Житомирський апеляційний суд
Справа №285/2184/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/625/24
Категорія ч.1 ст.337 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі кримінальне провадження №285/2184/24 за апеляційною скаргою прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22.04.2024 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новоград-Волинський Житомирської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.337 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.337 КК України і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України вирішено вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 16.10.2023 виконувати окремо.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно до статті 65 Конституції України, статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Так, ОСОБА_8 , являючись військовозобов`язаним відповідно до ст.37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та зобов`язаним стати на військовий облік відповідно до абзацу 8 п.2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», 28 лютого 2024 року був належним чином попереджений про кримінальну відповідальність та отримав під особистий підпис попередження від начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , про необхідність прибуття у термін до 01.03.2024 до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що по АДРЕСА_2 , для уточнення військово-облікових даних.

У свою чергу, ОСОБА_8 , реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на ухилення від військового обліку, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, свідомо ухиляючись від виконання військового обов`язку, грубо порушуючи ст.ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п.п.2, 5 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, будучи належним чином попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від військового обліку, за відсутності поважних причин, не прибув у визначений попередженням термін до 01 березня 2024 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , причин неприбуття не повідомив. Таким чином, ОСОБА_8 ухилився від військового обліку після попередження, зробленого відповідним керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.337 КК України у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. На підставі ч.1 ст.71 КК України з урахуванням покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 16.10.2023 (справа №285/2660/23) остаточно визначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 років та штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., який на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати окремо. В решті вирок залишити без змін. При цьому, звертає увагу, що згідно матеріалів провадження ОСОБА_8 засуджено 16.10.2023 вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду (а.п.72-73) за ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, яке останній не відбув та 01.03.2024 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.337 КК України. Разом з цим, при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не застосував положення ч.1 ст.71 КК України, а саме - не призначив покарання за сукупністю даного вироку та вироку Новоград- Волинського міськрайонного суду від 16.10.2023, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Враховуючи викладене, вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 22.04.2024 стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, позиції обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Як вважає апеляційний суд, викладені прокурором доводи про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження №285/2184/24, в попередньому, ОСОБА_8 засуджено вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 16.10.2023 за ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки (а.п.72-73).

Оскаржуваним вироком, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.337 КК України, котрий скоєний останнім 01.03.2024, тобто, під час відбуття покарання призначеного вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 16.10.2023 за ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України.

Разом з цим, як слушно зазначає прокурор, вище зазначені обставини, судом першої інстанції не було належно враховано та при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 безпідставно не було застосовано положення ч.1 ст.71 КК України.

При цьому, у відповідності до норм ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В свою чергу, згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, в даному випадку, суд першої інстанції допустився помилки, фактично не застосував правило повного або часткового приєднання невідбутої частина покарання за попереднім вироком, тобто, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме норми ч.1, ч.4 ст.71 КК України (необхідно було застосувати ст.71 та ст.72 КК України із відповідною вказівкою про окреме виконання покарання у виді штрафу), що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку в цій частині.

Одночасно, як встановлено за результатами судового розгляду, в попередньому, ОСОБА_8 засуджено вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 16.10.2023 за ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки (а.п.72-73).

При цьому, законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-IX від 18.07.2024, який набрав чинності 09.08.2024 (далі - Закон №3886-IX ) у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Таким чином, кількісна зміна розміру дрібного викрадення з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян безпосередньо вплинула на суть таких кримінально караних діянь, як крадіжка, шахрайство, привласнення та розтрата, адже в тексті кримінального закону цей розмір прямо не визначено і він указаний законодавцем у ст.51 КУпАП.

Тобто, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за ст.ст.185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Закон №3886-IX, яким унесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2023 році становила 2684 грн.

В свою чергу, як убачається за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 16.10.2023 ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.185 КК України, з кваліфікацією, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах військового стану. При цьому, вартість викраденого майна складала - 898 грн. (епізод 17.04.2024).

Таким чином, вартість викраденого майна на час вчинення ОСОБА_8 вищезазначеного діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а тому з огляду на прийнятий Закон № 3886-IX, яким у відповідності до положення ст.5 КК України фактично скасована кримінальна протиправність діяння. Проте, таке питання звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 не вирішено, хоча наявність підстав для звільнення носить очевидний характер, що в свою чергу перешкоджає на даному етапі судового розгляду прийняти законне рішення щодо призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст.ст.71, 72 КК України.

За наведених обставин, вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22.04.2024 відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22.04.2024 відносно ОСОБА_8 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід врахувати вищенаведене та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22.04.2024 відносно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :