В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 березня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001844, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2024 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новий Буг Новобузького району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 23.05.2023 р. Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 364-1 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 34 000 грн. з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1 рік.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_8 ,

обвинувачений - ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

Ухвалено на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання призначене вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 23.05.2023 р. у виді штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн. виконувати самостійно.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України» майнову шкоду в розмірі 99 000 грн. та, на користь держави, витрати за проведення експертиз у розмірі 1 307,60 грн.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів за вказаним вироком та вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 23.05.2023 р. остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн., який виконувати самостійно, з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Просить дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог КПК України, належним чином не обґрунтував обрання виду та розміру покарання, оскільки формально врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, з огляду на обставини його вчинення та суму майнової шкоди.

Прокурор не погоджується з висновками суду про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки ОСОБА_7 під час судового розгляду свою вину не визнав, майнову шкоду, в повному обсязі, не відшкодував.

За цих обставин рішення суду про призначення покарання у виді 1 року обмеження волі є невмотивованим, безпідставним та неправильним.

Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не призначив, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Так, вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 23.05.2023 р. ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 364-1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

Оскільки злочин, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винним за оскаржуваним вироком, вчинено до ухвалення вироку від 23.05.2023 р., суд повинен був призначити остаточне основне та додаткове покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, щодо самостійного виконання покарання у виді штрафу.

Наведене, на думку прокурора свідчить, що суд не повністю дослідив дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема відомості про його попередні судимості, що потребує повторного дослідження.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Виконуючий обов`язки начальника філії «Новобузький райавтодор ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», ОСОБА_7 , тимчасово обіймаючи у юридичній особі публічного права у формі підприємства посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, будучи службовою особою, заволодів чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, в результаті чого дочірньому підприємству «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» завдано майнової шкоди на загальну суму 120 000 грн., за наступних обставин.

16.01.2020 р. наказом т.в.о. директора ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ОСОБА_9 від 15.01.2020 р. № 03-К на ОСОБА_7 покладено виконання обов`язків начальника Філії «Новобузький райавтодор».

10.03.2020 р., за довіреністю № 15, т.в.о. директора дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» ОСОБА_9 , в.о. начальника філії «Новобузький райавтодор» ОСОБА_7 уповноважено представляти інтереси філії «Новобузький РАД» в АТ «Ощадбанк» з питань банківських операцій щодо розпорядження та закриття банківських рахунків.

Наказом т.в.о. директора дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» ОСОБА_9 № 28-К від 06.04.2020 р. ОСОБА_7 звільнено з посади начальника Філії «Новобузький райавтодор» у зв`язку з переведенням на посаду начальника філії «Східна» ДП «Миколаївський облавтодор».

07.04.2020 р. наказом ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» від 07.04.2020 р. № 31-К на начальника філії «Східна» ДП «Миколаївський облавтодор» ОСОБА_7 покладено виконання обов`язків начальника Філії «Новобузький райавтодор», тобто останній тимчасово обійняв у юридичній особі публічного права у формі підприємства посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і згідно із приміткою 1 до ст. 364 КК України став службовою особою.

17.04.2020 р. на рахунок філії «Новобузький райавтодор» ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» UA НОМЕР_2 (UAN), відкритий в АТ «Ощадбанк», від Інгульської сільської ради надійшли кошти, як оплата за надані послуги з поточного ремонту дорожнього покриття в сумі 198 000 грн. У ОСОБА_7 , який був обізнаним про факт надходження коштів на розрахунковий рахунок підприємства, виник злочинний умисел, спрямований на використання своїх повноважень в.о. начальника філії «Новобузький райавтодор» всупереч інтересам ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» шляхом складання і надання представникам ТВБВ №10014/036 АТ «Ощадбанк» чеку № ЯЯ 7499431 від 17.04.2020 р. на проведення операції зі зняття готівкових коштів з призначенням на закупівлю матеріалів, з метою одержання, на підставі зазначеного офіційного документу, з підконтрольного банківського рахунку очолюваної організації коштів в сумі 120 000 грн. для їх подальшого привласнення та використання в особистих інтересах.

