Справа №577/1403/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/203/25 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА

Іменем України

22 січня 2025 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 577/1403/21 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 28.07.2023, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_6 просить частково скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 виправдати за ч. 2 ст. 307 КК, а в іншій частині залишити без змін, оскільки досудове розслідування було розпочато безпідставно, злочин вчинено внаслідок провокації, постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії не відповідає ст. 271 КПК, докази є недопустимими, відсутня заява на участь особи в проведенні оперативної закупки, а також відомості про проходження грошових коштів;

- обвинувачений ОСОБА_12 вказує на суворість призначеного йому покарання та порушення його права на захист.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 28.07.2023 ОСОБА_10 визнаний винним за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 309 КК, і йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, окрім житла; за ч. 2 ст. 308 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком 5 років без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з конфіскацією майна, окрім житла; за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з конфіскацією майна, окрім житла. На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 28.05.2020 та призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 7 років без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з конфіскацією майна, окрім житла. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 8499, 40 грн.

Згідно вироку, ОСОБА_10 , будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309, 317 КК, напередодні 23.12.2020 незаконно з метою збуту придбав наркотичний засіб метадон вагою 0,0442 г, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з вказаною метою. У подальшому, 23.12.2020 о 12:12 ОСОБА_10 , перебуваючи за вказаною адресою, незаконно збув ОСОБА_13 наркотичний засіб метадон вагою 0,0442 г за 200 грн.

З 06.07.2020 розпочав лікування в медичному центрі ТОВ «Санрайз», який розташований за адресою: м. Київ вул. Вознесенський узвіз, 14, офіс 16/48, та став отримувати рецепти на право одержання в аптечних закладах лікарського засобу «Метадон-ЗН», що містить діючий наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон. 04.11.2020 ОСОБА_10 прибув до медичного центру ФОП ОСОБА_14 , який розташований за адресою: м. Київ вул. Пирогівський шлях, 42, та подав заяву про отримання наркотичних засобів, приховавши інформацію про своє знаходження на лікуванні в медичному центрі ТОВ «Санрайз», де йому вже призначені наркотичні лікарські засоби. 20.11.2020 ОСОБА_10 шахрайським шляхом в аналогічний спосіб розпочав лікування у наркологічному кабінету поліклініки для обслуговування дорослого населення КНП КМР «Конотопська ЦРЛ ім. академіка М. Давидова», розташованому за адресою: м. Конотоп, вул. Миколи Амосова, 5, де також став отримувати за рецептами лікаря наркотичний лікарський засіб «Метадон». 10.02.2021 ОСОБА_10 прибув до медичного центру ФОП ОСОБА_14 та шляхом обману і зловживання довірою, отримав рецепт на право одержання в аптечних закладах лікарського засобу, що містить наркотичний засіб метадон у кількості 40 пігулок. Цього ж дня о 10:56 ОСОБА_10 прибув до аптеки № 31 КП «Фармація», розташованої в м. Києві пр. Науки, 4а, та незаконно заволодів наркотичним засобом метадоном загальною вагою 0,872 г, придбавши 40 пігулок лікарського засобу «Метадон-ЗН» з використанням отриманого шляхом шахрайства в медичному центрі ФОП ОСОБА_14 рецепту, який став незаконно зберігати та незаконно перевіз до м. Конотопа Сумської області без мети збуту, де на залізничному вокзалі станції Конотоп за адресою: вул. Свободи, 23, м. Конотоп був затриманий працівниками поліції, які під час особистого обшуку вилучили у нього наркотичний засіб метадон загальною масою 0,5668 г і 0,0000744 г.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали свої апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка заперечила проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 за пред`явленим йому обвинуваченням, суд першої інстанції визнав доведеним та кваліфікував дії останнього як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст. 309, 317 КК (ч. 2 ст. 307 КК); заволодіння наркотичними засобами шляхом шахрайства, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст. 309, 317 КК (ч. 2 ст. 308 КК); незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею (ч. 2 ст. 309 КК).

