ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/738/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою в.о. керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 07 листопада 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, громадянина України, не одружений, на утриманні малолітніх дітей не має, із неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого вироком Київського районного суду м. Харкова від 01 липня 2024 року за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 51000 грн.,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

До набрання вироком законної сили застосовано у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор", взявши його під варту із зали суду та з цього часу, а саме з 07 листопада 2024 року, рахувати строк відбуття покарання.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Київського районного суду м. Харкова від 01 липня 2024 року у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одна тисяча) грн., - виконувати самостійно.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію та конфіскувано у власність держави речовий доказ: мобільний телефон марки Huawei ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 , та який вилучено під час огляду місця події 07.07.2024 у період часу з 14-49 год. до 14-58 год. за адресою м. Харків, вул. Клочківська, 259-Б.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів №CE-19/121-23/19227-НЗПРАП від 12 липня 2024 року у сумі 2650 грн. 48 коп.

Долю речових доказів вирішено згідно ст.100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлену досудовим розслідуванням дату та час, але не пізніше 14 год. 49 хв. 07.07.2024, використовуючи мобільний телефон та світову мережу «Інтернет» діючи умисно, протягом року після засудження за ч.2 ст.309 КК України та всупереч ст. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 (зі змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 (зі змінами), замовив у великому розмірі для власного вживання у невстановленої в ході досудового розслідування особи, через додаток «Telegram» особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено - PVP.

Після чого, у невстановлену досудовим розслідуванням дату та час, але не пізніше 14 год. 49 хв. 07.07.2024, ОСОБА_7 отримав від невстановленої в ході досудового розслідування особи, на додаток «Telegram» повідомлення з реквізитами та координатами замовлення.

Далі, ОСОБА_7 у невстановлену досудовим розслідуванням дату та час, але не пізніше 14 год. 49 хв. 07.07.2024, прибувши на вказане в повідомленні місце, точної адреси в ході досудового розслідування встановлено не було, забрав посилку з особливо небезпечною психотропною речовиною обіг якої заборонено - PVP у великому розмірі, тим самим придбав та почав зберігати для власного вживання без мети збуту.

07.07.2024 приблизно о 14 год. 49 хв., ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Клочківській, буд. 259 Б, в м. Харкові на трамвайній зупинці, був зупинений працівниками УПП в Харківській області, яким в ході розмови ОСОБА_7 повідомив, що має при собі психотропну речовину, яка зберігається в нього в полімерному зіп-пакеті, яку він замовив того ж дня, а саме особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP у великих розмірах, яку ОСОБА_7 зберігав для власного вживання без мети збуту.

07.07.2024 під час проведення огляду місця події у період часу з 14 год. 49 хв. по 14 год. 58 хв., за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, буд. 259Б, ОСОБА_7 добровільно, при понятих, видав 1 зіп пакет, в середині якого міститься кристалічна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта №CE-19/121-23/19227-НЗПРАП від 12.07.2024 за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено *- PVP. Маса (кількісний вміст) особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP складає: 2, 3289 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою подальшого власного вживання, без мети збуту.

Згідно таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою: 2, 3289 г., відносяться до великих розмірів.

В апеляційній скарзі, зі змінами в порядку ч.3 ст.403 КПК України, в.о. керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ст.71 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 01 липня 2024 року, остаточно призначивши покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу у розмірі 51000 гривень, який, відповідно до вимог ст.72 КК України, виконувати самостійно.

Звертає увагу на те, що призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарання за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України. Таким чином, судом мало бути визначене ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, з урахуванням покарання призначеного за вироком Київського районного суду м.Харкова від 01 липня 2024 року, яке ним не відбуте.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а також обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просив призначити більш м`яке покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегією суддів, на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряються.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги прокурора, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Так, згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вироком Київського районного суду м. Харкова від 01 липня 2024 року за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має неповну середню освіту, офіційно не працевлаштований, не одружений, на утриманні малолітніх дітей не має.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, відповідно до ст.67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

У зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, яка передбачена ч.2 ст.309 КК України та ухвалено рішення щодо самостійного виконання вироку Київського районного суду м. Харкова від 01 липня 2024 року.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, що викладені в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного покарання чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після оголошення вироку, але до набрання ним законної сили. Під час складання покарань у порядку зазначеної норми остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Вищевказана позиція щодо призначення покарання за сукупністю вироків висловлена також і в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі №511/37/16-к та від 14 липня 2021 року у справі №443/806/19.

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки Верховного Суду, що викладені у постанові від 01 липня 2020 року у справі №766/39/17, в якій зазначено, що при визначені того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Згідно положень ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 243/2528/19 положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Київського районного суду м. Харкова від 01 липня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 51000 гривень.

Згідно формулювання обвинувачення за цим кримінальним провадженням, що визнано судом доведеним, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за ч.2 ст.309 КК України у невстановлену досудовим розслідуванням дату та час, але не пізніше 07 липня 2024 року, тобто після ухвалення вироку Київського районного суду м. Харкова від 01 липня 2024 року, покарання за яким не відбуте.

Разом з цим, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі та, всупереч вимог ст.71 КК України, ухвалено рішення щодо самостійного виконання вироку Київського районного суду м.Харкова від 01 липня 2024 року у виді штрафу.

Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції всупереч вимогам ч. 1 ст. 71 КК України, не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю доводів прокурора про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ст.71 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, оскільки остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити за правилами ч.1 ст.71 КК України, тому, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, є необхідність застосування більш суворого покарання, що є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України, є нетяжким злочином, а також те, що дії обвинуваченого становлять велику суспільну небезпеку, та особу обвинуваченого, який раніше судимий, кримінальне правопорушення вчинив після ухвалення вироку Київського районного суду м. Харкова від 01 липня 2024 року, покарання за яким не відбуте, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, на утриманні малолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.309 КК України, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, з урахуванням апеляційної вимоги прокурора, остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 01 липня 2024 року, який, відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України, необхідно виконувати самостійно.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України, та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Будь-яких законних підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в тому числі призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено, оскільки матеріали цього кримінального провадження не містять пом`якшуючих покарання обставин, які, з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Цих відомостей не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Поряд з цим належить врахувати, що, відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку, суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу в.о. керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 , в редакції змінених апеляційних доводів та вимог, - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 01 липня 2024 року у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 гривень, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі та штрафу в розмірі 3 (трьох) тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень, який, відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно.

В решті вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: