Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

18 червня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000409 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Василькова Київської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області

від 07.02.2024 за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, ухвалою

Васильківського міськрайонного суду Київської області від 14.11.2024

направлений для відбування покарання, призначеного вироком;

2) вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області

від 18.07.2024 за ст.198 КК України на 1 рік позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 січня 2025 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29.01.2025 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК України - 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.07.2024, більш суворим, призначеним цим вироком, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і зараховано у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.07.2024 з 08.10.2024 по 29.01.2025.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07.02.2024 і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Суд ухвалив початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, а саме, виключити обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів і початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня ухвалення вироку, тобто з 29.01.2025.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінальних правопорушень, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого, правову кваліфікацію його дій, вид та розмір призначеного покарання. Разом з тим, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню. Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався, проте 08.10.2024 він був затриманий і поміщений в Державну установу "Київський слідчий ізолятор" на виконання вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.07.2024. Отже, з 08.10.2024 ОСОБА_6 почав відбувати покарання за вказаним вироком і продовжив його відбувати і після проголошення вироку, який оскаржується. Однак суд ухвалив строк відбуття покарання обчислювати з дня набрання вироком законної сили, не зарахувавши у строк відбування покарання період з 29.01.2025 і до дня набрання вироком законної сили.

Крім того, з урахуванням змін, внесених Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, за приписами ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочинів, що дає підстави вважати, що обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив - законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення у формі злочинів. ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, яке є проступком, а попередні судимості за ст.185 КК України при визнанні винуватим за ч.4 ст.185 КК України утворюють кваліфікуючу ознаку "вчинене повторно", що не утворює рецидиву злочинів. Отже, визнавши рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання, суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який не зміг чітко висловити свою позицію щодо апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 20 червня 2024 року близько 18 години ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов до торгівельного павільйону, щоб придбати продукти харчування, де помітив під столом на полиці гаманець коричневого кольору з металевою вставкою, і у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, діючи в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 скористувався тим, що за його діями ніхто не спостерігає, і шляхом вільного доступу взяв з полиці гаманець, який належав ОСОБА_8 , всередині якого знаходилися грошові кошти в сумі 5 000 гривень, три платіжні картки АТ КБ "ПриватБанк" з номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , емітовані на ім`я ОСОБА_8 , які є електронними платіжними документами, засобами доступу до банківського рахунку, тобто офіційними документами, та USB-флеш-накопичувач з особистою інформацією.

Після цього ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 5 000 гривень.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; та за ч.1 ст.357 КК України - викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Призначене покарання відповідає загальним засадам, визначеним у ст.65 КК України, і суд вірно застосував положення ч.ч.1, 4 ст.70, ст.71 КК України, призначивши ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків.

Разом з тим, рішення суду про обчислення строку відбування покарання з дня набрання вироком законної сили є неправильним, про що обґрунтовано зазначає прокурор в апеляційній скарзі.

Внаслідок ухвалення такого рішення ОСОБА_6 не зараховано у строк відбування покарання період з 29.01.2025 (дата ухвалення вироку) по 18.06.2025 (дата набрання вироком законної сили), протягом якого він продовжує перебувати у Державній установі "Київський слідчий ізолятор", відбуваючи покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.07.2024. І частково відбуте за тим вироком покарання суд зарахував у строк покарання за вироком, який оскаржується, по 29.01.2025.

Крім того, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_6 судимий:

- вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06.03.2015 за ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт;

- вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 14.08.2015 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 12 днів позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців;

- вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15.02.2019 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців;

- вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27.04.2021 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки, - що є неправильним.

Згідно з п.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з даними в додатку 1 до Порядку доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС України та копіях вироків, ухвалених щодо ОСОБА_6 , які містяться в справі (а.с.38, 56-57, 58-71), вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 14.08.2015 ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання з покаранням, призначеним вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06.03.2015. При цьому покарання у виді громадських робіт було переведено у позбавлення волі і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 12 днів.

Від відбування призначених вироками Васильківського міськрайонного суду Київської області від 14.08.2015, від 15.02.2019, від 27.04.2021 покарань ОСОБА_6 був звільнений з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а не умовно-достроково, як про це вказав суд першої інстанції у вироку (а.с.58-71, 72-74, 75-78).

Протягом іспитових строків, визначених цими вироками, ОСОБА_6 нові кримінальні правопорушення не вчиняв і був знятий з обліку органу пробації у зв`язку із закінченням іспитових строків на підставі відповідних ухвал Васильківського міськрайонного суду Київської області.

А тому судимості ОСОБА_6 за цими вироками погашені.

Заслуговують на увагу і доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що суд врахував як обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно з ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст.67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , який має судимість за умисний злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, з яких згідно зі ст.12 КК України передбачене ч.4 ст.185 КК України відноситься до злочину, а передбачене ч.1 ст.357 КК України - до кримінального проступку.

Судимість відносно ч.4 ст.185 КК України згідно з п.1 примітки до ст.185 КК України утворює повторність, яка є кваліфікуючою ознакою, у зв`язку з чим суд не міг ще раз врахувати її як таку, що обтяжує покарання. А вчинення проступку особою, яка має судимість за умисний злочин, не утворює рецидиву злочинів.

Що стосується кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України, яке відноситься до нетяжких злочинів, то за його вчинення ОСОБА_6 засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.07.2024. Тобто станом на 20 червня 2024 року - на час вчинення кримінальних правопорушень, за які він засуджений вироком, який оскаржується, судимості за вчинення умисного злочину, передбаченого ст.198 КК України, у нього не було.

Отже, суд неправильно визнав рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, п.1 ч.1 ст.67 КК України, який не підлягає застосуванню, при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, ст.89 КК України, а також неправильно визначив початок строку відбування покарання, вказані обставини згідно зі ст.ст.408, 413 КПК України є підставами для зміни вироку шляхом виключення з нього обставини, яка обтяжує покарання, виключення з нього відомостей про наявність у ОСОБА_6 перших чотирьох судимостей та ухвалення рішення про обчислення початку відбування покарання з 29.01.2025.

А тому апеляційна скарга прокурора задовольняється в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 січня 2025 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 29 січня 2025 року.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 січня 2025 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку відомості про судимості ОСОБА_6 за:

- вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 6 березня 2015 року;

- вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 14 серпня 2015 року;

- вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2019 року;

- вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 квітня 2021 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3