В частині доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 309 КК, за обставин, викладених у вироку, висновки суду першої інстанції в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, то вони є безпідставними і задоволенню не підлягають, оскільки на підтвердження визнаного доведеним обвинувачення суд першої інстанції у вироку послався на належні, допустимі та достовірні докази, які у своїй сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_10 , а саме: клопотання від 04.09.2020 про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу, що тимчасово обмежує права людини, передбаченого ст. 263 КПК, відносно ОСОБА_10 (т. 1 а п. 155); ухвала слідчого судді Сумського апеляційного суду від 10.09.2020, якою надано дозвіл на проведення оперативно-розшукового заходу, передбаченого ст. 263 КПК, відносно ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 157); протокол від 30.11.2020 про результати зняття інформації з мобільного телефону, яким користується ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 158-159); DVD диск з інформацією з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону, яким користується ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 161); клопотання від 01.12.2020 про надання дозволу на проведення НС(Р)Д, передбаченої ст. 263 КПК, відносно ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 162-163); ухвала слідчого судді Сумського апеляційного суду від 03.12.2020, якою надано дозвіл на проведення НС(Р)Д, передбаченої ст. 263 КПК, відносно ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 164); доручення слідчого про проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 165); протокол від 10.02.2021 про результати зняття інформації з мобільного телефону, яким користується ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 168-175); DVD диск з інформацією з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону, яким користується ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 176); клопотання від 01.12.2020 про дозвіл на проведення НС(Р)Д, передбаченої ст. 260 КПК, відносно ОСОБА_10 (т. 1 а. 212-213); ухвала слідчого судді Сумського апеляційного суду від 03.12.2020, якою надано дозвіл на проведення НС(Р)Д, передбаченої ст. 260 КПК, відносно ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 214); доручення слідчого про проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 215); протокол від 16.01.2021 про результати проведення аудіо, відеоконтролю особи, згідно якого вбачається, що в ході проведення негласної слідчої дії зафіксована домовленість особи з ОСОБА_10 на придбання за 200 грн наркотичного засобу (метадону) та відбувається його передача (т. 1 а. п. 217); клопотання слідчого та постанова прокурора про проведення НС(Р)Д у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 01.12.2020 (т. 1 а. п. 219-221); доручення прокурора про проведення НС(Р)Д контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відповідно до постанови прокурора від 01.12.2020 (т. 1 а. п. 222); протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів від 23.12.2020, згідно якого проведено огляд грошових коштів, які були використані при проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу (т. 1 а. п. 223); протокол огляду та вручення грошових коштів від 23.12.2020, згідно якого було передано грошові кошти ОСОБА_15 для проведення оперативної закупки в розмірі 200 грн, з них зроблені копії та долучені до протоколу (т. 1 а. п. 224-226); протокол про результати контролю за вчинення злочину від 23.12.2020, згідно якого ОСОБА_15 добровільно видав поліетиленовий пакет, в середині якого знаходиться дві круглі пігулки білого кольору, які він придбав на вручені працівниками поліції грошові кошти у ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 227); повідомлення прокурора від 24.03.2021 про повідомлення ОСОБА_10 , що відносно нього проводилися НС(Р)Д; висновок експерта № СЕ-19/119-20/15801-МРВ від 30.12.2020, згідно якого в складі наданих на експертне дослідження таблеток виявлено метадон, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону (безводної основи) в двох таблетках становить 0,0442 г (т. 1 а. п. 230-235).

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Доводи апеляційної скарги захисника відносно того, що досудове розслідування за ч. 2 ст. 307 КК було розпочато ще до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР є необгрунтованими, оскільки підставою для початку кримінального провадження були дані про те, що ОСОБА_10 готується до незаконного вироблення та збуту наркотичних засобів і психотропних речовин. Ця обставина підтверджується тим, що в межах оперативно-розшукової справи правоохоронний орган звертався до апеляційного суду з клопотанням про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу, що тимчасово обмежує права людини, передбаченого ст. 263 КПК, відносно ОСОБА_10 , яке ухвалою слідчого судді від 10.09.2020 було задоволено. В ході проведення оперативно-розшукових заходів були отримані матеріали, які містили достатньо підстав для внесення відомостей до ЄРДР. При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні фактичні дані про слідчі дії, які вчинялися до внесення в ЄРДР.

Є такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження доводи апеляційної скарги захисника про провокацію злочину.

Зокрема, практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 04.11.2010 у справі «Банніков проти Російської Федерації», заява № 18757/06, §§37-65); рішення від 04.04.2017 у справі «Матановіч проти Хорватії», заява № 2742/12, §§123-135); рішення від 20.02.2018 у справі «Раманаускас проти Литви», заява № 55146/14, §§54-62). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Для відмежування якої від допустимої поведінки правоохоронних органів встановлено критерії: змістовний та процесуальний. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін. Іншими словами, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити кримінальне правопорушення або вчинюваного кримінального правопорушення, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення (прокурор) повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою прокурора від 01.12.2020 було вирішено провести у цьому кримінальному провадженні контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_10 . Серед іншого у вказаній постанові вказано про те, що в матеріалах справи відсутня інформація, яка свідчить про провокування ОСОБА_10 на вчинення злочину, а саме щодо підбурювання, впливу на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем.

