Номер провадження: 11-кп/813/470/24
Справа № 519/13/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.08.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Южного міського суду Одеської області від 14.06.2023 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Липецьк російської федерації, громадянки України, пенсіонерки, освіта вища, розлученої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у кримінальному провадженні №0000803 від 05.09.2018 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у вигляді застави, застосований до ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили скасований.

Вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_10 заставу в розмірі 493 360 гривень, яка була внесена на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_11 від 21.09.2018 року.

Вирішено питання щодо речових доказів, арешту майна та судових витрат.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона перебуваючи на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС вчинила умисне, корупційне правопорушення за наступних обставин.

Приблизно в середині серпня 2018 року на адресу ТОВ «Південна регіональна ініціатива» з компанії, що знаходяться у Китаї, відправлено вантаж, а саме: піддон акриловий, п`ятикутний; ванна акрилова асиметрична без гідромасажу на рамі в комплекті з лицьовою панеллю моделі TS-100 L/R; ванна акрилова кутова з вікном на рамі в комплекті з лицьовою панеллю моделі TS-103.

30.08.2018, з метою здійснення митного оформлення вищевказаного вантажу, ОСОБА_12 прибув до відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , з метою визначення місця фактичного митного оформлення вантажу, що переміщуються на адресу ТОВ «Південна регіональна ініціатива».

Під час перебування на території зазначеного відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС між ОСОБА_12 та заступником начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 відбулась бесіда, під час якої остання зазначила, що для безперешкодного транзиту вантажу до визначеного ОСОБА_12 . відділу митного оформлення митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС необхідно передати ОСОБА_7 у якості неправомірної винагороди, грошові кошти у сумі 100 доларів США за кожний контейнер що переміщується. В подальшому ОСОБА_12 звернув увагу ОСОБА_7 , що усі необхідні платежі, пов`язані з розмитненням вантажів сплачуються в повному обсязі, шляхом перерахування коштів на рахунок митниці. В свою чергу ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_12 , що без сплати визначеної суми, а саме 100 доларів США за кожний контейнер, переадресація, оформлення та інші заходи, які виконуються митною службою стосовно вантажів адресованих ТОВ «Південна регіональна ініціатива» будуть проходити тривале митне оформлення.

В подальшому, а саме 11.09.2018, приблизно о 11 годині 55 хвилин, ОСОБА_12 зустрівся із ОСОБА_7 у кафе «ВЕЛ-КАФЕ», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . Під час зустрічі, ОСОБА_7 запропонувала ОСОБА_12 здійснити митне оформлення вантажу на території відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС, який їй підпорядковується. Також ОСОБА_7 повідомила, що може вплинути на позитивний результат та скоротити термін митного оформлення вантажу. Крім того, ОСОБА_7 запевнила ОСОБА_12 , що вантаж не оглядатиметься та повідомила, що за вказані послуги їй необхідно передати грошові кошти у сумі від 500 доларів США за контейнер, а також те, що сума, яку необхідно буде передати залежатиме від номенклатури товару.

ОСОБА_12 не бажаючи настання негативних наслідків для ТОВ «Південна регіональна ініціатива» і будучи переконаний ОСОБА_7 , що у разі неотримання коштів переадресація, оформлення та інші заходи, які виконуються митною службою стосовно вантажів адресованих ТОВ «Південна регіональна ініціатива» будуть проходити тривале митне оформлення та оглядатимуться, вимушений був погодитись на висунуті ОСОБА_7 незаконні умови.

Таким чином ОСОБА_7 , шляхом висловлення усних пропозицій схилила ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди у сумі 600 доларів США.

Отримавши згоду ОСОБА_12 на передачу вказаної суми грошових коштів, 19.09.2018 приблизно о 18 годині 54 хвилини, ОСОБА_7 зустрілася із ОСОБА_12 у раніше обумовленому місці, а саме у закладі громадського харчування «ВЕЛ-КАФЕ» за адресою АДРЕСА_4 .

Перебуваючи у вказаному закладі, заступник начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання для себе неправомірної вигоди за вчинення нею дій, пов`язаних з прискоренням митного оформлення вантажу та не створенням штучних перешкод, тобто вчиняючи умисні дії, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, повідомила ОСОБА_12 , що з метою безперешкодного оформлення вантажу при проходженні митного оформлення, під час ввезення його на митну територію України через митний пост «Південний» Одеської митниці ДФС, їй необхідно передати грошові кошти в сумі 600 доларів США.

На виконання вищезазначених вимог, перебуваючи в приміщені громадського харчування «ВЕЛ-КАФЕ» розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , 19.09.2018 приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_7 отримала неправомірну вигоду, а саме грошові кошти у сумі 600 доларів США, від ОСОБА_12 , які вона помістила у власний гаманець, станом на 19.09.2018 за курсом НБУ 600 доларів США складало 16 890,60 грн.

В свою чергу, ОСОБА_7 використовуючи своє службове становище, шляхом здійснення телефонного дзвінка підпорядкованому їй працівнику, надала йому усну вказівку щодо виконання певної дії, а саме: прискорення митного оформлення вантажу ТОВ «Південна регіональна ініціатива».

Після отримання неправомірної вигоди о 20 годині 06 хвилин, при виході з приміщення громадського харчування «ВЕЛ-КАФЕ» розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 , в порядку ст.208 КПК України затримана працівниками СУ ГУНП в Одеської області, УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ та прокуратури Одеської області, а її противоправні дії припинено. За наслідками проведеного огляду, предмет неправомірної вигоди виявлено та вилучено.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України: одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватою у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення та виправдуючи її, суд першої інстанції зазначив, що дослідивши письмові та речові докази в провадженні, отримавши показання свідків, суд дійшов висновку про недоведеність що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення при викладених у обвинуваченні обставинах, оскільки в судовому засіданні не добуті належні та допустимі докази вини обвинуваченої в отриманні неправомірної вигоди.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінальні провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на наступне:

- суд 1-ої інстанції дійшов висновку про наявність провокації злочину з огляду на те, що стороною обвинувачення не було забезпечено явку в судове засідання заявника ОСОБА_12 , який мешкає в Дніпропетровській області, судом неодноразово викликався повістками, та до якого застосовувався привід в судове засідання, який не було виконано. При цьому судом, начебто, були вжиті всі можливі заходи для забезпечення явки вказаного свідка в судове засідання, що не відповідає дійсності, оскільки причиною неявки до суду ОСОБА_12 стала пандемія в Україні коронавірусної хвороби та запровадженням з цього приводу низки заходів, передбачених постановою КМУ від 11.03.2020 року № 211, а в подальшому, введення указом Президента України воєнного стану в Україні із 24.02.2022 року, термін якого на даний час продовжено;

- суд 1-ої інстанції посилався як на підставу для визнання недопустимими матеріалів НСРД, на відсутність в матеріалах кримінального провадження процесуального рішення слідчого та прокурора про залучення ОСОБА_12 , який є заявником згідно ст.60 КПК України, до проведення негласної, слідчої, розшукової дії. Однак судом не враховано, що оскільки КПК не містить вимоги щодо оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД, тому її відсутність у матеріалах провадження не є підставою для визнання результатів НСРД недопустимим доказом;

- суд першої інстанції не звернув уваги на наявність усталеної судової практики щодо визначення понятих та ознак цього інституту, не навів будь-яких переконливих доказів на підтвердження заінтересованості понятих у даному кримінальному провадженні, та свої сумніви у неупередженості понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 розцінив як істотне порушення органом досудового розслідування кримінально-процесуального законодавства;

- суд першої інстанції передчасно зробив висновок, що оскільки останні два дні поспіль залучались до проведення слідчих дій у якості понятих, це призвело до суттєвого порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України та недопустимості як доказів фактичних даних, отриманих при проведенні НСРД, залишивши поза увагою те, що під незаінтересованістю понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні;

- суд дійшов помилкового висновку, що досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 було розпочато з порушенням визначеної кримінальним процесуальним законом процедури. Судом зазначено, що зі змісту копії витягу з ЄРДР, на дату та час реєстрації кримінального провадження, тобто 05.09.2018 року ОСОБА_7 не тільки вимагала, але вже отримала 600 доларів США, що суперечить обставинам встановленим в обвинувальному акті та свідчить про факт провокації злочину. Однак, поза увагою суду залишилось те, що первинно у фабулі станом на 05.09.2018 року фрази про отримання не містилось та цього ж дня у ЄРДР її засекречено. У подальшому, після фіксації факту отримання неправомірної вигоди, 21.09.2018 внесені зміни у фабулу провадження та зазначено, що ОСОБА_7 вимагала та отримала неправомірну вигоду;

- суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом витяг ЄРДР, який не є процесуальним джерелом доказів у розумінні ст. 84 КПК України, а лише підтверджує свідчення фіксації правоохоронним органом фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення та, враховуючи практику Європейського суду з прав людини і застосовуючи доктрину «плодів отруйного дерева», визнав недопустимими доказами дані, які містяться у протоколах за результатами проведення всіх негласних (слідчих) розшукових дій, що призвело до ненадання всупереч вимогам ст. 94 КПК України оцінки іншим письмовим доказам у цьому кримінальному провадженні;

- згідно журналу судового розгляду стороною захисту в ході судового розгляду не ставилось питання щодо здійснення досудового розслідування неправомочними слідчими за процесуального керівництва прокурорів, які не мали на те законних повноважень, тому твердження суду недопустимість доказів з цих підстав ненадання стороною обвинувачення доказів на підтвердження повноважень прокурора та слідчих не ґрунтуються на матеріалах справи;

- є некоректним та безпідставним визнання судом ОСОБА_12 підбурювачем у даному кримінальному провадженні (тобто особою, яка схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення), оскільки ОСОБА_12 звернувся до правоохоронних органів з заявою про вимагання від нього неправомірної вигоди, що підтверджується його заявою та матеріалами НСРД з яких видно, що ОСОБА_7 наполегливо пояснює йому про необхідність надання неправомірної вигоди, а саме грошові кошти у сумі 100 доларів США за кожний контейнер що переміщується через митний контроль;

- будь-яких доказів, що ОСОБА_12 перебував під тиском правоохоронних органів, чи був якимось чином від них залежним, раніше брав участь в аналогічних слідчих діях в інших кримінальних провадженнях, був таємним агентом правоохоронців, немає, і будь-яких прихованих мотивів провокації у нього відносно обвинуваченої не було;

- прокурор вважає неспроможними доводи суду про те, що при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов`язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості, оскільки це суперечить висновкам, викладеним в постанові Верховного Суду від 01.06.2023 у справі № 464/7015/20;

- твердження суду, що в жодній розмові, яка відбулась в межах НСРД, немає діалогу, в якому ОСОБА_7 хоча б раз висловлювала ОСОБА_12 вимагання надати неправомірну вигоду, не відповідає матеріалам кримінального провадження та спростовується відтвореними в судовому засіданні аудіо-, відеозаписами НСРД, на яких чітко зафіксовано вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, а саме грошових коштів у сумі 100 доларів США за кожний контейнер що переміщується через митний контроль, та їх отримання ОСОБА_7 , яка взяла їх зі столу та поклала в сумочку;

- висновок суду про те, що протоколи про результати НСРД (контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи) системно не відображають весь перебіг даної процесуальної дії, а орган досудового розслідування обмежився відображенням лише отриманих під час НСРД результатів взагалі є надуманим та не відповідає змісту вказаних процесуальних документів;

- твердження суду, що під час освідування ОСОБА_7 19.09.2018 року слідчий позбавив її права на доступ до захисника, участь якого передбачена КПК України, оскільки на час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_7 фактично вже було затримано за підозрою у одержанні неправомірної вигоди, спростовується відеозаписом огляду місці події із застосуванням технічних засобів фіксації відеокамери, на якому зафіксовано прибуття адвоката для здійснення її захисту;

- висновок суду про недопустимість таких доказів як протоколу огляду місця події та протоколу освідування з мотивів складання їх з істотними порушеннями ст.ст. 104-107 КПК України, оскільки до протоколів не було долучено виявлених в ході огляду місця події речей грошових коштів в сумі 600 доларів США, є безпідставним, оскільки вказані грошові кошти фактично вилучено у ході затримання ОСОБА_7 .

Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі порушується питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потребує детальної перевірки матеріалів, прокурор вважає, що є підстави дослідження всієї сукупності доказів, яку дослідив суд першої інстанції, а також дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції та про дослідження таких доказів сторона обвинувачення заявляла клопотання під час розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади строком на три роки з конфіскацією майна.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 зазначає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга прокурора заснована на домислах та припущеннях сторони обвинувачення, суперечить нормам процесуального та кримінального законів, усталеній судовій практиці, на підставі чого просив відмовити в її задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; повторно частково дослідивши матеріали кримінального провадження, пояснення свідка, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями.

В зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням прокурора, суд апеляційної інстанції частково повторно дослідив письмові докази по справі, допитав свідка ОСОБА_15 .

Так, орган досудового розслідування, мотивуючи винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України послався на наступні докази:

- заяву ОСОБА_12 від 04.09.2018 року про притягнення до кримінальної відповідальності (т.2 а.с.5);

- протокол прийняття заяви від 04.09.2018 року о 19.00 год., згідно якого ст.оперуповноважений управління економіки в Одеській області ДЗЕ НПУ підполковник ОСОБА_16 прийняв усну заяву від ОСОБА_12 . згідно змісту заяви ОСОБА_12 є представником ТОВ «Південна регіональна ініціатива» та 30.08.2018 він прибув до ВМО №1 митного поста «Південний» з метою визначення місця фактичного оформлення вантажів, що переміщуються на адресу ТОВ «Південна регіональна ініціатива» та між ним та заступником керівника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» ОСОБА_7 відбулась бесіда, під час якої остання зазначила, що для безперешкодного транзитування вантажу необхідно передати їй у якості неправомірної винагороди готівкові кошти у сумі 100 доларів США за кожний контейнер що переміщується, очевидців не було (т.2 а.с.6-8);

- копію довіреності від 01.07.2018 року видана на ім`я ОСОБА_12 на представництво інтересів ТОВ «Південна регіональна ініціатива», а саме: реєструвати господарські товариства, засновником яких є ТОВ «Південна регіональна ініціатива», подавати, отримувати необхідні документи та довідки в установах та організаціях, заповнювати реєстраційні картки, розписуватись на них, а також виконувати інші дії, пов`язані з виконанням цього доручення, подавати заяви в інтересах ТОВ «Південна регіональна ініціатива» та представляти інтереси терміном до 31.12.2018 року (т.2 а.с.9);

- копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Південна регіональна ініціатива» (т.2 а.с.10-11);

- заяву ОСОБА_12 від 19.09.2018 року про добровільну видачу грошових коштів у сумі 600 доларів США, купюри номіналом 100 доларів США (т.2 а.с.12);

- розписку ОСОБА_12 від 19.09.2018 року про отримання раніше виданих 6 купюр номіналом 100 доларів США кожна (т.2 а.с.13);

- протокол огляду грошових коштів від 19.09.2018року в присутності заявника ОСОБА_12 , понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були добровільно видані ОСОБА_12 для перевірки його заяви про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України у кількості 6 штук номіналом 100 доларів США, під час якого здійснено копіювання купюр на 2 арк., які є додатком до протоколу огляду (т.2 а.с.14-15, 18-19);

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 19.09.2018 року, згідно якого в присутні заявника ОСОБА_12 , понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , з застосуванням лампи глибокого ультрафіолетового світіння, згідно якого здійснено огляд та вручення грошових коштів у розмірі 600 доларів США, номіналом 100 доларів кожна в кількості 6 штук ОСОБА_12 . Вказані купюри оброблені спеціальним засобом, який при освітленні лампою глибокого ультрафіолетового світіння, випромінюють салатовим кольором (т.2 а.с.16-17);

- протокол затримання ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2018 року за участі адвоката ОСОБА_17 про затримання її 19.09.2018 року о 20.06 год. в порядку ст.208 КПК (т.2 а.с.20-23), також за участі понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 під час якого виявлено та вилучено банківські картки, тимчасова перепустка на ім`я ОСОБА_7 , посвідчення водія, мобільний телефон, грошові кошти 2853 грн. та 620 доларів США (т.2 а.с.22);

- постанову про проведення освідування ОСОБА_7 від 19.09.2018 року підписана прокурором ОСОБА_18 та понятими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (т.2 а.с.24-25);

- протокол освідування ОСОБА_7 від 19.09.2018 складений в період з 20.06 по 20.35 год у присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ст. о/у УЗЕ ОСОБА_19 із застосуванням технічних засобів фіксації відеокамера Sonу Full HD. За допомогою спеціальної ультрафіолетової лампи просвітлені обидві долоні та фаланги пальців ОСОБА_7 . Під час просвітлення ультрафіолетовою лампою на великому пальці лівої руки та вказівному і середньому пальцях правої руки ОСОБА_20 виявлено висвітлювання жовто-зеленого кольору. Здійснено змиви обох рук ОСОБА_7 , які опечатані, скріплені підписами понятих та слідчого. (т.2 а.с.26-28);

- протокол огляду місця події від 19.09.2018 складений слідчим ОСОБА_21 , розпочатий о 20.30 закінчено о 21.00 у присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , без участі захисника, за участі ОСОБА_7 із застосуванням технічних засобів фіксації відеокамера Panasonic HC-V260 на цифровий накопичувач інформації micro CD об`єктом огляду є літня тераса кафе «Well cafe» під час якого із сумки яка знаходилась в руках ОСОБА_7 виявлено мобільний телефон, ключі від квартири, гаманець з грошовими коштами в гривнях та доларах США, ключі від автомобіля, довіреність на автомобіль, банківські картки, водійське посвідчення, перепустка на роботу на ім`я ОСОБА_7 . Також на столі знаходиться запечатані конверти з виявленим грошовими коштами та змивами. Виявлені речі під час огляду не вилучались (т.2 а.с.29-31). Наданий додаток флеш картка micro sd «Kingston» 32 дв (відеозапис) (т.2 а.с.32);

- ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_11 від 21.09.2018 про відсторонення від посади ОСОБА_7 строком до 20.11.2018 (т.2 а.с.33-37);

- ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_11 від 21.09.2018 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання від вартою ОСОБА_7 з визначенням розміру застави в розмірі 493 360 грн до 19.11.2018 в межах строку досудового розслідування (вступна та резолютивна частини) (т.2 а.с.38-39);

- ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_11 від 21.09.2018 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання від вартою ОСОБА_7 з визначенням розміру застави в розмірі 493 360 грн до 19.11.2018 в межах строку досудового розслідування (повний текст) (т.2 а.с.40-46);

- повідомлення заст.начальника ІТТ №1 ГУНП в Одеській області слідчому СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_22 , що ОСОБА_7 звільнена з під варти 24.09.2018 після внесення застави з додатками дві копії квитанцій про сплату застави та підтвердження ТУ ДСА України в Одеській області (платник ОСОБА_10 ) суми 200 000+293 360 (т.2 а.с.47-49);

- протокол обшуку від 20.09.2018 за участю ОСОБА_7 , адв. ОСОБА_23 , о/у УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , із застосуванням технічних засобів фіксації відеокамера Panasonic HC-V260 на цифровий накопичувач інформації, об`єктом огляду є автомобіль Aydi Q5 д/н НОМЕР_1 , під час обшуку нічого не виявлено та не вилучено (т.2 а.с.50-55). Наданий додаток флеш картка micro sd «Pendrive» 16 дв (відеозапис) (т.2 а.с.56);

- клопотання про проведення обшуку від 20.09.2018 слідчому суді про дозвіл на проведення обшуку автомобіля Aydi Q5 д/н НОМЕР_1 (слідчий ОСОБА_22 , прокурор ОСОБА_26 (т.2 а.с.57-60);

- ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_11 від 20.09.2018 про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля Aydi Q5 д/н НОМЕР_1 (т.2 а.с.61-64);

- протокол обшуку від 19.09.2018 проведений за участю понятих ОСОБА_27 , ОСОБА_28 із застосуванням технічних засобів фіксації відеокамера Sonу Full HD під час якого виявлено та вилучено мобільний телефон марки "Apple iPhone" світло-рожевого кольору, каблучка із рожевим каменем проби № 585; золота каблучка із каменем білого кольору; каблучка жовтого кольору із каменем білого кольору прямокутної форми; золота каблучка жовтого кольору з каменем білого кольору та зеленими вставками; золота каблучка із вставкою білого кольору у формі банта; каблучка жовтого кольору із вставкою білого кольору у формі корони; каблучка білого кольору із вставками у формі синьої та білої квітки; каблучка білого кольору із вставками біло-синього кольору овальної форми; каблучка білого кольору із вставками синього кольору округлої форми; каблучка білого кольору із вставками білого кольору; хрестик білого кольору із камінням білого кольору; флеш-накопичувач об`ємом 4 Гб біло-зеленого кольору із написом «Transcend»; флеш-накопичувач об`ємом 2 Гб срібного кольору із написом «CruzerMicro», флеш-накопичувач об`ємом 8 Гб рожевого кольору із написом «DTSE3- Kingston», флеш-накопичувач об`ємом 2 Гб червоного кольору із написом «CoolDriveU310», флеш-накопичувач синього кольору із написом «IntertekUkraine», флеш-накопичувач об`ємом 32 Гб сріблястого кольору із написом «GoodRAM», заява № 203/01-17 -F від 24.01.2017 на приєднання договору; ноутбук марки «Acer» сріблястого кольору із зарядним пристроєм, браслет резиновий із вставками жовтого кольору, ланцюжок жовтого кольору, каблучка жовтого кольору із вставками білого кольору, каблучка жовтого кольору із каменем синього кольору, каблучка жовтого кольору із вставками у формі квітки білого кольору, каблучка жовтого кольору із вставками жовто-білими вставками дуго образної форми, каблучка жовтого кольору із вставками у формі каменю білого кольору, каблучка жовтого кольору із каменем прямокутної форми темно-жовтого кольору, ланцюг жовтого кольору, сережка жовтого кольору у формі квітки із трьома каменями білого кольору, ланцюг із жемчугу білого кольору, каблучка жовтого кольору із квіткою білого кольору, кулон у формі каменя білого кольору, ланцюжок жовтого кольору, браслет жовтого кольору, кулі із резиновими вставками у кількості 2 штук, браслет «Пандора» білого кольору, каблучка із квіткою синього кольору, каблучка жовтого кольору із каменем білого кольору, ланцюг жовтого кольору із кулоном у формі портрету, шнурок-ланцюг чорного кольору із жовтими вставками, ланцюг жовтого кольору із кулоном у формі серця, сережки з блакитним камінням у кількості двох штук, кулон із зображенням «Божої Матері», каблучка жовтого кольору, сережки жовтого кольору із камінням білого кольору у кількості 2 штук, кулон жовтого кольору прямокутної форми, кулон у формі квітки чорного кольору, кулон білого кольору, кулон жовтого кольору прямокутної форми з білими вставками, камінь білого кольору, обламок ланцюга жовтого кольору, хрестик срібного кольору, службове посвідчення серія 00 номер № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_7 , заява ОСОБА_7 , грошові кошти в розмірі 900 доларів США. (т.2 а.с.65-72).

