Справа № 461/4071/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1156/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Галицького районного суду м. Львова від 18 жовтня 2024 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк один рік, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю у сфері будівництва, реконструкції та інших пов`язаних з будівництвом робіт на замовлення органів державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі терміном на сім років з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю у сфері будівництва, реконструкції та інших пов`язаних з будівництвом робіт на замовлення органів державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки та з конфіскацією всього належного майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку (після набрання вироком суду законної сили).

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді застави в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 198 480,00 грн., застосований на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 21.06.2022 року у справі № 461/2730/22, - залишено до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ІНФОРМАЦІЯ_2 (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) задоволено повністю.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України у відшкодування матеріальної шкоди суму 2 018 454 грн. 37 коп.

Вирішено питання з арештом майна, речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, 01.08.2018 між ІНФОРМАЦІЯ_3 в особі начальника ОСОБА_9 (Замовник) та ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » в особі директора ОСОБА_7 (далі - Підрядник), укладено договір № 4 про закупівлю робіт за державні кошти (далі - Договір) відповідно до предмету якого підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов Договору на свій ризик, власними та залученими силами і способом виконати роботи по об`єкту «Впорядкування території обходу навколо ОСОБА_10 комплексу пам`ятки архітектури національного значення XVII ст. ох. № 367 Архикатедрального ІНФОРМАЦІЯ_5 в м. Львові (характер робіт - реставрація)», а Замовник прийняти і оплатити такі роботи. Роботи проводяться з серпня 2018 року по 31.12.2018 при умові своєчасного фінансування, або до повного виконання зобов`язань. Договірна ціна робіт є твердою, та дорівнює тендерній пропозиції за результатами проведеного аукціону і становить 4 880 001,63 грн.

ОСОБА_7 перебуваючи на посаді директора ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, володіючи інформацією про умови Договору № 4 від 01.08.2018, проектно-кошторисною документацією щодо виконання робіт з будівництва об`єкта «Впорядкування території обходу навколо ОСОБА_10 комплексу пам`ятки архітектури національного значення XVII ст. ох. № 367 Архикатедрального ІНФОРМАЦІЯ_5 в м. Львові (характер робіт - реставрація)» та розуміючи, що збільшення прибутку товариства призведе до покращення його матеріального стану та добробуту, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення, в період із 16.08.2018 по 05.07.2019, реалізовував вищевказаний умисел, щодо заволодіння бюджетних коштів ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, що полягало в перерахуванні коштів без фактичного виконання робіт та пов`язаного із цим внесенням до офіційних документів, завідомо неправдивих відомостей, що мало місце при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », будучи службовою особою наділеною організаційно розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями як відповідальний за виконання робіт по об`єкту «Впорядкування території обходу навколо ОСОБА_10 комплексу пам`ятки архітектури національного значення XVII ст. ох. № 367 Архикатедрального ІНФОРМАЦІЯ_5 в м. Львові (характер робіт - реставрація)» на замовлення ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи спеціальні знання та досвід роботи, здійснюючи повноваження керівника товариства, що мало реальну можливість виконати роботи по вищезгаданому об`єкту відповідно до договору № 4 про закупівлю робіт за державні кошти від 01.08.2018, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи надані йому статутом очолюваного товариства повноваження та всупереч положенням п. 88 постанови Кабінету міністрів України від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», п. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 зі змінами), додатку Т до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом ІНФОРМАЦІЯ_6 від 05.07.13 р. № 293 яким встановлено примірну форму акту приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), пункту 1.2. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, підпункту 6.4.2. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ДБН А.3.1-5-96, підпунктів 1.1., 2.1., 2.3, 2.4., 2.5., 4.1., 4.7. 4.8., 4.10. 5.1 , 5.4., 6.3.2., 6.3.4, 7.1 , 7.2.1.3 договору № 4 про закупівлю робіт за державні кошти від 01.08.2018 укладеного між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », достовірно знаючи про фактичне використання підконтрольним йому товариством матеріалів, об`ємів та вартості виконаних робіт на вищевказаному об`єкті у період із 16.08.2018 по 05.07.2019, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи умисел на заволодіння бюджетних коштів, діючи в інтересах очолюваного ним товариства, під виглядом здійснення правомірної господарської діяльності, зловживаючи своїм службовим становищем, вніс шляхом нанесення машинописного тексту на папір формату А-4 з використання комп`ютерної техніки до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме: до довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3, зокрема: довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 від 06.09.2018, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 від 27.09.2018, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 від 16.10.2018, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 від 07.11.2018, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 від 16.11.2018, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2019 від 08.05.2019, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2019 від 02.07.2019 та актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В, а саме: акт № 1 від 06.09.2018, акт № 2 від 26.09.2018, акт № 3 від 16.10.2018, акт № 4 від 07.11.2018, акт № 5 від 16.11.2018, акт № 6 від 08.05.2019, акт № 7 від 08.05.2019, акт № 8 від 02.07.2019, а також акту № 6/1 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 08.05.2019, що згідно з п. 91, 96 постанови Кабінету міністрів України від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», додатками Т і У Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, затверджених наказом ІНФОРМАЦІЯ_7 від 05.07.2013 № 293 «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013», які є підставою для приймання виконаних підрядником робіт та для проведення остаточних розрахунків між сторонами, тобто є офіційними документами.