Слід зазначити, що незгода з наведеним у процесуальному рішенні обґрунтуванням не свідчить про очевидну недостатність такого обґрунтування. У процесуальних документах прокурор навів відповідні мотиви, повноту відображення яких сторона захисту сприймає як недолік процесуального рішення, але, оцінюючи наведені прокурором обґрунтування в контексті конкретного кримінального провадження, викладені в постанові мотиви не можна вважати явно недостатніми, а висновки безпідставними, а відтак, наведені стороною захисту доводи не свідчать, в аспекті реалізації судом апеляційної інстанції повноважень, визначених приписами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і прав обвинуваченого.

На спростування тверджень сторони захисту щодо провокації кримінального правопорушення прокурором також надано матеріали оперативно розшукових заходів відносно ОСОБА_10 , у ході яких були встановлені об`єктивні дані вважати, що останній займається виготовленням та збутом наркотичних засобів і психотропних речовин. Після внесення відомостей до ЄРДР у ході проведення НС(Р)Д встановлено, що до ОСОБА_10 на регулярній основі звертались різні особи з проханням продати їм наркотичні засоби. При чому це мало місце як до задокументованого епізоду наркотичного засобу ОСОБА_13 (23.12.2020), так і після цього. З цього слідує, що звернення таємного агента не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. При цьому таємний агент не вдавався до вмовлянь чи інших способів тиску. До ухвалення прокурором рішення про здійснення НС(Р)Д у виді оперативної закупки в розпорядженні органу досудового розслідування були відомості, отримані з належних процесуальних джерел, про те, що ОСОБА_10 , який раніше був судимий за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК, здійснює дії стосовно незаконного поводження з наркотичними засобами, що мають ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

З огляду на викладене, у цьому кримінальному провадженні відсутні ознаки, притаманні провокації, оскільки кримінальне правопорушення розпочалося та було вчинене без активної поведінки працівників уповноваженого правоохоронного органу (чи їх агенту), які обмежились пасивним розслідуванням з метою встановлення обставин кримінального правопорушення, тобто отримання доказів на підтвердження його вчинення, вони не вдавалися до активних і провокаційних дій, не впливали у будь-який спосіб на обвинуваченого, не схиляли його цілеспрямовано до збуту наркотичних засобів та штучно не створювали обстановку для вчинення цього кримінального правопорушення. Отже, дії правоохоронного органу, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно приписів п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання.

Колегія суддів ураховує, що під час розгляду кримінального провадження в місцевому суді обвинувачений не визнав вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, не змінив цієї позиції і в ході перегляду рішення судом апеляційної інстанції. За практикою ЄСПЛ цей Суд визнає необґрунтованими заяви про провокування кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті в тих справах, де заявник заперечує сам факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про його провокацію (рішення від 08.07.2021 у справі «Берлізев проти України», заява № 43571/12, §46). Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про законність залучення конфідента до конфіденційного співробітництва, то за усталеною судовою практикою під конфіденційним співробітництвом необхідно розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою на засадах добровільності та конспіративності, використовуються для вирішення завдань кримінального провадження.

За приписами ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення НС(Р)Д слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НС(Р)Д у випадках, передбачених цим Кодексом.

Залучення до конфіденційного співробітництва є не окремим різновидом НС(Р)Д, а складовим елементом їх проведення, що вбачається з положень ч. 2 ст. 246 КПК, де визначено види НС(Р)Д, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє.

Участь конфідента в контексті реалізації положень ст. 223, 246, 271 КПК охоплюється змістом і є невід`ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Дії конфідента як невід`ємна складова НС(Р)Д у формі оперативної закупки фактично утворюють собою спосіб здійснення правоохоронним органом окремої процесуальної дії, метод втілення прихованих засобів виявлення і викриття кримінального правопорушення спеціальними підрозділами, отже, і виконавчий зміст здійснення правоохоронної діяльності у формі проведення НС(Р)Д.

З огляду на характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми й способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

Відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 01.12.2020 проведення оперативних закупок було доручено співробітникам оперативного підрозділу Конотопського ВП ГУНП в Сумській області із залученням для проведення НС(Р)Д громадянина, що конфіденційного співпрацює із уповноваженими законодавством органами, під зміненими анкетними даними, ОСОБА_16 .

