ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/364/25 Справа № 199/9337/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області, захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000266 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Оренбург Російської Федерації, громадянки України, із неповною середньою освітою, заміжньої, на утриманні неповнолітніх і непрацездатних осіб не маючої, зареєстрованої у будинку АДРЕСА_1 , фактично проживаючої у квартирі АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2024 року ОСОБА_8 було визнано невинуватою в пред`явленому обвинувачені у вчиненні кримінального правопорушення відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 було визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у виді застави - скасовано, а заставу в сумі 74430,00 гривень - повернено заставодавцю.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, згідно обвинувального акту по кримінальному провадженню 0000266, ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , будучи раніше судимою за вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту наркотичного засобу метадон (фенадон) на території м. Дніпро, у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, але не пізніше 07.07.2022, у невстановленому під час досудового розслідування місці, умисно, незаконно придбала у невстановлений слідством спосіб невстановлену кількість наркотичного засобу метадон (фенадон), але не менше 0,1088 г, з метою його подальшого збуту, який у подальшому почала умисно, незаконно зберігати за місцем свого мешкання.

07.07.2022 приблизно о 13 год. 20 хв. працівники поліції, відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою документування протиправної діяльності ОСОБА_8 , пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, передали громадянину, анкетні дані якого змінені на ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , грошові кошти на загальну суму 400 (чотириста) гривень купюрами номіналом 200 гривень - 2 шт. із серією та номерами У34503277, УР2340732 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу метадон у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

07.07.2022 приблизно о 13 год. 31 хв. ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , розуміючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та реалізуючи умисел, направлений на збут наркотичного засобу метадон за грошову винагороду у розмірі 400 грн., з метою доведення його до кінця, передала ОСОБА_9 паперовий згорток білого кольору з кристалічною речовиною, достовірно знаючи, що вказана речовина є наркотичним засобом метадон.

Цього ж дня, тобто 07.07.2022, приблизно о 13 год. 40 хв. ОСОБА_9 , у присутності двох понятих, добровільно видав працівникам поліції паперовий згорток білого кольору, який містив кристалічну речовину у вигляді грудочок неправильної форми білого кольору масою 0,2053 г - яка містить наркотичний засіб обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та речовину, яка відноситься до сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами - дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону фенадону) складає 0,1088 г, який ОСОБА_8 умисно, незаконно придбала та зберігала з метою збуту, а у подальшому незаконно збула ОСОБА_9 .

Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковані досудовим слідством за ч.2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 308-310 КК України.

В ході судового провадження, місцевий суд дійшов висновку про те, органом досудового розслідування не доведено, що кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України було вчинено ОСОБА_8 , у зв`язку із чим виправдав останню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Натомість, в ході судового провадження судом було встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, у невстановлені дату, час та місце, незаконно придбала у невстановленої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», обіг якого заборонений, масою не менше ніж 9,1842 г та наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою не менше ніж 0,8212 г. Незаконно придбані особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» та наркотичний засіб метадон, ОСОБА_8 стала незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , до 29.09.2022.

Так, 29.09.2022 року, в період часу з 09 години 20 хвилин по 16 годину 09 хвилин, під час проведення обшуку за ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області, за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», обіг якого заборонений, масою не менше ніж 9,1842 г. а саме: речовини рослинного походження зеленого кольору масами 1,4924 г, 1,9978 г, 0,3948 г, 1,0254 г, 1,0419 г, 1,0290 г, 0,8518 г, 0,7062 г, 0,8924 г, 0,5570 г, 1,0118 г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 1,3337 г, 1,7963 г, 0,3204 г, 0,8281 г, 0,8377 г, 0,8304 г, 0,6884 г, 0,5678 г, 0,7184 г, 0,4485 г, 0,8145 г; наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою не менше ніж 0,8212 г., а саме: 10 (десять) таблеток, що знаходяться у конвалюті «МЕТАДОН-ЗН 10701020 до 10 2025», 8 (вісім) таблеток, що знаходяться у конвалюті «МЕТАДОН-ЗН 2530321 до 03 2026», 4 (чотири) таблетки, що знаходяться у фрагменті конвалюти «МЕТАДОН...» та 1 (одна) таблетка, що знаходиться у фрагменті конвалюти містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону відповідно складає 0,2070 г, 0,1696 г, 0,0832 г, 0,0200 г. Кристалічні речовини, у вигляді грудочок, білого кольору масами 0,0806 г, 0,1284 г, 0,0947 г, 0,1022 г, 0,0995 г - містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Маса метадону відповідно складає 0,0584 г, 0,0926 г, 0,0608 г, 0,0684 г, 0,0612 г.

Умисні дії ОСОБА_8 , що виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, судом першої інстанції кваліфіковано за ознаками складу кримінального правопорушення відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в межах санкції даної норми, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, невідповідним ступеню тяжкості вчиненого кримінального проступку, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченої, яка визнала провину у вчиненому кримінальному проступку за ч. 1 ст. 309 КК України, повному обсязі, щиро розкаялась, надала оцінку своїй поведінці, направила свою увагу на заробіток коштів для утримання сім`ї, зареєструвалась як ФОП, потерпілі в кримінальному провадженні та збитки відсутні.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 , за ч. ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310 КК України та у незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту.

Визнати винною ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити їй покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк 5 років.

Відповідно ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що призначенні ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання судом недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також характер суспільної небезпеки кримінального правопорушення, не враховано особу обвинуваченої яка раніше притягалася до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів.

Окрім того, прокурор вказує, що призначене покарання не забезпечить попередження вчинення нових кримінальних правопорушень ОСОБА_8 , так як встановлено, що згідно ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 червня 2024 року у справі № 202/4162/2024 в межах кримінального провадження №0000032 задоволено клопотання слідчого СВ ВП№2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області та застосовано стосовно ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 242240 гривень. Зазначений факт, на думку прокурора, вказує на те, що ОСОБА_8 належних висновків не робить та продовжує вчиняти кримінальні правопорушення, має стійку направленість умислу на вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів.

Також, прокурор не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_8 факту придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 308-310 КК України.

Так, прокурор вказує, що вина обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, а виправдувальні покази свідка анкетні дані якого змінено на ОСОБА_9 (дійсні дані ОСОБА_10 ) спростовуються доказами зібраними органом досудового розслідування та доказами дослідженими судом, а саме: протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 07 липня 2022 року; протоколом про результати проведення негласної слідчої дії - аудіо - відео контролю особи від 14 липня 2022 року за участі свідка ОСОБА_11 ; додатком до протоколу від 14 липня 2022 року про результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відео контролю особи від 07 липня 2022 року; висновком експерта №СЕ- 19/104-24/15699-ВЗ від 07 травня 2024 року, а також, показами свідків ОСОБА_12 , який був понятим при проведенні закупівлі наркотичних речовин у ОСОБА_8 .

Також, прокурор вказує, що судом першої інстанції не враховано та взагалі не надано оцінку протоколу огляду від 09 листопада 2022 року щоденника, вилученого 29 вересня 2022 року під час обшуку за місцем мешкання у ОСОБА_8 із рукописними записами в яких маються записи імен та прозвищ громадян, літери «гр.» позначення розфасовки в грамах, цифрові записи які вказують на зазначення сум грошових коштів, рукописні записи із зазначенням «Приход», «Расход», «Остаток», «Долг», що у своїй сукупності вказує на облік, вагу речовин які нею збувались та суми доходів, так як іншої господарської та/або трудової діяльності вона не вела.

Щодо показів під час допиту обвинуваченої ОСОБА_8 про те, що вона не знає чиї блокноти із рукописними записами, вилучені у неї вдома під час обшуку, то на думку прокурора вони суперечать її поясненням наданим суду під час перегляду відеозапису обшуку, згідно яких ОСОБА_8 зазначила суду, що блокноти із рукописними записами належать саме їй.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, заперечував проти апеляційної скарги захисника.

Захисник обвинуваченої та обвинувачена проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, посилались на її безпідставність та необґрунтованість, просили апеляційну скаргу захисника задовольнити.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги прокурора, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції дотримався закладених в зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався, дослідив всі наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, допитав свідків даного кримінального провадження, також, перевірив дотримання органом досудового розслідування вимог КПК України щодо порядку зібрання письмових доказів та дотримання слідчими і прокурором своїх повноважень при здійсненні досудового розслідування, і навів достатні обґрунтування тих підстав, з яких суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, судом першої інстанції було досліджено докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема:

Витяг з ЄРДР №0000266 від 10.06.2022 року про те, що 10.06.2022 до ЧЧ ВП №8 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області надійшов рапорт слідчого СВ ВП №8 про те, що в ході досудового розслідування по кримінальному провадженню 0000088 встановлено, що ОСОБА_13 у невстановленої досудовим розслідуванням особи, у невстановлений досудовим розслідуванням час, на території м.Дніпро на вулиці Мохова шляхом закладок придбав психотропну речовину метамфетамін, яку в подальшому зберігав та перевозив з метою власного вживання;

Протокол огляду від 07.07.2022 в період час з 13:15 до 13:28 години в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 поблизу будинку №1 по вул. Штормовій у м.Дніпрі, оглядались грошові кошти загальною сумою 400 (чотириста) гривень, а саме дві банкноти номіналом 200 (двісті) гривень, одна з яких має серію УЗ 4503277, інша серію УР 2340732, видані грошові кошти передаються гр. ОСОБА_9 , який на момент огляду та вручення грошових коштів одягнений в чорну футболку та чорні кофти . На момент огляду та вручення грошових коштів у гр. ОСОБА_9 будь-яких інших грошових коштів не має. Отримані грошові кошти гр. ОСОБА_9 поклав до кишені шорт одягнених на ньому. Також на момент огляду у гр. ОСОБА_9 при собі сторонніх предметів не було;

Протокол огляду від 07.07.2022 в період часу з 13:40 до 13:55 годин в присутності двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 за адресою: м. Дніпро, на перехресті вулиці Вітчизняна та вул. Крилова, ОСОБА_9 надав для огляду працівникам поліції паперовий згорток білого кольору розміром 2 см на 1,4 см, в середині якого знаходиться речовина кристалічної форми білого кольору схожа на наркотичну. Вказаний паперовий згорток було вилучено та поміщено до спец.пакету KIV2133072 та опечатано;

Висновок експерта № CE-19/104-22/19482-НЗПРАП від 15.07.2022, за змістом якого, надана на експертизу 11.07.2022 кристалічна речовина у вигляді грудочок неправильної форми білого кольору масою 0,2053 г містить наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон (фенадон) та речовину, яка відноситься до сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону (фенадону) складає 0,1088 г; маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0379 г. Дифенгідрамін (димедрол) не відноситься до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів;

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.07.2022 в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , свідок ОСОБА_9 впізнає особу на фото №1, на якому зображена ОСОБА_8 як ту, що продала йому наркотичну речовину, а саме метадон;

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 04.07.2022 про надання дозволу на проведення щодо ОСОБА_8 негласних слідчих (розшукових) дій;

Протокол про результати проведення негласної слідчої дії аудіо відео контролю особи від 14.07.2022 за змістом якого 07.07.2022 після вручення грошових коштів в сумі 400 гривень близько 13.25 ОСОБА_11 поблизу будинку №1 по вул. Штормовій у м.Дніпро, гр. ОСОБА_9 пішов за місцем мешкання гр. ОСОБА_8 , а саме до будинку АДРЕСА_1 , відео розпочинається о 13:31 годині 07.07.2022. О 13:35:20 гр. ОСОБА_9 заходить до вищевказаного будинку, де в одній із кімнат зустрічається з гр. ОСОБА_8 та передає їй вищевказані грошові кошти, після чого гр. ОСОБА_8 дістає з поліетиленового пакету, який лежав поряд з нею на столі, паперовий згорток та передає його гр. ОСОБА_9 , що було зафіксовано на камеру;

Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 30.06.2022;

Протокол про результати контролю за вчинення злочину від 07.07.2022 в період часу з 16:00 години до 17:00 години після вручення грошових коштів в сумі 400 (чотириста) гривень двома купюрами номіналом по 200 (двісті) гривень кожна з серійними номерами УЗ4503277, УР2340732 гр. ОСОБА_9 у присутності двох понятих, гр. ОСОБА_9 йшов до місця мешкання гр. ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_1 . В цей час працівники поліції з двома понятими, на автомобілі, не випускаючи з поля зору гр. ОСОБА_9 , спостерігали за останнім, який зайшов до будинку гр. ОСОБА_8 , де гр. ОСОБА_9 передав гр. ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 400 (чотириста) гривень, після чого гр. ОСОБА_8 передала гр. ОСОБА_9 паперовий сгорток білого кольору з кристалічною речовиною, після чого гр. ОСОБА_9 вийшов з будинку гр. ОСОБА_8 та направився до будинку АДРЕСА_4 . Біля автомобіля гр. ОСОБА_9 видав працівникам поліції, в присутності двох понятих, паперовий згорток білого кольору з кристалічною речовиною, при цьому пояснивши, що в цьому паперовому згортку знаходиться наркотичний засіб метадон, який він придбав в ході проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_8 . Виданий паперовий згорток з кристалічною речовиною було поміщено до спец пакету, який було опечатано, та вилучено до ВП №1 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області.

Висновок експерта №СЕ- 19/104-24/15699-ВЗ від 07.05.2024, відповідно до якого, голос і мовлення диктора у відеофонограмі розмови, зафіксованої у файлі з ім`ям: - 2022-07-07 ОСОБА_17 , який розміщений в кореневій директорії наданої на дослідження карти пам`яті;

Apacer 16 GB С10 Micro SDHC U1 I (ATMDQSNA6H0 2202B804653 Made in Taiwan), на паковані якої серед інших присутні написи: інв. №04/2022m, належить особі свідка анкетні дані якого змінені на ОСОБА_9 . ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

Допитаний судом першої інстанції свідок під вимишленим прізвищем ОСОБА_18 , як пізніше було встановлено - ОСОБА_10 суду пояснив, що ніякої закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 він не робив. На прохання працівників поліції він дійсно ходив до ОСОБА_8 , який передавав гроші у сумі 400 грн. При цьому ОСОБА_8 ніяких наркотичних засобів йому не давала. Метамфетамін, який він видав працівникам поліції раніше він отримав від них же.

Вході проведення слідчих дій жоден протокол не підписував.

Під час судового розгляду судом першої інстанції був досліджений висновок експерта №СЕ-19/104-24/15708-ПЧ від 18.04.2024, відповідно до якого:

Підписи під текстом та у графі « 1. Учасники у протоколі огляду від 07.07.2022 (т. 2 а.с. 53, 55), під текстом та у графі « Свідок» у протоколі допиту свідка від 25.07.2022 (т. 2 а.с. 69, 70), у графі попередження про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, під печатним і рукописним текстом, а також у графі "Свідок" у протоколі пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.07.2022 (т. 2 а. с. 71-73), ймовірно, виконані однією особою.

Підписи у заяві на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих та розшукових дій від 30.06.2022 (т. 5 а.с.56), у клопотанні про забезпечення безпеки (т. 5 а.с 62), у протоколі роз?яснення прав та обов?язків особи, щодо якої застосовуються заходи безпеки від 30.06.2022 (т. 5 а. с. 66), у підписці про нерозголошення даних досудового слідства від 30.06.2022 (т. 5 а. с. 68) - виконані однією особою.

Встановити чи виконані підписи:

- під текстом, у графі «Присутні: 1" у протоколі огляду місця події від 07.07.2022 (т.2 a. с. 58);

- у попередженні про обов?язок не розголошувати даних досудового слідства (т. 5 а.с. 67);

- під текстом та у графі «1. Учасники:» у протоколі огляду від 07.07.2022 (т. 2 a.c. 53, 55), під текстом та у графі „Свідок" у протоколі допиту свідка від 25.07.2022 (т. 2 а.с. 69, 70), у протоколі пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.07.2022 (т. 2 а. с. 71-73);

- у заяві на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих та розшукових дій від 30.06.2022 (т. 5 а.с. 56), У клопотанні про забезпечення безпеки (т. 5 а.с 62), у протоколі роз?яснення прав та обов?язків особи, щодо якої застосовуються заходи безпеки від 30.06.2022 (т. 5 а. с. 66), у підписці про нерозголошення даних досудового слідства від 30.06.2022 (т. 5 а. с. 68) однією особою, не надалось можливим за причинами вказаними у дослідницькій частині висновку.

Рукописні записи у графі „Свідок" у протоколі допиту свідка від 25.07.2022 (т. 2 а.с. 69, 70); у заяві на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих та розшукових дій від 30.06.2022 (т. 5 а.c. 56); у клопотанні про забезпечення безпеки (т. 5 а.с 62); У попередженні про обов?язок не розголошувати даних досудового слідства (т. 5 а.с. 67), у підписці про нерозголошення даних досудового слідства від 30.06.2022 (т. 5 а. с. 68) - виконані однією особою.

Встановити чи виконанні рукописні записи: у графі «1. Учасники:" у протоколі огляду від 07.07.2022 (т. 2 а.с. 53, 55); у графі „Присутні: 1" у протоколі огляду місця події від 07.07.2022 (т.2 а. с. 58); у графі „Свідок" у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.07.2022 (т.2 а. с. 71-73) та рукописні записи у графі „Свідок" у протоколі допиту свідка від 25.07.2022 (т. 2 а.с. 69, 70); у заяві на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих та розшукових дій від 30.06.2022 (т. 5 а.с. 56); у клопотанні про забезпечення безпеки (т. 5 a.c 62); у попередженні про обов?язок не розголошувати даних досудового слідства (т. 5 a.c. 67), у підписці про нерозголошення даних досудового слідства від 30.06.2022 (т. 5 а. с. 68) однією особою, не надалось можливим за причинами вказаними у дослідницькій частині висновку.

