Номер провадження: 11-кп/813/992/25
Справа № 496/2053/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 її представника адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 04.10.2024року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого в медичному центрі «Вектор плюс» психологом, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України у кримінальному провадженні № 0000014 від 05.02.2021 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, і йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

ОСОБА_7 відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України від відбування покарання звільнено.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 20000 грн.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_9 до ОСОБА_7 відмовлено.

Згідно оскаржуваного вироку: ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 09.01.2021 року близько 22 годин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 на ґрунті особистих неприязних відносин, в ході сварки зі ОСОБА_9 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень невизначеного ступеня тяжкості, правою рукою наніс один удар в область лівого вуха останньої. Внаслідок вказаного удару ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження у виді травми лівої вушної раковини, яка супроводжувалась синцем лівої вушної раковини та розвитком гострого лівобічного перфоративного отиту (запаленням середнього вуха внаслідок перфорації барабанної перетинки). Вказані тілесні ушкодження спричинили розлад здоров`я строком понад 6-ть, але не більше, як 21 день і за цим критерієм згідно п. 2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

- в порушення вимог ч.2 ст.298-4 КПК України, під час повідомлення про підозру 26.04.2021 року дізнавач не ознайомив ані обвинуваченого, ані його захисника - адвоката ОСОБА_8 з актом обстеження №80, що свідчить про подальшу неможливість використання цього акту у даному кримінальному провадженні;

- акт обстеження №80 здобуто 14.01.2021 року особою без процесуального статусу, до внесення відомостей до ЄРДР (05.02.2021 року), у зв`язку із чим він є недопустимим доказом;

- висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 зроблений судом на підставі недопустимих доказів, оскільки вказаний висновок складений серед іншого на підставі акту судово-медичного обстеження № 80 від 14.01.2021 року, який складений судовим експертом ОСОБА_11 ;

- отримання доказів до внесення відомостей до ЄРДР тягне за собою визнання таких доказів недопустимими;

- усі допитані свідки пояснили суду, то особисто нічого не бачили та знають про обставини що вони повідомили суду зі слів потерпілої;

- свідків було допитано судом з порушенням ч.5 ст.336 КПК України - поза приміщенням суду з використанням з використанням програми «Телеграм», яка не дозволяє встановити (ідентифікувати) особи свідків;

- за умови недоведеності вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, підстави для задоволення цивільного позову були відсутні.

За результатами розгляду апеляційної скарги обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та виправдати. Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити. Захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу обвинуваченого підтримав, натомість, просив призначити новий судовий розгляд кримінального провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_9 та її представник адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального проступку не визнав. При цьому пояснив, що 09.01.2021 року за місцем проживання АДРЕСА_2 у нього з потерпілою була розмова на підвищених тонах, ОСОБА_9 почала кричати, потім зайшла дитина та запитала, що трапилось. Потерпілу він не бив, а дитину не відштовхував. Цивільний позов потерпілої не визнав..

Так, мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, суд першої інстанції послався на досліджені під час судового розгляду докази, а саме:

- протокол проведення слідчого експерименту від 13.04.2021 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , відповідно до якого остання показала, що 09.01.2021 року близько о 22 годині її співмешканець ОСОБА_7 перебуваючи в будинку за адресою Одеська обл. Одеський район с-ще Усатове пр-т Шевченка 3 в ході словесного конфлікту, долонею руки наніс їй удар в обличчя, від якого вона закричала, потім схопив її за великий палець правої руки та намагався його зламати, а потім наніс їй удар кулаком в ліву частину вуха. Після цього забігла до будинку їх дочка, на яку він став кричати, щоб вона вийшла і після цього ударів вже не наносив. (т. 1 а.с. 174-178);

- протокол проведення слідчого експерименту від 13.04.2021 року за участю ОСОБА_12 відповідно до якого остання показала, що на момент вказаної події вона перебувала в дворі будинку зі своєю подругою, в будинку перебували її батьки ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Вона почула крик та побігла в будинок де побачила, як її батько наносить удар кулаком її матері в область лівого вуха, після чого став кричати та виганяти її з будинку (т. 1 а.с. 180-183)

