ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2025 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000047 від 19 жовтня 2023 року за апеляційною скаргою першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_8 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 12 лютого 2024 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, із спеціально-середньою освітою, який на час інкримінованого кримінального правопорушення перебував на посаді стрільця 1-го відділення 1-го стрілецького взводу стрілецької роти (резервної) військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 12 лютого 2024 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та за його вчинення призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробувальним строком на 1 рік та покладенням відповідних обов`язків.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, молодший сержант ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді стрільця 1-го відділення 1-го стрілецького взводу стрілецької роти (резервної) військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України,

ЄУНСС: 726/73/24 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9

НП: 11-кп/822/109/25 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та з метою ухилитися від відбуття до нового місця несення служби, 12.10.2023 близько 18 год 33 хв. перебуваючи на території пункту постійного розташування військової частини НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , після доведення своїм прямим начальником - командиром стрілецької роти (резервної) військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_10 , наказу командира військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 № 719 від 11.10.2023 «Про забезпечення виконання наказу командувача Національної гвардії України № 198 о/с від 15.09.2023», у відповідності до якого молодший сержант ОСОБА_6 мав вибути 12.10.2023 із пункту постійного розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) для проходження військової служби, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника.

Таким чином, судом першої інстанції було визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що останній, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєному кримінальному правопорушенні, та інших встановлених судом фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до призначення занадто м`якого покарання, що явно не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зазначає, що районний суд при призначенні покарання не врахував того, що відношення обвинуваченого до вчиненого та визнання ним вини - це лише елементи щирого каяття, тому їх не можна вважати трьома різними обставинами, що беруться до уваги. Саме по собі визнання вини не є «щирим каяттям», і може бути зроблено формально, з метою уникнення суворого покарання.

Вважає, що районний суд у оскаржуваному вироку не навів, яким чином обвинувачений намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав. Таким чином, наявність щирого каяття обвинуваченого у даному провадженні не підтверджується.

Апелює, що суд першої інстанції не надав належну оцінку тому, що обвинувачений ОСОБА_6 уклав контракт з МВС України про проходження військової служби добровільно, і цим засвідчив, що з власної волі прийняв рішення проходити службу та виконувати конституційний обов`язок щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України. Крім цього, не було надано належної оцінки особі обвинуваченого як військовослужбовця Національної гвардії України.

Вказує, що районний суд не приділив належної уваги необхідності превентивних заходів, оскільки вказав, що покарання буде достатнім для попередження вчинення ОСОБА_6 нових злочинів, залишивши поза увагою вимоги ч. 2 ст. 50 КК України.

Від захисника ОСОБА_7 до суду надійшла заява, в якій вона просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, та залишити вирок районного суду від 12 лютого 2024 року без змін.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг та заперечень не надходило.

На адресу апеляційного суду надійшла особиста заява від прокурорів Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_11 та ОСОБА_5 про бажання бути присутнім при розгляді апеляційної скарги у режимі відеоконференції.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , який, в режимі відеоконференції, підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її з підстав, у ній зазначених, позицію обвинуваченого ОСОБА_6 , та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти поданої прокурором апеляційної скарги та просили відмовити у її задоволенні, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 402 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються, таким чином колегія суддів не переглядає та не наводить доводів на їх підтвердження.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування, що підтверджується відеозаписом із фіксацією судового розгляду від 12.02.2024 року (т. 2, а. к. п. 30).

Стороною обвинувачення оскаржується правильність призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання з випробуванням.

Так, згідно вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, має бути належним чином вмотивовано у вироку із врахуванням тяжкості злочину, особи винного, коли суд прийде до висновків про можливість виправлення без відбуття покарання.

Суд, виходячи із загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, врахував тяжкість злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким кримінальним правопорушенням, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , те, що на обліку у лікаря нарколога не зареєстрований, на обліку у психіатра не перебуває, те, що раніше не судимий, бажає в подальшому проходити військову службу.

Обставинами, що пом`якшують покарання у відповідності до ст. 66 КК України, суд визнав: щире каяття, визнання вини.

Обставин, які б обтяжували покарання, які визначені ст. 67 КК України, судом не було встановлено.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції зробив висновок про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Також, судова колегія апеляційного суду бере до уваги те, що в матеріалах даного кримінального провадження містяться дані, що Центральною медичною (військово-лікарською) комісією ДУ «Головний медичний центр МВС України» розглядом акту медичного огляду М(ВЛ)К від 12.10.2023 р. № 507/НГ/с, складеного за результатами медичного розгляду ОСОБА_6 встановлено, що рішення комісії недостатньо обґрунтоване, потребує уточнення та запропоновано ОСОБА_6 пройти необхідне обстеження та повторний медичний огляд у М(ВЛ)К, однак даних про направлення останнього до М(ВЛ)К відсутні.

Вищевказана обставина, на думку колегія суддів суттєво знижує його вину, та підтверджує правильність висновків про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом належним чином не враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, то вони, на переконання колегії суддів є безпідставними та такими, які спростовуються вищенаведеним.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання є його шансом на виправлення без поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Поміж тим, покладення на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_6 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено об`єктивних доводів чому призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим та чому його виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, то покликання в апеляційній скарзі на неправильне застосування судом кримінального закону, що потягло невиправдану м`якість призначеного обвинуваченому покарання, на думку апеляційного суду, є необґрунтованим.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є обґрунтованим та вмотивованим.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду не знаходить підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, як про те зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 12 лютого 2024 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя доповідач: Судді

____________ _______________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3