При цьому, у вказаних документах ОСОБА_7 умисно внесено завідомо неправдиві відомості, завищивши об`єми та вартість виконаних будівельних робіт під час виконання ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » будівельних робіт та використання будівельних матеріалів по об`єкту «Впорядкування території обходу навколо ОСОБА_10 комплексу пам`ятки архітектури національного значення XVII ст. ох. № 367 Архикатедрального ІНФОРМАЦІЯ_5 в м. Львові (характер робіт - реставрація)», виконання та використання яких не здійснювалося взагалі або здійснювалося частково, з завищенням об`ємів та вартості виконаних будівельних робіт. Зокрема, ОСОБА_7 вніс завідомо неправдиві відомості про виконання наступних робіт та використання матеріалів: улаштування основ тротуарів із щебеню, за зміни товщини на 1см додавати або вилучати до/з норми 27-17-3 (до товщу 15 см); укладання геотекстилю; улаштування покриттів з дрібнозернистих фігурних елементів(ФЕМ), протягування сталевих труб діаметром 250мм у футляр; приєднання каналізаційних трубопроводів до існуючої мережі в мокрих ґрунтах; улаштування колодязів круглих каналізаційних діаметром 1,0м із збірного залізобетону в сухих ґрунтах; мурування горловин із цегли; улаштування колодязів дощоприймальних круглих діаметром 1,0м із збірного залізобетону в сухих ґрунтах; монтаж бокса пластикового; монтаж 1-лампового бра для ламп розжарювання, також встановлено відсутність герметику CS100 PU Selant, 4 штуки кілець КЦ-10-6, завищений обсяг скоб ходових, відсутність каналізаційного колодязя №8, змінено розташування колодязів; використано клінкерну цеглу розміром 200х100х46 мм для влаштування покриття, що не відповідає локальному кошторису, оскільки таким передбачено клінкерну цеглу розміром 200х100х60 мм, на загальну суму 2 018 454,37 грн, у довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 а саме: довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 від 06.09.2018, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 від 27.09.2018, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 від 16.10.2018, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 від 07.11.2018, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 від 16.11.2018, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2019 від 08.05.2019, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2019 від 02.07.2019 та акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В, а саме: акт № 1 від 06.09.2018, акт № 2 від 26.09.2018, акт № 3 від 16.10.2018, акт № 4 від 07.11.2018, акт № 5 від 16.11.2018, акт № 6 від 08.05.2019, акт № 7 від 08.05.2019, акт № 8 від 02.07.2019, а також акт № 6/1 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 08.05.2019.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи директором ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », діючи всупереч п. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», вимог ст.ст. 80, 83, 93 ЦК України, додатку Т,У до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом ІНФОРМАЦІЯ_6 від 05.07.13 № 293, яким встановлено примірну форму акту приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), пункту 1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, підпункту 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, підпунктів 1.1, 2.1, 2.3, 2.4, 2.5, 3.1, 4.1, 5.1, 5.2, 6.1, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.5, 6.1.6, 6.3, 6.3.1, 6.3.2, 6.3.3, 6.3.4, 6.3.6, 6.3.8, 6.3.9, 7.1, 10.1 договору № 4 від 01.08.2018 укладеного між ІНФОРМАЦІЯ_3 та ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » діючи умисно, з корисливою метою, використовуючи своє службове становище, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном бюджетними коштами, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, передав вищевказані документи до ІНФОРМАЦІЯ_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 , де на підставі вищевказаних документів відповідно до платіжних доручень, здійснено перерахування грошових коштів з належного ІНФОРМАЦІЯ_8 розрахункового рахунку № НОМЕР_2 на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 належний ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », вісьмома платежами, у період із 16.08.2018 по 05.07.2019 в загальній сумі 4 866 548,75 грн., з яких 2 018 454,37 грн. перераховані в якості оплати за фактично невиконані роботи та використані матеріали непередбачені локальним кошторисом, що призвело до збитків державному бюджету України, а саме ІНФОРМАЦІЯ_2 на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи досягнення злочинного результату та діючи з корисливим мотивом та прямим умислом, переслідуючи ціль незаконного збагачення за рахунок незаконного заволодіння бюджетними коштами під час будівництва об`єкта «Впорядкування території обходу навколо ОСОБА_10 комплексу пам`ятки архітектури національного значення XVII ст. ох. № 367 Архикатедрального ІНФОРМАЦІЯ_5 в м. Львові (характер робіт - реставрація)», усвідомлюючи, що таке заволодіння можливе лише шляхом внесення до офіційних документів, а саме: актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3, завідомо неправдивих відомостей, володіючи інформацією про фактичні обсяги виконаних, на вищевказаному об`єкті робіт, використаних матеріалів та їх вартість, керуючись корисливим мотивом, умисно, у період із 16.08.2018 по 05.07.2019, у невстановлений досудовим розслідуванням місці, зловживаючи своїм службовим становищем, вніс шляхом нанесення машинописного тексту на папір формату А-4 з використання комп`ютерної техніки до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме: до довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3, зокрема: довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 від 06.09.2018, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 від 27.09.2018, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 від 16.10.2018, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 від 07.11.2018, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 від 16.11.2018, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2019 від 08.05.2019, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2019 від 02.07.2019 та актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В, а саме: акт № 1 від 06.09.2018, акт № 2 від 26.09.2018, акт № 3 від 16.10.2018, акт № 4 від 07.11.2018, акт № 5 від 16.11.2018, акт № 6 від 08.05.2019, акт № 7 від 08.05.2019, акт № 8 від 02.07.2019, а також акту № 6/1 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 08.05.2019, що згідно з п. 91, 96 постанови Кабінету міністрів України від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», додатками Т і У Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, затверджених наказом ІНФОРМАЦІЯ_7 від 05.07.2013 № 293 «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013» є підставою для приймання виконаних підрядником робіт та для проведення остаточних розрахунків між сторонами, тобто є офіційними документами.

