Житомирський апеляційний суд
Справа №293/853/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/480/25
Категорія ст.336 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2025 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001450 за апеляційною скаргою прокурора Хорошівського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 27 січня 2025 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Осники, Черняхівського району Житомирської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, офіційно не одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку суду, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджено Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, та який неодноразово продовжувався, зокрема Указом Президента України №271/2024 від 06.05.2024 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 06 травня 2024 року строком на 90 днів.

Згідно ст.1 Закону України «Про оборону України» №1932-ХІІ від 06.12.1991, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Таким чином, в Україні діє особливий період.

У відповідності до довідки військово-лікарської комісії №3197 від 07.05.2024 ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби у воєнний час, підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації відсутні. Начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 07.05.2024 виписано мобілізаційне розпорядження солдату ОСОБА_7 , згідно якого він мав прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_3 , о 07 годині 00 хвилин 08.05.2024 для відправки до команди № НОМЕР_1 ЦПП.

З метою ухилення від проходження військової служби ОСОБА_7 , діючи в порушення вимог ст.ст.17,65 Конституції України, ст.ст. 1,39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ", ст.1, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543- XII, та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №65/2022 від 24.02.2022, нехтуючи конституційним обов`язком громадянина України, спрямованим на захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, військовим обов`язком громадянина України щодо проходження військової служби, в особливий період, за відсутності підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, 07.05.2024 перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_3 , відмовився від отримання мобілізаційного розпорядження, згідно якого він мав прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 о 07 годині 00 хвилин 08.05.2024 на відправку до команди № НОМЕР_1 ЦПП, про що цього ж дня в дев`ятому відділі ІНФОРМАЦІЯ_2 складено акт відмови від отримання мобілізаційного розпорядження.

Окрім того, ОСОБА_7 відмовився від мобілізації до лав Збройних Сил України, власноруч 07.05.2024 написавши відповідну заяву на ім`я начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , засвідчивши її власним підписом. Таким чином, ОСОБА_7 ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, в особливий період.

Своїми умисними діями, які виразилися в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеності його вини, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не врахував належним чином підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, оскільки відмова від захисту Батьківщини у період воєнного стану під час військової агресії може призвести до підриву військової дисципліни. Вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги на той факт, що обвинувачений визнав свою вину лише формально, під тиском неспростовних доказів з метою уникнення справедливого покарання. Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 фактично є батьком лише двох неповнолітніх дітей ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки згідно свідоцтва про народження ОСОБА_11 її батьком являється ОСОБА_12 , а тому у суду не було підстав визнавати таку обставину як пом`якшуючу покарання.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.336 КК України кваліфіковані правильно.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується матеріалами кримінального провадження, які були перевірені судом першої інстанції та яким була надана належна оцінка.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, а саме: застосуванні ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст.66 КК України, суд визнав визнання останнім вини та наявність у нього трьох неповнолітніх дітей.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с.70), раніше не судимий в силу ст.89 КК України, характеризується посередньо, має на утримання троє неповнолітніх дітей, а саме: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , в свідоцтвах про народження яких він записаний батьком; та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яка згідно результату дослідження №46426-52845 аналізу ДНК на батьківство від 21.01.2025 р. є його біологічною дочкою, однак в свідоцтві про народження якої батьком значиться « ОСОБА_12 » (а.с.77-79, 84).

Враховуючи відношення обвинуваченого до скоєного, даних про його особу, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення останньому покарання у виді позбавлення волі. Однак вважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства та застосував положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції та вважає, що судом не в достатній мірі враховано суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який в умовах воєнного стану умисно проігнорував свій конституційний обов`язок по захисту Батьківщини.

Відповідно до ч.1 ст.1 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який посередньо характеризується, не судимий в силу ст. 89 КК України, а також фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку про неможливість застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки звільнення від покарання в даному випадку не відповідатиме меті покарання, передбаченої ч.2 ст.50 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не судимий в силу ст. 89 КК України та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст.66 КК України, апеляційний суд визнає визнання останнім своєї вини.

Колегія суддів не погоджується з визнанням судом першої інстанції такої пом`якшуючою покарання обставиною, як наявність на утриманні обвинуваченого трьох неповнолітніх дітей, оскільки юридично останній не є батьком дитини ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_5 , а факт наявності результату дослідження №46426-52845 аналізу ДНК на батьківство від 21.01.2025 р., який проведено саме під час судового розгляду, не свідчить про наявність у останнього саме трьох неповнолітніх дітей на час ухвалення вироку, враховуючи, що вказані дані не знайшли свого логічного завершення, тобто реєстрації дитини та останній не є батьком вказаної дитини - ОСОБА_11 юридично згідно свідоцтва про народження.

Більш того, наявність у обвинуваченого, на його думку, трьох неповнолітніх дітей саме на час призову на військову службу під час мобілізації, могла бути обставиною, яка дає право на відстрочку, чим останній не скористався.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, обставини вчиненого обвинуваченим злочину, який він вчинив в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації, умисно проігнорувавши конституційний обов`язок по захисту Батьківщини, відсутність осуду своєї поведінки, наявність пом`якшуючої покарання обставини визнання вини та відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст.336 КК України.

Колегія суддів також зауважує, що у випадку звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, останній підлягає звільненню і від військової служби, що є одним із способів ухилення від мобілізації, що фактично і є у випадку обвинуваченого, а тому застосування до нього положень ст.75 КК України під час дії в Україні воєнного стану, коли держава перебуває в стадії активних військових бойових дій, колегія суддів вважає такою, що не відповідає вимогам закону та меті покарання, передбаченої ч.2 ст.50 КК України.

Більш того, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений подав власноручно написану заяву про те, що він відмовляється служити у ЗСУ, лише готовий нести покарання, яке призначене судом першої інстанції за вчинений злочин, але жодного аргументу, який би свідчив про осуд своєї поведінки щодо ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, обвинувачений ОСОБА_7 не висловлював.

Зазначене переконливо свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення та неможливість застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим терміном, оскільки в такий важкий для країни час, особа, на яку Конституцією України покладено обов`язок щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України, ухиляється від такого обов`язку.

Такі висновки суду узгоджуються з позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 17.05.2024 у справі №596/801/23.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

Виходячи з принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, саме реальне покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому ст.336 КК України, на переконання колегії суддів, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а тому вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Хорошівського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 27 січня 2025 року, щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ст.336 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: