УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №000805 від 04.06.2024р. за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 , на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 листопада 2024 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого 08.07.2024 Ленінським районним судом м. Миколаєва з ч. 4 ст. 185 КК України до покарання 5 років позбавлення волі, на підстав ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначення покарання. Призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08.07.2024р., яким ОСОБА_5 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін. В ході апеляційного перегляду дослідити відомості щодо судимостей обвинуваченого.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, встановлених даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08.07.2024, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком від 08.07.2024 більш суворим покаранням призначеним даним вироком, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування ОСОБА_5 покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили. Зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 26.06.2024 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 14009,68 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає призначене покарання занадто суворим. Зауважує, що суд не взяв до уваги його стан здоров`я, наявність тяжких хвороб, щире каяття. Вважає, що у суду були всі підставі призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікацій дій ОСОБА_5 та доведеності його вини, вважає оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду України № 760/26543/17 від 15.02.2021р., яка містить висновок про те, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно, вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та призначаючи покарання ОСОБА_5 , що належить відбувати реально, повинен був зазначити про необхідність самостійного виконання покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08.07.2024, яким останнього засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що в період часу з 21 год. 25.05.2024 по 7 год. 26.05.2024 ОСОБА_5 перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , повторно, в умовах воєнного стану з умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна з корисного мотиву шляхом вільного доступу таємно викрав майно належне ОСОБА_9 , а саме: паспорт громадянина України для виїзду за кордон серія/номер НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 ; будівельний степлер марки «Тонекс» вартістю 200 грн.; дві машинки для стрижки волосся марки Good Look вартістю 75 грн. за штуку; пасатижі з ручкою жовтого кольору вартістю 110 грн.; плоскогубці з ручкою червоного кольору вартістю 93,33 грн.; викрутку часову вартістю 35 грн.; грошові кошти в сумі 500 грн., мобільний телефон Redmi Note 10S Imei1: НОМЕР_2 , Imei2: НОМЕР_3 вартістю 4300 грн., а також майно, яке матеріальної цінності для потерпілого не представляло: масажну щітку зеленого кольору, шило, шестикутник, мішечок зеленого кольору. Після чого, ОСОБА_5 , утримуючи викрадене майно при собі, місце події залишив, розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши збиток ОСОБА_9 на загальну суму 5388,33 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог своє апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, думку захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.4 ст.185 КК України, є вірною і апелянтами не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, щодо невідповідності призначеного покарання його особі внаслідок суворості, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційній скарзі на те, що суд призначив явно несправедливе покарання та висуваючи вимогу про зміну призначеного покарання, обвинувачений не наводить жодних мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке просить призначити.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції у відповідності до положень ст. 65, 66, 67 КК України врахував, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання за яким характеризується посередньо, до психіатрів не звертався, звертався до наркологів, був учасником замісної терапії. Обставинами, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття та сприяння оперативному відправленню правосуддя, обставин, що обтяжує покарання судом не встановлено. За такого, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, визначена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 міри покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції кримінального закону.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Є неспроможними доводи обвинуваченого про можливість пом`якшення йому покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України, тобто про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Під час судового розгляду не встановлено наявність обставин, які пом`якшують покарання. Висловлене ОСОБА_5 щире каяття у вчиненому злочині, не є достатньою підставою для застосування вимог ст. 69 КК України, оскільки застосування цих вимог закону можливо лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

За такого, врахувавши всі обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що суд, реалізувавши принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_5 покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного. Обставини наведені в апеляційній скарзі, судом першої інстанції, були в повному обсязі враховані при призначенні покарання, про що свідчить зміст відомостей та висновків суду, наведених ним у мотивувальній частині вироку

Крім того, суд вірно врахував, що обвинувачений раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, до нього застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак він на шлях виправлення не став і вчинив тяжкий умисний корисливий злочин проти власності, передбачений ч.4 ст. 185 КК України, завдані матеріальні збитки не відшкодовані.

Тому колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень ст. 69 КК України.

Щодо доводів прокурора про не правильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд прийшов до наступного.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У пункті 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 зазначено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Також постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17), містить висновок про те, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Разом з тим, в порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції, ухвалюючи стосовно ОСОБА_5 вирок та призначаючи покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком, яким обвинуваченому призначено покарання яке слід відбувати реально, та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08.07.2024, яким останнього засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, необґрунтовано застосував положення ч.4 ст. 70 КК України та принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку.

За наведеного, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. 409, ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.376, 405,407, 409, 413, 418, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_5 , в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08.07.2024р., яким ОСОБА_5 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді