КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/73/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.01.2025 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, без утриманців, безробітного, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 6 796 гривень 08 копійок на залучення експертів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення незаконного виготовлення та зберігання наркотичних речовин, без мети збуту.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 протягом літа 2021 року, більш точної дати та часу не встановлено, на своїй присадибній ділянці, що розташована по АДРЕСА_1 , виростив рослини коноплі, які в подальшому вирвав та переніс до гаражного приміщення.

При цьому, діючи умисно, усупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995 року та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 року, висушив рослини коноплі, подрібнив їх та довів до стану, що дає змогу використовувати їх як наркотики, чим здійснив виготовлення наркотичного засобу, який зберігав для власного вживання без мети збуту.

У подальшому, 15.07.2022 по місцю проживання ОСОБА_7 , ( АДРЕСА_1 ) працівниками поліції проведено санкціонований обшук, у ході якого у приміщенні гаражу виявлено та вилучено висушену речовину рослинного походження.

Згідно із висновком експерта СЕ-19/112-22/5149-НЗПРАП від 29.07.2022, надана на дослідження речовина рослинного походження тьмяно-зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 161,13 грама.

Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав по місцю свого проживання для власного вживання без мети збуту.

Із судовим рішенням не погоджується прокурорка, яка в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК України, призначити покарання у виді обмеження волі на строк один рік, без застосування положень ст. 75 КК України.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Суд першої інстанції вказав, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 , взято до уваги тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, тому призначене мінімально можливе за розміром покарання у виді обмеження волі.

Разом із тим, прокурорка переконана, що застосування судом першої положень ст. 75 КК України - не доцільне та не відповідає принципам справедливості.

Судом взято до уваги особу обвинуваченого лише формально, однак фактично залишено поза увагою, що ОСОБА_7 безробітний, не навчається, не приймає участь у громадському житті, під час судового розгляду проявив нещирість, винуватість не визнав та не розкаявся у вчиненому, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, незважаючи на те, що під час досудового розслідування він у присутності свого адвоката повністю визнав вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Внаслідок неврахування судом указаних обставин, - безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України та звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Адвокат ОСОБА_8 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції змінити, ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, виправдати його на підставі п. 1) ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення даного кримінального правопорушення.

Адвокат також просить повторно дослідити доказ - запис проведення обшуку у домоволодінні обвинуваченого ( АДРЕСА_1 ), що міститься на флеш носії.

Свої вимоги сторона захисту обґрунтовує такими доводами.

Висновки суду першої інстанції - не відповідають фактичним обставинам справи.

Пославшись на витяг з ЄРДР щодо кримінального провадження № 0000243 від 14.06.2022, суд вказав, що технічна помилка у мотивувальній частині постанови про визначення групи дізнавачів, в частині зазначення неправильної кваліфікації за ч. 1 ст. 190 КК України, зазначення неправильного номеру кримінального провадження, зазначення неправильної дати внесення кримінального провадження, не впливають на законність, належність, допустимість, достовірність доказів, що наведені у вироку суду.

Однак, з урахуванням правової позиції ККС ВС, витяг з ЄРДР не може визнавати повноваження дізнавача ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні, оскільки витяг не є кримінальним процесуальним рішенням.

Тобто, повноваження ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні як дізнавача - не підтверджені.

Крім того, мотивуючи постанову про призначення групи дізнавачів, заступник начальника сектору дізнання зазначає встановлені обставини у іншому за номером та датою кримінальному провадженні.

Відсутність такого належного процесуального рішення у матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування як таких, що зібрані неповноважною особою.

Тобто, дізнавач ОСОБА_10 , яка, фактично не мала повноважень у даному кримінальному провадженні провадити досудове розслідування, проводила обшук у ОСОБА_7 , призначала експертизи та вручала підозру.

Також, судом було досліджено додаток до протоколу обшуку - флеш носій з записом проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_7 , який свідчить про те, що обшук проводився працівниками поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; протокол обшуку, складений дізнавачем ОСОБА_10 , - отриманий не у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

Отже, протокол обшуку та додаток до нього (флеш носій) мають визнаватись недопустимими доказами.

Копія доручення дізнавача ОСОБА_10 від 14.07.2022 на проведення обшуку стороні захисту не було відкрите; резолюція ОСОБА_10 не містить прізвища « ОСОБА_12 »., що свідчить про незаконність подальшої участі останнього у слідчих діях 15.07.2022.