При цьому, у вказаних документах ОСОБА_7 умисно внесено завідомо неправдиві відомості, завищивши об`єми та вартість виконаних будівельних робіт під час виконання ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » будівельних робіт та використання будівельних матеріалів по об`єкту «Впорядкування території обходу навколо ОСОБА_10 комплексу пам`ятки архітектури національного значення XVII ст. ох. АДРЕСА_3 (характер робіт - реставрація)», виконання та використання яких не здійснювалося взагалі або здійснювалося частково, з завищенням об`ємів та вартості виконаних будівельних робіт. Зокрема, ОСОБА_7 вніс завідомо неправдиві відомості про виконання наступних робіт та використання матеріалів в довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 а саме: довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 від 06.09.2018, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 від 27.09.2018, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 від 16.10.2018, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 від 07.11.2018, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 від 16.11.2018, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2019 від 08.05.2019, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2019 від 02.07.2019 та акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В, а саме: акт № 1 від 06.09.2018, акт № 2 від 26.09.2018, акт № 3 від 16.10.2018, акт № 4 від 07.11.2018, акт № 5 від 16.11.2018, акт № 6 від 08.05.2019, акт № 7 від 08.05.2019, акт № 8 від 02.07.2019, а також акт № 6/1 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 08.05.2019, в частині проведення наступних робіт та використаних матеріалів: улаштування основ тротуарів із щебеню, за зміни товщини на 1см додавати або вилучати до/з норми 27-17-3 (до товщу 15 см); укладання геотекстилю; улаштування покриттів з дрібнозернистих фігурних елементів(ФЕМ), протягування сталевих труб діаметром 250мм у футляр; приєднання каналізаційних трубопроводів до існуючої мережі в мокрих ґрунтах; улаштування колодязів круглих каналізаційних діаметром 1,0м із збірного залізобетону в сухих ґрунтах; мурування горловин із цегли; улаштування колодязів дощоприймальних круглих діаметром 1,0м із збірного залізобетону в сухих ґрунтах; монтаж бокса пластикового; монтаж 1-лампового бра для ламп розжарювання. Також встановлено відсутність герметику CS100 PU Selant, 4 штук кілець КЦ-10-6, завищений обсяг скоб ходових, відсутність каналізаційного колодязя № 8, змінено розташування колодязів; використано клінкерну цеглу розміром 200х100х46 мм для влаштування покриття, що не відповідає локальному кошторису, оскільки таким передбачено клінкерну цеглу розміром 200х100х60 мм, на загальну суму 2 018 454,37 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи директором ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », діючи всупереч п. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», вимог ст.ст. 80, 83, 93 ЦК України, додатку Т,У до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом ІНФОРМАЦІЯ_6 від 05.07.13 № 293, яким встановлено примірну форму акту приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), пункту 1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, підпункту 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, підпунктів 1.1, 2.1, 2.3, 2.4, 2.5, 3.1, 4.1, 5.1, 5.2, 6.1, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.5, 6.1.6, 6.3, 6.3.1, 6.3.2, 6.3.3, 6.3.4, 6.3.6, 6.3.8, 6.3.9, 7.1, 10.1 договору № 4 від 01.08.2018 укладеного між ІНФОРМАЦІЯ_3 та ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » діючи умисно, з корисливою метою, використовуючи своє службове становище, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном бюджетними коштами, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, передав вищевказані документи до ІНФОРМАЦІЯ_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 , де на підставі вищевказаних документів відповідно до платіжних доручень, здійснено перерахування грошових коштів з належного ІНФОРМАЦІЯ_8 розрахункового рахунку № НОМЕР_2 на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 належний ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », вісьмома платежами, у період із 16.08.2018 по 05.07.2019 в загальній сумі 4 866 548,75 грн., з яких 2 018 454,37 грн. перераховані в якості оплати за фактично невиконані роботи та використані матеріали непередбачені локальним кошторисом, що призвело до збитків державному бюджету України, а саме ІНФОРМАЦІЯ_2 на вищевказану суму.

