КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2024 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11.01.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що 06.11.2022 не пізніше 05 год. 00 хв. ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, проходячи її на посаді стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат» у порушення ст. ст. 41, 68 Конституції України, ст. ст. 6, 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибув за адресою: м. Київ, вул. Берестецька, 46-Б , де в той час знаходився автомобіль марки DAEWOO модель T13110 червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , вартістю 74 625 грн. 10 коп., який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 належить на праві власності ОСОБА_10 та перебуває у законному володінні його сина - ОСОБА_11 .

У подальшому, перебуваючи близько 05 год. 00 хв. 06.11.2022 у зазначеному місці, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, з особистих корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом всупереч волі власника вказаного автомобіля, не маючи ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, враховуючи відсутність будь-яких документів, які посвідчують право володіти та користуватися транспортним засобом, переконавшись, що за його неправомірними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підібраного ним відповідного ключа, відчинив двері автомобіля марки DAEWOO модель T13110 червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , привів у дію двигун транспортного засобу, рушив з місця його первинного знаходження, незаконно заволодівши належним ОСОБА_11 транспортним засобом, яким незаконно користувався, переховуючи факт його протиправного заволодіння та користування, шляхом заклеювання номерного знаку, до моменту виявлення цього факту працівниками поліції о 22 год. 25 хв. 09.11.2022 за адресою: м. Київ, вул. Північна, 3 .

Внаслідок вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 74 625 грн. 10 коп.

Крім цього, 21.09.2023 приблизно о 12 год. 22 хв. ОСОБА_7 знаходячись біля ТРЦ «Дрім Таун», що за адресою: м. Київ, пр-т. Оболонський, 1-Б, а саме поряд із магазином «Сільпо», помітив, що вхідні двері до складського приміщення вказаного магазину відкриті та в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), шляхом проникнення до іншого приміщення, в умовах воєнного стану, а саме майна, яке може знаходитися у вказаному вище складському приміщенні.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), шляхом проникнення до іншого приміщення, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 в той же час та в тому ж місці, переконавшись що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, через відкриті двері проник до складського приміщення магазину « Сільпо », що за адресою: м. Київ, пр-т. Оболонський, 1-Б в ТРЦ « Дрім Таун », звідки таємно викрав порошок пральний «Losk для кольорових речей», артикул 907720, в кількості 1 упаковка, вартістю 503 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), який належить ТОВ «Сільпо-Фуд».

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 заховав вищевказаний товар під власний одяг, в якому був одягнений, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном в подальшому розпорядився на власний розсуд.

В подальшому, 21.09.2023 приблизно о 12 год. 45 хв. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 знаходячись біля ТРЦ «Дрім Таун», що за адресою: м. Київ, пр-т. Оболонський, 1-Б, а саме поряд із магазином «Сільпо», помітили, що вхідні двері до складського приміщення вказаного магазину відкриті та у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), шляхом проникнення до іншого приміщення за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, а у ОСОБА_9 виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), шляхом проникнення до іншого приміщення за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану а саме майна, яке знаходиться у вказаному вище складському приміщенні.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), шляхом проникнення до іншого приміщення за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , який реалізовував свій умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), шляхом проникнення до іншого приміщення за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, в той же час та в тому ж місці, переконавшись що за їх злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення через відкриті двері проникли до складського приміщення магазину « Сільпо », що за адресою: м. Київ, пр-т. Оболонський, 1-Б в ТРЦ « Дрім Таун ». Знаходячись в середині вказаного приміщення, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 по східцях піднялись на другий поверх, де побачили товари належні ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме пральний порошок різних марок, який знаходився у металевому візку.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), шляхом проникнення до іншого приміщення за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , який реалізовував свій умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), шляхом проникнення до іншого приміщення за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, взяли із металевого візка товар належний ТОВ «Сільпо-Фуд» загальною вартістю 1 209 грн. 60 коп. (без урахування ПДВ), а саме: порошок пральний «Savex Premium tag1&Care автомат», артикул 923218, в кількості 1 упаковка, вартість якої становить 203 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ); порошок пральний «Losk для кольорових речей», артикул 907720, в кількості 2 упаковки, загальною вартістю 1 006 грн. 40 коп. (без урахування ПДВ), вартість за одиницю становить 503 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ) та заховавши його під власний одяг, в якому були одягнені в той же час та в тому ж місці, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном в подальшому розпорядилися на власний розсуд.