Тому, вказаний доказ - також є недопустимим.

Крім того, сторона захисту звертає увагу, що висновок суду першої інстанції про відсутність втручання в електронну техніку (ноутбук ОСОБА_7 ) працівниками поліції - дійсності не відповідає і не підтверджується доказами; додаток до протоколу обшуку містить відомості про втручання працівниками поліції в ноутбук під час обшуку без дозволу обвинуваченого на те.

Окрім зазначеного, сторона захисту вказує, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При проведенні обшуку по АДРЕСА_1 дізнавач ОСОБА_10 вимагала у ОСОБА_7 видати не лише наркотичний засіб, а й психотропну речовину, на що дозвіл слідчого судді не надавався.

Дозвіл на обшук надано з метою відшукання та вилучення рослин коноплі та виготовлених з них наркотичних засобів.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора на підтримку поданої прокуроркою апеляційної скарги, на заперечення апеляційної скарги сторони захисту, думку адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечивши апеляційну скаргу прокурорки, просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стороною захисту заперечується доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, сторона захисту вказує про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості.

Стороною обвинувачення вирок оскаржений в частині призначеного покарання, яке обвинувачення вважає зам`яким через застосування судом положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 і кваліфікація їх дій за ч. 1 ст. 309 КК України знайшла своє підтвердження.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав.

ОСОБА_7 пояснив, що не вирощував на своїй присадибній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 рослини коноплі і не зберігав їх у гаражі для власного вживання. При цьому, вказав, що вживає наркотичні речовини, але не канабіс. 15 липня 2022 року за місцем його проживання працівниками поліції було проведено обшук на підставі ухвали суду. В ході обшуку в приміщенні гаражу було виявлено та вилучено висушену речовину рослинного походження, але він не розуміє звідки вона там взялася, кому належить. Крім того вказав, що напередодні обшуку гараж був відкритий, а зі слів батька ОСОБА_13 хтось ходив по ділянці напередодні. Також вказав, що в день обшуку його не було вдома, на той час він працював у школі та виконував будівельні роботи, тому йому зателефонував працівник поліції, повідомив про процесуальну дію і приїхав за ним.

Незважаючи на означені пояснення обвинуваченого, його вина у вчиненні незаконного виготовлення і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.

Свідок ОСОБА_14 , будучи допитаним під час судового слідства, суду першої інстанції пояснив, що час від часу приїздить до батьків, які мешкають неподалік з АДРЕСА_2; на початку літа 2022 року він самостійно, власноруч написав заяву в поліцію з метою повідомлення про те, що чоловік на ім`я ОСОБА_15 , на території домоволодіння, де мешкає, має рослини зовні схожі на коноплю.

Свідок вказав на те, що була спекотна погода і він вирішив попросити у чоловіка, який є обвинуваченим попити води, при цьому помітив за гаражем, що розташований у дворі та примикає до паркану, рослини коноплі. Раніше свідок вживав коноплю, тому знає, який вона має вигляд. Зважаючи на те, що пройшло багато часу, то не зміг пригадати точну адресу, разом з тим, вказав на транспортний засіб, що стояв біля домоволодіння, а саме червоний ВАЗ.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_16 суду першої інстанції - він коноплю не вживає, але знає, як вона виглядає; приблизно на початку червня 2022 року він йшов по АДРЕСА_1 та помітив автомобіль ВАЗ червоного кольору, який стояв за парканом. Крізь паркан на території домоволодіння, помітив рослини коноплі, які були доглянути та високі. З цього приводу він звернувся в поліцію.

Згідно із наданими в судовому засіданні суду першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_17 , - він був залучений понятим при проведенні обшуку влітку 2022 року, точної дати не назвав через сплив значного періоду часу.

Свідок впізнав обвинуваченого ОСОБА_18 та зазначив, що обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді у домоволодінні, прибудинковій території та гаражі території домоволодіння по АДРЕСА_1 .

Зауважив, що в домоволодінні при обшуку на виконання ухвали нічого не знайшли, але у гаражі виявлено та вилучено висушену речовину рослинного походження. Оскільки назвати номер домоволодіння не зміг, показав, що обшук проводився в АДРЕСА_1 був за парканом, вхід до гаражу з двору, за парканам на подвір`ї стояв червоний ВАЗ.

Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_13 суду першої інстанції, він приходиться обвинуваченому батьком; постійно проживає по АДРЕСА_1 , разом із сином, дружиною, якій належить будинок, та онуками.

