ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3096/24 Справа № 202/7613/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000049 від 05.02.2023 за апеляційною скаргою прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 02 липня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, громадянку України, маючу середньо-технічну освіту, вдову, пенсіонерку, яка є інвалідом 2 групи, не маючої реєстрації та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,-

визнано винною та засуджено за ч.1 ст.190 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК за сукупності злочинів, з урахуванням вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2023 року за ч.4 ст.185, ст.75 КК, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з випробуванням, з встановленням 2 років іспитового строку та штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

Призначені покарання у вигляді штрафу, за цим вироком, та у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 30.08.2023 року, - визначено виконувати самостійно.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення за таких обставин.

04.02.2023 приблизно о 20 годині 27 хвилин, ОСОБА_7 перебувала за адресою: м. Дніпро, вул. Гетьманська, буд. 9 зайшла до приміщення №2/1, в якому знаходиться кафе з брендовою назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », керівником якого є ФОП ОСОБА_10 , де на барній стійці помітила мобільний телефон марки «Samsung» моделі «А 31» чорного кольору, який є приватною власністю ОСОБА_10 та на балансі закладу «Ter Amo» не перебуває, але використовувся в якості робочого телефону. Так, у вказаному місці та у вказаний час, у ОСОБА_11 виник умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, так як остання раніше неодноразово приходила до вищевказаного кафе з проханням здійснення телефонного дзвінка, а саме: мобільним телефоном марки «Samsung» моделі «А 31» чорного кольору, який вона визначила об`єктом свого злочинного посягання.

Так, ОСОБА_11 в цей же час, перебуваючи у вищевказаному місці, реалізуючи свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди і свідомо бажаючи її настання, під надуманим приводом необхідності дзвінка попрохала у ОСОБА_12 , яка працює на посаді офіціанта у вищевказаному закладі, належний ОСОБА_10 на праві власності мобільний телефон марки «Samsung» моделі «А 31» чорного кольору, imei1: НОМЕР_1 , тим самим здійснила дії із зловживання довірою, оскільки неодноразово приходила до вищевказаного кафе з проханням здійснення телефонного дзвінка.

У свою чергу ОСОБА_12 нічого не підозрюючи про наміри ОСОБА_7 , добровільно передала їй мобільний телефон марки «Samsung» моделі «А 31» чорного кольору, imei1: НОМЕР_1 , для здійснення нею телефонного дзвінка.

В подальшому, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_12 вищевказаний мобільний телефон, належний ОСОБА_10 , та заздалегідь не маючи наміру повертати його, переконавшись, що за її діями ніхто з присутніх не спостерігає, тримаючи мобільний телефон марки «Samsung» моделі «А 31» чорного кольору, imei1: НОМЕР_1 у руках, з місця скоєння кримінального правопорушення зникла та у подальшому розпорядилася вищевказаним мобільним телефоном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 693/23 від 10.02.2023, заподіяла ОСОБА_10 майнову шкоду з урахуванням ПДВ - 4899 грн. (чотири тисячі вісімсот дев`яносто дев`ять гривень), без урахування ПДВ 4082,34 грн. (чотири тисячі вісімдесят дві гривні та тридцять чотири копійки.)

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій винної за ч.1 ст.190 КК, порушує питання про скасування вироку суду першої інстнації в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що обвинувачена раніше судима вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2023 за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст.75 КК звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

У цьому кримінальному провадження злочини за ч.1 ст.190 КК обвинувачена ОСОБА_7 вчинила 04.02.2023, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2023 року.

За цих обставин прокурор, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 15.02.2021 (справа №760/26543/17) та враховуючи те, що попереднім вироком ОСОБА_7 засуджена до покарання, яке належить відбувати з випробуванням, а за новий злочин у цьому провадженні обвинувачена повинна відбувати покарання реально, вважає, що вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2023 за ч.4 ст.185 КК підлягає самостійному виконанню, а отже підстави для застосування ч.4 ст.70 КК у суду були відсутні.

З урахуванням вищенаведеного просить вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 02 липня 2024 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання за ч.1 ст.190 КК у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст.75 КК звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.

У вступній частині вироку зазначити попередню судимість ОСОБА_7 - вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2023.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її повному задоволенні, вислухавши обвинувачену та її захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація її дій за ч.1 ст.190 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 остаточного покарання, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження ОСОБА_7 була раніше засуджена вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2023 за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст.75 КК звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки ( т.1 а.п.161-166 ).

Кримінальне правопорушення за ч.1 ст.190 КК, за яке обвинувачену ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 02 липня 2024 року, вчинені нею - 04.02.2023, тобто до постановлення попереднього вироку. Отже, питання про призначення остаточного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК мало вирішуватися місцевим судом, виходячи із того, чи залишився незмінним попередній вирок, на момент постановлення нового вироку.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17 у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законною силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнення від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Вищенаведене також узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", де зазначено, що коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже, всупереч наведеним вимогам закону та правовим позиціям Верховного Суду, судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ч.4 ст.70 КК, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 02 липня 2024 року підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючисьстаттями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 02 липня 2024 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.190 КК у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст.75 КК звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.

У вступній частині вироку зазначити попередню судимість ОСОБА_7 - вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2023, яким її було засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст.75 КК звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4