Не погоджуючись із цим вироком, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить під час апеляційного розгляду повторно дослідити докази, що досліджувались судом першої інстанції; розглянути клопотання сторони захисту про проведення повторного огляду об`єкту будівництва, про надання тимчасового доступу до документів та про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи та дослідити докази, здобуті на наслідками розгляду цих клопотань; скасувати вирок ІНФОРМАЦІЯ_9 від 18 жовтня 2024 року у справі №461/4071/22 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт покликається на те, що оскаржений вирок винесений судом за наслідками неповного судового розгляду, а викладені у цьому вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, вказує на недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення (оригіналів проектно-кошторисної документації, договору підряду, висновку товарознавчої експертизи від 30 липня 2021 року №СЕ-19/114-21/677БТ, висновку товарознавчої експертизи від 29 грудня 2021 року №СЕ-19/114-21/18212-ТВ та висновку економічної експертизи від 3 травня 2022 року №291/22-22 тощо), оскільки такі отримані у кримінальному провадженні №0000394. Використання прокурором таких доказів у кримінальному провадженні №0000106 від 11 травня 2022 року обґрунтовується ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 8 червня 2022 року про тимчасовий доступ до речей та документів, якою старшому слідчому слідчого управління ГУНП у Львівській області ОСОБА_11 надано тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_10 (слідчий ОСОБА_12 ), а саме: до матеріалів кримінального провадження №0000394, які стосуються проведення робіт ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по об`єкту «Впорядкування території обходу навколо ОСОБА_10 комплексу пам`ятки архітектури національного значення XVII ст. ох. АДРЕСА_3 ». Однак такий дозвіл наданий виключно на час проведення експертного дослідження у кримінальному провадженні №0000106, про що слідчим суддею зазначається у мотивувальній частині ухвали. Як наслідок, станом на сьогодні у матеріалах кримінального провадження №0000106 не можуть перебувати жодні оригінали документів з кримінального провадження №0000394.

