Номер провадження: 11-кп/813/1349/24
Справа № 514/1906/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

10.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 13.02.2024 у кримінальному провадженні №0000679, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калачівка Тарутинського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньо - спеціальною освітою, одруженого, на утриманні четверо неповнолітніх дітей, працюючого монтером в Укрзалізниці, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

В силу ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 22 березня 2022 року приблизно о 20:00 годин, точний час досудовим розслідуванням не встановлений, перебуваючи на перехресті вулиць Молодіжна та Вишнева в смт Серпневе Тарутинської селищної ради Болградського району Одеської області, вступив у протиправну змову з невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_9 , досудове розслідування відносно якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, спрямовану на сприяння в незаконному переправленні через державний кордон України до Республіки Молдова громадян України, що перебували поряд, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , поза встановленими прикордонними пунктами пропуску.

У відповідності до зазначеної попередньої змови, ОСОБА_7 , будучи мешканцем прикордонного населеного пункту, розташованого поблизу українсько-молдавського державного кордону, добре орієнтованим на місцевості, володіючи інформацією про розміщення місцевих пунктів пропуску та розклад чергувань змінних нарядів працівників Державної прикордонної служби України повинен був здійснити незаконне переправлення через державний кордон України громадян України ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в умовах воєнного стану, введеного на території України на підставі Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, не мали законних підстав перетнути державний кордон у відповідному прикордонному пункті пропуску через заборону виїзду за межі країни громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років.

22.03.2022 приблизно о 20:15 годин, точний час досудовим розслідуванням не встановлений, ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, з мотивів надання допомоги зазначеним чоловікам в уникненні наслідків воєнного стану у зв`язку із повномасштабним вторгненням російської федерації на територію України, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, на автомобілі марки ВАЗ -21099 з реєстраційним номером НОМЕР_1 , під керуванням особи, яка не була обізнана про протиправні дії ОСОБА_7 та вищевказаної особи на ім`я ОСОБА_9 , направились разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у напрямку с. Калачівка Болградського району Одеської області, де проходить державний кордон України з Республікою Молдова, до місця здійснення незаконного переправлення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 через державний кордон України.

В подальшому, приблизно о 20:30 годин, точний час досудовим розслідуванням не встановлений, ОСОБА_7 , виконуючи свою роль у сприянні незаконного переправлення через державний кордон України до Республіки Молдова громадян України ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , визначив місце незаконного переправлення вказаних осіб через державний кордон України, а саме ділянку державного кордону України в районі прикордонного знаку №0720 між населеними пунктами смт. Серпневе та с. Калачівка Болградського району Одеської області, на відстані близько 600 м від лінії державного кордону України.

При цьому, ОСОБА_7 будучи мешканцем прикордонного населеного пункту, розташованого поблизу українсько-молдавського державного кордону, добре орієнтованим на місцевості, володіючи інформацією про розміщення місцевих пунктів пропуску та розклад чергувань змінних нарядів працівників Державної прикордонної служби України в указаному районі, керував діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , сприяючи порадами та вказівками щодо обрання маршруту, поза пунктами прикордонного контролю, та безпечного як на його думку, для уникнення виявлення та затримання представниками прикордонної служби.

22.03.2022 близько 21:00 годин, точний час досудовим розслідуванням не встановлений, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що рухалися за межами північно-західної сторони смт Серпневе Болградського району, для перетину державного кордону України у відповідності до порад та вказівок ОСОБА_7 , поза межами пунктів прикордонного пропуску у напрямку до м. Бессарабка (Республіка Молдова), в районі прикордонного знаку №0720, на відстані 400 м від лінії державного кордону України, було викрито співробітниками НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що санкцією ч. 2 ст. 332 КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі строком від п`яти до семи років. Додатковим безальтернативним покаранням позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років.

Однак, районний суд у порушення закону України про кримінальну відповідальність належної оцінки суспільній небезпеці вчиненого ОСОБА_7 не надав, та відповідних заходів для упередження вчинення ним правопорушень аналогічної категорії не вжив: обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю не призначив.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 332 КК України у виді 5 (п?яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням охорони державного кордону України та посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов?язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КПК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень викладених у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, надав пояснення та повністю підтвердив обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України. У зв`язку з чим, кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок якого та наслідки були належним чином роз`яснено учасникам судового провадження.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 332 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Разом з тим, з оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі врахував вимоги ст. 65 КК України згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст. 66 КК України обставини справи, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 районний суд відніс вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Також судом першої інстанції при призначені покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, який згідно ст. 12 КК України віднесений до категорії тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, щиро розкаюється, задовільно характеризується, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, обставини, що пом`якшують його покарання, а також враховуючи висновок органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі.

Зазначені обставини слугували підставою щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 332 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 5 років з застосуванням до нього ст. 75 КК України, оскільки виправлення і перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

При цьому, не застосовуючи до ОСОБА_7 додаткового покарання, передбаченого санкцією статті, у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням охорони державного кордону України та посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_7 не потрібно призначати додаткове покарання, оскільки позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене лише у тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане зі службовим становищем обвинуваченого або із зайняттям ним певною діяльністю.

З таким висновком районного суду про не призначення обвинуваченому ОСОБА_7 додаткового покарання, апеляційний суд не погоджується з огляду на наступне.

Санкцією ч. 2 ст. 332 КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі строком від п`яти до семи років. Додатковим безальтернативним покаранням є позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.09.2023 у справі №404/2081/22 викладено правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ст. 55 КК України (застосування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю).

При розгляді вказаної справи судом зазначено, що зміст ст. 55 КК не містить законодавчих заборон чи обмежень щодо призначення такого додаткового покарання в залежності від того, чи обіймав обвинувачений певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню (ст. 55 КК України), не призначив засудженій особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, чим невірно визначив покарання, передбачене санкцією частини відповідної статті кримінального закону.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно роз`яснень викладених у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у разі коли в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення йому більш суворого покарання, то у разі задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції скасовується та ухвалюється новий вирок.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання - скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 13.02.2024 у кримінальному провадженні №0000679, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 332 КК України- скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 призначити покарання за ч. 2 ст. 332 КК України у виді 5 (п?яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням охорони державного кордону України та посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов?язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4