В подальшому, 21.09.2023 приблизно о 13 год. 08 хв. ОСОБА_7 , знаходився біля ТРЦ «Дрім Таун», що за адресою: м. Київ, пр-т. Оболонський, 1-Б, а саме поряд із магазином «Сільпо» і в нього виник умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення до іншого приміщення, в умовах воєнного стану, а саме майна, яке може знаходитися у вказаному вище складському приміщенні.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення до іншого приміщення, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 в той же час та в тому ж місці, переконавшись що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, через відкриті двері проник до складського приміщення магазину « Сільпо », що за адресою: м. Київ, пр-т. Оболонський, 1-Б в ТРЦ « Дрім Таун », звідки таємно викрав: порошок пральний Savex Premium Caps Clean&Protect, артикул 895476, в кількості 1 упаковка, вартістю 103 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), який належить ТОВ «Сільпо-Фуд».

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , тримаючи товар у лівій руці, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення вказаних кримінальних правопорушень ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Сільпо-ФУД» майнову шкоду на загальну суму 1 816 грн. 00 коп. (без врахування ПДВ).

ОСОБА_9 внаслідок вчинення кримінального правопорушення спричинив ТОВ «Сільпо-ФУД» майнову шкоду на загальну суму 1 209 грн. 60 коп. (без врахування ПДВ).

Захисник ОСОБА_8 подала в інтересах ОСОБА_7 апеляційну скаргу, в якій просить кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України в частині останнього епізоду обвинувачення, закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Також просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.289 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зокрема зазначає, що при призначенні покарання суд належним чином не врахував тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, відсутність будь-яких претензій з боку потерпілих, а також молодий вік обвинуваченого, який раніше не судимий, негативно ставиться до скоєного, щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Наголошує, що під час судових дебатів прокурор просив призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Також вважає, що під час кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України за останнім епізодом, судом допущено помилку, оскільки вартість викраденого майна складає 103 грн. 20 коп., що менше за мінімальну, достатню для кваліфікації дій суму 268 грн. 40 коп.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року, кримінальна відповідальність за крадіжку, з урахуванням положень п.5 пр. 1 р. ХХ Податкового кодексу України, станом на 01.01.2023 настає за наявності збитків на суму від 2684 грн.

ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні інкримінується вчинення крадіжок по кожному епізоду окремо на суму, що є нижчою від суми, з якої настає кримінальна відповідальність.

Відповідно до п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, на час апеляційного розгляду втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діянь, інкримінованих ОСОБА_7 , а саме вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, а тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 визнаний винним, у тому числі, за вчинення крадіжки 21.09.2023 приблизно о 13 год. 08 хв. на суму 103 грн. 20 коп.

Разом з тим, на момент скоєння даного правопорушення, кримінальним правопорушенням визнавались дії за вчинення крадіжки на суму, що перевищує 268, 40 грн., тоді як ОСОБА_7 інкримінується вчинення крадіжки на суму 103 грн. 20 коп., що є дрібним викраденням чужого майна, відповідальність за що передбачена ст. 51 КУпАП.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.417 КПК України апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11.01.2024 щодо ОСОБА_7 за епізодом таємного викрадення чужого майна, вчиненого 21.09.2023 приблизно о 13 год. 08 хв. на суму 103 грн. 20 коп., необхідно скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні також інкримінується вчинення крадіжки на суму, що є нижчою від суми, з якої настає кримінальна відповідальність.

Відповідно до п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, на час апеляційного розгляду втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, інкримінованого ОСОБА_9 , а саме вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням характеру і тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, порушував громадський порядок, за час проходження служби зарекомендував себе з негативної сторони, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства або застосування покарання нижче від найнижчої межі та обґрунтовано обрав йому покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Разом з тим, з урахуванням наявності обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття, відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст. 289 КК України.

Отже судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_7 покарання або звільнення останнього від відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги захисника в частині призначеного покарання відсутні, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11.01.2024 щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України, яким його засуджено по епізодах викрадення майна, вартістю 503 грн. 20 коп., що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», за 21.09.2023 о 12 год. 22 хв., викрадення майна, вартістю 1006 грн. 40 коп., що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», за 21.09.2023 о 12 год. 45 хв. - скасувати.

Кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11.01.2024 щодо ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч.4 ст. 185 КК України, в частині засудження по епізоду викрадення майна, вартістю 103 грн. 20 коп., що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», за 21.09.2023 о 13 год. 08 хв. - скасувати.

Кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.289 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11.01.2024 щодо ОСОБА_9 - скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

В іншій частині вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11.01.2024 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3