Номер провадження: 11-кп/813/879/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та за участі захисника ОСОБА_8 з використанням власних технічних засобів через підсистему відео конференц зв`язку «EasyCon» клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 та закриття кримінального провадження №0005230 від 19.11.2018 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 в рамках розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.07.2020 року, щодо:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Жмеринці Вінницької області, громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, засудженого вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 30 березня 2012 року за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 6 років, звільнений 02 серпня 2017 року у зв`язку із відбуттям строку покарання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, працевлаштованого, не судимого в силу ст.89 КК України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду:

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, призначивши покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років і 6 (шість) місяців, із конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вищезазначених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, із конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.5 ст.72 цього ж кодексу зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 29.01.2019 року до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_14 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь ОСОБА_14 , в якості відшкодування спричиненої моральної шкоди 15000 (п`ятнадцять тисяч) грн.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, із конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Цивільний позов ОСОБА_14 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 , на користь ОСОБА_14 , в якості відшкодування спричиненої моральної шкоди 10000 (десять тисяч) грн.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_14 при наступних, встановлених судом першої інстанції фактичних обставинах:

01 липня 2018 року, близько 04 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою, групою осіб, з корисливою метою та умислом на здійснення нападу із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вирішили заволодіти майном раніше незнайомого ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Реалізуючи зазначене, ОСОБА_9 підійшов до потерпілого, наніс удар рукою в ліву частину його голови, після чого ОСОБА_10 , який також підійшов до потерпілого, наніс декілька ударів по голові, чим усунув можливий опір останнього. ОСОБА_14 було спричинено легке тілесне ушкодження у вигляді забійної рани голови, що спричинило розлад здоров`я понад шість днів, але не більше трьох тижнів. В наступний момент ОСОБА_9 зірвав із шиї ОСОБА_14 золотий ланцюжок, плетіння бісмарк, вагою 19,78 г, вартістю 26000 грн, після чого обвинувачені з місця події втекли, а відібраним майном розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винуватим за епізодом закінченого замаху на повторне таємне викрадення майна ТОВ «СІЛЬПО-ФУД»:

Так, 18 листопада 2018 року, близько 22 год. 10 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в торгівельному приміщенні супермаркету «Сільпо», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова,44, діючи з корисливою метою та умислом на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із полиць та приховав під одягом належні ТОВ «СІЛЬПО-ФУД»: 3 упаковки сиру «Radamer», вартістю 80,94 грн, буженину «Самобранка українська», вартістю 49,93 грн, грудинку «Бащинський», вартістю 89,63 грн, а всього продукти харчування, загальною вартістю 220,50 грн, після чого, пройшов із ним повз каси, без розрахунку, та направився до виходу із супермаркету, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не закінчив їх з причин, які не залежали від його волі, оскільки був в подальшому затриманий охоронцем.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 , а також захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 вважають вирок таким, що постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що позбавило ОСОБА_9 можливості довести перед судом свою невинуватість за ч.2 ст.187 КК України таким, та вплинуло на всебічний, повний та об`єктивний розгляд справи. На підставі чого, обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_12 просять вирок в частині визнання ОСОБА_9 винним за ч.2 ст.187 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким виправдати його у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 вказує на те, що вирок суду є надто суворим та просить вирок відносно ОСОБА_10 змінити, виключити з мотивувальної частини вказівку про наявність часткового визнання ним своєї провини та відсутності щирого каяття, призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

У судовому засіданні 13.09.2024, захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_15 підтримали заявлене клопотання; захисник ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_16 , прокурор та представник потерпілого ОСОБА_11 не заперечувала проти задоволення клопотання.

Заслухавши думки учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме ухвалене: компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні підстави для його ухвалення.

Статтею 2 КПК передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ч. 1 ст. 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження закривається судом (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК).

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частиною 3 ст. 288 КПК передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_9 , окрім ч.2 ст.187 КК України, інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, яке мало місце 18.11.2018 року.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, тобто згідно матеріалів кримінального провадження - 18.11.2018 року, і ця обставина сторонами провадження не заперечується.

Загальне правило щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, відповідно до ст.12 КК України у редакції Закону України від 15.11.2011 року №4025-VI, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, є злочином середньої тяжкості, відповідно до чинної ст.12 КК України у редакції Закону від 22.11.2018 року №2617-VIІІ, зазначене кримінальне правопорушення віднесено до нетяжких злочинів.

Згідно з п.3 ч.1 ст.49 КК України в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, а також на момент розгляду клопотання захисника, особа звільняється від кримінальної відповідальності за вчинення злочину вказаної тяжкості, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Чинні положення п.3 ч.1 ст.49 КК України у редакції Закону України від 22.11.2018 року №2617-VIІІ передбачають, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

На час розгляду кримінального провадження апеляційним судом зазначені строки давності притягнення ОСОБА_9 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, а саме п`ять років, минули.

Передбачений ст. 49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що протягом цього часу ОСОБА_9 був засудженим за вчинення нового кримінального правопорушення чи ухилявся від слідства та суду.

З огляду на наведене, з часу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, минуло більше п`яти років, тобто у даному кримінальному провадженні закінчився строк давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_9 до відповідальності (ст. 49 КК України).

У постанові від 06.12.2021 року по справі №521/8873/18 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновків, що за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що на день апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 має право на звернення із клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачену ОСОБА_9 роз`яснено, що застосування до нього положень ст.49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення від кримінальної відповідальності. Обвинувачений підтвердив про усвідомлення та розуміння ним зазначених норм кримінального закону, підтримав клопотання захисника та просив суд скасувати вирок в частині обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Таким чином, впевнившись у добровільності волевиявлення та усвідомлення обвинуваченим наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, приймаючи до уваги, що інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, скоєно 18.11.2018 року, відомості щодо зупинення чи переривання строку давності відсутні, станом на даний час строк давності за вчинене обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальне правопорушення минув, обвинувачений є раніше не судимим, до кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення притягується у сукупності із вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, але яке було вчинене до злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про існування підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_17 про закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК та звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Згідно ч. 1 ст. 285 КПК, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з ч. 8 ст. 284 КПК закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.07.2020 року, яким ОСОБА_9 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, ОСОБА_10 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України скасувати в частині визнання винуватим та засудження ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Кримінальне провадження №0005230 від 19.11.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4