несення військової служби, відсутність будь-яких дій з його боку, які б реально вказували на щире каяття у вчиненому злочині, на переконання колегії суддів призначене ОСОБА_6 покарання є явно несправедливе внаслідок своєї м`якості та не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні з ухваленням в цій частині нового вироку.

Вирішуючи питання призначення обвинуваченому ОСОБА_6 виду і розміру покарання, враховується тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжкого, обставини його вчинення, а саме те, що під час дії воєнного стану будучи військослужбовцем ОСОБА_6 відкрито відмовився виконувати наказ заступника командира щодо зайняття позиції на рубежі з метою недопущення прориву окупаційних військ, що в свою чергу в негативно вплинуло на бойову готовність та боєздатність підрозділу.

Також враховується і особа обвинуваченого ОСОБА_6 , який хоча раніше і не судимий, однак посткримінальна поведінка якого є негативної та такою, що свідчить про грубе порушення порядку несення військової служби, приймається до уваги наявність постійного місця проживання, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до вимог ст. 66 КК України слід визнати щире каяття.

Доводи захисту щодо утримання матері, - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , не є такими, що слугують підставою для призначення більш м`якого покарання, оскільки стороною захисту не надано належних доказів в підтвердження факту утримання останньої, крім того в матеріалах справи відсутні докази про те, що обвинувачений є її опікуном, а також медичні дані про те, що ОСОБА_13 за станом здоров`я потребує стороннього догляду.

Також не знайшли свого підтвердження ствердження захисту про те, що ОСОБА_6 є добровольцем та з початку військової агресії рф добровільно пішов служити до лав ЗСУ.

За наведеного, враховуючться дані про особу обвинуваченого, відсутність утриманців, посередня характеристика за час проходження служби та негативна пост кримінальна поведінка, а також відсутність соціально-стримуючих факторів.

При призначенні покарання враховується практика Європейського суду з прав людини відповідно до якої, у справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Наведених вище обставин судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 в повній мірі враховано не було, у зв`язку з чим, обвинуваченому необхідно визначити покарання в мінімальній межі строкового покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 402 КК України у виді 5 років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, буде відповідати тяжкості правопорушення і не становити надмірний тягар для ОСОБА_6 і буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень та буде ефективним і дієвим з метою профілактики подальшої асоціальної поведінки обвинуваченого.

Частиною 5 ст. 72 КК України встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цією статті.

За наведено у строк покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 25 січня по 22 березня 2023 року та з 29 травня 2025 року, тобто з моменту затримання після розшуку, до набрання цим вироком законної сили.

Згідно положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на разом вище наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2024 року у кримінальному провадженні №0000555 від 09.12.2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, - в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 4 ст. 402 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за день з 25 січня 2023 року по 22 березня 2023 року та з 29 травня 2025 року по дату набрання цим вироком, законної сили.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст вироку вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4