Номер провадження: 11-сс/813/621/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.02.2025, про арешт майна у к/п №00000004 від 01.07.2024 за ч. 2 ст. 203-2 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах к/п №00000004 від 01.07.2024 було задоволено клопотання ст. детектива ТУ БЕБ в Одеській обл. ОСОБА_8 та було накладено арешт на майно, вилучене 14.02.2025 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на мобільний телефон Iphone 14 ІМЕІ НОМЕР_1 .

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що вилучене майно у повному обсязі відповідає критеріям речових доказів, може свідчити про здійснення протиправної діяльності у сфері грального бізнесу без відповідних ліцензій, підлягає відповідній перевірці, у зв`язку з чим є необхідність у його збереженні.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із ухвалою слідчого судді представник ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що вона є незаконною та необґрунтованою з таких підстав:

- матеріали, якими обґрунтоване клопотання детектива фактично не містять інформації про відношення ОСОБА_7 до зазначеного провадження; постанова про визнання мобільного телефона речовим доказом є формальною та необґрунтованою, більш того, резолютивна частина постанови взагалі не містить зазначення того, яке саме майно визнане речовим доказом;

- мобільний телефон знаходиться у розпорядженні у органу досудового розслідування з 14.02.2025, однак до теперішнього часу з невідомих причин не здійснено копіювання усіх необхідних даних та здійснено його огляд. Відомості про призначення експертизи у матеріалах клопотання відсутні;

- наявні рапорти не мають доказового значення у розумінні практики ВС, більш того, фактично із їх змісту вбачається незаконне спостереження за особами без судового дозволу;

- зазначаючи мету та підстави на накладення арешту слідчий суддя фактично вийшов за межі доводів, викладених у клопотанні, перебравши на себе функцію слідчого та прокурора;

- необґрунтоване накладення арешту на майно порушує право власності ОСОБА_7 та не є співмірним завданням кримінального провадження;

За таких обставин, представник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 28.02.2025 та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання.

Окрім того, представник ОСОБА_6 просить поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, яке обґрунтовує тим, що клопотання про арешт майна було розглянуто за його відсутності, копію оскаржуваної ухвали він отримав 06.03.2025.

Представник ОСОБА_6 направив на адресу апеляційного суду заяву, в якій просив розглядати апеляційні скарги за його відсутності, викладені в них доводи підтримав у повному обсязі при цьому, прокурор ОСОБА_10 також направив на адресу апеляційного суду заяву, в якій просив розглядати апеляційні скарги за його відсутності, проти їх задоволення заперечував.

Відтак, відповідно до положень ч. 4 ст. 107 та ст. 405 КПК України розгляд проведено без учасників судового розгляду та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників провадження, перевіривши матеріали судового провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів представника ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Так, оскаржувана ухвала була постановлена 28.02.2025 за відсутності учасників судового розгляду.

При цьому, відповідно до ст. 173 КПК України у разі відсутності таких осіб під час оголошення ухвали копія ухвали надсилається їм не пізніше наступного робочого дня після її постановлення.

Водночас, матеріали справи не містять відомостей про направлення копії ухвали учасникам судового розгляду. Водночас, в матеріалах справи міститься заява від 03.03.2025 та відповідна розписка представника ОСОБА_6 від 06.03.2025 про отримання копії ухвали, апеляційна скарга була подана ним 07.03.2025.

При обставинах зазначеної справи, апеляційний суд приймає до уваги правову позицію Об`єднаної палати ККС ВС, викладену у постанові від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18 відповідно до якої у випадку необізнаності заінтересованих осіб з мотивами постановленого рішення, вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ст. 117 КПК.

Відтак, зазначені захисником обставини є достатніми підставами для поновлення строку на апеляційне оскарження.

Що стосується доводів апеляційної скарги представника ОСОБА_6 з приводу необґрунтованого накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_9 , апеляційний суд приходить до так висновків.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона вказаним вимогам відповідає з огляду на такі обставини.

За приписами ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно із ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно дост. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Водночас, ч. 2 ст. 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні,3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно із ч. 2 ст. 170 КПК арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Як вбачається із матеріалів, які надані апеляційному суду, підрозділом детективів ТУ БЕБ в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування у к/п №00000004 від 01.07.2024 за ч.2 ст.203-2 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що групою осіб за попередньою змовою здійснюється протиправна діяльність у сфері грального бізнесу діяльність гральних закладів (клубів), спортивних покерних клубів, азартних ігор казино та інших місць, де надаються послуги азартних ігор за готівку (включаючи онлайн-казино та інші платформи) у м. Одесі без відповідних на це ліцензій, сертифікованого та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання, та онлайн-систем організаторів азартних ігор, в тому числі під прикриттям ліцензованих суб`єктів, в порушення вимог ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» та ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», внаслідок якої причетні до незаконної діяльності особи, отримуючи та не декларуючи дохід від діяльності таких закладів, ухиляються від сплати податків, що призводить до фактичного ненадходження у бюджет Держави коштів в особливо великих розмірів.

В подальшому, з грошовими коштами, одержаними злочинним шляхом від вищевказаної протиправної діяльності, організатори та учасники схеми, вчиняють дії направлені на приховування та маскування джерел їх походження, місцезнаходження, та факту володіння ними.

