ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 350/1941/19

провадження № 51-1753км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

засуджених

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27 липня 2022 року та вирок Тернопільського апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000572 за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петранка Рожнятівського району Івано-Франківської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хрустального Луганської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК, та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Калуського міськрайонного суду Івано-франківської області від 27 липня 2022 року визнано винуватими та засуджено:

ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 1 ст. 263 КК на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк 7 років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_10 до покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК - у виді 3 місяців арешту;

- за ч. 3 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців;

- за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців з конфіскацією майна.

ОСОБА_11 до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 1 ст. 263 КК - на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк 6 років 7 місяців з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців з конфіскацією майна.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.

Суд першої інстанції встановив, що на початку літа 2018 року ОСОБА_9 з метою отримання незаконного доходу від контрабанди, незаконного придбання, перевезення, зберігання та збуту наркотичних засобів, створив та очолив організовану групу до якої залучив ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.

Упродовж липня 2018 року - травня 2019 року члени організованої групи ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, діючи згідно з узгодженим планом та відведеної кожному ролі неодноразово вчиняли придбання, зберігання, перевезення та контрабанду наркотичних засобів у особливо великих розмірах із Французької Республіки для подальшого збуту на території Івано-Франківської області за наступних обставин.

1) 19.09.2018 ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, діючи відповідно до розробленого плану виїхали з України у Республіку Польща, де у м. Варшава орендували автомобіль «Peugeot Expert» р. н. НОМЕР_1 яким виїхали до Французької Республіки.

20.09.2018 вони прибули у м. Париж, де в особи арабського походження ОСОБА_12 за 18 000 Євро придбали 7000 таблеток «SUBUTEX» (наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін).

Упродовж 21-22.09.2018 приховуючи ці таблетки перевезли їх у м. Варшаву, куди 21.09.2018 прибув ОСОБА_11

22.09.2018 у м. Варшава ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, помістили вказані таблетки в упаковки з пральним порошком з метою їх переміщення через митний кордон України, які передали водію автомобіля «Volkswagen» р.н. НОМЕР_2 ОСОБА_13 , не обізнаного про їхні наміри, для перевезення на територію України в Івано-Франківську область.

23.09.2018 ОСОБА_13 перетнув державний кордон України і контрабандним шляхом перемістив таблетки, які були приховані від митного контролю, через митний кордон України та доставив їх на територію Івано-Франківської області.

У цей час ОСОБА_11 , з відома та згоди ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, супроводжував і постійно контролював упаковки з пральним порошком. Прибувши до м. Рожнятів Івано-Франківської області отримав ці таблетки від ОСОБА_13 та доставив їх у будинок в якому проживав батько ОСОБА_9 - ОСОБА_14 у с. Вербівка Рожнятівського району, де вони деякий час незаконно зберігалися з метою збуту і в подальшому були незаконно збуті, а отримані грошові кошти між ними розділені та використані на особисті потреби.

2) 09.10.2018 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, виїхали з України до м. Варшави де орендували автомобіль «Peugeot Expert» р.н. НОМЕР_1 , яким разом виїхали до Французької Республіки.

10.10.2018 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, прибули у м. Марсель і в особи арабського походження ОСОБА_12 придбали за 18 000 Євро 7000 таблеток «SUBUTEХ».

Упродовж 11-12.10.2018 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, перевезли ці таблетки у Республіку Італія, куди прибув ОСОБА_11 .

12.10.2018 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, помістили вказані таблетки в упаковки з пральним порошком з метою їх переміщення через митний кордон України, які передали водію автомобіля «Mercedes» р.н. НОМЕР_3 ОСОБА_15 , не обізнаного про їхні наміри, для їх перевезення на територію України в Івано-Франківську область.

12.10.2018 ОСОБА_15 перетнув державний кордон України і контрабандним шляхом перемістив таблетки, які були приховані від митного контролю, на територію Івано-Франківської області.

З відома та згоди ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_11 супроводжував та контролював вказані упаковки з пральним порошком, які, прибувши у м. Рожнятів, отримав від ОСОБА_15 та доставив таблетки до будинку ОСОБА_14 у с. Вербівка, де вони незаконно зберігалися з метою збуту, та надалі незаконно їх збули, а отримані кошти розділили між собою та витратили на особисті потреби.

3) 03.12.2018 ОСОБА_11 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, виїхали з України до м. Варшави де орендували автомобіль «Peugeot Expert» р.н. НОМЕР_4 , яким виїхали до Французької Республіки.