Вважає, що у цій ситуації органом досудового розслідування матеріали кримінального провадження №0000106 сформовано всупереч вимогам процесуального законодавства, чим, у свою чергу, порушуються права ОСОБА_7 .

Звертає увагу, що законодавство визначає неможливість одночасного розслідування органом досудового розслідування двох кримінальних проваджень, предметом яких є одне й те ж саме кримінальне правопорушення. У цьому випадку прокурору ОСОБА_8 при внесенні 11 травня 2022 року до ЄРДР відомостей про кримінальне провадження №0000106 було відомо про те, що існує кримінальне провадження №0000394 від 15 травня 2020 року, предметом розслідування у якому є те ж саме правопорушення.

Водночас, згідно з ч. 3 ст. 217 КПК України, у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження. При цьому ст. 219 КПК України визначає порядок обчислення строку досудового розслідування. Днем початку досудового розслідування у кримінальному провадженні, виділеного в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали, а у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, - день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше.

Як вказує апелянт, якщо орган досудового розслідування, розслідуючи кримінальне провадження за фактами певних кримінальних правопорушень, отримує докази, які підтверджують фактичне вчинення одного з таких, реєструє нове кримінальне провадження за тими ж фактами і шляхом тимчасового доступу (самого до себе) забирає всі докази та процесуальні документи з первинного кримінального провадження до ново зареєстрованого, тим самим повністю нівелюється зміст норм статей 219 та 284 КПК України, які передбачають строки досудового розслідування та безумовний обов`язок органу закрити кримінальне провадження у випадку закінчення таких.

Сторона захисту вказує на недостатність наданих стороною обвинувачення доказів та вважає, що надані стороною обвинувачення докази (протокол огляду місця події, висновки експерта №СЕ-19Є/114-21/677-БТ, №СЕ-19/114-21/18212-ТВ від 29 грудня 2021 року та №291/22-22 від 4 травня 2022 року) не містять об`єктивної інформації щодо фактичних обсягів виконаних робіт та використаних при цьому матеріалів на об`єкті «Впорядкування території обходу навколо ОСОБА_10 комплексу пам`ятки архітектури національного значення XVII ст. ох. АДРЕСА_3 ». Зокрема, у протоколах огляду місця події від 8 квітня 2021 року та від 28 квітня 2021 року відсутня будь-яка інформація щодо встановлених за результатами огляду обставин. Також листом ІНФОРМАЦІЯ_11 ОСОБА_13 (власника будівлі ОСОБА_10 ) від 22 травня 2024 року №ЛВЕ24/407 підтверджується встановлення на об`єкті саме 22 лампових бра, що відповідає кількості, зазначеній в актах виконаних робіт.

Звертає увагу, що розмір збитків, заподіяних злочином, що інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 органом досудового розслідування, визначений в сумі 2018454,37 грн. Відповідно саме такою повинна бути вартість фактично невиконаних робіт, яка включена до актів виконаних робіт та оплачена замовником будівництва за рахунок коштів державного бюджету. Водночас, вартість таких невиконаних робіт можливо визначити виключно шляхом визначення вартості фактично виконаних робіт з подальшим відніманням такої вартості від вартості робіт, що вказана в актах приймання передачі та оплачена. Таким чином, вартість фактично виконаних робіт на об`єкті може бути визначена виключно в ході проведення будівельно-технічної експертизи. Якщо враховувати висновок експерта №СЕ-19/114-21/677-БТ, вартість невиконаних робіт повинна становити 4 645 721,48 грн. Сторона обвинувачення фактично не погодилась з висновками цієї будівельно-технічної експертизи і використала для визначення вартості невиконаних робіт дані, що встановлені висновком ІНФОРМАЦІЯ_12 , яка при формуванні свого висновку також частково використовувала дані проведеної судової будівельно-технічної експертизи.