У період часу з 01 липня по 15 липня 2022 року свідок нікуди не відлучався, постійно проживав із сім`єю за вказаною адресою; у дворі сторонні особи не ходять.

Про візит свідка ОСОБА_14 напередодні та що останній просив попити через спеку, йому не відомо, бо син (обвинувачений ОСОБА_7 ) про це не розповідав.

Під час проведення у липні обшуку, при ньому та за участю сина ОСОБА_7 , працівником поліції жіночої статі була оголошена ухвала на підставі якої проведений обшук у домоволодінні, гаражі та земельній ділянці. Дана процесуальна дія здійснювалася за участю понятих та особою, яка фіксувала все на відео. Про те, що у гаражі зберігалася рослинна речовина зеленого кольору у висушеному виді, йому не було відомо, як і кому вона належить - теж не відомо.

Свідок зауважив, що його син ОСОБА_7 раніше був судимий за виготовлення та зберігання наркотичних речовин, й сам років шість тому вживав, але наразі не вживає.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення доводиться рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження, у сукупності досліджених судом першої інстанції, та які судом визнані допустимими й належними, як от:

-протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.06.2022, за змістом якого ОСОБА_14 звернувся із заявою про проведення перевірки стосовно вирощування чоловіком на ім`я ОСОБА_15 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 на земельній ділянці, що обслуговує домоволодіння, рослини схожі на рослини коноплі;

-витяг з ЄРДР, відповідно до якого кримінальне провадження № 0000243 внесене до ЄРДР 14.06.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, на підставі надходження 14.06.2022 року заяви про кримінальне правопорушення від ОСОБА_19 про те, що на території домоволодіння будинок АДРЕСА_1 , де мешкає громадянин на ім`я ОСОБА_15 , ростуть рослини, схожі на рослини коноплі;

-витяг з ЄРДР, відповідно до якого кримінальне провадження № 0000243 внесене до ЄРДР 14.06.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, попередньо обставинами якого визнано: ОСОБА_7 протягом літа, точна дата не встановлена виростив рослини коноплі, які в подальшому вирвав та переніс до гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , де 15.07.2022 працівниками поліції проведено обшук, в ході якого в приміщенні гаражу виявлено та вилучено висушену речовину рослинного походження;

-протокол обшуку від 15.07.2022, згідно із змістом якого під час проведення даної слідчої дії, в приміщенні гаражу, розташованого на земельній ділянці, домоволодіння у АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено висушену речовину рослинного походження;

-флеш - носій з записом проведення 15.07.2022 обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до змісту якого обшук проведений старшим дізнавачем СД Олександрійського РВ ГУНП в Кіровоградській області лейтенантом поліції ОСОБА_10 , за участю спеціаліста ОСОБА_20 , понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_22 , працівників оперативних підрозділів Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області, у тому числі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000243 від 14.06.2022 року;

-висновок експерта № СЕ-19/112-22/5149-НЗПРФП від 29.07.2022, відповідно до змісту якого: надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, маса канабісу, у перерахунку на суху речовину, становить 161, 93 грами, маса канабісу, використаного на проведення дослідження, у перерахунку на суху речовину становить 0,8 грама, маса канабісу, після проведення дослідження, у перерахунку на суху речовину, становить 161, 13 грама;

-постанова від 09.08.2022, якою кваліфікація дій ОСОБА_7 перекваліфікована з ч. 1 ст. 310 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Вина ОСОБА_7 , на підставі зазначених вище доказів, досліджених у їх сукупності судом першої інстанції, у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, доведена повністю, його дії за ч. 1 ст. 309 КК України - правильно кваліфіковані як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних речовин без мети збуту.

Досліджені судом першої інстанції обставини кримінального провадження знайшли своє підтвердження доказами у кримінальному провадженні.

Відносно доводів апеляційної скарги сторони захисту, слід вказати, що вказаним доводам, а також всім обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції надано детального аналізу та оцінки, мотиви суду належно і повно зазначені в оскаржуваному вироку суду першої інстанції із посиланням на відповідні норми закону.

