ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2025 року

м. Київ

справа № 539/3707/22

провадження № 51-5361км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженої ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 ? адвоката ОСОБА_8 на вирок Полтавського апеляційного суду від 25 листопада 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України,жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 7 лютого 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням таіспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на неї виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Полтавський апеляційний суд вироком від 25 листопада 2024 рокускасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання та постановив новий, яким призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за те, що вона на початку 2022 року, не будучи офіційно працевлаштованою, виконувала обов`язки логіста з пошуку транспортних перевезень у фізичної особи ? підприємця ОСОБА_9 .

При цьому в ОСОБА_7 виник умисел на шахрайське заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 за договором про надання послуг із перевезення вантажу від 3 травня 2022 року № 03-05/2022, укладеним з ОСОБА_10 , у якому вона виступала як довірена особа ФОП ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, шляхом зловживання довірою, використовуючи месенджер «Viber», знаючи про те, що відповідно до п. 5.1 договору розрахунки здійснюються на картку № НОМЕР_3 ОСОБА_11 , під час листування із замовником ОСОБА_10 умисно повідомила йому, що грошові кошти в сумі 296 520 грн за послуги з перевезення вантажу за вказаним договором необхідно перераховувати на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , відкриту на ім`я її чоловіка ОСОБА_12

20 травня 2022 року о 19:35 ОСОБА_10 з картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , відкритої на ім`я ОСОБА_13 , здійснив часткову оплату за послуги з перевезення вантажу за договором від 3 травня 2022 року № 03-05/2022 на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , відкриту на ім`я ОСОБА_12 , перерахувавши грошові кошти в сумі 50 025,01 грн.

Крім того, 21 травня 2022 року о 19:24, 23 травня того ж року о 17:23 та о 17:41 ОСОБА_10 з указаної картки АТ КБ «ПриватБанк» здійснив оплату послуг із перевезення вантажу за цим договором на згадану картку АТ КБ «Приватбанк», відкриту на ім`я ОСОБА_12 , у сумі 135 699,14 грн, 41 524,91 грн та 68 149,26 грн відповідно.

Загальна сума грошових коштів, перерахованих ОСОБА_10 за послуги з перевезення вантажу за договором № 03-05/2022 на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , відкриту на ім`я ОСОБА_12 , становила 295 398,32 грн.

Заволодівши цими грошовими коштами, ОСОБА_7 розпорядилася ними на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 295 398,32 грн.

Указаними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення на скаргу

У касаційній скарзі захисник засудженої просить змінити вирок Полтавського апеляційного суду від 25 листопада 2024 року та призначити підзахисній покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі. На її переконання, апеляційний суд безпідставно погіршив становище засудженої, не врахував, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, заміжня, виховує дитину чоловіка, доглядає за його матір`ю, під час апеляційного провадження працевлаштувалася, а також відсутні обставини, які обтяжують покарання. Зазначає, що ОСОБА_7 вибачилася перед потерпілим та почала сплачувати кошти.

На стадії касаційного розгляду захисник направив до суду платіжні інструкції на суму 40 000 грн, які були направлені потерпілому та підтверджують часткове відшкодування матеріальної шкоди.

У запереченнях на касаційну скаргу представник потерпілого вказує на невмотивованість доводів, викладених у касаційній скарзі, на відсутність у матеріалах доказів, які б підтверджували факт утримання засудженою неповнолітньої дитини. Посилається на те, що перед потерпілим вона вибачилася через два з половиною роки після вчинення кримінального правопорушення і відшкодувала із загальної суми спричинених збитків (295 398 грн) лише 16 000 грн. Указує, що вирок апеляційного суду є обґрунтованим.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджена в судовому засіданні підтримали доводи касаційної скарги.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги і просив залишити судове рішення без змін.

Адвокат ОСОБА_8 просила касаційний розгляд проводити без її участі.

Представник потерпілого у запереченнях на касаційну скаргу просив розгляд проводити без його та потерпілого участі.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженої та прокурора, перевіривши доводи касаційної скарги та заперечень, матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника засудженої не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Однак, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, правильності установлення фактичних обставин кримінального провадження, а такождостовірності окремих доказів.

За статтею 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення та правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 190 ККу касаційній скарзі не оспорюються.

Як вбачається з вироку, місцевий суд навів докази, зміст яких відповідає матеріалам кримінального провадження, що не заперечується в касаційній скарзі, дав їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК.

У скарзі захисник фактично порушує питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинствіохоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винуватого, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду під час призначення покарання є: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання ? конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила кримінальне діяння, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення та його суб`єкта.

Статтею 50 КК передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних діянь як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне діяння, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

За правилами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини кримінального провадження, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При цьому, суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинене особою кримінального правопорушення, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості у особи, що притягується до кримінальної відповідальності.

Верховний Суд погоджується з рішенням апеляційного суду про те, що суд першої інстанції повною мірою не врахував усіх даних про особу засудженої, яка під час розгляду провадження у місцевому суді не розкаялась та не відшкодувала заподіяну значну майнову шкоду.

Крім того, як вірно зазначив апеляційний суд, саме по собі визнання ОСОБА_7 своєї провини під час апеляційного провадження не вказує, що її зізнання стало результатом тривалого роздуму та підтверджує рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку.

Відтак поведінка засудженої не свідчить про відверту негативну оцінку своєї кримінальної поведінки, дійсне засудження свого вчинку, визнання його антигромадського характеру і готовність нести відповідальність.

А вибачення перед потерпілим через два з половиною роки після вчинення кримінального правопорушення та відшкодування йому на час апеляційного розгляду лише 6000 грн спричиненої шкоди вказує про відсутність у ОСОБА_7 щирого жалю з приводу вчиненого та осуду своїх протиправних дій.

Адже, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти кримінальні діяння, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю кримінального правопорушення або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого кримінального діяння. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого кримінального правопорушення, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлювався про те, що щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалася, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження (до прикладу, постанова від 9 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к).

Тому, апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для застосування приписів ст. 75 КК і звільненнявід відбування покарання з випробуванням та зазначив в ухвалі підстави прийняття такого рішення.

Так, апеляційний суд діючи в межах дискреційних повноважень, належним чином обґрунтував свою позицію та урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого засудженою кримінального правопорушення, дані про особу винної, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, заміжня та під час апеляційного провадження працевлаштувалася, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Також апеляційним судом врахована і думка потерпілого, який наполягавна суворому покаранні засудженої.

Факт виховання дитини чоловіка та догляд за його матір`ю,жодним чином не зменшує суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення і у цьому випадку не дає підстав для застосування положень ст. 75 КК.

Врахувавши зазначене, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Суд апеляційної інстанції належно мотивував своє рішення про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання, а тому воно не викликає сумнівів щодо його законності.

Колегія суддів також враховує сплату засудженою, на час касаційного розгляду, ще 40 000 грн спричиненої шкоди, однак, зважаючи на зазначені обставини в їх сукупності, наслідки та ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення, погоджується з висновками апеляційного суду, що призначене цим судом мінімальне покарання у виді позбавлення волі буде справедливим, необхідним і достатнім для попередження скоєння ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень, а також відповідатиме особі винуватої та ступеню тяжкості вчиненого нею діяння.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженої внаслідок суворості, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.

Колегія суддів Верховного Суду вважає, що вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК.

Таким чином, підстав для задоволення скарги та зміни вироку апеляційного суду не встановлено.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Полтавського апеляційного суду від 25 листопада 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3