- клопотання про проведення обшуку від 20.09.2018 про дозвіл на проведення обшуку квартири (т.2 а.с.74-79) слідчий ОСОБА_22 , прокурор ОСОБА_29

- ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_11 від 20.09.2018 про надання дозволу на проведення обшуку квартири (т.2 а.с.80-83);

- протокол обшуку від 20.09.2018 за участі понятих ОСОБА_30 , ОСОБА_31 із застосуванням технічних засобів ThieУЕ- відеокамера на ТІС контейнерний термінал митний пост Південний ВМО №1 Одеської митниці ДФС не проведений обшук службового кабінету ОСОБА_7 , так як ОСОБА_32 працівник «Української портової агенції» не допустив слідчих, прокурора (т.2 а.с.84-88);

- корінці повісток про виклик (т.2 а.с.89-90а);

- клопотання про накладення арешту на майно вилучене під час затримання ОСОБА_7 від 20.09.2018 (т.2 а.с.91-95);

- протокол огляду предметів і документів від 21.09.2018, а саме майна вилученого під час особистого обшуку ОСОБА_7 (т.2 а.с.96);

- постанову про визнання речовими доказами та долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 21.09.2018, а саме речей вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_7 (т.2 а.с.97-99);

- ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_33 від 02.10.2018 про накладення арешту на майно вилучене під час особистого обшуку ОСОБА_7 (т.2 а.с.100-100зв);

- клопотання про накладення арешту на майно від 20.09.2018 вилучене під час проведення обшуку квартири за адресою АДРЕСА_5 (т.2 а.с.101-108);

- протокол огляду предметів і документів від 21.09.2018 про огляд речей вилучених під час обшуку квартири (т.2 а.с.109-110);

- постанову про визнання речовими доказами та долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 21.09.2018 відповідно до якої визнано речовими доказами предмети вилучені під час обшуку квартири (т.2 а.с.111-114);

- ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_34 від 04.10.2018 про накладення арешту на майно вилучене під час обшуку квартири (т.2 а.с.115-120);

- постанову про визнання речовими доказами та долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 05.12.2018 винесена слідчим Гавришко, відповідно до якої визнано речовими доказами мобільний телефон, перепустка, грошові кошти 600 доларів США та 2853 гривні, (т.2 а.с.121-123);

- клопотання про призначення судовохімічної експертизи від 27.09.2018 (т.2 а.с.124-126);

- ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_33 від 08.10.2018 про залучення експертів та доручення провести експертизу за спеціальністю Дослідження речовин хімічних виробів та спеціальних хімічних речовин (т.2 а.с.127-127зв);

- висновок експерта №18-4103 від 18.10.2018, відповідно до якого на наданих грошових коштах 600 доларів США, вилучених у ОСОБА_7 є спеціальна хімічна речовина (спецбарвник) люмінесцентний порошок та має загальну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) люмінесцентним порошком, який наданий як зразок порівняння (т.2 а.с.128-131);

- акт здачіприймання висновку судового експерта №18-4103 (т.2 а.с.132);

- клопотання про призначення судовохімічної експертизи від 25.10.2018 (т.2 а.с.133-135);

- ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_11 від 31.10.2018 про залучення експертів та доручення провести експертизу за спеціальністю Дослідження речовин хімічних виробів та спеціальних хімічних речовин (т.2 а.с.136-139);

- супровідний лист слідчому судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_11 від 28.11.2018 про направлення висновку судової криміналістичної експертизи від 22.11.2018 №18-4762 (т.2. а.с.140);

- висновок експерта №18-4762 від 22.11.2018 відповідно до якого на грошових коштах 600 доларів США, вилучених у ОСОБА_7 є спеціальна хімічна речовина (спецбарвник) люмінесцентний порошок, який має загальну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) люмінесцентним порошком, який наданий як зразок порівняння. Визначити чи є на наданих на дослідження ватних тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_7 , які знаходяться у конвертах нашарування спец барвника-люмінесцентного порошку не є можливим по причинам, які зазначені в синтезуючій частині висновку, а саме через відсутність індивідуалізуючих ознак, на наданих на дослідження ватних тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_7 на момент дослідження є цинк. Визначити чи належить він до спец порошку або до забруднюючих речовин, присутніх на об`єктах дослідження, не є можливим через відсутність марганцю (який є необхідним супутнім компонентом даного люмінесцентного порошку). Неможливість виявлення марганцю може бути викликано або відсутністю самого елемент на досліджуваних об`єктах, або його наявністю в дуже мінімальній кількості, що виходить за межі чутливості приладу для виявлення марганцю (т.2 а.с.141-144зв);

- акт здачіприймання висновку судового експерта №18-4762 (т.2. а.с.145);

- відповідь на запит з ДФС України в Одеській області від 20.09.2018 відповідно до якої надані копії окремих матеріалів з особової справи заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 з додатками: біографічна довідка, посадова інструкція з доповненнями, попередження про обмеження спрямовані на запобігання корупції, присяга, автобіографія, особа картка, наказ про присвоєння спеціальних звань №719-о від 26.12.2013, витяг з наказу (а.с.146-169);

- відповідь на запит з ДФС України в Одеській області від 28.09.2018 з додатками відповідно до якої надані завірені копії витягу зі штатного розпису по відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний», посадової інструкції, митної декларації від 19.09.2018 та доданих до неї документів і Акт огляду товарів (надійшла заява 19.09.2018 надання дозвілу на відкликання обґрунтування помилка в графі №30 (т.2. а.с.170-200);

- відповідь на запит з ДФС України в Одеській області від 03.12.2018 де зазначили що посада заступника відноситься до категорії «Б» державної служби з додатками: наказ, положення про відділ митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС (т.2 а.с.201-233);

- характеризуючи відомості по ОСОБА_7 (т.2 а.с.234-235);

- супровідні листи прокурору ОСОБА_35 від 14.11.2018, у яких повідомлено про розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації за результатами НСРД відповідно до акту (т.2 а.с.236-237);

- супровідні листи прокурору ОСОБА_26 від 22.11.2018 про долучення протоколів за результатами НСРД (т.2 а.с.238);

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.09.2018 у формі слідчого експерименту (т.2 а.с.239-240);

- постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 14.09.2018 при проведенні контролю за вчиненням злочину ОСОБА_7 у формі спеціального слідчого експерименту (т.2 а.с.241-242);

- доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14.09.2018 (т.2 а.с.24);

- протокол ідентифікації грошових коштів від 19.09.2018 розпочатий о 12.00 год, закінчено о 12.30 год згідно якого грошові кошти 600 доларів США помічені з використанням препарату Світлячок-М, який при освітленні його лампою глибокого ультрафіолетового світіння, випромінює салатовим кольором, які у подальшому будуть передані ОСОБА_12 (т.2 а.с.244-245);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 відповідно до якого від ОСОБА_12 добровільно отримано 600 доларів США у період часу з 11.20 до 11.45 год. 19.09.2018 проведено огляд грошових коштів, здійснено копіювання, з 12.00 по 12.30 годин здійснено ідентифікацію грошей, вони помічені препаратом, виконанні зразки препарату у період часу з 12.40 по 13.00 год. були вручені ОСОБА_12 під час зустрічі ОСОБА_12 передає гроші, а ОСОБА_7 бере гроші та кладе до своєї сумки (т.2 а.с.246-257);

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11.10.2018 з додатками (електронні носії інформації, а саме чотири флеш накопичувачі (т.2 а.с.258-270);

- клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій (розшукових) дій від 07.09.2018 у вигляді аудіо та відео контролю ОСОБА_7 шляхом здійснення фіксації відомостей за допомогою аудіо та відео записів її розмов (т.2 а.с.271-273);

- клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій (розшукових) дій від 07.09.2018 у вигляді аудіо та відео контролю ОСОБА_12 (т.2 а.с.274-275);

- повідомлення про відкриття додаткових матеріалів досудового розслідування від 02.04.2019 №17/2-4255-18 (т.2 а.с.276);

- протокол про надання доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 13.06.2019 (т.2 а.с.277);

- супровідний лист апеляційного суду Миколаївської області від 07.12.2018 №1473 про скасування грифу секретності, додаток 2 ухвали (т.2 а.с.278);

- ухвалу апеляційного суду Миколаївської області №5744 від 07.09.2018, примірник 1 (т.2 а.с.279-280) строк дії 60 днів;

- ухвалу апеляційного суду Миколаївської області №5745 від 07.09.2018, примірник 1 (т.2 а.с.2801-282).

Ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на те, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, отримані з порушенням вимог КПК України та визнав їх недопустимими з наступних підстав:

- виходячи з системного аналізу законодавчих положень щодо порядку та початку досудового розслідування, суд дійшов висновку, що досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 було розпочато з порушенням передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури. Дії, передбачені ч.1 ст.214 КПК України, були реалізовані на підставі заяви громадянина ОСОБА_12 , але у витягу не було зазначено про це. Докази надані стороною обвинувачення щодо реєстрації даного кримінального провадження містять суперечливу інформацію щодо розміру неправомірної вигоди, а також обставин, як свідчать про вчинення кримінального правопорушення;

- підбурювач у даному кримінальному провадженні ОСОБА_12 в судове засідання не з`явився, у зв`язку з чим суд був позбавлений можливості його допитати. Натомість, суд зазначив, що з пояснень обвинуваченої ОСОБА_20 вбачається що заявника ОСОБА_12 вона раніше не знала, в серпні 2018 він до неї зателефонував та попросив зустрічі з приводу надання йому консультації щодо митного оформлення товарів. Вони двічі зустрілись та спілкувались з приводу митного оформлення зерна.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що у цьому конкретному випадку, проведення негласних слідчих (розшукових) дій здійснювалось з метою отримання доказів у кримінальному провадженні способом використання моделі стимулювання протиправної поведінки обвинуваченої, яка раніше будь-яких кримінально-протиправних дій, не вчиняла.

Тоді як ініціатором усіх зустрічей був ОСОБА_12 , який діяв під контролем працівників УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ. Протилежних фактів стороною обвинувачення суду надано не було.

Тому, зважаючи на дані обставини, суд дійшов висновку про наявність доказів, які свідчать про існування провокації злочину.

- враховуючи те, що прокурором не надані протоколи вилучення (повернення) у ОСОБА_12 технічних засобів аудіо-, відеоконтролю після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду, суд прийшов до висновку про істотне порушення вимог КПК України при проведенні таких негласних слідчих дій та фіксації їх результатів, що виключає можливість використання результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, в якості допустимих доказів, а саме протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 року;

- враховуючи те, що до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 року долучені флеш-накопичувачі microSD 8GB інв.№1031т від 07.09.2018 року, на якому містяться 4 відеофайли, які відбулись 11.09.2018 року та на флеш-накопичувачі microSD 8GB №1078т від 19.09.2018 року також 4 відеофайли, які відбулись 19.09.2018 року, не можливо встановити чи є дані флеш-накопичувачі microSD 8GB копіями чи оригінали носіїв.

З огляду на те, що відповідно до вимог ч.3 ст.254 КПК України виготовлення копії протоколів про проведення НСРД та додатків до них не допускається, а флеш-накопичувачі microSD 8GB є саме є додатками до протоколу про проведення НСРД, суд доходить висновку, що сторона обвинувачення надала суду недопустимі докази.

- надаючи оцінку протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 (т.2 а.с.246-257), суд зазначив, що всупереч ч.3 ст.104 КПК України у ньому відсутня деталізація події та повний опис розмов між свідком та обвинуваченим. З тексту протоколу вбачається, що ОСОБА_12 передав гроші ОСОБА_7 , остання бере гроші та кладе до своєї сумки. Жодних даних про вимагання чи мету передачі коштів не зазначено. Разом із тим, протоколи про результати НСРД (контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи) системно не відображають весь перебіг даної процесуальної дії, орган досудового розслідування обмежився відображенням лише отриманих під час НСРД результатів.

- під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії- контроль за вчиненням злочину, у відповідному протоколі від 11.10.2018 (т.2 а.с.246-257) не вказано: дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД - контроль за вчиненням злочину; яке конкретно обладнання для аудіо-відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначають назву та номери даного обладнання); не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на ОСОБА_12 спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання; час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД - контроль за вчиненням злочину; не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД контроль за вчиненням злочину до оперативного підрозділу; не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; не вказано присутніх при цих діях осіб. Такі ж недоліки щодо відсутності ходу і результатів НСРД містяться і у протоколі про результати аудіо, відеоконтролю особи від 11.10.2018 (т.2 а.с.258-269).

- в матеріалах кримінального провадження відсутнє процесуальне рішення слідчого та прокурора про залучення ОСОБА_12 , який є заявником згідно ст.60 КПК України, до проведення негласної, слідчої, розшукової дії.

- під час освідування ОСОБА_7 19.09.2018 слідчий позбавив її права на доступ до захисника, участь якого передбачена КПК України, оскільки на час проведення указаної слідчої дії ОСОБА_7 фактично вже було затримано за підозрою у одержанні неправомірної вигоди. Як вбачається з протоколу освідування (т.2 а.с.26-28) правовий статус ОСОБА_7 , не зазначено оскільки їй було повідомлено про підозру, після проведення вказаної слідчої дії.

- враховуючи, що дана слідча дія фіксувалась за допомогою технічних засобів фіксації відеокамера Sonу Full HD, але не вказаний додаток до даного протоколу та не наданий суду та з підстав, викладених вище, суд прийшов висновку, що протокол освідування ОСОБА_7 від 19.09.2018 є недопустимим доказом через його невідповідність указаним вимогам КПК України.

- щодо протоколу огляду місця події від 19.09.2018 то в порушення п.3 ч.3 ст.104 КПК України, заключна частина протоколу не містить відомостей про вилучення речей, а саме: ватних тампонів, що використовувались для змивів рук, а також подальша доля вилучених речей. Як убачається з вказаного протоколу, єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення та вилучення предмету неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 600 доларів США, а також змивів з рук ОСОБА_7 для проведення судової експертизи. Разом з тим, відповідно до змісту протоколу огляду, жодних речей, предметів та грошових коштів під час проведення слідчої дії не вилучалось;

- судом надана оцінка щодо участі понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були неодноразово залучені до проведення слідчих дій протягом двох днів, а саме 19.09.2018 та 20.09.2018 під час складання протоколу огляду грошових коштів від 19.09.2018, протоколу огляду та вручення грошових коштів від 19.09.2018, протоколу затримання ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2018 в порядку ст.208 КПК, постанови про проведення освідування ОСОБА_7 від 19.09.2018, протоколу освідування ОСОБА_7 від 19.09.2018, протоколу огляду місця події від 19.09.2018, протоколу обшуку автомобіля від 20.09.2018. Враховуючи, що поняті проживають в м. Одесі, приймали участь при проведенні слідчих дій як в Одесі, так і в м. Южне Одеської області 19.09.2018, в м. Южне Одеської області 20.09.2018, тобто два дні поспіль, то дані обставини викликають сумніви у їх об`єктивності та дає підстави вважати, що вказані особи заінтересовані в результатах кримінального провадження та є залученими до співпраці правоохоронними органами.

- так як прокурор не довів того, що вказані слідчі дії були здійснені в присутності незалежних понятих, то суд вважає, що не може допустити відомості, що в них містяться як докази з огляду на грубе порушення КПК при їх фіксації, що порушує право обвинувачених на справедливий суд закріплене в ст.6 Конвенції в такому його елементі як обґрунтованість обвинувачення доказами отриманими в порядку передбаченому законом

- крім того, стороною обвинувачення не були надані докази на підтвердження повноважень прокурора під час процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні, а саме: постанова про призначення групи прокурорів від 05.09.2018, постанова про доручення проведення досудового розслідування від 05.09.2018, постанова про зміну групи прокурорів від 13.09.2018, які згідно із реєстром матеріалів досудового розслідування виносились. Тобто відсутність постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні в матеріалах кримінального провадження №0000117, на думку суду обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Оцінюючи вказані висновки суду щодо недопустимості наведених вище доказів у співвідношенні із доводами апеляційної скарги прокурора та дослідженими під час апеляційного розгляду доказами, колегія суддів прийшла висновку про наступне.

Під час судового розгляду сторона захисту посилалась на обставини, які, на її переконання, вказували на недопустимість зібраних у справі доказів та які прийняті судом до уваги та покладені в основу вироку.

Нижче в ухвалі наведені відповіді на більшість висловлених аргументів прокурора та висновків суду 1-ої інстанції. Водночас висновки суду, які не потребували детального аналізу та не мали будь-якого вирішального значення в цьому провадженні, в ухвалі не зазначаються. Тобто апеляційний суд виходить з усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), згідно з якою, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З судового рішення має бути чітко зрозуміло, що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2) та S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії).

Щодо концептуального підходу до визначення допустимості/недопустимості доказів, апеляційним судом встановлено наступне.

Відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною першою статті 84 КПК передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Перелік процесуальних джерел доказів, якими встановлюється наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження наведений у частині другій згаданої статті. До таких джерел законодавець відносить: показання, речові докази, документи та висновки експертів.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК).

Відповідно до статті 94 КПК кожен доказ повинен бути оцінений з точки зору належності, допустимості і достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

За змістом статей 86-87 КПК, ключовою умовою визнання доказів недопустимими є встановлення факту їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому, зібрані таким шляхом докази не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатись суд при ухваленні судового рішення, оскільки це порушує право особи на справедливий судовий розгляд.

Перевірка доказів на їх допустимість є однією з найважливіших гарантій забезпечення прав і свобод людини в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. З огляду на це, суд має детально аналізувати надані сторонами докази на предмет їх допустимості.

Водночас, відповідно до статті 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Згідно зі статтею 89 КПК сторона кримінального провадження має право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими. Суд під час розгляду справи не може втручатися у стратегію і тактику, обрану стороною захисту, особливо в питаннях дослідження доказів. Якщо сторона не заперечує проти дослідження певного доказу, який міг би бути оспорений з точки зору його допустимості, суд не вправі втручатися у такий спосіб відстоювання стороною своєї позиції.

Сторона не може спочатку погоджуватися з необхідністю дослідження в суді доказів, сподіваючись за їх допомогою обґрунтувати свою позицію, а згодом, коли ця тактика не дала очікуваних результатів, заперечувати проти допустимості цих же доказів. Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 22.05.2018 у справі № 459/3331/16?к.

Оцінка висновків суду 1-ої інстанції про недопустимість доказів, а саме протоколів за результатами контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 (т.2 а.с.246-257), з підстав вказаних судом 1-ої інстанції, показала наступне.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми, закріпленої у статті 2 КПК, завдань кримінального провадження дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст статті 87 КПК в редакції, що діяла на час вчинення злочину, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь?які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: (1) в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; (2) внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; (3) з порушенням права особи на захист; (4) з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; (5) з порушенням права на перехресний допит; (6) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; (7) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини, заборони катування й нелюдського поводження (стаття 3 Конвенції, частина перша статті 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі на професійну правничу допомогу (пункт «с» частини третьої статті 6 Конвенції, стаття 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (пункт «d» частини третьої статті 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (стаття 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (частина перша статті 63 Конституції України).

Отже, у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

Зміст вказаних норм свідчить, що така властивість доказу, як його допустимість, законодавцем пов`язується саме з порядком отримання відповідних фактичних даних. Саме тому недопустимість доказів обумовлюється порушенням не будь-яких процесуальних правил, а лише тих, що забезпечують порядок отримання доказів у кримінальному провадженні. Тому, на вирішення питання про допустимість доказу не можуть впливати порушення інших правил кримінально?процесуальної процедури, що не мають відношення до порядку збирання доказів.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Виходячи з наведеного, суд може визнати дані, отримані органом досудового розслідування, недопустимими доказами лише за умови, якщо допущені порушення порядку проведення процесуальних, слідчих (розшукових) дій призвели до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України. У разі визнання даних недопустимими доказами, суд у кожному випадку повинен аргументувати, які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені, та в чому це виразилося (постанова Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17).

Щодо висновків на те, що аудіо -, відеозаписи розмов на флеш-носіях, які є додатком до протоколу про проведення оперативно?технічних заходів від 11.10.2018 (т. 2 а.с. 246-257), містяться копії електронних документів, а не оригінали, апеляційний суд звертає увагу на те, що всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Так, відповідно до положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 № 851?IV (далі Закон № 851?IV) та частини третьої статті 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Матеріальний носій є лише способом збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає необґрунтованими висновки суду 1-ої інстанції про те, що файли, записані на флеш-носії, що долучені як додатки до протоколу про проведення за наслідками оперативно?технічних заходів від 11.10.2018 року не є оригіналами електронних документів, отриманих під час згаданих дій, оскільки вони надані суду відповідно до частини третьої статті 99 КПК, а тому є допустимими доказами у даному кримінальному провадженні. Вказана позиція апеляційного суду узгоджується із позицією Верховного суду, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20).

Також є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд 1-ої інстанції безпідставно вважав підставою для визнання недопустимими матеріалів НСРД, відсутність в матеріалах кримінального провадження процесуального рішення слідчого та прокурора про залучення ОСОБА_12 , який є заявником згідно ст.60 КПК України, до проведення негласної, слідчої, розшукової дії, сокільки судом не враховано, що оскільки КПК не містить вимоги щодо оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД, тому її відсутність у матеріалах провадження не є підставою для визнання результатів НСРД недопустимим доказом.

Щодо визнання судом недопустимими доказами протоколу освідування ОСОБА_7 від 19.09.2018 року, та протоколу огляду місця події від 19.09.2018, апеляційний суд визнає такий висновок необґрунтованим, з огляду на наступне.

За своєю суттю, положення статті 87 КПК фактично є кримінально-процесуальною санкцією, яка убезпечує людину (її права та свободи) від зловживань з боку органів досудового розслідування та прокуратури в процесі збирання ними доказів.

Тому, оцінюючи допущені стороною обвинувачення порушення, суд у кожному випадку має проводити аналіз суті допущеного порушення у його взаємозв`язку із якістю доказу та з наслідками прийняття такого доказу для прав і свобод людини та справедливості судового розгляду в цілому.

Отже, вирішуючи в порядку статті 87 КПК питання про недопустимість доказів, суд має встановити: 1) чи мало місце порушення норми, яка забезпечує дотримання порядку збирання доказів; 2) чи спричиняє таке порушення вплив на дотримання прав і свобод людини; 3) чи є цей вплив настільки істотним, щоб обумовити визнання доказу недопустимим.

У разі встановлення іншого порушення прав та свобод людини, окрім істотних, суд у кожному конкретному випадку має перевірити, зокрема, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейський суд з прав людини та національного законодавства.

При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, Суд у кожному конкретному випадку має встановити: (1) чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих у результаті проведення процесуальної дії; (2) чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: (1) ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість «правового пуризму»); (2) порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами.

У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим.

Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження. Такі висновки відповідають практиці Верховного Суду, викладеній у постановах від 25.09.2018 у справі № 210/4412/15?к [3]., від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18.

Виходячи з наведених вище критеріїв перевірки доказів на допустимість, Суд буде перевіряти доводи захисту у такій послідовності: (1) щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих з порушеннями КПК та внаслідок істотного порушення прав та свобод людини; (2) щодо наявності провокації кримінального правопорушення.

Водночас, варто звернути увагу, що визнання недопустимим доказу, наданого стороною з метою доведення певної обставини, не виключає доведення цієї обставини іншими доказами, отриманими з джерела, незалежного від недопустимого доказу, а також не виключає використання цього доказу стороною захисту для обстоювання своїх правових позицій.

З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 видно, що працівники правоохоронних органів прибули на місце події одразу після її зустрічі із ОСОБА_12 .

Згідно з ч. 3 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.

За змістом ч. 7 ст. 223 КПК обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

За твердженнями захисту ОСОБА_7 , порушення її права на захист полягало в тому, що вона була фактично затримана, проте орган досудового розслідування не забезпечив її право мати захисника та не забезпечив дотримання прав ОСОБА_7 , як затриманої.

Так, право особи на захист у кримінальному провадженні передбачено положеннями національного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України та п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК України. Стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. Забезпечення права на захист відповідно до ст. 7 КПК України є однією із засад кримінального провадження. Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається у ч. 1 ст. 20 КПК України, зокрема, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Також право на захист забезпечується й іншими нормами КПК України, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339, а також п. 4 ч. 2 ст. 412.

Разом з тим відповідно до ст. 236 КПК України така слідча дія, як обшук не вимагає обов`язкової участі захисника, адже за змістом ч. 1 ст. 223 цього Кодексу зазначена процесуальна дія спрямована на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. За змістом абз. 3 ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Натомість, із дослідженого протоколу затримання ОСОБА_7 від 19.09.2019 року, в межах якого було проведено її обшук встановлено, що він проведений за участі адвокатів ОСОБА_17 та ОСОБА_36 , з якого вбачається про її затримання 19.09.2018 року о 20.06 год. в порядку ст.208 КПК (т.2 а.с.20-23), також за участі понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 під час якого виявлено та вилучено банківські картки, тимчасову перепустка на ім`я ОСОБА_7 , посвідчення водія, мобільний телефон, грошові кошти 2853 грн. та 620 доларів США (т.2 а.с.22), у протоколі зазначено, що заяв чи зауважень до слідчої дії у сторони захисту немає, що засвідчено їх особистими підписами.

Таким чином є помилковим висновок суду 1-ої інстанції про те, що вилучення предмету неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 600 доларів США, а також змивів з рук ОСОБА_7 для проведення судової експертизи здійснювалось на підставі протоколу огляду місця події від 19.09.2018 року.

Що стосується висновків суду 1-ої інстанції про незаконність відібрання змивів з рук ОСОБА_7 , оскільки його здійснено за відсутності захисника, участь якого, на переконання сторони захисту, була обов`язковою, то слід взяти до уваги, що зміст інформації, яку містять біологічні зразки, не залежить від волі особи, в якої вони відбираються. Оскільки присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті цієї інформації, то висновок суду про недопустимість протоколу освідування ОСОБА_7 від 19.09.2018 року, є необґрунтованим.

Суд уже висловлював позицію щодо відсутності підстав вбачати порушення права особи на захист під час відібрання зразків у разі його проведення без участі захисника та можливості визнання отриманих даних допустимими доказами, про що, зокрема, йдеться в постанові Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 423/1766/16 (провадження № 51-1105км19).

Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів і у зв`язку з цим мали можливість для підготовки в обстоюванні своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту вищезазначених документів у цілому було здійснено з дотриманням вимог частини 11 статті 290 КПК. Тому немає підстав для визнання недопустимим доказом відомостей, зазначених у протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів у вигляді аудіо ?, відеоконтролю особи від 11.10.2018 року з доданими до нього флеш-носіями з аудіо -, відеозаписами розмов. Тим більше, на дослідженні зазначених доказів наполягала сторона захисту на обґрунтування своєї правової позиції щодо здійснення стосовно ОСОБА_7 провокації вчинення злочину (постанова Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 459/3331/16?к).

Апеляційний суд вважає помилковим висновок суду 1-ої інстанції про недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень через ненадання стороною обвинувачення постанови про призначення групи прокурорів від 05.09.2018, постанови про доручення проведення досудового розслідування від 05.09.2018, постанови про зміну групи прокурорів від 13.09.2018 року.

Так, до апеляційної скарги прокурор надав докази на підтвердження повноважень прокурора під час процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні, а саме: постанову про призначення групи прокурорів від 05.09.2018 року , постанову про доручення проведення досудового розслідування від 05.09.2018 року, постанова про зміну групи прокурорів від 13.09.2018 року, які також зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000117 (Т.1 а.с. 16-17).

Так само колегія суддів не вбачає істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в наданні прокурором у ході апеляційного розгляду копій вказаних постанов, які знаходились в матеріалах наглядового провадження, що велось попереднім прокурором. Окрім того, з наявного в матеріалах провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 21.09.2018 року видно, що в реєстрі наявна інформація про орган, яких здійснює досудове розслідування, а також відомості про прокурорів та слідчих, які співпадають з даними у постановах, наданих прокурором (Т. 1, а.п.39).

Додатково апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості у кримінальному провадженні №0000117 про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 368 КК, внесені до згаданого реєстру на підставі заяви ОСОБА_12 що заступник начальника відділу митного оформлення №1 митного посту «Південний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_37 вимагала та отримала від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у суму 600 доларів США за сприяння у безперешкодному оформленні вантажу при проходженні митного оформлення під час ввезення його на митну територію України через митний пост «Південний» Одеської митниці ДІС (т.1 а.с.39, 65).

Натомість, суд 1-ої інстанції дійшов помилкового висновку, що досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 було розпочато з порушенням передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури. Дії, передбачені ч.1 ст.214 КПК України, були реалізовані на підставі заяви громадянина ОСОБА_12 , але у витягу не було зазначено про це.

Водночас, заява ОСОБА_12 про вчинення злочину містить достатні відомості про кримінальне правопорушення та об`єктивно свідчить про вчинення особою такого правопорушення. У заяві зазначені відомості, що підтверджують реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення). Тому, у відповідності до положень ст. 214 КПК, заява ОСОБА_12 про вчинення злочину є самостійною й достатньою підставою для внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення.

Подання такої заяви 04.09.2018 року та внесення відомостей до ЄРДР 05.09.2018 року відповідає положенням КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, серед іншого, до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

Відповідно до правової позиції Верховного суду, викладеній в постанові від 30 травня 2023 року (справа № 761/13685/14-к, провадження № 51-3062км22) колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду встановлено, що заява про вчинення злочину за своєю правовою природою не є доказом у розумінні положень ст. 84 КПК, а виступає підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до ЄРДР по фактах, висвітлених у такій заяві, та здійснення їх кримінально-правової перевірки.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні витяг з ЄРДР лише підтверджує факт вчинення кримінального правопорушення, а також факт звернення ОСОБА_12 із заявою щодо вчинення злочину.

Натомість, нормами КПК та «Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення», затвердженого Наказом Генерального прокурора №298 від 30.06.2020 року не встановлено заборони та/або обмежень для органу досудового розслідування щодо зміни чи доповнення інформації в ЄРДР про кримінальне правопорушення в ході здійснення досудового розслідування. Навпаки, орган досудового розслідування повинен у разі отримання більшого кола інформації, зокрема такої, яка впливає на кримінально правову оцінку вчиненого, відобразити її у ЄРДР. І таке відображення шляхом уточнення, конкретизації, зміни даних про кримінальне правопорушення, яке є предметом розслідування у відповідному кримінальному провадженні жодним чином не суперечить положенням КПК.

Прокурором в судовому засіданні апеляційного суду надана роздруківка з ЄРДР, з якої вбачається, що прокурор ОСОБА_26 вносив зміни у фабулу даних про вчинення кримінального правопорушення, що відповідає вказаним вимогам закону та не свідчить про порушення процедури ведення реєстру.

Щодо стадії досудового розслідування, то згідно зі статтею 279 КПК України у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор повинен скласти повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор. Зміна повідомлення про підозру може виражатись або у зміні формули кваліфікації, а відтак і зміні формулювання обвинувачення, або ж лише у зміні формулювання обвинувачення (збільшення чи зменшення його обсягу) без зміни формули кваліфікації.

Отже, апеляційний суд вважає, що під час здійснення досудового розслідування після внесення відомостей на підставі заяви ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення, в подальшому при визначенні остаточної кваліфікації дій ОСОБА_7 та пред`явлення їй обвинувачення, не вбачається порушення передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з позицією, викладеною в постанові Верховного суду від 12.12.2023 року (справа № 991/7639/21, провадження № 51- 5144 км 23), згідно якої в даному кримінальному провадженні було змінено правову кваліфікацію не через вчинення нового злочину (що безумовно потребувало б окремого внесення відомостей до ЄРДР та реєстрації нового кримінального провадження), а через уточнення фактичних даних. За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність порушення щодо початку досудового розслідування, тобто докази в даному кримінальному провадженні зібрані без порушення ст. 214 КПК.

Апеляційний суд визнає слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не звернув уваги на наявність усталеної судової практики щодо визначення понятих та ознак цього інституту, не навів будь-яких переконливих доказів на підтвердження заінтересованості понятих у даному кримінальному провадженні, та свої сумніви у неупередженості понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 розцінив як істотне порушення органом досудового розслідування кримінально-процесуального законодавства.

Оскільки хід і результати проведення слідчих дій за участю понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 фіксувались доступними технічними засобами шляхом здійснення безперервного відеозапису, апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що вказані особи були будь-яким чином упереджені чи заінтересовані у вказаному провадженні, а доказів протилежного, не надано.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з рішенням суду 1-ої інстанції про визнання ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправданні на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, з огляду на наступне.

Положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України закріплюють одну із найважливіших засад кримінального провадження презумпцію невинуватості.

Так, ст. 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно змісту ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості, відповідно до якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Твердження прокурора про те, що суд дійшов помилкового висновку стосовно наявності в діях правоохоронних органів провокації злочину, не є слушним.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У правових висновках, викладених у постанові від 08 квітня 2020 року (справа №164/104/18, провадження № 51-10414км18), Верховний Суд зазначив, що згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Указане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, « ОСОБА_38 та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2018 року.

Сторона обвинувачення кваліфікувала дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Частина 3 статті 368 КК України містить положення про те, що вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою даного складу злочину. Під такими діями слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Щодо самого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК суд 1-ої інстанції вказав наступне.

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, можуть бути службові особи, які займають відповідальне становище. Згідно з п.2 примітки до цієї статті до таких осіб, зокрема, належать слідчі правоохоронного органу.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК, зокрема, вчиняється шляхом одержання неправомірної вигоди.

Оскільки одержання неправомірної вигоди вказане в диспозиції статті 368 КК як ознака складу кримінального правопорушення, то відповідні дії становлять закінчене кримінальне правопорушення.

Одержання неправомірної вигоди передбачає будь-який спосіб прийняття неправомірної вигоди суб`єктом кримінального правопорушення. Відповідальність настає лише за умови, якщо особа одержала неправомірну вигоду за вчинення чи не вчинення будь-яких дій з використанням свого становища, повноважень, пов`язаних з ними можливостей, в інтересах того, хто надав таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Тобто має бути нерозривний зв`язок між одержанням неправомірної вигоди і вчиненням (не вчиненням) указаних дій.

З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується прямим умислом та наявністю мети - одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи.

З урахуванням зазначеного, суд, розглядаючи питання наявності у діянні обвинуваченої ОСОБА_7 складу кримінально правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, беручи до уваги зміст висунутого обвинувачення, має встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на таке:

- обвинувачена є службовою особою, яка займає відповідальне становище (спеціальний суб`єкт);

- обвинувачена вчинила дії щодо одержання неправомірної вигоди;

- одержання неправомірної вигоди здійснювалось за вчинення обвинуваченою дій з використанням наданої їй влади та його службового становища в інтересах третьої особи;

- у діянні обвинуваченої наявний прямий умисел на вчинення кримінального правопорушення та мета, яка полягає в одержанні обвинуваченим неправомірної вигоди.

Отже, за результатами розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а тому може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Сторона захисту послідовно заперечувала вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину, вказуючи на провокацію з боку свідка ОСОБА_12 , який діяв під контролем працівників поліції.

Колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, що саме від обвинуваченої ОСОБА_7 30.08.2018 року поступила пропозиція надання неправомірної вигоди.

Так, під час судового розгляду, ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, себе не визнала, пояснивши, що в серпні 2018 року до неї звернувся працівник ТІС з приводу консультації, потім зателефонував ОСОБА_39 , який попросив зустрічі з приводу надання йому консультації по експорту зерна, якого вона раніше не знала. Вони зустрілись в кафе та спілкувались з приводу експорту зерна та його митного оформлення. Десь через тиждень чи два, ОСОБА_39 знов зателефонував та попросив зустрічі, вони зустрілись в кафе, спілкувались з приводу експорту зерна, ОСОБА_39 розпитував як краще перевозити зерно морем чи сушею. Під час спілкування ОСОБА_39 сказав, що у його знайомого проблеми в оформлені товару. ОСОБА_40 подзвонила інспектору ОСОБА_41 , який чергував, та спитала, чи є проблемний товар, на що він відповів, що не має, але оформлення одного товару зупинене під час догляду. За затримання товару завжди винувата митниця, тому ОСОБА_40 подзвонила диспетчеру ТІС, який чергував ОСОБА_42 , і він повідомив, що затримка в докерах, які під час догляду пішли на вечерю. Дану розмову чув ОСОБА_39 , який більше нічого не питав і не казав з цього приводу. Митним оформленням даного вантажу вона не займалась, який товар перебуває у контейнері не знала та їй про даний вантаж взагалі не було відомо. Під час спілкування з ОСОБА_43 , останній ОСОБА_44 нічого не пропонував, не передавав, ні папок, ні документів, ні грошей. Після закінчення спілкування, під час виходу з кафе ОСОБА_45 затримали люди в масках, забрали у неї телефон, сумку та відвели її на вулицю, під навіс, посадивши за столик. Було багато людей десь 10 осіб, слідчий кричав на ОСОБА_45 . Вона заявила про адвоката, після чого вони чекали десь годину, потім з`явилась жіночка черговий адвокат, вони трохи поспілкувались, а потім приїхав адвокат ОСОБА_46 . Весь цей час сумки у ОСОБА_47 не було, вона бачила її то на столі, то на землі в кущах, потім знову на столі. Під час догляду велась відеофіксація, яка декілька разів переривалась. Потім висипали з сумки її речі, серед них були 600 доларів США, які їй не належать, та їй не передавав ні ОСОБА_39 , ні інша особа. ОСОБА_40 вважала, що це провокація злочину, так як звідки взялись ці 600 доларів США вона не розуміла. Дані гроші були запечатані в конверт, поняті підписали. Догляд грошей проводився в гумових перчатках, гроші світились, а руки ні. При обшуку в квартирі ОСОБА_40 не була присутня.

У випадку, якщо обвинувачений формулює свої доводи перед судом та обвинувачує (іншу особу) у провокуванні за допомогою поліції, то доведення відсутності провокування покладається на сторону обвинувачення за умови, що доводи обвинуваченого не є повністю неймовірними, що узгоджується з висновком ЄСПЛ у зазначеній справі «Санду проти Молдови» (п.36).У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.

Отже, оскільки сторона захисту стверджує про те, що відносно обвинуваченої ОСОБА_7 було вчинено провокацію із залученням свідка ОСОБА_12 , при чому останньому було відведено роль у передачі їй коштів, то орган досудового розслідування зобов`язаний довести відсутність провокації, а на суд покладено обов`язок перевірити твердження обвинуваченого.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими та голослівними доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість висновку суду 1-ої інстанції щодо наявності провокації злочину з причин не забезпечення стороною обвинувачення явки в судове засідання заявника ОСОБА_12 , який мешкає в Дніпропетровській області, та без його безпосереднього допиту судом, з огляду на наступне.

Так, прокурор вказує на те, що судом 1-ої інстанції не було вжито всіх можливих заходів для забезпечення явки вказаного свідка в судове засідання, оскільки причиною неявки до суду ОСОБА_12 стала пандемія в Україні коронавірусної хвороби та запровадженням з цього приводу низки заходів, передбачених постановою КМУ від 11.03.2020 року № 211, а в подальшому, введення указом Президента України воєнного стану в Україні із 24.02.2022 року, термін якого постійно продовжувався.

Проте, з матеріалів судової справи вбачається, що судом вжиті всі можливі заходи для забезпечення явки свідка ОСОБА_12 , а саме він викликався в судове засідання повістками, та у зв`язку з неявкою неодноразово застосовувався його примусовий привід, однак прокурор не забезпечив його виконання.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що з роздруківки зведених даних національної поліції (т.3 а.с.134-141) станом на 2018 рік ОСОБА_12 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000026, притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України.

Оскільки вирок суду відносно свідка ОСОБА_12 набрав законної сили, апеляційний суд вважає можливим посилатись на обставини, встановлені судами, а саме, на те, що постановою Верховного Суду від 25 вересня 2018 року (справа № 320/6343/13-к, провадження № 51- 3415 км18) залишений без змін вирок Апеляційного суду Запорізької області від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_12 , яким йому на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання за ч. 3 ст.190, ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі строком на сім років; призначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на сім років.

Таким чином, доводи прокурора про те, що неявка свідка ОСОБА_12 була обумовлена пандемією, обєктивно спростовуються зазначеними вище фактами та, оскільки на час розгляду провадження в суді 1-ої інстанції свідок був під контролем правоохоронних органів, прокурор мав змогу встановити його місцезнаходження та забезпечити його явку до суду.

Разом з цим, з метою перевірки доводів щодо наявності або відсутності провокації злочину, апеляційний суд допитав свідка ОСОБА_12 та встановив наступне.

Так, з показань свідка ОСОБА_12 , встановлено, що він на підставі довіреності був представником ТОВ «Південна регіональна ініціатива», на адресу якої з компанії, що знаходяться у Китаї, повинен був надійти вантаж, що підлягав розмитненню митним постом «Південний» Одеської митниці ДФС.

З метою в наступному, здійснити митне оформлення вантажу на території відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС, отримувачем якого було ТОВ «Південна регіональна ініціатива», ОСОБА_12 підшукував працівника митного органу, який міг йому в цьому сприяти.

Номер телефону заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 він отримав від своєї знайомої та ініціював з нею зустріч з метою сприяння митного оформлення вищевказаного вантажу.

На запитання колегії суддів, в чому саме полягала його діяльність з митного оформлення вантажу, свідок ОСОБА_12 не зміг пояснити, та відповів, що фактично оформленням товаросупровідних та митних документів займалась інша особа, а в чому саме полягала його роль, розяснити не зміг.

При цьому зазначив, що їдучи на зустріч з ОСОБА_7 , він вже мав намір її винагородити. В подальшому, при зустрічі із ОСОБА_7 , вона повідомила свідку, що її винагорода буде становити 100 доларів за контейнер, однак не зміг пояснити, в чому полягала її участь та сприяння у розмитненні вантажу.

Після чого ОСОБА_12 зателефонував своєму керівнику та озвучив йому суму винагороди ОСОБА_7 , який повідомив, що з вантажем та документами все в порядку, тому ніякої винагороди вони сплачувати не будуть та надав номер телефону працівника правоохоронного органу та сказав зателефонувати саме йому. Після чого він звязався з цим працівником та написав заяву про вчинення злочину та в подальшому вже діяв під контролем правоохоронних органів.

З огляду на вказані показання свідка, апеляційний суд критично ставиться до відомостей, викладених ним в заяві про вчинення злочину, виходячи з наступних обставин.

