ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2025 року

м. Київ

справа № 466/5535/23

провадження № 51-4623км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 8 листопада 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 вересня 2024 року і прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова - ОСОБА_8 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 вересня 2024 року у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Львова, раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 8 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03 січня 2023 року по 06 січня 2023 року.

Запобіжний захід у вигляді застави, застосований до ОСОБА_6 , залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат і повернення застави; скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 18 вересня 2024 року змінив вирок місцевого суду, застосувавши до ОСОБА_6 положення ст. 69 КК.

Постановив останнього вважати засудженим за ч. 3 ст. 332 КК із застосуванням приписів ст. 69 цього кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За обставин, викладених у вироку місцевого суду, в кінці жовтня 2022 року у ОСОБА_6 , який усвідомлював, що на період дії правового режиму воєнного стану, введеного в Україні з 24 лютого 2024 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України», виїзд за межі країни військовозобов`язаних осіб забороняється, з корисливого мотиву, виник умисел на організацію незаконного переправлення ОСОБА_9 через держаний кордон України.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 за не встановлених досудовим розслідуванням обставин вступив у злочинну змову із не встановленими досудовим розслідуванням особами, які б забезпечили незаконне переправлення ОСОБА_9 через державний кордон України шляхом незаконного виготовлення дипломатичного паспорта України.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на організацію незаконного переправлення ОСОБА_9 через державний кордон України, керівництво такими діями і сприяння їх вчиненню шляхом надання ОСОБА_9 порад та вказівок, діючи з корисливого мотиву, ОСОБА_6 26 жовтня 2022 року близько 19:00 зустрівся з ОСОБА_9 та під час спілкування повідомив, що його послуги з організації незаконного перетину державного кордону України та сприяння цьому будуть коштувати близько 3000 - 4000 дол. США.

ОСОБА_6 , керуючи діями з організації незаконного переправлення через державний кордон України та сприяючи їх вчиненню шляхом надання ОСОБА_9 порад і вказівок, повідомив його, що з метою виготовлення дипломатичного паспорта України йому необхідно надати грошові кошти в сумі 200 дол. США як завдаток за надані ним послуги, чотири фотокартки, а також копії паспорта громадянина України, копії паспорта громадянина України для виїзду за кордон та ідентифікаційного номера.

27 грудня 2022 року близько 17:00 ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, організував зустріч із ОСОБА_9 , у ході якої останній виконав його протиправні умови і надав копії своїх документів, фотокартки та грошові кошти в сумі 8000 грн, як завдаток за надані послуги. Крім того, ОСОБА_6 проінструктував ОСОБА_9 , що, коли дипломатичний паспорт буде готовий, йому необхідно буде разом із ним поїхати до Державної міграційної служби м. Львова, підписати на місці документи; роз`яснив, що певний час він не зможе самостійно перетнути державний кордон, а лише в його супроводі та решту грошових коштів у сумі 2000 дол. США ОСОБА_9 повинен йому надати після того, як ОСОБА_6 перевезе його через державний кордон України.

03 січня 2023 року близько 13:30 ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу на переправлення ОСОБА_9 через державний кордон України шляхом виготовлення дипломатичного паспорта України та сприянні у цьому, з корисливого мотиву організував зустріч із ОСОБА_9 , де повідомив останньому про необхідність надати йому грошові кошти в сумі 1800 дол. США за організацію переправлення його через державний кордон України шляхом виготовлення дипломатичного паспорта громадянина України, ОСОБА_9 на це погодився та виконав його вказівки, після чого покинув місце зустрічі. Надалі протиправна діяльність ОСОБА_6 була припинена правоохоронними органами, а грошові кошти в сумі 1800 дол. США вилучені.

Вимоги та доводи, викладені в касаційних скаргах і запереченнях

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити рішення судів попередніх інстанцій, перекваліфікувавши його дії з ч. 3 ст. 332 на ч. 1 ст. 190 КК, і призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши приписи ст. 75 КК.

Указує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної оцінки його доводам про відсутність у нього умислу на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню, жодної змови з невідомими особами на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення не було; рішення цих судів не містять посилання на належні та допустимі докази його винуватості у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК.

Стверджує, що мав умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом шахрайських дій, у чому щиро розкаявся, пояснив суду, що вчинив такі дії через збіг тяжких особистих обставин.

Наполягає, що йому невідомо, які документи необхідні для виготовлення дипломатичного паспорта, який орган займається його виготовленням та видачею, бо ніколи не був працівником будь-якої міграційної служби. Крім того, не мав наміру виготовляти такий паспорт для ОСОБА_9 , а передані ним документи для начебто виготовлення дипломатичного паспорта викинув, а грошові кошти привласнив.

Суди обох інстанцій не надали жодної оцінки письмовим доказам, які були надані стороною захисту, зокрема відповіді на адвокатський запит щодо порядку видачі дипломатичного паспорта та переліку документів, необхідних для його виготовлення.

Крім того, підкреслює, що поза увагою судів попередніх інстанцій залишилися доводи захисту про закінчення строку дії паспорта громадянина України ОСОБА_6 для виїзду за кордон 29 травня 2018 року, з питанням щодо продовження його дії він не звертався, з 2018 року жодного разу не виїжджав за кордон. На думку автора скарги, зазначене підтверджує його версію про вчинення шахрайських дій, оскільки він неодноразово повідомляв ОСОБА_9 про численні перетини ним державного кордону та що саме він має перевезти його через кордон.

Зауважує, що не був ініціатором виготовлення дипломатичного паспорта для ОСОБА_9 , той сам висловив бажання виїхати за межі України з використанням дипломатичного паспорта, після чого ОСОБА_6 вирішив обманним шляхом заволодіти його грошовими коштами і для цього запропонував свою допомогу у виготовленні такого паспорта за 4000 дол. США. Для реалізації умислу, спрямованого на заволодіння коштами ОСОБА_9 , розповідав йому про свої численні поїздки за кордон, не маючи дійсного паспорта, і що саме він має перевезти його через кордон, про необхідність надання документів для виготовлення паспорта, перелік яких не відповідає дійсності, потім повідомляв, що паспорт уже виготовляється і його необхідно отримати в міграційній службі.

Стверджує, що ніякої змови з іншими особами не було, саме тому їх не встановлено та через це повідомляв ОСОБА_9 , що він сам повинен перевезти його через кордон і саме в його супроводі ОСОБА_9 зможе виїхати з країни.

Звертає увагу, що ОСОБА_9 не був затриманий на кордоні, спроб переправлення останнього через кордон він не вчиняв.

На думку автора скарги, суд апеляційної інстанції з урахуванням положень ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) мав усі підстави для перекваліфікації його дій, однак проігнорував сукупність доказів у цьому провадженні та безпідставно відмовив у зміні кваліфікації.

Касатор уважає, що апеляційний суд хоча й призначив йому покарання із застосуванням приписів ст. 69 КК, однак з урахуванням особи засудженого, незадовільного стану його здоров`я, необхідності продовження лікування, проживання разом із батьками похилого віку, які потребують підтримки, і того, що кримінальне правопорушення не завдало тяжких наслідків, а сума збитків є невеликою, обрав надто сувору міру покарання.

У касаційній скарзі прокурор уважає ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 вересня 2024 року незаконною та необґрунтованою через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_6 як під час досудового розслідування, так і під час розгляду провадження в судах першої та апеляційної інстанцій не визнавав винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, стверджував лише про шахрайське заволодіння коштами, отже щире каяття, яке визнано обставиною, що пом`якшує покарання, є сумнівним.

Уважає, що, з урахуванням вимог процесуального закону та сталої практики Верховного Суду, апеляційний суд безпідставно застосував до ОСОБА_6 приписи ст. 69 КК.

Стверджує, що, з огляду на позицію ОСОБА_6 , апеляційний суд порушив вимоги статей 23, 94, 95, 404, 405 КПК, не допитавши його.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений зазначає про її безпідставність, просить цю скаргу відхилити, оскільки свою позицію не змінював, про що помилково зазначає прокурор, а послідовно вказував про умисел на вчинення шахрайських дій.

Наполягає, що був присутній та допитаний у суді апеляційної інстанції.

Уважає, що з наведеного прокурором у касаційній скарзі підстав для її задоволення немає.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу засудженого, просили її задовольнити і заперечували доводи касаційної скарги прокурора.

Прокурор не підтримав доводів, зазначених у касаційній скарзі засудженого, підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення і просив її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, його захисника й прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційних скаргах і запереченнях, та матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК.

Згідно з приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з матеріалів справи, кримінальне провадження надійшло до суду за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК. За результатами судового розгляду дії засудженого не перекваліфіковувалися з ч. 3 ст. 332 на ч. 1 чи ч. 2 ст. 190 КК.

Зазначений вирок був оскаржений засудженим до апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зокрема, в апеляційній скарзі засуджений просив апеляційний суд змінити вирок суду першої інстанції та, перекваліфікувавши його дії, визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 чи ч. 2 ст. 190 КК.

Проте ухвалою суду апеляційної інстанції вказаний вирок було змінено лише в частині призначеного покарання засудженому та застосовано до останнього приписи ст. 69 КК.

Колегія суддів Верховного Суду не може погодитись з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 з огляду на таке.

За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПКдоказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Верховний Суд неодноразово констатував, що обов`язок всебічного й неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що, для того щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які стосуються події, що є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом не достатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість існування іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Підставою кримінальної відповідальності є склад кримінального правопорушення, тобто сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно - небезпечне діяння як конкретне кримінально каране.

Правильна кваліфікація забезпечує реалізацію конституційного принципу законності у кримінальному судочинстві (ст. 129 Конституції України), гарантує охорону і здійснення прав та свобод людини і громадянина, виступає необхідною умовою призначення справедливого покарання.

Кваліфікація кримінального правопорушення - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

При цьому, суд апеляційної інстанції, не приймаючи доводів сторони захисту про відсутність доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, зазначив, що протилежне підтверджується доказами, зокрема протоколами про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 січня 2023 року та про результати контролю за вчиненням кримінального правопорушення від 04 січня 2023 року, де зафіксовано розмову ОСОБА_6 з ОСОБА_9 під час зустрічі 03 січня 2023 року, коли останній передав в конверті грошові кошти (імітаційні) та на уточнювальні запитання ОСОБА_6 підтвердив: «там у доларах, один і вісім». У ході розмови ОСОБА_9 запитав в обвинуваченого, коли зможе отримати паспорт і виїхати за кордон, на що той вказав, що може і в п`ятницю, не обіцяє, однак чим швидше, тим краще. Також ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , що у разі необхідності їм доведеться поїхати в м. Київ, однак в подальшому сказав, що його дипломатичний паспорт «на видачі», відтак більш детально обговорив з ним умови перетину кордону.

Також цей суд, мотивуючи своє рішення, посилався і на показання ОСОБА_9 , який пояснив місцевому суду, що, не маючи можливості виїхати за межі України через воєнний стан, звернувся до порекомендованого йому знайомим ОСОБА_6 , останній сказав, що може вирішити його проблему шляхом виготовлення дипломатичного паспорта і така послуга буде коштувати 4000 дол. США. ОСОБА_9 погодився на таку пропозицію і надав фотокартки, паспорти і на першій зустрічі грошові кошти у гривнях, що еквівалентні 200 дол. США, а потім додатково - 1800 дол. США. ОСОБА_9 повідомив, що, до того як із ним зв`язалися працівники поліції та запропонували співпрацю, він вірив ОСОБА_6 стосовно виготовлення дипломатичного паспорта і стосовно допомоги у виїзді за межі території України.

Переглядаючи вирок місцевого суду, апеляційний суд у рішенні зазначив, що дослідженими у ході судового розгляду доказами встановлено, що ОСОБА_6 надавав ОСОБА_9 відповідні настанови та інструктажі з приводу незаконного перетинання державного кордону, за що отримав від нього частину грошових коштів з умовою отримання іншої частини після перетинання державного кордону, що формує собою склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК.

Однак необхідно врахувати, що кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 332 КК настає за незаконне переправлення осіб через державний кордон України, зокрема, вчинене організованою групою або з корисливих мотивів.

З об`єктивної сторони це кримінальне правопорушення може проявлятися у чотирьох формах: 1) незаконне переправлення осіб через державний кордон України, 2) організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, 3) керівництво незаконним переправленням осіб через державний кордон України, 4) сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

Організація - це дії, які виявляються в розробці планів, визначенні місця, часу незаконного переправлення, пошуку співучасників, створенні організованої групи, її фінансуванні, озброєнні тощо.

Сприяння - це будь-яке діяння, що допомагає здійснити незаконне переправлення. Закон дає вичерпний перелік засобів сприяння: порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

Сприяння порадами чи вказівками полягає в наданні особам інформації щодо найбільш зручних маршрутів руху до державного кордону, місця і часу його незаконного перетинання та інших обставин, які є необхідними для реалізації намірів на незаконне перетинання кордону.

Керівництво - це активна діяльність щодо забезпечення самого переправлення під час його вчинення: надання відповідних настанов, проведення інструктажу щодо виконання тих чи інших дій, їх координація, забезпечення їх прикриття, віддання певних команд, розстановка учасників, розподіл їх обов`язків тощо.

Під корисливим мотивом треба розуміти випадки, коли винний, здійснюючи незаконне переправлення через державний кордон України, мав на меті одержати у зв`язку з цим протиправні матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Щодо кримінальної відповідальності за ст. 190 КК, то положення закону про кримінальну відповідальність визначають шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, де обман і зловживання довірою передбачені у ст. 190 КК як самостійні (альтернативні) способи вчинення шахрайства.

Обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні неправдивих відомостей (активний обман) або у приховуванні відомостей про обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для рішення про передачу майна або права на майно (пасивний обман). Обманом є введення людини в оману або підтримка вже наявної омани шляхом впливу на її психіку з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює.

У свою чергу обман у намірах полягає у тому, що під час отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання винна особа ще в момент заволодіння цим майном має на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей є особливими видами інформаційного впливу на психіку особи з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює, який призводить до того, що особа перекручено сприймає дійсність, а отже, здійснює процес мислення на ґрунті омани, що й обумовлює зовні добровільне волевиявлення особи, яка володіє майном, на передачу майна чи права на нього винному, а отже і наступне фактичне протиправне заволодіння тим чужим майном або набуття права на таке.

Заволодінням установлюється панування над річчю, що і є результатом застосованого обману потерпілого, якого в такий спосіб зовні добровільно спонукають передативинуватому майно чи право на майно, фактичним наслідком чого є заподіяння матеріальної шкоди.

У свою чергу суб`єктивна сторона складу кримінальних правопорушень, передбачених як ч. 3 ст. 332, так і ч. 1 ст. 190 КК характеризується такими юридичними ознаками, як прямий умисел, корисливі мотив і мета (за ч. 2 ст. 24 КК прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання).

Спрямовуюча функція мотиву полягає в постановці суб`єктом мети кримінального правопорушенняі визначенні шляху її досягнення. Мета кримінального правопорушення - це результат, якого намагається досягти суб`єкт під час вчинення правопорушення, керуючись певним мотивом; суб`єктивний образ бажаного результату дії чи бездіяльності, тобто ідеальна в думках модель майбутнього кінцевого результату, до якого прагне суб`єкт кримінального правопорушення.

Мета кримінального правопорушенняпідпорядкована мотиву. Саме на основі мотиву, керуючись ним, суб`єкт ставить собі мету, досягненню якої він підкорює своє діяння.

Для кваліфікації діянняза елементами складу необхідно встановити відповідність (тотожність, ідентичність) між мотивом і метою, якими фактично керувався або переслідував суб`єкт кримінального правопорушення та законодавчому закріпленні цих ознак у кримінально-правовій нормі.

У такому разі потрібно встановити домінуючий мотив, який і буде покладено в основу кваліфікації кримінального правопорушення.

У випадках, коли винна особа, вчиняючи правопорушення, керувалася мотивом, який є характерний для декількох статей особливої частини КК, то належить з`ясовувати, який із них був домінуючим, і кваліфікувати дії за тією частиною статті КК, якою визначено відповідальність за вчинення правопорушення з такого мотиву.

Суб`єктивна сторона дозволяє розмежувати суміжні кримінальні правопорушення, відмежувати їх від інших правопорушень та від діяння, яке не є кримінально караним.

Установлення ознак суб`єктивної сторони допомагає правильно розкрити інші елементи складу кримінального правопорушення.

Ретельне дослідження фактичних обставин вчиненого особою діяння забезпечить можливість правильно оцінити суб`єктивну сторону (вину, мотив та мету) конкретного складу кримінального правопорушення.

Зміст прямого умислу утворюють два моменти - інтелектуальний і вольовий.

Інтелектуальний визначається усвідомленням суспільно небезпечного характеру вчиненого діяння і передбачення суспільно небезпечних наслідків, у той час як вольовий - бажанням настання суспільно небезпечних наслідків, що передбачаються винною особою.

У цьому провадженні важливим для правильної кваліфікації кримінального правопорушення є і встановлення умислу засудженого, чи був він спрямований на об`єкт посягання - грошові кошти (чуже майно) шляхом шахрайства чи на отримання грошових коштів за незаконне переправлення особи через державний кордон України.

Залежно від спрямованості і ступеня конкретизації бажаних наслідків умисел розмежовується на визначений (конкретизований) і невизначений (неконкретизований). Визначений умисел характеризується чіткою конкретизацією наслідків діяння в передбаченні винного. Суб`єкт передбачає конкретні наслідки і бажає їх або свідомо допускає.

Визначений умисел в одних випадках може бути простим, коли винний передбачає і бажає настання одного конкретизованого наслідку, досягнення визначеної мети, або альтернативним, коли особа передбачає і однаково бажає або свідомо допускає настання одного з двох чи більше, але індивідуально визначених наслідків.

Вчиняючи шахрайство, винна особа цілком усвідомлює: суспільну небезпечність самого діяння, тобто фактичну сторону діяння та його суспільне значення; об`єкт і предмет кримінального правопорушення, цінність матеріальних благ і інших предметів спеціального призначення; спосіб вчинення правопорушення, той факт, що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет кримінального правопорушення, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною; факт заволодіння майном, правом на майно чи предметами спеціального призначення.

Таким чином, об`єктивна та суб`єктивна сторона шахрайства як конкретного акту вольової поведінки суб`єкта кримінального правопорушення перебувають у тісному взаємозв`язку і взаємообумовленості. Вчинюване шляхом обману чи зловживання довірою заволодіння майном, правом на майно, предметами спеціального призначення є свідомим та вольовим діянням, яке обумовлено потребами, інтересами винної особи, прагненням досягнення конкретного результату свідомо вибраним шляхом.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 обвинувачується в організації незаконного переправлення особи через державний кордон України, керівництві такими діями і сприянні їх вчиненню шляхом надання порад, вказівок, настанов та інструктажу з приводу незаконного перетину державного кордону, з корисливих мотивів.

Частина 2 ст. 17 КПК передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом.

Частиною 4 цієї ж статті встановлено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції давав зізнавальні показання у вчиненні дій шахрайського характеру, спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Вагомим у цьому провадженні є те, що залишилися неспростованими доводи сторони захисту щодо закінчення у травні 2018 року терміну дії паспорта громадянина ОСОБА_6 для виїзду за кордон (на підтвердження зазначеного сторона захисту надала суду інформацію з Державної міграційної служби України; а. п. 47, т. 2) і те, що відтоді він відповідно не виїжджав за кордон, в той час, як ОСОБА_9 розповідав про численні поїздки до інших країн і пояснював, що саме він має вивезти його за межі країни.

Також суди обох інстанцій не надали оцінки інформації, викладеній у відповіді Міністерства закордонних справ України на запит адвоката стосовно переліку документів, необхідних для виготовлення дипломатичного паспорта і механізму його отримання (а. п. 37, 42, т. 2), і тому, що зазначене в цій відповіді не узгоджується з інформацією, яку засуджений повідомляв ОСОБА_9 .