- висновок експерта №471 від 25 березня 2021 року відповідно до якого у гр-ки ОСОБА_9 виявлені наступні тілесні ушкодження: травма лівої вушної раковини, яка супроводжувалась синцем лівої вушної раковини та розвитком гострого лівобічного перфоративного отиту (запаленням середнього вуха внаслідок перфорації барабанної перетинки); синці лівої підключичної області, правого передпліччя та правої кисті. Вказані ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, індивідуальні особливості яких у властивостях ушкоджень не відобразилися. Такими тупими предметами могли бути руки. В механізмі виникнення ушкоджень могли мати місце удари, стиснення. Враховуючі дані медичної документації та морфологічні особливості ушкоджень (синці - зеленувато-фіолетового кольору) слід вважати, що вони виникли приблизно за 3-5 днів до початку проведення обстеження, тобто могли бути спричинені 09.01.2021 року. Травма лівої вушної раковини, яка супроводжувалась синцем лівої вушної раковини та розвитком гострого лівобічного перфоративного отиту, спричинила розлад здоров?я строком понад 6-ть, але не більше як 21 день і за цим критерієм, згідно п.2.3.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом N6 МОЗ України від 17.01.1995 р., відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров?я; синці лівої підключичної області, правого передпліччя та правої кисті, як кожен окремо, так і в сукупності, мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів і за цим критерієм, згідно п. 2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом N6 МОЗ України від 17.01.1995 р., відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (т. 1 а.с. 184-185).

Окрім того, під час судового розгляду була допитана потерпіла ОСОБА_9 , яка пояснила, що вона проживала з обвинуваченим та у них є спільна дитина. 09.01.2021 року обвинувачений повинен був привезти ліки, проте не привіз. В ході розмови з ним, останній наніс їй удар, від якого у неї впали окуляри. Вона хотіла їх підняти, про те обвинувачений схопив її за великий палець руки та став виламувати, а другою рукою наніс удар кулаком в область лівого вуха, в цей час прибігла їх дочка. Обвинувачений став виштовхувати дочку. Після побиття вона пройшла огляд у судмедексперта та проходила лікування, про те все ж таки втратила слух. Приїхавши до дому вона побачила, що будинок зачинений, а її та дочки речі знаходяться на вулиці. На позовних вимогах наполягала з підстав викладених в позовній заяві.

Вказані показання потерпіла підтвердила в судовому засіданні апеляційного суду, у зв`язку з чим необхідності в її повторному допиті немає.

Також, суд 1-ої інстанції мотивував своє рішення показами свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на те, що свідків було допитано судом з порушенням ч.5 ст.336 КПК України - поза приміщенням суду з використанням з використанням програми «Телеграм», яка не дозволяє встановити (ідентифікувати) особи свідків.

Перевіряючи вказані доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 336 Кримінального процесуального кодексу України, судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), зокрема, у разі необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження. Суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження.

Участь у судовому засіданні з телефону захисника без належної реєстрації в телекомунікаційній системі EASYCON номерів телефонів обвинуваченого, захисника, секретаря судового засідання, є неприпустимою.

Згідно з ч. 3 вказаної статті застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а також інформаційну безпеку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, передбачені цим Кодексом.

Положенням про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженим рішення Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21 (далі Положення) (в редакції, чинній на час постановлення ухвали суду апеляційної інстанції) визначено, що:

- відеоконференція - телекомунікаційна технологія інтерактивної взаємодії двох або більше віддалених учасників судового провадження з можливістю обміну аудіо- та відеоінформацією в реальному часі;

- ідентифікаційні дані особи - для юридичних осіб: ідентифікаційний код юридичної особи (для юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України, - код в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України); для фізичних осіб - підприємців: реєстраційний номер облікової картки платника податків (далі - РНОКПП), для адвокатів - номер та дата видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; для фізичних осіб: унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі (далі - УНЗР), реєстраційний номер облікової картки платника податків (далі - РНОКПП) або номер і серія паспорта. Для фізичних осіб - громадян України номер і серія паспорта є ідентифікаційними даними виключно за відсутності у такої фізичної особи РНОКПП або УНЗР

Відповідно до п. 46 вказаного Положення за наявності в суді технічної можливості учасник справи у порядку, встановленому процесуальним законом, може брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів. Ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

Згідно з п. 49 цього Положення для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції учасник справи повинен попередньо зареєструватися в Електронному кабінеті. Учасник справи також повинен перевірити наявні у нього власні технічні засоби на відповідність технічним вимогам, визначеним Інструкцією користувача підсистеми відеоконференцзв`язку, для роботи із системою відеоконференцзв`язку.

Статтею 129 Конституції України визначено, що основними засадами судочинства є, в тому числі, забезпечення обвинуваченому права на захист.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Зі змісту ухвали Біляївського районного суду Одеської області від 05.03.2024 року вбачається, що судом було задоволено клопотання представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 та вирішено здійснювати допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у кримінальному провадженні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програми «Телеграмм».

Однак, колегія суддів зауважує, що обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував проти задоволення вказаного клопотання з підстав, викладених ним в письмових запереченнях (Т. 2 а.с. 128-130), зазначаючи що такий допит свідків за допомогою програми «Телеграмм» не передбачений нормами КПК України.

В ході розгляду апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 також пояснив, що не ідентифікує особи допитаних у такому порядку свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та вважає, що їх показання отримані з порушенням вимог КПК.

Апеляційний суд вважає такі пояснення слушними та зауважує, що судом 1-ої інстанції не була забезпечена реєстрація в підсистемі відеоконференцзв`язку вказаних свідків всупереч п. 49 Положення, у якому чітко визначено, що для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції учасник справи повинен попередньо зареєструватися в Електронному кабінеті.

Апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, оскільки, відповідно до частини 5 статті 336 КПК України, допит свідків у режимі відеоконференції можливий лише за умови забезпечення достовірної ідентифікації особи, яка бере участь у допиті, а також гарантування дотримання прав і обов`язків учасника процесу.

Згідно з цією нормою, технічні засоби, за допомогою яких здійснюється відеоконференція, мають забезпечувати можливість встановлення особи свідка, безперешкодне спілкування з судом та іншими учасниками процесу, а також забезпечення фіксації перебігу допиту.

Оскільки допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 було проведено поза приміщенням суду з використанням програми «Телеграм», яка не відповідає вимогам, передбаченим частиною 5 статті 336 КПК України, тому їх показання не можуть бути покладені в основу вироку.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

За позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною в постанові від 03 квітня 2023 року у справі № 537/984/20 (провадження № 51-1747кмо22), в основі апеляційного перегляду судового рішення лежить перевірка його обґрунтованості й законності, задля чого апеляційний суд наділений відповідними процесуальними можливостями, ключовою із яких є перевірка повноти і правильності встановлення судом першої інстанції обставин кримінального провадження за результатами дослідження та оцінки доказів. Водночас лише в тій ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, він таку перевірку здійснює із дотриманням вимог ст. 404 КПК шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження.

При цьому, незгода сторони захисту з показаннями свідків та письмовими доказами у справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів. Під час апеляційного перегляду у суду не виникає обов`язку досліджувати докази з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-іншому не тлумачить докази, досліджені в суді першої інстанції. Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 , а також його захисник ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду клопотань про повторне дослідження доказів та допит свідків не заявляли.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду, представник потерпілої заявив клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_13 , яке з урахуванням наведеного вище, задоволено та свідок була допитана безпосередньо апеляційним судом.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні апеляційного суду пояснила, що вона добре знає обвинуваченого та потерпілу. 10.01.2021 року вона бачила ОСОБА_9 , в неї було побито ліве вухо. ОСОБА_9 повідомила, що її побив ОСОБА_7 . Знає їх сім`ю тривалий час, в них часто виникали бійки.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на встановлені вище порушення, допущені судом 1-ої інстанції при допиті свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , апеляційний суд вважає необхідним виключити посилання на їх показання із мотивувальної частини вироку суду, натомість показання свідка ОСОБА_13 , допитаної апеляційним судом співпадають з її показаннями, наданими суду 1-ої інстанції, яким надана відповідна оцінка, тому в цій частині доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про неможливість обґрунтування рішення про його винуватість показаннями даного свідка, не знайшли свого підтвердження.

Аргументи сторони захисту щодо недоведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, апеляційний суд визнає необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Згідно зі ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України за кваліфікуючими ознаками - умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

З`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши і проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 125 КК України.

Зазначені у вироку докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності, а доводи захисника про протилежне колегія суддів вважає безпідставними.

Щодо показань потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , яка є дочкою обвинуваченого та потерпілої, захист вказував на те, що показання, надані потерпілою в судовому засіданні, є суперечливими, непослідовними, а свідок надавала покази зі слів матері та пояснила, що не бачила, як обвинувачений бив матір.

Апеляційний суд відхиляє такі твердження обвинуваченого та наголошує, що ці доводи захисту стосуються питання достовірності показань потерпілої, перевірка яких показала те, що ці показання в цілому були послідовними і узгоджувались між собою та з обставинами, встановленими у кримінальному провадженні, тому колегія суддів не знаходить підстав ставити під сумнівів їх правдивість.

Зокрема, суд установив, що ОСОБА_9 у своїх показаннях чітко і послідовно вказала про обставини, які відбулися 09.01.2021 року, які узгоджуються з письмовими доказами, а саме, протоколом проведення слідчого експерименту від 13.04.2021 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , протоколом проведення слідчого експерименту від 13.04.2021 року за участю свідка ОСОБА_12 , висновком експерта №471 від 25 березня 2021 року.

Усупереч твердженням захисту, апеляційний суд звертає увагу, що показання потерпілої узгоджуються як із показаннями свідка ОСОБА_12 та допитаної апеляційним судом свідка ОСОБА_13 , які підтвердили, що обвинувачений раніше застосовував насильство до потерпілої.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що:

- в порушення вимог ч.2 ст.298-4 КПК України, під час повідомлення про підозру 26.04.2021 року дізнавач не ознайомив ані обвинуваченого, ані його захисника - адвоката ОСОБА_8 з актом обстеження №80, що свідчить про подальшу неможливість використання цього акту у даному кримінальному провадженні;

- акт обстеження №80 здобуто 14.01.2021 року особою без процесуального статусу, до внесення відомостей до ЄРДР (05.02.2021 року), у зв`язку із чим він є недопустимим доказом;

- висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 зроблений судом на підставі недопустимих доказів, оскільки вказаний висновок складений серед іншого на підставі акту судово-медичного обстеження № 80 від 14.01.2021 року, який складений судовим експертом ОСОБА_11 ;

- отримання доказів до внесення відомостей до ЄРДР тягне за собою визнання таких доказів недопустимими;

апеляційним судом встановлено наступне.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII «Про судову експертизу» судова експертиза це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Як убачається з вироку, місцевим судом установлено, що в рамках даного кримінального провадження була проведена судово- медична експертиза, висновок якої №471 від 25 березня 2021 року покладений в основу вироку.

Суд 1-ої інстанції, дослідивши висновок експертизи, визнав її належними і допустимим доказами та поклав в основу обвинувального вироку.

Натомість, Акт обстеження №80, на який посилається обвинувачений не зазначений судом у якості доказу у провадженні, не покладався в основу вироку.

Апеляційний суд, перевіряючи матеріали кримінального провадження, не погоджується з твердженнями захисника щодо незаконності та недопустимості висновку зазначеної експертизи, з огляду те, що такі доводи сторони захисту не підтверджуються матеріалами справи та не були доведені в суді апеляційної інстанції. При цьому, апеляційний суд враховує, що експертиза була призначена на підставі відповідної постанови органу досудового розслідування, в якій було зазначено всі вихідні дані, які встановлені з наявних матеріалів кримінального провадження та медичної документації потерпілої.

Одночасно, апеляційним судом також встановлено, що експерт, який здійснював вищенаведене експертне дослідження, попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку, відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків та невиконання інших обов`язків експерта.

Доводи обвинуваченого про те, що отримання доказів, а саме Акту №80 до внесення відомостей до ЄРДР тягне за собою визнання таких доказів недопустимими, є необґрунтованими, оскільки експертиза призначена на підставі відповідної постанови слідчого в межах досудового розслідування кримінального провадження.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 28.01.2020, справа №359/7742/17, докази можуть визнаватися недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Ураховуючи вищенаведене, а також те, що зазначене експертне дослідження було проведено атестованим експертом сектору судово-медичних досліджень, який має відповідну освіту, а також спеціальну експертну підготовку з правом проведення судових експертиз за спеціальностями, який попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку і відмову без поважних причин від виконання покладеного на нього обов`язку, та що його висновки, згідно з вироком, узгоджуються з іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що судово-медична експертиза з виявлення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 №471 від 25 березня 2021 року була проведена неналежним чином, а її висновки є необ`єктивними або такими, що надані всупереч вимогам статей 101, 102 КПК України.

Окрім того, колегія суддів враховує висновки ОП ККС Верховного Суду, викладені в постанові у справі № 754/14281/17 (провадження № 51-218кмо19), згідно яких об`єднана палата дійшла висновку, що аргументи засудженого та захисника в касаційній скарзі про недопустимість як доказу висновку експерта (щодо виявлених тілесних ушкоджень у потерпілої) через невідкриття на стадії виконання ст. 290 КПК України медичних документів, на яких ґрунтується експертне дослідження, є неприйнятними.