Вирішити запитання:

„Чи виконані однією особою підписи та письмові записи у процесуальних документах кримінального провадження № 40000266, а саме:

під рукописним текстом та у графі ,,1. учасники:" у протоколі огляду від 07.07.2022 початому о

" 13 год. „15" хв., закінченому о „13" год. 28" хв.;

під рукописним текстом та у графі „1. присутні" у протоколі огляду від 07.07.2022 початому о «13 год.40" хв., закінченому о „13" год.55 хв.»;

під печатним текстом у графі „свідок" протоколу допиту свідка (анкетні дані якого змінено) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.07.2022 початому о «10 год. 35 хв., закінченому о „11год.30 хв.;

в графі попередження про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, під печатним і рукописним текстом, а також у графі „свідок" у протоколі пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.07.2022 початому о „111» год.40" хв., закінченому о „11год. 55 хв. За участі свідка (анкетні дані якого змінено) ОСОБА_9 ;

у заяві на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих та розшукових дій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , від 30.06.2022;

у клопотанні про забезпечення безпеки ОСОБА_10 ;

у протоколі роз`яснення та обов`язків ОСОБА_10 від 30.06.2022;

у попередженні про обов`язок не розголошувати даних досудового розслідування ОСОБА_10 від 30.06.2022;

у підписці про нерозголошення даних досудового слідства ОСОБА_10 від 30.06.2022, не надалося можливим за причинами вказаними у дослідницькій частині висновку

Експерт ОСОБА_19 у судовому засіданні підтвердила складений нею висновок експерта №СЕ-19/104-24/15708-ПЧ від 18.04.2024 та роз`яснила, що складений нею висновок є ймовірним, оскільки особа, надавала підписи від імені іншої особи, а зазначені підписи мають збіжні і розбіжні ознаки, а самі підписи особи ОСОБА_20 і рукописні матеріали не співставлені за текстом, їх не було із чим порівняти, тобто усі підписи ймовірно виконані однією особою, проте у них є велика варіаційність. Експерт роз`яснила, що категоричний висновок можна надати у випадку, коли достатньо зразків для дослідження записів для вирішення питання чи виконані вони однією особою, а поставлене ухвалою суду запитання передбачало лише дослідження саме матеріалів кримінального провадження, і в даному випадку зразків підписів ОСОБА_20 було недостатньо. Також експерт повідомила, що їй не ставилось запитання чи виконані зразки підписів ОСОБА_21 та ОСОБА_18 як однією особою, тому вона відповіла лише на поставлені в ухвалі суду запитання, а з наданими ОСОБА_20 раніше експериментальними зразками матеріали дослідження не порівнювала.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 підтвердив, що був залучений в якості понятого при проведенні закупки наркотичних речовин у громадянки ОСОБА_8 в його присутності огляд особи яка повинна була здійснити закупку наркотичної речовини на предмет відсутності у неї наркотичних засобів та будь яких інших предметів не проводився.

Належну оцінку з чим погоджується колегія суддів надав суд першої інстанції і інформації з офіційного сайту Судова влада (https://reyestr.court.gov.ua/Review/100173615) відповідно до якої ОСОБА_22 станом на 07.07.2022 був неодноразово судимим, останній раз 07.10.2021 та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки.

Наведена обставина, може свідчити про певну залежність ОСОБА_22 від правоохоронних органів у період відбування покарання з випробуванням, сам же ОСОБА_22 у суді зазначив, він перебував під дією наркотичних речовин та пакетик із «метадоном» йому вручили працівники поліції, щоб він зайшов до ОСОБА_23 і вийшов від неї з цим же пакетиком.

Таким чином, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, надані стороною обвинувачення, перевіривши їх на предмет належності і допустимості, оцінивши їх у сукупності з доказами, наданими стороною захисту, суд першої інстанції, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості, прийшов до обґрунтованого висновку, про те, що докази, отримані у даному кримінальному провадженні в межах кваліфікації дій ОСОБА_24 за ч. 2 ст. 307 КК України, були здобуті з порушенням норм КПК України та у спосіб не передбачений Конституцією України та КПК України, а отже, вони є недопустимими.

За клопотанням прокурора про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду було допитано свідка ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що він дійсно був знайомий з ОСОБА_8 , вдома у якої він проводив ремонтні роботи з опалення. ОСОБА_8 неодноразово давала йому гроші для закупівлі матеріалів для ремонтних робіт. Часто після закупівлі у нього залишались решта, яку ОСОБА_10 віддавав ОСОБА_8 .

Влітку 2022 року до нього підійшли працівники поліції, які запропонували йому прийняти участь у нібито закупці наркотичної речовини у ОСОБА_8 .

Оскільки він є наркозалежною особою і не бажав мати проблеми з поліцією, тому і погодився. В день, коли він ніби то повинен був зробити закупку наркотичної речовини у ОСОБА_8 , працівники поліції надали йому гроші в сумі 400 гривень купюрами по 200 гривень і наркотичну речовину (метадон). При цьому ніяких протоколів він не підписував. Обшук на предмет відсутності у нього будь яких по сторонніх речей не проводився

Далі з грошима та наркотиками він пішов до місця мешкання ОСОБА_8 , який віддав 400 гривень, сказавши, що це кошти, які залишились у нього після закупівлі будівельних матеріалів.

Ніяких наркотичних засобів ОСОБА_8 йому не передавала, а взяла ці кошти, думаючи, що це решта від коштів, які вона дала йому на закупку будівельних матеріалів. Після чого він повернувся до працівників поліції, яким відав наркотичну речовину, яку раніше отримав від них же.

В присутності понятих ОСОБА_10 як і домовлялися з працівниками поліції пояснив, що наркотичну речовину він ніби то придбав у ОСОБА_8 , хоча цього не було.

Всі ці події фіксувались на відеокамеру, яка була надана працівниками поліції. Все це він зробив для того, щоб уникнути проблем з працівниками поліції.

З урахуванням показів свідка ОСОБА_10 колегія суддів, погодившись з висновками суду першої інстанції, відмовила у клопотання прокурора про повторне дослідження інших доказів по справі виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Стаття 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) була сформульована Європейським судом з прав людини у наступних справах: «Гефген проти Німеччини»; «Тейксейра де Кастро проти Португалії»; «Шабельник проти України»; «Балицький проти України»; «Нечипорук і Йонкало проти України»; «Яременко проти України».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його (джерела) допомогою, також будуть вважатися неналежними (справа «Гефген проти Німеччини»).

Колегія суддів погоджується із викладеними висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, повністю відповідними нормам КПК України та встановленим обставинам кримінального провадження.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та особі обвинуваченої внаслідок його суворості, апеляційний суд зазначає таке.

Згідно з вимогами ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував обставини, характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою ОСОБА_8 кримінального проступку, яке є умисним.

Належно прийняв до уваги дані про особу обвинуваченої, яка свою вину в інкримінованому кримінальному проступку визнала, є не судимою в силу статті 89 КК України, на обліку у лікарів нарколога-психіатра не перебуває, за місцем мешкання скарг не надходило.

Так само суд врахував позицію прокурора який просив призначити покарання у виді позбавлення волі, позицію обвинуваченої та її захисника, які просила виправити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, а за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді штрафу.

Обставин, що обтяжують, або пом`якшують покарання, судом першої інстанції не встановлено. Мотивуючи своє рішення стосовно відсутності обставини що пом`якшує покарання, а саме щирого каяття суд першої інстанції виходив з того що визнання вини її каяття висловлене вже після викриття її злочинних дій, та продиктоване бажанням пом`якшити персональну відповідальність за скоєне, а в свою чергу щире каяття, передбачає, окрім визнання провини, щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, однак вказане суб`єктивне ставлення ОСОБА_8 до вчиненого нею злочину відсутнє, оскільки обвинувачена не сприяла розкриттю кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, так як щире каяття це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

З урахуванням наведеного, суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Таким чином, призначаючи покарання, суд, відповідно вимог ст. 65 КК України, враховує: вищенаведені обставини, позицію прокурора який просив призначити покарання у виді позбавлення волі, позицію обвинуваченої та її захисника, які просила виправити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, а за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді штрафу, - суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_8 виключно у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України, із реальним його відбуванням в умовах ізоляції від суспільства.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів захисника обвинуваченої про те, що призначене судом першої інстанції покарання за ч.1 ст. 309 КК України через свою суворість не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Інших вмотивованих та переконливих доводів щодо необхідності пом`якшення покарання обвинуваченій чи наявності правових підстав для призначення більш м`якого покарання, апеляційна скарга сторони захисту не містить.

Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону України, та ОСОБА_8 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про її особу, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченої не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 липня 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3