Так, в ході судового розгляду досліджені наступні письмові докази, надані стороною захисту, клопотання про повторне дослідження яких в апеляційному суді через їх неправильну оцінку або невірне дослідження не заявлялось, на підставі чого, апеляційний суд не надає ним іншу оцінку, ніж надана судом 1-ої інстанції, а саме:

- повідомлення процесуальному керівнику про розкриття письмових доказів стороною захисту (т.3 а.с.62);

- відповідь ТОВ «ТІСконтейнерний термінал» на запит адвоката ОСОБА_23 від 27.11.2018 (т.3 а.с. );

- адвокатський запит №197 від 20.09.2018 з додатками та відповідь на запит з ВП «ОСЕМД» (т.3 а.с.63-65а);

- адвокатський запит №267 від 13.11.2018 з додатками та відповідь на запит з ВМКЦ Південного регіону (т.3 а.с.66-69);

- відповідь на запит адвоката №103/1-18 від 16.11.2018 з Первинної профспілкової організації працівників Одеської митниці ДФС з додатками (т.3 а.с.70-84);

- адвокатський запит до Одеської митниці ДФС №215 від 29.10.2018 та відповідь на запит з Одеської митниці ДФС (т.3 а.с.85-90);

- адвокатський запит №216 від 05.11.2018 з додатками та відповідь з ТОВ «ТІСконтейнерний термінал» (т.3 а.с.91-96);

- адвокатський запит №236 від 21.11.2018 до ТОВ «Південна регіональна ініціатива» (т.3 а.с.97-99);

- адвокатський запит начальнику Одеської митниці ДФС №267 від 01.12.2018 (т.3 а.с.100-101);

- клопотання до Київського районного суду м. Одеси (т.3 а.с.102-106);

- ухвала Київського районного суду м. Одеси від 28.11.2018 у справі №520/12986/18 (т.3 а.с.107-108);

- відповідь з Одеської митниці ДФС на виконання ухвали суду Київського районного суду м. Одеси від 28.11.2018 з додатками, конверт (т.3 а.с.109-131);

- розписка сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_48 (т.3 а.с.132);

- роздруківка зведених даних національної поліції щодо ОСОБА_12 (т.3 а.с.134-141).

В ході судового розгляду судом було оглянуто речові докази зібрані стороною обвинувачення, зокрема грошові кошти в сумі 600 доларів США; мобільний телефон, золоті вироби та інші прикраси (42 предмети), 6 флеш-накопичувачів, ноутбук, службове посвідчення, тимчасова перепустка, грошові кошти в розмірі 2853 грн та 900 доларів США, які вилучені під час обшуку квартири; паперові конверти із змивами з лівої та правої долоні руки ОСОБА_7 та з зразком спеціального барвника, а також інші речові докази.

Водночас, з роздруківки зведених даних національної поліції щодо ОСОБА_12 (т.3 а.с.134-141) станом на 2018 рік ОСОБА_12 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000026, притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України.

Оскільки вирок суду відносно заявника ОСОБА_12 набрав законної сили, апеляційний суд вважає можливим посилатись на обставини, встановлені судами, а саме, на те, що постановою Верховного Суду від 25 вересня 2018 року (справа № 320/6343/13-к, провадження № 51- 3415 км18) залишений без змін вирок Апеляційного суду Запорізької області від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_12 , яким йому на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання за ч. 3 ст.190, ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі строком на сім років; призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на сім років.

Згідно вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06.09.2013 року, ОСОБА_12 визнано винуватим у тому, що він 9 січня 2013 року за допомогою мобільного зв`язку, представившись посередником власника насіння соняшника ОСОБА_49 , під вигаданим ім`ям ОСОБА_50 , домовився з ОСОБА_51 про продаж насіння соняшника ОСОБА_52 загальною вагою 200 тонн. Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_12 , використовуючи мобільний зв`язок, під вигаданим ім`ям ОСОБА_50 , домовився з ОСОБА_53 про купівлю насіння соняшника.

Після чого, 11 січня 2013 року приблизно о 9 год. 30 хв. ОСОБА_12 , діючи з умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись біля складу, розташованого на околиці АДРЕСА_6 , під приводом термінової виплати за продаж насіння соняшника, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_54 , умисно, усвідомлюючи, що предмет продажу йому не належить, незаконно заволодів грошовими коштами останнього у розмірі 400 000 гривень, чим спричинив останньому майнову шкоду у особливо великих розмірах на вказану суму, після чого з місця злочину зник і згодом розпорядився викраденим на свій розсуд.

Крім того, 21 лютого 2013 року ОСОБА_12 з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомивши довіреній особі ТОВ Преображенське ОСОБА_55 неправдиві відомості про свою належність до одного з фермерських господарств в АДРЕСА_7 , виступаючи в якості посередника при купівлі-продажу зернових культур, по мобільному телефону запропонував останньому придбати на вказаному ним підприємстві насіння соняшника по вигідній для нього ціні, чим викликав у ОСОБА_56 впевненість в укладенні угоди купівлі-продажу сільськогосподарської продукції.

22 лютого 2013 року приблизно о 11 годині 00 хвилин ОСОБА_12 в продовження свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння чужим майном, шляхом обману, знаходячись на території складів фермерського господарства ОСОБА_57 в с. Нельгівка Приморського району Запорізької області, з керівником якої ОСОБА_57 він напередодні від імені ТОВ Бріс-оскол уклав договір на придбання насіння соняшника, перебуваючи у салоні автомобіля марки ВАЗ-21110 реєстраційний номер НОМЕР_3 , під управлінням ОСОБА_56 , шляхом обману, запропонувавши останньому передати йому гроші в якості оплати за придбання насіння соняшника для особистого розрахунку з власником сільськогосподарського підприємства отримав від ОСОБА_56 , а потім умисно, з корисливих мотивів, повторно заволодів грошовими коштами в сумі 200 000 гривень, які належали на праві приватної власності ТОВ «Преображенське», чим завдав підприємству матеріальну шкоду на вказану суму.

Разом з тим, обставини, викладені ОСОБА_12 у заяві про вчинення злочину про те, що саме ОСОБА_7 , шляхом висловлення усних пропозицій схилила ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди у сумі 600 доларів США та саме вона була ініціатором надання їй неправомірної вигоди за безперешкодне здійснення митного оформлення вантажу, об`єктивно спростовується викладеними вище показаннями ОСОБА_12 та наступними матеріалами кримінального провадження.

Згідно листа директора ТОВ «ТІС-контейнерний термінал», наданого на адвокатський запит від 27.11.2018, ОСОБА_12 як представнику ТОВ «Південна регіональна ініціатива» перепустка для проходу на територію ТОВ «ТІС-КТ» для відвідування митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці за період серпень вересень 2018 року не видавалась. А також зазначено, що здійснити прохід до відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці без проходу через пункт пропуску ТОВ «ТІС-КТ» є неможливим.

Зі змісту листа заст.начальника Одеської митниці ДФС від 02.11.2018 №1441/5/15-70-63 на адвокатський запит вбачається, що 18.09.20108 о 18.17.16 головним держаним інспектором відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» ОСОБА_58 був наданий дозвіл на навантаження згідно наряду від 18.09.2018 №1479, отримувач ООО «Интернешнл Карго Сервис Эйч.ди», кінцевий отримувач ТОВ «Південна регіональна ініціатива» на контейнер типу «40» SUDU6744272 з вантажем «сантехніка» та була визначена форма контролю «Зважування». Вага вантажу склала 5154 кг (брутто). Головним держаним інспектором відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» ОСОБА_59 19.09.2018 о 13.34 було прийнято до митного оформлення вантаж, який переміщувався у контейнері типу «40» SUDU6744272, а саме товар №1 вироби з пластмаси: піддон акриловий, п`ятикутний 30 шт.; ванна акрилова асиметрична без гідромасажу на рамі в комплекті з лицьовою панеллю моделі TS-100 L/R 36 шт.; ванна акрилова кутова з вікном на рамі в комплекті з лицьовою панеллю моделі TS-103 32 шт.; товар №2 вироби з пластмаси: подушка акрилова, для ванної модель TS-102, TS-100 L/R 70 шт., подушка акрилова (підголівник) біла для ванни, модель TS-103 60 шт. ЕМД типу « НОМЕР_4 » було зареєстровано та присвоєно номер UА500170/2018/0018740 від 19.09.2018. Перелік митних формальностей по ЕМД був згенерований автоматичною системою управління ризиків (АСАУР). Посадовими особами митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС скасування будь-яких форм митного контролю переліку митних формальностей по ЕМД типу « НОМЕР_4 » 19.09.2018 №UА500170/2018/0018740 не здійснювалось.

На виконання ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.11.2018 року заступником начальника Одеської митниці ДФС надана інформація що згідно коносаменту від 19.09.2018 №MRFB18080835 на адресу ТОВ «Південна Регіональна Ініціатива» надійшов вантаж «сантехніка» у контейнері №SUDU6744272; відомості про участь представника ТОВ «Південна Регіональна Ініціатива» ОСОБА_12 у митному оформленні вантажу у відділі митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС відсутні; на документах, які є у наявності у відділі митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС підписи представника ТОВ «Південна Регіональна Ініціатива» ОСОБА_12 відсутні (т.3 а.с.109).

Також стороною обвинувачення не надано доказів, що ОСОБА_12 приймав участь як представник ТОВ «Південна Регіональна Ініціатива» у митному оформленні даного вантажу, тоді як сам ОСОБА_12 спростовує ці обставини.

Крім того, згідно пояснень свідка ОСОБА_60 о 18.30 год в 2018 році до нього підійшов представник юридичної фірми декларанта та вони поїхали доглядати товар на РАМПУ, тобто митним оформленням вантажу займалась інша особа, яка не була встановлена та допитана під час досудового розслідування.

Так, апеляційний суд вважає, пояснення ОСОБА_7 про те, що інспектор поста «Південний» Одеської митниці ОСОБА_60 здійснював оформлення вантажу в межах своїх повноважень та ніяких вказівок вона йому не давала під час митного оформлення даного товару, об`єктивно узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_60 , про те, що а саме він в 2018 році перевіряв декларацію та встановив в ній два недоліки, про контроль у вигляді догляду вантажу, про що на електронну адресу повідомив декларанта, а також повідомив про це ОСОБА_7 . Через 5 годин біля 18.30 годин до нього підійшли портовий експедитор та представник юридичної фірми декларанта, вони разом поїхали на догляд товару на РАМПУ, але враховуючи що не було працівників терміналу, він повідомив ОСОБА_7 , щодо неможливості здійснити догляд товару. ОСОБА_7 попросила почекати 10-15 хвилин, після чого прийшли працівники терміналу та ними був здійснений догляд товару, все було в порядку. Повернувшись до свого робочого місця він склав акт про проведення митного контролю. Його зміна закінчилась о 20.00 годині та він передав дану декларацію. Про обставини її оформлення він повідомив ОСОБА_61 і йому здається що саме він підписав декларацію. Також йому відомо, що декларант відкликав декларацію та подав нову. При оформленні даної декларації ОСОБА_7 не надавала йому ніяких вказівок, щодо прискорення або ні митного оформлення вантажу. В той день цікавилась оформленням декларацій і по даному вантажу теж, так як це входить до її службових обов`язків. Також вважає, що ОСОБА_7 мала ключ доступу до системи та декларації. Кожний крок у системі відслідковується та видно хто та які дії вчинив в ній. Він не бачив, щоб ОСОБА_7 заходила до даної декларації. За своєю посадою ОСОБА_7 , мала можливість відмінити форму контролю або добавити, але вона таких дій не вчиняла. Затягування з розглядом декларації зумовлено діями декларанта, який подав декларацію з помилками та надав товар для догляду аж через 5 годин.

Вказаний свідок під час апеляційного розгляду повторно не допитувався, оскільки на цьому прокурор не наполягав, тому його показання викладаються як у вироку суду, та надає ним оцінку у співвідношенні із іншими доказами.

Під час розгляду провадження, апеляційним судом достеменно встановлено, що ініціатором всіх зустрічей із ОСОБА_7 був ОСОБА_12 , а належних та допустимих доказів того, що свідок зустрічався із обвинуваченою 30.08.2018 року та саме вона висловила про необхідність надання їй неправомірної вигоди за безперешкодне здійснення митного оформлення вантажу, стороною обвинувачення не надано.