Також, апеляційний суд враховує, що ухвалою суду від 14.06.2024 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи, в якому захисник посилався на те, що ОСОБА_9 було оглянуто лікарем-судмедекспертом 14.01.2021 року, через 5 днів після заподіяння нею травми, що викликає сумнів у часі заподіяння їй ушкоджень саме 09 січня 2021 року. На думку захисника вказані ушкодження та діагнозом могли утворитись за результатами падіння ОСОБА_9 на підлогу з висоти її росту як до 09 січня 2021 року так і після того, або внаслідок розвитку іншої хвороби у тому числі хронічної, про те висновок експерта не висвітлює відповіді на вказані питання.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що будь-які підстави для обов`язкового призначення експертизи, на якій наполягав захисник, передбачені ст. 332 КПК України відсутні, беручи до уваги, що висновок експерта №471 від 25 березня 2021 року дав вичерпні відповіді на поставлені перед експертом питання, а саме в тому числі вказані у його висновку і обставини справи не потребують проведення комісійної судово-медичної експертизи, оскільки експертиза вказує, які наявні тілесні ушкодження у ОСОБА_9 , механізм, локалізацію та характер їх утворення. В дослідницькій частині висновку вказано, що на лівій вушній раковині слабо помітний зеленувато-фіолетовий синець неправильної овальної форми розміром 1,2х1 см., що вказує на його утворення в результаті дії тупих предметів, якими могли бути руки. Будь-яких інших відомостей, щодо отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, або хвороб окрім як 09 січня 2021 року суду не надано, у зв`язку з чим, вказаний експертний висновок у сукупності з іншими доказами по справі досліджені судом для вирішення по суті кримінального провадження, а тому в задоволенні клопотання захисника про призначення по справі повторної експертизи було обґрунтовано відмовлено.

До того ж, під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 , а також його захисник ОСОБА_8 клопотань про призначення повторної експертизи не заявляли.

Частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання апеляційного суду, у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку суду та постановлення виправдувального вироку, апеляційний суд враховує, що сторона захисту, зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, мотивування вироку неналежними доказами, не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, не навела перелік підстав для ухвалення нового вироку, передбачений ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів поданої апеляційної скарги та позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам, які безпосередньо не досліджувались під час апеляційного розгляду.

Водночас, захисник ОСОБА_8 , підтримавши апеляційну скаргу обвинуваченого, просив призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, не вказуючи жодних підстав, передбачених ст. 415 КПК України для призначення нового судового розгляду.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують його покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення кримінального проступку щодо іншої особи, з якою винний перебував у сімейних відносинах, а тому суд вважав, що для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженим буде слугувати покарання у виді обмеження волі.

Згідно ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18, провадження № 51-413 кмо 21), за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на момент ухвалення вироку суду минули строки давності, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинуваченому було роз`яснено право на закриття кримінального провадження у зв`язку із спливом строку притягнення до кримінальної відповідальності, проте обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти закриття кримінального провадження та просив його виправдати.

Наполягав на цьому ОСОБА_7 і в суді апеляційної інстанції після роз`яснення йому колегією суддів права заявити таке клопотання в апеляційному суді, таким чином, обвинувачений підлягав звільненню від відбування покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 про необхідність відмови в задоволенні цивільного позову, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Судом 1-ої інстанції цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди задоволений частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 20000 грн.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_9 до ОСОБА_7 відмовлено.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом в КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

За правилами ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Апеляційний суд в частині розгляду цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 погоджується із прийнятим рішенням про необхідність його часткового задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. До збитків, ч.2 п.1 вказаної статті відносить витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. 4.1.

При визначенні розміру моральної шкоди, необхідно враховувати велику кількість різноманітних факторів. Частина з них передбачена в ст. 23 ЦК України, а саме: характер правопорушення; глибина фізичних та душевних страждань; погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації; ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування; інших обставин, які мають істотне значення.

Обов`язковими вимогами при визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що з урахуванням характеру правопорушення яке є умисним, глибини фізичних та душевних страждань, ступеня вини ОСОБА_7 , з урахуванням вимог розумності і справедливості, що на користь потерпілої має бути стягнуто 20000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Потерпілою стороною не доведено перед судом заподіяння моральної шкоди саме у розмірі, заявленому у позові, а також такого матеріального стану відповідача, який би свідчив про його спроможність реально задовольнити вимоги потерпілого. Відтак, зазначений розмір задоволених судом позовних вимог, на думку апеляційного суду, відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості, а також не порушує баланс між правами обвинуваченого, з одного боку, та інтересами потерпілого, з іншого.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині посилання як на докази на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зміні із виключенням з його мотивувальної частини таких показань.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 04.10.2024 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку суду посилання як на докази вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4