Окремої постанови про залучення ОСОБА_13 до конфіденційного співробітництва в матеріалах справи немає. При цьому необхідно враховувати, що рішення про застосування заходів безпеки, які містять справжні анкетні дані особи, яка дала згоду на конфіденційне співробітництво і до якої були застосовані заходи безпеки, відповідно вимог ч. 1 ст. 252 КПК та п. «а» ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» є державною таємницею і до матеріалів кримінального провадження не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження.

За правилами ч. 3 ст. 317 КПК, матеріали про застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються. Тому залучення ОСОБА_13 до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК, а відсутність у матеріалах провадження окремої постанови про його залучення до конфіденційного співробітництва не є порушенням вимог КПК, не свідчить про недотримання прав учасників кримінального провадження, про наявність таких порушень КПК, які б могли призвести до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення.

Також є неприйнятними доводи апеляційної скарги про відсутність доказів щодо походження коштів для проведення оперативної закупки наркотичних засобів.

З метою реалізації уповноваженими особами приписів КПК ухвалено й діють спеціальні нормативні акти, які встановлюють підстави та порядок отримання працівниками правоохоронних органів грошових коштів за рахунок видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні. Водночас за приписами ст. 91 КПК джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК.

Приписи ст. 103-105, 233, 252 КПК стосовно фіксації ходу і результатів НС(Р)Д також не вимагають від органу досудового розслідування зазначати джерело походження грошей як платіжного засобу, який використовується під час проведення слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Не містять таких вимог і приписи ст. 246, 271 КПК.

Інформація про джерело походження коштів, які були використані в ході контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, набуває значення в контексті перевірки доводів сторони захисту про провокування злочину. Вона має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями, які відображені в процесуальних джерелах доказів, у документах, що є процесуальними підставами до їх отримання, що відтворюють процесуальний шлях отримання доказів стороною обвинувачення.

Законодавство не встановлює вимог про ідентифікацію відповідним фінансовим органом чи установою грошових коштів за номіналами і номерами купюр до або під час передачі правоохоронному органу, як не встановлює вимог здійснювати такі дії в момент отримання грошей у фінансовій установі і для органу досудового розслідування.

З протоколів огляду грошових коштів та вручення їх продавцю від 23.12.2020 вбачається, що в ході проведення цих слідчий дій ідентифіковані грошові кошти загальною сумою 200 грн купюрами НБУ номіналом 100, 50, 20 (2), 10 грн були надані ОСОБА_13 для закупки у ОСОБА_10 наркотичного засобу.

Вказане вище виключає обґрунтовані сумніви в законності походження коштів для використання під час оперативної закупки. Той факт, що в матеріалах цієї справи відсутній «корінець платіжного доручення» від відповідної фінансової установи про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансові звіти про використання коштів, не дає переконливих підстав до сумнівів щодо походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколів огляду грошових коштів та вручення їх продавцю від 23.12.2020 з тих підстав, що у них не зазначені відомості про застосовану в ході процесуальної дії спецтехніку правоохоронного органу, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст цих протоколів не суперечить положенням ст. 99, 104, 105, 252 КПК, у тому числі ст. 223 КПК щодо не обов`язкової присутності понятих.

Згідно положень ч. 1 ст. 246 КПК НС(Р)Д є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21.06.2018 № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Право обмеження стосовно розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів за відповідними дорученнями оперативним підрозділом.

Не зазначення в протоколах НС(Р)Д технічних засобів, які використовувалися під час проведення НС(Р)Д, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказів протоколів та додатків до них (оптичних дисків), з огляду на положення ст. 85-87 КПК, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, вони походять із належного процесуального джерела, отримані належним суб`єктом, у передбаченому процесуальному порядку з відповідним оформленням джерела фактичних даних.

Наведений вище висновок також відповідає і правовій позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеній в постановах від 07.10.2020 (справа № 725/1199/19), від 20.05.2020 (справа № 585/1899/17), від 22.10.2021 (справа № 487/5684/19), тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами НС(Р)Д.

Приписами ст. 246 КПК передбачені обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД, тому доводи апеляційної скарги про не надання протоколів вручення ОСОБА_13 спеціальних технічних засобів так само не заслуговують на увагу.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки положеннями ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи його захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При вирішенні питання про визначення виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», тобто коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення основного покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей, яке на думку колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених правопорушень.

Таким чином, призначене покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Також не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення його права на захист, враховуючи, що як під час досудового розслідування, так і судового провадження обвинувачений був забезпечений захисником, а також, що конкретних порушень права на захист обвинуваченим не наведено ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, оскаржене судове рішення є законним, обґрунтованим і належним чином умотивованим, тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 28.07.2023 відносно ОСОБА_17 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4