Доводи сторони захисту з приводу відсутності процесуальних повноважень дізнавача ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування як таких, що зібрані неповноважною особою, незаконність проведення обшуку у ОСОБА_7 , призначення експертиз тощо, необґрунтованість втручання в електронну техніку (ноутбук ОСОБА_7 ) працівниками поліції, їх же вимог до ОСОБА_7 видати не лише наркотичний засіб, а й психотропну речовину, на що дозвіл слідчого судді не надавався, - є необґрунтованими та не відповідають дійсності, крім того стали предметом дослідження та оцінювання судом першої інстанції, оскільки ці доводи на стадії апеляційного оскарження - є аналогічними заявленим стороною захисту суду першої інстанції.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів й обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

А згідно зі ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в аспекті п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

Крім цього, необхідно зазначити, що процесуальні документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Положеннями ч. 2 ст. 84 КПК України чітко врегульовано питання про те, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Джерела доказів та процесуальні документи, які стали підставою для їхнього збирання, необхідно розрізняти і в жодному випадку не ототожнювати.

Судове рішення за наслідками розгляду пред`явленого обвинувачення приймається саме на основі доказів.

Процесуальні документи, за якими слідчого, групу слідчих, прокурора чи групу прокурорів уповноважено на здійснення досудового розслідування є підставою для твердження про те, що саме ці особи вправі його проводити.

Суд будь-якої інстанції може витребувати процесуальні документи щодо повноважень слідчого і надати їм оцінку, якщо у учасників провадження виникне сумнів у достовірності доказів, з огляду на те, що вони зібрані неповноважними особами (постанова Об`єднаної палати ККС ВС від 14.02.2022 у справі № 477/426/17).

Відомості з ЄРДР (у т.ч. зважаючи на їх офіційний статус, визначений КПК) можуть (і повинні) враховуватися при оцінці достовірності наданих процесуальних рішень (наприклад, постанова ККС ВС від 29.01.2020 у справі № 473/3712/18).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, заступником начальника сектору дізнання Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_23 15.06.2022 прийнята постанова про призначення групи дізнавачів у кримінальному провадженні № 0000243 від 14.06.2022, цією постановою визначена група дізнавачів з сектору дізнання Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області, зокрема у склад якої входить ОСОБА_10 .

У тексті постанови органом досудового розслідування допущена технічна помилка, а саме: зазначено кваліфікацію за ч. 1 ст. 190 КК України, а у мотивувальній частині постанові значиться: провадження № 0000445 від 15.09.2022 року (а.п. 9).

Разом із тим, як свідчать витяги з ЄРДР, у кримінальному провадженні №0000243 від 14.06.2022 (за ч. 1 ст. 309, та за ч.1ст. 310 КК України) до групи дізнавачів, які здійснюють досудове розслідування, належить ОСОБА_10 (а.п. 1-3).

Наявні у постанові про призначення групи дізнавачів, у конкретному випадку, технічні помилки не впливають на визнання зібраних доказів належними, допустимими, достовірними та не свідчать про відсутність повноважень дізнавача ОСОБА_10 .

Щодо тверджень сторони захисту про недопустимість такого доказу як протокол обшуку від 15.07.2022 та додатку до нього у вигляді електронного носія інформації (флеш-носія з записом проведення обшуку), - вони обґрунтовані тим, що обшук проводився не старшим дізнавачем СД Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області лейтенантом поліції ОСОБА_10 , а працівниками оперативних підрозділів Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області, у тому числі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Згідно із положеннями ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до листа дізнавача ОСОБА_10 від 14.07.2022 №221/114-22 на ім`я начальника відділу поліції вбачається, що на виконання ухвали Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.07.2022 СД Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області у кримінальному провадженні №0000243 за ч.1 ст.310 КК України планується проведення обшуку адресою: АДРЕСА_1 . Дізнавач посилаючись на п.3 розділу VII Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх Справ України 07.07.2017 № 575, ст.40-1, 41 КПК України доручає оперативному підрозділу Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області як стороні обвинувачення прийняти участь у проведенні зазначеного обшуку. Згідно із резолюцією начальника у прийняти участь у зазначеній слідчій дії доручено ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які й були зазначені у подальшому у протоколі обшуку від 15.07.2022.

Протокол обшуку від 15.07.2022, складений і підписаний старшим дізнавачем СД Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області лейтенантом поліції ОСОБА_10 .

Відповідно до додатку до протоколу у вигляді флеш - носія з записом проведення обшуку у домоволодінні АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_27 , (будинків, господарських приміщень на території домоволодіння), з метою відшукування та вилучення зазначених у клопотанні рослин коноплі та виготовлених з них наркотичних засобів, відбулося на підставі ухвали слідчого судді від 14.07.2022; обшук проведений старшим дізнавачем СД Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області лейтенантом поліції ОСОБА_10 , як передбачено ухвалою слідчого судді.