При цьому, апеляційний суд критично оцінює надану ОСОБА_12 копію довіреності до заяви про вчинення злочину, якою він уповноважений бути представником ТОВ «Південна Регіональна Ініціатива» (Т.2 а.с. 9), оскільки жодних представницьких дій за вказаною довіреністю ним не вчинялось, а розмитненням вантажу займалась інша особа, про що також вказано у митних деклараціях та було ним підтверджено в суді апеляційної інстанції.

Як наслідок судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 не здійснювала прохання про надання їй будь-якої неправомірної вигоди. На переконання колегії суддів, встановивши наведені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано встановив факт наявності провокації злочину ОСОБА_12 , який діяв під контролем працівників поліції, що має наслідком відсутність обов`язкової ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, прямого умислу.

На перевірку зазначених висновків, апеляційним судом було допитано свідка ОСОБА_12 та здійснено дослідження та аналіз розмов, що відбувалися між ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_12 .

Аналізуючи пояснення ОСОБА_12 , надані ним апеляційному суду, що він підшукував працівника митного органу без наміру безпосереднього здійснення документального митного оформлення, та ініціював зустрічі з ОСОБА_7 , маючи намір винагородити її до першої із неї зустрічі без висловлення нею вимоги про надання винагороди, у сукупності з тим, що ОСОБА_12 звернувся до конкретного правоохоронця із заявою про вчинення злочину, а не до правоохоронного органу, коли в той час заявник притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів (що може свідчити про можливий позапроцесуальний вплив з боку правоохоронних органів на ОСОБА_12 ), на думку апеляційного суду, підтверджує версію сторони захисту про наявність провокації.

Надаючи оцінку протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 року (т.2 а.с.246-257), апеляційний суд вважає, що він спростовує позицію обвинувачення про вимагання та отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди.

З дослідженої розмови слідує, що обидві зустрічі були організовані ОСОБА_12 під контролем працівників поліції виключно та цілеспрямовано тільки для передачі неправомірної вигоди.

Апеляційним судом досліджені:

- висновок експерта №18-4103 від 18.10.2018, відповідно до якого на наданих грошових коштах 600 доларів США, вилучених у ОСОБА_7 є спеціальна хімічна речовина (спецбарвник) люмінесцентний порошок та має загальну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) люмінесцентним порошком, який наданий як зразок порівняння (т.2 а.с.128-131);

- висновок експерта №18-4762 від 22.11.2018 відповідно до якого на грошових коштах 600 доларів США, вилучених у ОСОБА_7 є спеціальна хімічна речовина (спецбарвник) люмінесцентний порошок, який має загальну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) люмінесцентним порошком, який наданий як зразок порівняння. Визначити чи є на наданих на дослідження ватних тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_7 , які знаходяться у конвертах нашарування спец барвника-люмінесцентного порошку не є можливим по причинам, які зазначені в синтезуючій частині висновку, а саме через відсутність індивідуалізуючих ознак, на наданих на дослідження ватних тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_7 на момент дослідження є цинк. Визначити чи належить він до спец порошку або до забруднюючих речовин, присутніх на об`єктах дослідження, не є можливим через відсутність марганцю (який є необхідним супутнім компонентом даного люмінесцентного порошку). Неможливість виявлення марганцю може бути викликано або відсутністю самого елемент на досліджуваних об`єктах, або його наявністю в дуже мінімальній кількості, що виходить за межі чутливості приладу для виявлення марганцю (т.2 а.с.141-144зв).

Оцінюючи дані протоколу помітки та вручення грошових коштів, а також, аудіо-, відео контролю особи від 11.10.2018 року у співвідношенні із вказаними висновками експертиз, колегією суддів встановлено, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 вимагала від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 600 доларів.

Так, у змісті протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 року вказано, що від ОСОБА_12 добровільно отримано 600 доларів США у період часу з 11.20 до 11.45 год. 19.09.2018 року проведено огляд грошових коштів, здійснено копіювання, з 12.00 по 12.30 годин здійснено ідентифікацію грошей, вони помічені препаратом, виконанні зразки препарату у період часу з 12.40 по 13.00 год. були вручені ОСОБА_12 та під час зустрічі ОСОБА_12 передає гроші, а ОСОБА_7 бере гроші та кладе до своєї сумки (т.2 а.с.246-257).

Натомість, із вказаного протоколу не вбачається висловлення ОСОБА_7 прохання надати неправомірну вигоду матеріального характеру, що мало місце 11.09.2018 року та 19.09.2018 року та вбачається, що вона жестикулювала на протязі всіх розмов.

Жодних погроз з боку обвинуваченої про вчинення або не вчинення нею дій, які могли б заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_12 , як представника ТОВ «Південна регіональна ініціатива», або за яких би останній був вимушений дати їй хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів ОСОБА_12 , як представника ТОВ «Південна регіональна ініціатива», під час відтворення звукозаписів та судового розгляду не встановлено.

За таких обставин, місцевий суд вірно взяв до уваги показання обвинуваченої ОСОБА_7 у заперечення висунутого їй обвинувачення, оскільки такі у повній мірі узгоджуються із доказами, які було повторно досліджено апеляційним судом.

Таким чином, під час розгляду провадження встановлено, що досліджені докази не підтверджують версію ОСОБА_12 про вимагання неправомірної вигоди саме обвинуваченою. Аналіз аудіо-, відео записів та протоколів, складених за результатами проведення НСРД, у сукупності з іншими дослідженими доказами, на переконання апеляційного суду свідчить, що саме ОСОБА_12 був не тільки ініціатором зустрічей із ОСОБА_7 , а й був доволі «активним» ініціатором в спілкуванні з нею та здійснював провокування обвинуваченої. Зокрема, він посилався на необізнаність процедури проходження митного контролю, враження безвихідної для нього ситуації.

На підставі цього аналізу, суд першої інстанції, з яким погоджується апеляційний суд, встановив факт провокації злочину, оскільки з досліджених судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що єдиним джерелом інформації щодо корупційної діяльності ОСОБА_7 була лише заява ОСОБА_12 , а відразу після початку досудового розслідування було прийнято рішення про його залучення до проведення у цьому кримінальному провадженні негласних розшукових (слідчих) дій, отримано від нього згоду на проведення НСРД за його участю для викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 , тобто створено передумови для подальшого проведення НСРД у формі аудіо-відеоконтролю.

На думку апеляційного суду, сторона обвинувачення не довела в судовому засіданні, що в її розпорядженні станом на 11.09.2018 року (дата винесення Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину), були наявні достатні підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відсутній факт провокації.

Поміж іншого, оскільки сторона обвинувачення, окрім показань ОСОБА_12 , не надала жодних доказів того, що до 30.08.2018 року він зустрічався із ОСОБА_7 , та під час зазначеної зустрічі вона висловила останньому прохання (вимогу) про надання неправомірної вигоди, суд вважає, що підготовка змодельованого злочину розпочалася саме з 05.09.2018 року, коли правоохоронні органи направили свої зусилля на отримання штучних доказів, начебто злочинних дій ОСОБА_7 , залучивши до цього ОСОБА_12 , який діяв за вказівками працівників правоохоронних органів та схиляв ОСОБА_7 до вчинення злочину, тобто є всі підстави вважати, що ОСОБА_12 проводив активні дії щодо впливу на ОСОБА_7 з метою зібрання доказів вини останньої.

Пункт 2 ч. 1 ст. 407 КПК України встановлює, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пункт 4 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що підстави, з яких суд 1-ої інстанції визнав докази недопустимими не знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, проте за результатами перевірки обставин пред`явленого обвинувачення і оцінки наданих суду для дослідження під час судового розгляду доказів, суд переконливо прийшов до висновку щодо наявності у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України ознак провокації до вчинення злочину саме на таких підставах докази здобуті в такий спосіб та завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не можуть бути використані у кримінальному провадженні, та вважаються недопустимими.

Висновок суду про наявність провокації в діях працівників поліції, задіяних в НСРД, є достатньою підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок таких дій, оскільки використання доказів, отриманих внаслідок підбурювання з боку правоохоронних органів від самого початку недвозначно може позбавити особу права на справедливий суд (справа «Раманаускас проти Литви» (Велика Палата), § 54).

Враховуючи висновок про визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок провокації, колегія суддів вважає, що саме з таких підстав вони повинні бути визнані недопустимими.

На підставі наведеного аналізу рішень ЄСПЛ та оцінки доказів у кримінальному провадженні, апеляційний суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_12 , який при відсутності будь-яких дій з боку обвинуваченої, спрямованих на вимагання хабара, звернувся до органів поліції із заявою про злочин, носили провокативний характер, оскільки як убачається з матеріалів даного кримінального провадження співробітники правоохоронних органів не обмежилися пасивним розслідуванням, а виступили з активними діями, оскільки не провели перевірку та не отримали доказів зовнішньої інформації про вчинення обвинуваченою злочину чи готування до вчинення злочину, не підтвердили її перед судом, самі зініціювали інформацію про злочин, зустрічі ОСОБА_12 з обвинуваченою, провели контроль за вчинення злочину, підбуривши ОСОБА_7 . діями ОСОБА_12 на вчинення інкримінованого їй злочину з метою його подальшого викриття, який не був би вчинений обвинуваченою без будь-якої участі з боку правоохоронних органів, оскільки до їх втручання обвинувачена не була помічена у протиправних діях.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (п. 56 рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії»). Це повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 87 та ч. 3 ст. 271 КПК України.

Апеляційний суд, після ретельної перевірки матеріалів кримінальної справи, з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, робить висновок, що всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, є недопустимими. Зокрема, протокол огляду та вручення грошових коштів від 19.09.2018 року, протокол ідентифікації грошових коштів від 19.09.2018 р. (т.2 а.с.244-245); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 (т.2 а.с.246-257); протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11.10.2018 з додатками (електронні носії інформації, а саме чотири флеш накопичувачі; протокол затримання ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2018 (т.2 а.с.22); та всі інші які є похідними, а саме протокол освідування ОСОБА_7 від 19.09.2018 (т.2 а.с.26-28); протоколи обшуку від 20.09.2018 протокол огляду місця події від 19.09.2018 (т.2 а.с.32); та висновки експертиз.

За таких обставин апеляційний суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі й щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, робить висновок, що докази, надані стороною обвинувачення не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_7 складу інкримінованого їй злочину, а саме суб`єктивної сторони.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що мотивувальну частину оскаржуваного вироку необхідно змінити, зокрема, змінити підставу визнання доказів недопустимими.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції зміні з мотивів, зазначених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Южного міського суду Одеської області від 14.06.2023 року, яким ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдано, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду висновки про визнання недопустимими доказами протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 року; протоколу про результати аудіо-відеоконтролю особи від 11.10.2018 року; протоколу огляду місця події від 19.09.2018 року; протоколу освідування ОСОБА_7 від 19.09.2018 року; протоколу огляду грошових коштів від 19.09.2018 року; протоколу огляду та вручення грошових коштів від 19.09.2018 року; протоколу затримання ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2018 року в порядку ст.208 КПК; постанови про проведення освідування ОСОБА_7 від 19.09.2018 року з підстав, викладених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набираєзаконної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4