ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/7348/24 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/404/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Самовільне залишення військової частини або місця служби
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Харкові в режимі відеоконференціїї кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02.09.2024 у відношенні ОСОБА_7 ,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ухвалено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Загрунівка, Зіньківського р-ну, Полтавської області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, військовослужбовця військової служби по контракту на посаді розвідника номера обслуги 2 розвідувального відділення розвідувального взводу 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та покаранням, призначеним вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 24.04.2024, з урахуванням положень ст. 72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до набрання вироком законної сили залишити раніше обраний тримання під вартою.

Строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання слід рахувати з дати набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 , зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.05.2024 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Як установив суд Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №70 від 06.02.2023 сержанта ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду командира відділення 3 зенітного ракетного взводу 1 зенітної ракетної батареї зенітного ракетного-артилерійського дивізіону ВЧ НОМЕР_1 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №200 від 01.06.2023 сержанта ОСОБА_7 призначено на посаду розвідника номера обслуги 2 розвідувального відділення розвідувального взводу 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 .

Відповідно до вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ОСОБА_7 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших, про все, що сталося з ним і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження зобов`язаний доповідати безпосередньому начальникові. Крім цього, згідно вищевказаних положень нормативно-правових актів, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-ІХ), відповідно до пункту №31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено військовий стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, який у подальшому продовжено указом Президента України №259/2022 з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року на 30 діб, який було неодноразово продовжувався та дії теперішній час.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №353 від 31.10.2023 сержанту ОСОБА_7 надано частину щорічної основної відпустки за 2023 рік терміном на 10 діб та двох діб на дорогу з 31.10.2023 та останній мав прибути до розташування підрозділу 12.11.2023 до АДРЕСА_3 .

Однак, ОСОБА_7 під час проходження військової служби 16.11.2023 вирішив стати на злочинний шлях, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, без дозволу командування та поважних причин тимчасово, вирішив незаконно ухилитися від проходження військової служби та провести час на власний розсуд.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, а саме: усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів та начальників, за відсутності законних підстав та поважних причин, 16.11.2023 не з`явився вчасно до місця проходження військової служби, а саме: пункт тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 , що знаходився поблизу АДРЕСА_3 .

Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 в період з 16.11.2023 по 10.05.2024, в умовах воєнного стану, незаконно перебував поза межами місця несення служби, а саме: місця постійної та тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

За час відсутності на службі, ОСОБА_7 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводить на власний розсуд до 10.05.2024.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 4 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24.04.2024, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від кримінальної відповідальності з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від

залишити без змін.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

При цьому вказує, що вироком Октябрського районного суду м. Полтави від ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 2 роки, а також те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України ОСОБА_7 вчинено 16.11.2023, тобто до постановления вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 24.04.2024, правила ч. 4 ст. 70 КК України не діють і вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24.04.2024 потрібно виконувати самостійно.

З огляду на викладене, вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02.09.2024 у справі № 646/7348/24, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та ухваленням нового вироку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова) зазначено: коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Октябрського районного суду м. Полтави від ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, та із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 2 роки.

При цьому як установив суд першої інстанції кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України ОСОБА_7 вчинено 16.11.2023 тобто до постановления вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 24.04.2024.

За таких обставин суду належало врахувати, що правила ч. 4 ст. 70 КК України у даному випадку не діють і вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24.04.2024 належить виконувати самостійно.

Таким чином, суд першої інстанції у своєму вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначенихпокарань в даному випадку не допускається. У зв`язку із зазначеним, вказаний вирок підлягає зміні.

Колегія суддів не вбачає підстав для ухвалення свого вироку оскільки підстави для цього визначені у ст. 420 КПК України, але прокурор на них не посилається, відтак його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статей 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02.09.2024 у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарння ОСОБА_7 .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.5. ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24.04.2024, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від кримінальної відповідальності з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий

Судді