Отже, протокол обшуку від 15.07.2022 є допустимим доказом, а речі, документи та інші об`єкти, виявленні та вилучені під час проведення обшуку, вважаються речовими доказами по справі і можуть бути враховані при обґрунтуванні обвинувачення.

Доводи сторони захисту з приводу того, що під час проведення обшуку працівниками поліції здійснено втручання в електронну техніку, а саме в ноутбук, який належить ОСОБА_7 , - також оцінені судом першої інстанції, оскільки заявлені захистом під час судового слідства, і з висновками суду першої інстанції можливо погодитись.

Судом першої інстанції ретельно досліджено відеозапис, розміщений на флеш-носії, який є невід`ємною частиною протоколу обшуку за місцем проживання особи, і твердження сторони захисту спростовано.

Відносно посилань захисту, як на порушення, що під час обшуку ставились вимоги до ОСОБА_7 видати не лише наркотичний засіб, а й психотропну речовину, на що дозвіл слідчого судді не надавався, - вказане є безпідставним.

Згідно із ч. 5 ст. 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Отже, зважаючи на наведене вище, доводи сторони захисту свого підтвердження не знайшли.

Доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення: прокурорка у кримінальному провадженні вважає зам`яким призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, безпідставним застосування ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора - заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_18 покарання, суд першої інстанції, як те зазначається в оскаржуваному вироку, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та які обтяжують покарання.

З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_18 покарання у виді обмеження волі на строк один рік, при цьому застосував положення ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Дана міра покарання є достатньою та необхідною для виправлення й перевиховання обвинуваченого.

Між тим, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції відносно можливості застосування ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції під час призначення покарання недостатньою мірою взято до уваги та оцінено всіх обставин, передбачених ст. 65 КК України, а також положень ст. 50 КК України.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Встановлено наступне.

ОСОБА_18 безробітний, не одружений, без утриманців, осудний, на обліку в закладі з надання психіатричної допомоги не перебуває, але перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, - синдром залежності з 1997 року; актом медичного огляду КПН «Олександрійський наркологічний диспансер КОР» від 19.05.2022, страждає психічними та поведінковими розладами особистості через поєднане вживання опіоїдів та канабіоїдів,синдром залежності.

ОСОБА_18 не судимий, оскільки судимості його погашені в силу положень ст. 89 КК України, однак притягався до кримінальної відповідальності у минулому.

Обвинувачений характеризований нейтрально: як особа, на яку скарг від сусідів по місцю проживання не надходило.

У кримінальному провадженні обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

При тому, не встановлені й обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

Вину обвинувачений не визнав, навіть не зважаючи на достатність доказів його винуватості, що, хоч і є правом та волевиявленням обвинуваченого, проте не свідчить про його каяття, а свідчить про бажання уникнути відповідальності за вчинене, небажання стати на шлях виправлення.

Вказане, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу засудженого, наявність кримінальної історії минулого, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, та інші обставини справи, характеризує особу обвинуваченого безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення та й надалі, негативно, а з урахуванням диспозиції ст. 75 КК України, з урахуванням сукупно обставин справи, особи винного та інших обставин, - не дає достатніх підстав для застосування цієї норми закону (ст. 75 КК України) щодо обвинуваченого.

Підсумовуючи зазначені вище обставини й вказані вище фактори у їх сукупності, зважаючи на наведені вище положення закону, Постанов Пленуму, практики ЄСПЛ, застосування положень ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого ОСОБА_18 від відбування покарання не є правильним, доцільним та ефективним в аспекті превенції вчинення як власне обвинуваченим, так і іншими особами кримінальних правопорушень, звільнення останнього від реального відбування покарання, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання, не стане запорукою перевиховання обвинуваченого та у цілому негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону.

Відтак, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_18 покарання за встановленим обвинуваченням, прийшов до обґрунтованого висновку щодо міри покарання, проте висновок суду про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та застосування положень ст. 75 КК України є неправильним, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з постановленням нового вироку та призначенням ОСОБА_18 покарання з реальним його відбуванням.

Відтак, доводи сторони захисту - не знайшли свого підтвердження, доводи сторони обвинувачення - заслуговують на увагу і їх прийняття.

З огляду на зазначене, колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, ухвалення нового вироку стосовно обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_28 - задовольнити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2024 стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.06.2024 стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку виконання даного судового рішення.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору та обвинуваченому.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4