Відповідно до Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-IX (далі Закон № 768-IX), який впроваджує порядок організації та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет, що провадиться виключно на підставі ліцензії на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор казино у мережі Інтернет, а також яким внесено зміни до ст. 2032 «Незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей» КК України, які набули чинності 12.09.2020, та встановлюють відповідальність за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону № 768-IX азартною грою є будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає право на отримання виграшу (призу), імовірність отримання і розмір якого повністю або частково залежать від випадковості, а також знань і майстерності гравця.

Згідно із п. 39 ст. 1 Закону № 768-IX організатором азартних ігор казино в мережі Інтернет є юридична особа резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати діяльність з організації та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет відповідно до цього Закону.

В ході проведення досудового розслідуванням встановлено, що незважаючи на вставлений законодавством порядок діяльності щодо організації та проведення азартних ігор з подальшими відповідними змінами, невстановленою групою осіб у невстановлений в ході розслідування час, виник злочинний умисел на створення та організацію групи осіб з метою зайняття незаконним гральним бізнесом.

Також встановлено, що послуги з проведення азартних ігор без відповідних дозвільних документів, з використанням комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що не підключено до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем проводиться у тому числі за наступними адресами: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, буд. 1, м. Одеса, пр-кт Академіка Глушко, 13.

Проведеним в ході досудового розслідування оглядом загальнодоступного інтернет-сайту Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей у мережі Інтернет встановлено перелік ліцензованих адрес казино на території міста Одеси та області, до яких вищевказана адреса не відносяться, що додатково підтвердила Комісія з регулювання азартних ігор та лотерей.

Крім цього, факт організації та проведення незаконних азартних ігор за вищевказаною адресою підтверджується протоколом допиту свідка.

Підставою для накладення арешту на майно детектив визначив необхідність запобігання його знищенню, псуванню та відчуженню, а метою збереження речових доказів з метою зокрема проведення судових комп`ютерно-технічних експертиз.

Апеляційний суд критично оцінює доводи захисника з приводу того, що матеріали, якими обґрунтоване клопотання слідчого фактично не містять інформації про відношення ОСОБА_7 до зазначеного провадження, оскільки в межах зазначеного кримінального провадження ОСОБА_9 повідомлено про підозру, триває досудове розслідування та проводяться відповідні слідчі дії з метою встановлення всіх обставин зазначеного провадження.

Колегія суддів враховує доводи захисника з приводу того, що рапорт не є доказом у розумінні КПК України, в той же час зауважує, що на даному етапі провадження до завдань суду не належить оцінювати, наскільки повно органом досудового розслідування зібрано докази, що стосуються зазначеного кримінального провадження.

Його завдання полягає в тому, щоб дослідити ті обставини, про які органу досудового розслідування відомо на даний час та які дають достатньо обґрунтовані підстави для втручання в права та інтереси відповідних осіб. Надані суду матеріали свідчать, що потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження, а слідчий суддя на цій стадії не вправі вирішувати питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих даних визначити, що їх сукупність, відповідно до вимог ст. 170 КПК України, є достатньою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Постановою ст. детектива ТУ БЕБ в Одеській обл. ОСОБА_8 вилучений в ході проведення обшуку мобільний телефон Iphone 14 був взнаний речовим доказом.

Що стосується посилання захисника з приводу того, що резолютивна частина постанови детектива не містить зазначення того, яке саме майно визнане речовим доказом, апеляційний суд зауважує, що в ході проведення обшуку було вилучено лише мобільний телефон, відтак саме він визнаний речовим доказом.

У будь якому разі, на переконання апеляційного суду зазначена обставина жодним чином не спростовує відповідність мобільного телефону підозрюваної ОСОБА_9 критеріям, які визначені у ст. 98 КПК України, оскільки він міг зберегти на собі його сліди або містити інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема переписки із іншими підозрюваними.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи захисника з приводу того, що мобільний телефон знаходиться у розпорядженні у органу досудового розслідування з 14.02.2025, однак відомості про призначення експертизи у матеріалах справи відсутні, водночас враховує складність провадження, яка обумовлена значною кількістю фігурантів, відтак призначення необхідних експертиз вочевидь потребує більш тривалого часу. Водночас, огляд речового доказу не виключає необхідність проведення його експертного дослідження.

Колегія суддів враховує доводи апелянта з приводу того, що накладення арешту на мобільний телефон порушує право власності ОСОБА_7 водночас додані до клопотання про арешт майна матеріали свідчать про наявність правових підстав для накладення арешту, а також того, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення збереження речових доказів та запобігання можливості їх приховування, знищення чи відчуження.

В той же час, накладення арешту на відповідний технічний пристрій не є припиненням права власності на нього або невідворотнім позбавленням такого права. Хоча власник і обмежується у реалізації всіх правомочностей щодо відповідного майна, однак такий захід є тимчасовим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

У цьому контексті колегія суддівзвертає увагу апелянтів на можливість звернення з клопотанням до слідчого судді, суду про скасування арешту в порядку ст. 174 КПК України, при умові, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба.

Приписами п.1) ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що на теперішній час підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали слідчого судді відсутні.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Задовольнити клопотання представника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 та поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.02.2025, про арешт майна, у к/п №00000004 від 01.07.2024 за ч. 2 ст. 203-2 КК України.

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.02.2025 про арешт майна, а саме мобільного телефона Iphone 14 ІМЕІ НОМЕР_1 , вилученого 14.02.2025 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 у к/п №00000004 від 01.07.2024 за ч. 2 ст. 203-2 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4