05.12.2018 вони прибули у м. Париж і в особи арабського походження ОСОБА_16 за 18 000 Євро придбали 7000 таблеток «SUBUTEX», які 06-07.12.2018 перевезли у м. Варшаву.

07.12.2018 останні помістили ці таблетки в упаковки з пральним порошком та передали водію автомобіля «Mercedes» р.н. НОМЕР_9 ОСОБА_17 , не обізнаного про їхні наміри, для їх переміщення на територію України в Івано-Франківську область.

08.12.2018 ОСОБА_17 перетнув митний кордон України та контрабандним шляхом перемістив таблетки, приховані від митного контролю, на територію Івано-Франківської області.

З відома та згоди ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_11 супроводжував і постійно контролював упаковки з пральним порошком, а прибувши у АДРЕСА_3 отримав їх від ОСОБА_17 та доставив ці таблетки у будинок ОСОБА_14 в с. Вербівка, де вони незаконно зберігалися з метою збуту та надалі незаконно збуті, а отримані від їхнього збуту кошти між ними розподілені та використані на власні потреби.

4) 10.02.2019 ОСОБА_11 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, прибули у м. Варшаву де орендували автомобіль «Renault Traffic» р. н. НОМЕР_5 , яким виїхали до Французької Республіки.

12.02.2019 вони прибули у м. Париж де в особи арабського походження ОСОБА_12 за 18 000 Євро придбали 7000 таблеток «SUBUTEX», які упродовж 13-14.02.2019 з приховуванням перевезли до м. Варшави.

14.02.2019 у м. Варшава вони помістили ці таблетки в упаковки з пральним порошком і з метою їх переміщення через митний кордон України передали водію автомобіля «Renault» р.н. НОМЕР_6 ОСОБА_18 , не обізнаного про їхні плани, для перевезення на територію України в Івано-Франківську область.

15.02.2019 ОСОБА_18 перетнув митний кордон України та контрабандним шляхом перемістив таблетки, приховані від митного контролю, на територію Івано-Франківської області.

З відома та згоди ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_11 супроводжував і постійно контролював упаковки з пральним порошком, а прибувши у с. Топільське Рожнятівського отримав їх від ОСОБА_18 та в подальшому доставив ці таблетки у будинок ОСОБА_14 в с. Вербівка, де із загальної кількості 7000 шт 6854 таблетки ними було незаконно збуто, а решту 146 таблеток виявлено у вказаному будинку та в автомобілі ОСОБА_9 «BMW X5» р.н. Р6461КА під час проведення обшуку 22-23.05.2019.

5) 18.05.2019 ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, приїхали у м. Варшаву де орендували автомобіль «Peugeot Partner» р. н. НОМЕР_7 , яким виїхали до Французької Республіки.

19.05.2019 вони прибули у м. Париж де в особи арабського походження ОСОБА_12 за 18 000 Євро придбали 7000 таблеток «SUBUTEX».

20-21.05.2019 останні з приховуванням перевезли їх у м. Варшаву, куди 21.05.2019 приїхав ОСОБА_11 .

У цей же день ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження помістили 7000 таблеток «SUBUTEX» в упаковки з пральним порошком для їх переміщення через митний кордон України, які передали водію автомобіля «Mercedes» р. н. НОМЕР_8 ОСОБА_19 не обізнаного про їхні наміри, з метою перевезення на територію Івано-Франківської області.

22.05.2019 при перетині автомобілем державного кордону України на митному посту « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Львівської митниці ДФС України приховані від митного контролю таблетки було виявлено, а злочинна діяльність організованої групи припинена працівниками правоохоронних органів.

Крім того, ОСОБА_9 у жовтні 2016 року в с. Вербівка Рожнятівського району знайшов 6 патронів, а саме: 2 патрони 14,5 мм (14,5х114 мм) які є військовими кулеметними патронами спорядженими кулями миттєвої дії «МДЗ» бронебійно-запалювальними, 2 мисливських патрони 7,62 мм (7,62х39 мм), 1 військовий патрон 5,45 мм (5,45х39 мм) та 1 пістолетний патрон Люгер/Парабелум (9х19 мм), які приніс додому та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Також, ОСОБА_10 у лютому 2017 року на березі річки Бистриця Солотвинська в м. Івано-Франківську знайшов (придбав) полімерний пакет із речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 8,611 г, яку переніс і зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

22.05.2019 при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 працівниками правоохоронного органу було виявлено та вилучено 2 пістолети - револьвер «Наган» зразка 1895 р. калібру 7,62 мм, який відносяться до нарізної вогнепальної зброї, та гладкоствольний пістолет виготовлений шляхом перероблення саморобним способом 9 мм стартового (сигнального-шумового) самозарядного пістолета «Zoraki 917» калібру 9 мм Р.А.К., що є нетиповою короткоствольною вогнепальною зброєю, які він зберігав без передбаченого законом дозволу.

Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції був проведений за правилами ч. 3 ст. 349 КПК.

При перегляді вироку 21 лютого 2023 року Івано-Франківський апеляційний суд апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, скасував це рішення та ухвалив новий вирок, яким призначив покарання:

ОСОБА_9 :

- за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 305 КК - у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_10 :

- за ч. 1 ст. 309 КК - у виді 3 місяців арешту;

- за ч. 3 ст. 305 КК - у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_11 :

- за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 305 КК - у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначив ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

Постановою Верховного Суду від 26 липня 2023 року частково задоволено касаційну скаргу прокурора, вирок апеляційного суду скасовано через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначено новий розгляд у цьому суді.

При новому розгляді Тернопільський апеляційний суд 12 жовтня 2023 року скасував вирок місцевого суду та ухвалив новий вирок, яким призначив покарання:

ОСОБА_9 :

- за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 305 КК - у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_10 :

- за ч. 1 ст. 309 КК - у виді 3 місяців арешту;

- за ч. 3 ст. 305 КК - у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_11 :

- за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 305 КК - у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначив ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

Уточнено вироком, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 307 КК разом з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження.

У решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах, які аналогічні за доводами та вимогами, захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх вимог зазначають, що при розгляді справи суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог процесуального закону, а саме допустив до участі в справі для здійснення захисту засуджених, які обвинувачувались у вчиненні особливо тяжких кримінальних правопорушень адвокатів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 без перевірки їх повноважень і не долучив до матеріалів провадження документів, які підтверджують їхні повноваження. Тому, на думку захисників, суд першої інстанції провів судовий розгляд справи без залучення адвокатів які мають повноваження на здійснення захисту в суді, як передбачено вимогами кримінального процесуального закону, що порушило право засуджених на захист і є беззаперечною підставою для скасування судового рішення.

У свою чергу суд апеляційної інстанції, який згідно з положеннями ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не обмежений доводами апеляційної скарги прокурора, проігнорував положення статей 412, 415, 419 КПК, не дав належної оцінки доводам сторони захисту, викладених у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та висловлених у судових дебатах, і не відобразив їх у судовому рішенні.

Окрім цього, апеляційний суд проігнорував доводи сторони захисту стосовно правової визначеності прокурора в кримінальному провадженні, що є частиною права на справедливий суд і при призначенні покарання не врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, а саме правила ст. 69 КК, що в сукупності перешкодило цьому суду ухвалите законне та обґрунтоване судове рішення.

Також вказують, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишились положення ст. 69-1 КК, які, на їхню думку, повинні були бути застосовані цим судом при призначенні покарання засудженим, а отже мало місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на зазначене захисники вважають, що оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 374 та 420 КПК і підлягають скасуванню.

Позиція учасників у суді касаційної інстанції

Захисники підтримали вимоги касаційних скарг.

Прокурор заперечила проти їх задоволення та просила залишити оскаржуване рішення без зміни.

Мотиви Суду

Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційних скаргах, дійшла висновку про таке.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як зазначалось вище, судові рішення у кримінальному провадженні раніше були предметом касаційної перевірки.

Так, Верховний Суд постановою від 26 липня 2023 року касаційні скарги захисників залишив без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок апеляційного суду скасував через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначив новий розгляд у цьому суді. Поряд з іншим Верховний Суд у своєму рішенні також зазначив про помилковість застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015).

Відповідно до вимог ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.

Положеннями ч. 1 ст. 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При ухваленні нового вироку у справі апеляційний суд цих вимог закону дотримався.

Посилання сторони захисту на невизначеність позиції прокурора в судах першої та апеляційної інстанцій при вирішенні питання про призначення покарання засудженим не є прийнятним, оскільки відповідно до вимог ст. 36 КПК прокурор має право оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом.

Щодо доводів касаційних скарг захисників про відсутність у матеріалах провадження документів на підтвердження повноважень захисників ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які здійснювали в суді захист засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , то такі є безпідставними, так як згідно з вимогами кримінального процесуального закону судове рішення підлягає скасуванню лише у випадку, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого в справі є обов`язковою відповідно до правил ст. 52 КПК.