17.04.2020 р. працівниками АТ «Ощадбанк», а саме економістом служби ММСБ ТВБВ №10014/036 ОСОБА_10 , на підставі складеного і наданого в.о. начальника філії «Новобузький райавтодор» ОСОБА_7 зазначеного чеку № ЯЯ 7499431 від 17.04.2020 р., до відповідної бази даних АТ «Ощадбанк» введено інформацію для подальшого здійснення операції зі зняття готівкових коштів з розрахункового рахунку філії «Новобузький райавтодор» НОМЕР_1 (UAN) в сумі 120 000 грн., а завідувачем сектору касових операцій ТВБВ №10014/036 ОСОБА_11 - здійснено операцію з видачі готівкових коштів у сумі 120 000 грн., знятих з вказаного рахунку безпосередньо ОСОБА_7 , які у подальшому використані в.о. начальника філії «Новобузький райавтодор» ОСОБА_7 на власні цілі, не пов`язані з діяльністю філії «Новобузький райавтодор» ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Станом на 27.05.2020 р. кошти отримані ОСОБА_7 з розрахункового рахунку філії «Новобузький райавтодор» НОМЕР_1 (UAN) в сумі 120 000 грн. підприємству не повернуто, звіт про їх використання та відповідні підтверджуючі документи щодо здійснення закупівлі матеріалів не надано, про що ОСОБА_7 було достовірно відомо.

В результаті зазначених протиправних дій ОСОБА_7 , дочірньому підприємству «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» завдано майнової шкоди в розмірі 120 000 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку, і, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Перевіряючи доводи прокурора стосовно виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Підставами для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, передбаченим ч. 2 ст. 409 КПК України, в тому числі можуть бути - неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.

Згідно до ч. 1 цієї статті, суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 основне покарання, у виді обмеження волі строком на 1 рік та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до нетяжких злочинів, характер, ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, його наслідки, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, офіційно працевлаштований, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин події, характеру вчинених обвинуваченим дій, їх суспільної небезпечності, відношення до скоєного, даних про особу обвинуваченого, цілком обґрунтовано та вмотивовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, основне та додаткове покарання у мінімальних межах визначених санкцією цієї статті, у виді 1 року обмеження волі та 1 року позбавлення права обіймати певні посади, яке відповідає характеру і ступеню його тяжкості, обставинам кримінального провадження, є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, як це передбачено в ст. 65-67 КК України та роз`ясненнях Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Апеляційний суд також не знаходить підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через м`якість, оскільки в апеляційній скарзі прокурора таких підстав не наведено, і по суті, апеляційна скарга зводиться до перелічення тих самих обставин, що враховувались судом першої інстанції, при призначені обвинуваченому покарання, а відтак вимоги прокурора, про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого основного покарання у виді 2 років позбавлення волі, замість 1 року обмеження волі та додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади строком на 2 роки, замість 1 року - задоволенню не підлягають.

Що стосується доводів прокурора про незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, то вони є слушними, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 72 КПК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

У п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. визначено, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами. При цьому, треба мати на увазі, що додаткові покарання можуть приєднуватися до будь-яких видів основного покарання, передбачених санкцією статті Особливої частини КК України.

Згідно п. 16 вказаної Постанови, визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК України, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України. Відповідно до п. 20 Постанови, встановлений ст. 70 КК України порядок стосується як основних, так і додаткових покарань.

Отже, призначення за сукупністю вироків додаткових покарань здійснюється відповідно до ч. 3 ст. 71 та ч. 4 ст. 72 КК України. Додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає повному чи частковому складанню з додатковим покаранням того ж виду, призначеним за новим вироком, у межах максимального строку (розміру), встановленого для даного виду додаткового покарання в Загальній частині Кримінального кодексу України. Отримана за результатом такого складання загальна міра додаткового покарання приєднується до основного, що остаточно призначене за сукупністю вироків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 23.05.2023 р. ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 364-1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

За оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

Отже, оскільки злочин, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винним за оскаржуваним вироком, вчинено до ухвалення вироку від 23.05.2023 р., суд першої інстанції мав призначити остаточне та додаткове покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з врахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, щодо самостійного виконання покарання у виді штрафу.

За наведених обставин, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 20.02.2024 р. стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, апеляційна скарга прокурора задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2024 року, в частині призначення покарання - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів за вказаним вироком та вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 23.05.2023 р., остаточно призначити покарання шляхом повного складання призначених покарань, у виді 1 року обмеження волі та штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн., який виконувати самостійно, з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3