Крім того, без уваги судів попередніх інстанцій залишилися розбіжності в повідомленні засудженим ОСОБА_9 інформації щодо часу й місця отримання паспорта. Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що 27 грудня 2022 року ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 про необхідність поїхати до державної міграційної служби м. Львова, коли паспорт буде готовий, щоб підписати документи, а вже 03 січня 2023 року - про те, що для отримання паспорта, можливо, поїхати в м. Київ, однак згодом повідомив, що паспорт уже «на видачі».

На переконання колегії суддів, заслуговує на увагу й те, що, незважаючи на фіксацію спілкування засудженого з іншими особами щодо можливого виїзду за кордон, орган досудового розслідування не встановив реальності жодних із цих можливих домовленостей, механізму виготовлення документів та надалі фактичного перетинання за допомогою ОСОБА_6 будь-якими особами державного кордону України.

Виходячи з установлених фактичних обставин справи, колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні й беззаперечні докази, які б доводили поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 з корисливих мотивів організовував незаконне переправлення осіб через державний кордон України, керував цим чи сприяв цьому шляхом надання порад, настанов, інструктажу, а тому кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 332 КК є неправильною.

Важливим у цьому провадженні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 , умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном, зокрема беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мав наміру їх виконувати, використовуючи певні обставини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману. Висновок про це може бути зроблений у тому числі виходячи із сукупності його фактичних дій.

З покладених в основу вироку доказів убачається, що засуджений жодних планів та деталей реалізації переправлення ОСОБА_9 через державний кордон України не розробляв, не обумовлював таких можливостей та не мав справжніх намірів, а його розмови зводилися до обману для незаконного заволодіння грошовими коштами, що, на думку колегії суддів, безумовно свідчить про те, що дії ОСОБА_6 були способом шахрайства (вигаданою інформацією) та спрямовані на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, а не організацію перетинання державного кордону України, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.

Крім того, на момент отримання від ОСОБА_9 документів, фотокарток та грошових коштів ОСОБА_6 не мав на меті виконувати зобов`язання з організації чи керівництва або сприяння незаконного переправлення ОСОБА_9 через кордон, а інше не підтверджується матеріалами провадження, отже дії ОСОБА_6 потрібно кваліфікувати саме як шахрайство.

Зважаючи на викладене вище та ураховуючи мету і мотив дій ОСОБА_6 , він мав конкретизований, простий, визначений умисел, спрямований на досягнення мети у виді заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , а не порушення порядку перетинання державного кордону України.

З огляду на зазначене, рішення судів першої та апеляційної інстанцій є такими, що постановлені з порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Ураховуючи те, що сторона захисту повністю визнає вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, фактичні обставини якого підтверджуються сукупністю досліджених судами доказів, колегія суддів Верховного Суду, з метою покращення становища засудженого, вважає за можливе змінити судові рішення та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Вирішуючи питання про призначення покарання, Суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частинами 1, 2 ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, зокрема суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Варто ураховувати, що каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним кримінальному правопорушенню, що передбачає врахування способу й об`єкта посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Так, призначаючи вид і міру покарання, Суд керується санкцією ч. 1 ст. 190 КК (передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або пробаційний нагляд на строк до трьох років, або обмеження волі на той самий строк), бере до уваги тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який є нетяжким відповідно до положень ст. 12 КК, фактичні обставини справи, тяжкість заподіяних наслідків, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, стан здоров`я засудженого, який переніс оперативне втручання і продовжує лікування, його матеріальне становище, щире каяття у вчиненні шахрайства, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі.

Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Урахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, тяжкість вчиненого засудженим кримінального правопорушення, дані про його особу, Суд доходить висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства та призначення йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК із застосуванням приписів статей 75, 76 цього кодексу, таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65, 75 КК.

У зв`язку з перекваліфікацією дій засудженого на ч. 1 ст. 190 КК та з урахуванням викладеного вище, Суд не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, а касаційну скаргу засудженого вважає за необхідне задовольнити частково.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 8 листопада 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 вересня 2024 року в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 332 КК на ч. 1 ст. 190 КК та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Покласти наОСОБА_6 обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3