При цьому Суд звертає увагу сторони захисту на те, що ухвалою Івано - Франківського апеляційного суду від 27.10.2021 було задоволено подання голови Рожнятівського районного суду та направлено матеріали провадження на розгляд до Калуського міськрайонного суду (т. 9, а. к. п. 53).

Після надходження кримінального провадження до цього суду розгляд справи розпочато спочатку.

У судовому засіданні 12.04.2022 до участі в справі для захисту інтересів ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 допущено адвоката ОСОБА_22 (т. 9, а. к. п. 189-190, 187-188).

Вирок місцевого суду у справі ухвалено за участю захисників ОСОБА_22 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (т. 10, а. к. п. 63-103).

Окрім того, згідно з відомостями у Єдиному реєстрі адвокатів України ОСОБА_20 (свідоцтво від 15.04.1994 № 116 видане Івано-Франківською кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури) та ОСОБА_21 (свідоцтво від 27.01.2019 № 237 видане Радою адвокатів Івано-Франківської області) є професійними адвокатами, жодних повідомлень про зупинення чи припинення їхнього права на зайняття адвокатською діяльністю в Реєстрі адвокатів немає. Останні брали активну участь у судових засіданнях в судах першої та апеляційної інстанцій, що підтверджується аудіо-,відеозаписами та журналами судових засідань і процесуальними документами судів обох інстанцій.

У той же час, жодних доводів про те, що вказані особи не є професійними адвокатами сторона захисту в касаційних скаргах не навела і документальних підтверджень щодо цього Суду не надала.

Як убачається з матеріалів провадження, засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від послуг захисників ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не відмовлялись і не заявляли в суді про порушення їхнього права на захист.

Натомість у цьому провадженні судом першої інстанції було порушено вимоги Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.08.2019 № 814 (зі змінами), а саме правил Розділу VII «Формування і оформлення судових справ», який не долучив до матеріалів провадження документів, що підтверджують повноваження цих захисників у справі.

Суд звертає увагу сторони захисту на те, що положення ст. 69 КК про можливість призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються лише у виключних випадках. Саме по собі наявність у справі кількох обставин, що пом`якшують покарання, не є безумовною підставою для застосування вказаної норми, адже основною умовою для її застосування закон вимагає те, щоб ці пом`якшуючі обставини істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення в кожному випадку повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті кримінального закону який передбачає відповідальність за це було б явно недоцільним і несправедливим.

Однак у цьому провадженні судом апеляційної інстанції таких обставин встановлено не було. Не вбачає таких у справі і суд касаційної інстанції.

Разом із тим, колегія суддів з урахуванням доводів захисників у касаційних скаргах вбачає підстави для застосування до засуджених положень ст. 69-1 КК.

Згідно з правилами вказаної норми за наявності обставин, що пом`якшують покарання, зазначених у пунктах 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК, і відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 66 КК обставинами, які пом`якшують покарання є: 1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; 2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх рішеннях, при призначенні покарання із застосуванням ст. 69-1КК наявність у справі такої пом`якшуючої обставини, як добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не може братися до уваги, коли такі збитки або шкоду діями винної особи не заподіяно. У таких випадках відсутність цієї ознаки у справі не є перешкодою для застосування вказаної норми. Такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 14 квітня 2016 року.

Зокрема, у вказаній постанові Верховний Суд України вказав, що незастосування положень ст. 69-1 КК до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 66 КК, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

У суді першої інстанції засуджені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнали повністю і в скоєному щиро розкаялися.

При перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд погодився із таким висновком і визнав щире каяття засуджених обставиною, що пом`якшує покарання. Обставин, які обтяжують покарання, судом у справі встановлено не було.

За таких умов у суду апеляційної інстанції при ухваленні нового вироку були передбачені законом підстави для застосування до ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 положень ст. 69-1 КК, однак апеляційний суд цього не зробив, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.

Оскільки застосування вказаної норми покращує становище засуджених, колегія суддів вважає необхідним касаційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 задовольнити частково, застосувати до засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 положення ст. 69-1 КК і з урахуванням цих вимог закону пом`якшити їм призначене покарання на строк, що не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкціями статей кримінального закону за вчинені ними кримінальні правопорушення, а вирок апеляційного суду в цій частині змінити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Задовольнити частково касаційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .

Вирок Тернопільського апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 змінити.

Вважати засудженими :

ОСОБА_9 :

- за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69-1 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69-1 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_10 :

- за ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018)- у виді 3 місяців арешту;

- за ч. 3 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69-1 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69-1 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_11 :

- за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69-1 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69-1 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

У решті судове рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3