ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/4341/19
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/63/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001513 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді двох років трьох місяці позбавлення волі.

На підставі частини першої статті 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25.10.2018 року та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - два роки шість місяців позбавлення волі.

Ухвалено запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирати.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання про процесуальні витрати .

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 11.07.2019 року, близько 22.00 год., з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, перебуваючи на міжповерховому майданчику 8 та 9 поверхів під`їзду АДРЕСА_3 , діючи повторно, таємно викрав чавунну батарею опалення ТМ «МС-140», довжиною 70 см, вартість якої згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №2777-МТ від 12.09.2019 року складає 312 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 13.07.2019 року близько 16.15 год. з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, перебуваючи на міжповерховому майданчику 8 та 9 поверхів під`їзду АДРЕСА_3 , діючи повторно, таємно викрав чавунну батарею опалення ТМ «МС-140», довжиною 120 см, вартість якої згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №2777-МТ від 12.09.2019 року складає 572,00 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 16.07.2019 року, близько 21.20 год., з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, перебуваючи на міжповерховому майданчику 8 та 9 поверхів під`їзду АДРЕСА_3 , діючи повторно, таємно викрав чавунну батарею опалення ТМ «МС-140», довжиною 70 см, вартість якої згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 2777-МТ від 12.09.2019 року складає 572,00 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинена повторно.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду змінити та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Зазначає, що вирок суду в частині призначення покарання занадто суворий.

Судом не враховано що ОСОБА_8 після вчинення кримінального правопорушення самостійно пройшов ресоціалізацію (пройшов курс у «Центрі реінтеграції та адаптації» ГО «Маханаім», одружився та офіційно працевлаштувався), став на шлях виправлення, законослухняним громадянином та не несе загрозу суспільству.

На його думку, призначення покарання у вигляді позбавлення волі зводить нанівець усі досягнення обвинуваченого, які були зроблені ним для виправлення своєї поведінки.

Наголошує, що у вироку суд зазначає обставини які пом`якшують вину та вказує на відсутність обтяжуючих обставин, однак при призначені покарання враховує повторність злочину, та не наводить аргументів у зв`язку з чим надає перевагу цій обставині над пом`якшуючим.

Адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в Каховському міськрайонному суді Херсонської області у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Вказує, що суддею в порушення вимог КПК України постановлено ухвалу від 25.01.2021 року про призначення судового розгляду (яка викладена окремим письмовим документом та оприлюднена в ЄДРСР) без виходу в нарадчу кімнату.

При цьому в супереч положенням ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче засідання було проведено за відсутності потерпілого, що позбавило його можливості висловити безпосередньо в судовому засіданні свою думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Також посилається, як на безумовну підставу для скасування оскаржуваного вироку, на відсутність в матеріалах справи технічного запису останнього судового засідання.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив закрити кримінальне провадження на підставі п.4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність його діяння. Раніше заявлене клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України не підтримав.

Адвокат ОСОБА_7 в судовому засіданні 13.08.2024 року просив задовольнити клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України

Прокурор пославшись на зміну у законодавстві просив розглянути клопотання обвинуваченого про закриття провадження по суті.

Неприбуття потерпілої, щодо повідомлення якої про дату, час апеляційного розгляду вжиті всі можливі процесуальні заходи, не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом та викладених у вироку обставин, кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання не знайшли свого підтвердження.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 частково заслуговують на увагу в частині неповного фіксування технічними засобами судових засідань.

Разом із тим , під час апеляційного розгляду обвинувачений просив закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року.

Перевіряючи заявлені обвинуваченим та його захисником підстави для закриття кримінального провадження, колегія суддів враховує, що 09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року (далі - Закон №3886 від 18 липня 2024 року.

Зазначеним законом ст.51 КУпАП «Дрібне викрадення чужого майна» викладено у новій редакції відповідно до якої дрібним викраденням чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати визначено викрадення майна, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (ч.1 ст.51 КУПАП), або якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.2 ст.51 КУпАП).

В залежності від вартості майна на момент вчинення правопорушення (до 0,5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян чи від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) законодавцем диференційовано міру адміністративної відповідальності за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року хоч прямо і не вносить зміни Кримінального кодексу України, проте фактично скасовує кримінальну протиправність діяння, що раніше передбачалося ст.185 КК України, у випадку таємного викрадення чужого майна, вартість якого на момент вчинення діяння не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, ч 1 ст. 5 КК України.

На підставі зворотної дії закону суд для визначення вартості викраденого майна, що кваліфікується як дрібне викрадення майна повинен виходити з розміру неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який діяв на момент вчинення діяння.

Як видно , ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна потерпілої ОСОБА_11 11.07.2019 року вартістю 312 грн., 13.07.2019 року вартістю 572 грн. та 16.07.2019 року вартістю 572 грн.

З огляду на положення ч.1 ст.5 КК України, ст.51 КУпАП в редакції Закону №3886 від 18 липня 2024 року, та зважаючи на те, що в 2019 році кримінально караним викраденням чужого майна є таке викрадення чужого майна, вартість якого на момент вчинення діяння перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян тобто 1921 гривні (50% розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01 січня 2019 року * 2).

Обвинувачений ОСОБА_8 надав згоду на закриття кримінального провадження з підстави, визначеної п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, вартість майна , викрадення якого інкримінується ОСОБА_8 не перевищує 1921 грн.

Враховуючи імперативні вимоги ст. 479-2 КПК України та положення ст. 417 КПК України колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду від 13.10.2021 року підлягає скасуванню і кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України підлягає закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Апеляційні скарги за таких обставин належить залишити без задоволення.

Закриваючи кримінальне провадження апеляційний суд має вирішити питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Зважаючи на те, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння ОСОБА_8 у зв`язку із чим, кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю , ініціатором проведення судової товарознавчої експертизи був орган досудового розслідування, тому відповідно до приписів статей 122, 124 КПК витрати на проведення експертизи не підлягають стягненню з обвинуваченого, а мають бути віднесені на рахунок держави.

Цивільний позов оскаржуваним вироком не вирішувався.

Керуючись ст.ст. ст. 404, 405, 407,417, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження задовольнити.

Скасувати вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 .

Закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001513 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 314,02 грн. віднести на рахунок Держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного Суду.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4