Як зазначає захисник, сторона захисту вважає, що висновок судового експерта №СЕ-19/114-21/677-БТвід 30 липня 2021 року також є необ`єктивним та необґрунтованим, оскільки, окрім невідповідності висновків експерта фактичним об`ємам, експертом допущено істотну методичну помилку. Так, експерт повинен визначити вартість всіх фактично виконаних робіт на об`єктах, зокрема й тих, що не відповідають проекту. Однак, у висновку судового експерта №СЕ-19/114-21/677-БТ від 30 липня 2021 року всі роботи, які хоча б частково не відповідали проекту, а також ті, що є прихованими та неможливо підтвердити, виключені з вартості виконаних робіт, що визначена за наслідками проведення експертизи. Через неявку експерта ОСОБА_14 для допиту в судовому засіданні, з`ясувати в наведеній невідповідності не виявилось можливим.

Також стороною обвинувачення для обґрунтування своїх висновків щодо вартості невиконаних робіт та відповідно суми заподіяних збитків, була призначена економічна експертиза якою нібито встановлено документальне підтвердження суми шкоди державному бюджету в розмірі 2 018 454, 37 грн. У висновку експерта вказана сума складається з суми 159 956,68 грн (будь-якого розрахунку цієї суми немає) та суми 1 858 507,69 грн (різниці між вартістю клікерної цегли, що вказана в актах виконаних робіт, та вартістю, встановленою товарознавчою експертизою). Оскільки відсутній будь-який розрахунок суми 159 956,68 грн, то висновок експерта не може вважатися обґрунтованим. Окрім того, експерт при визначенні збитків внаслідок використання при будівництві бруківки іншого розміру, виключив з вартості виконаних робіт ціну бруківки, яка включала в себе і вартість її доставки, розвантаження та, найголовніше, монтажу (влаштування), а включив вартість, визначену експертом, яка не включає витрат на доставку, розвантаження та монтаж. В судовому засіданні експерт не надала жодних роз`яснень свого висновку, постійно посилаючись, що визначення вартості робіт це не її компетенція.

На думку апелянта, з огляду на викладене, всі наведені судові експертизи не можна вважати обґрунтованими й такими, що підтверджують факт заподіяння бюджету збитків на суму 2 018 454,37 грн й заволодіння такими коштами посадовими особами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Апелянт звертає увагу, що договірна ціна, протокол узгодження цін на матеріальні ресурси, підписаний між ІНФОРМАЦІЯ_13 і ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », та акти приймання-передачі виконаних робіт не містять характеристик клікерної цегли. Відповідно, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 внесено неправдиві відомості до довідок про вартість виконаних робіт та актів виконаних робіт, не відповідає обставинам справи.

Зазначає, що сторона обвинувачення, не встановивши в який спосіб була сформована ціна у зведеному кошторисі на клінкерну цеглу, і на яку саме цеглу, безпідставно змінює вартість фактично використаної цегли, виходячи з її ринкової вартості (при цьому без врахування витрат на доставку та монтаж). Однак за формування ціни у твердому кошторисі відповідає саме замовник. Тобто визначення розміру ціни на клінкерну цеглу в сумі 2765,44 грн за 1 м.кв. лежить саме в зоні відповідальності замовника. При визначенні вартості цегли, яка була фактично використана (навіть якщо вважати, що використана не та цегла), повинні були враховуватись спосіб формування ціни на цеглу розміром 200х100х60. Необхідно порівняти ринкову ціна таку цеглу з ціною, що визначена в кошторисі. Втім, сторона обвинувачення факт невідповідності розмірів цегли проекту використовує як підставу для визначення її вартості шляхом порівняння цін за аналогічну продукцію, без врахування способу формування первинно ціни на цеглу.

В апеляційній скарзі адвокат також вказує, що кримінальним правопорушенням, відповідно до ч. 5 ст. 191 КК України, є заволодіння коштами, у цьому випадку, який вміняється у вину ОСОБА_7 шляхом зловживання службовим становищем. Виконання будівельних робіт неякісно чи з використанням непередбачених проектом матеріалів не становить складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. У випадку, якщо йде мова про привласнення коштів під час виконання будівельних робіт, окрім встановлення факту невиконання певного об`єму робіт, необхідно встановити і факт привласнення коштів, які відповідають вартості виконаних робіт. Однак у кримінальному провадженні, що є предметом розгляду, фактичні витрати підрядника (ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 ») взагалі не досліджувались. Вказані обставини істотно впливають на розмір коштів, які фактично залишено ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » у своєму розпорядженні (й, відповідно, на розмір коштів, які безпідставно обернені на користь ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » або третіх осіб).

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, пославшись на їх необгрунтованість.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався не у повному обсязі.

Так, згідно з частиною 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Зі змісту частини 2 ст. 5 КПК України випливає, що допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Згідно з приписами частини 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому пунктом 1 частини 2 ст. 87 КПК України регламентовано, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

В апеляційній скарзі захисник вказує на неможливість одночасного розслідування органом досудового розслідування двох кримінальних проваджень, предметом яких є одне й те ж саме кримінальне правопорушення.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 217 КПК у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 в основу його обвинувачення було покладено докази, здобуті в результаті проведення слідчих та процесуальних дій під час досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні, а саме: проектно-кошторисна документація; договір підряду; висновок будівельно-технічної експертизи від 30 липня 2021 року №СЕ-19/114-21/677БТ; висновок товарознавчої експертизи від 29 грудня 2021 року №СЕ-19/114-21/18212-ТВ; висновок економічної експертизи від 3 травня 2022 року №291/22-22.

Водночас, указані докази були отримані у кримінальному провадженні №0000394 від 15 травня 2020 року, до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 . З кримінальним провадженням №0000106 щодо ОСОБА_7 кримінальне провадження №0000394 не об`єднувалось і не виділялось в окреме провадження.

Відомості про вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим ОСОБА_7 були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 11 травня 2022 року, тобто значно пізніше, ніж були проведені зазначені слідчі та процесуальні дії.

Отже, базові докази, пов`язані з вилученням проектно-кошторисної документації та проведені на її основі експертизи, які покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , були здобуті в результаті проведення слідчих та процесуальних дій в іншому кримінальному провадженні №0000394, з яким провадження щодо ОСОБА_7 не об`єднувалось та не виділялось.

У своїх постановах від 5 листопада 2019 року у справі №344/11299/15-к та від 26 січня 2021 року у справі №127/25394/18 ІНФОРМАЦІЯ_14 виснував, що отримання базових доказів в результаті проведення слідчих дій в іншому кримінальному провадженні, з яким провадження щодо обвинуваченого не об`єднувалось та не виділялось, унеможливлює подальше використання цих доказів в кримінальному провадженні щодо обвинуваченого та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Втім, наведене залишилось поза увагою місцевого суду, який здобутим у ході досудового розслідування доказам оцінки з точки зору ст. 87 КПК України не надав, що суперечить вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Вказані недоліки неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

За наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не здійснює оцінки доводів апеляційної скарги, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у цій ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевірити усі доводи викладені в апеляційних скаргах і за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі

Ураховуючи обставини кримінального провадження, тяжкість інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів, з урахуванням всіх ризиків, вважає за необхідне залишити останньому обраний запобіжний захід у виді застави в розмірі 198 480 гривень.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок ІНФОРМАЦІЯ_9 від 18 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України у ІНФОРМАЦІЯ_15 .

Залишити ОСОБА_7 раніше обраний запобіжний захід у виді застави в розмірі 198 480 (сто дев`яносто тисяч чотириста вісімдесят) гривень.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4