ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3015/24 Справа № 185/5636/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000645 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Бахмут Донецької області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останні рази:

- 09.02.2024 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ст.75 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 24.05.2024 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2024 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць; на підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2024 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2024 року за ч.1 ст.309, ст.75 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік.

В подальшому ОСОБА_8 засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2024 року за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2024 року - виконувати самостійно.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, ОСОБА_8 вчинив 27.04.2024 року, тобто в період відбуття покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2024 року.

Проте суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 , не застосував положення ч.1 ст.71 КК України при призначенні покарань за кримінальне правопорушення, яке було вчинено після ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2024 року, що призвело до незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2024 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не погашені та не зняті у встановленому законом порядку судимості, знов вчинив злочин за таких обставин.

Так, 27.04.2024 року, приблизно о 13 годині (більш точний час під час розслідування не встановлений), ОСОБА_8 прийшов на територію, доступ до якої є вільним та загальнодоступним, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , з метою пошуку нарковмісних речовин.

Приблизно о 13.55 годин (більш точний час під час розслідування не встановлений) 27.04.2024 року, на територію, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов ОСОБА_10 , для подальшого відпочинку та спокійно розпиття пляшки напою, який придбав напередодні в магазині.

Побачивши мобільний телефон у володінні ОСОБА_10 , який на час свого прибуття розмовляв за його використанням, у ОСОБА_8 виник протиправний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна (телефону).

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите повторне викрадення чужого майна, будучи зацікавленим у незаконному збагаченні за рахунок майна, що йому не належить, усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних дій та розуміючи, що такі є засобом для досягнення злочинної мети, ОСОБА_8 , знаходячись на вказаній території, приблизно о 14 годині (більш точний час не встановлений) 28.04.2024 року, підійшов до ОСОБА_10 , який продовжував розмовляти по телефону, та відкрито, без застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров?я потерпілого, діючи в умовах воєнного стану, повторно, шляхом ривку, вихопив з руки ОСОБА_10 мобільний телефон торгівельної марки «S-TELL», модель якого - «S5-03», вартістю 527,89 грн. Продовжуючи свою діяльність, розуміючи, що ОСОБА_10 усвідомлює протиправний характер скоєних ним дій, задля попередження можливого опору зі сторони ОСОБА_10 та припинення тим самим вчинення злочинних дій, ОСОБА_8 , взявши на землі фрагмент цеглини, підняв його в гору, показуючи тим самим свої наміри щодо можливого застосування насильства до ОСОБА_10 , що було сприйняте останнім як погроза застосування насильства та спонукнуло ОСОБА_10 одразу ж вийти з території місця події.

Обернувши викрадене на свою користь, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину пішов, завдавши, тим самим, потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду, на загальну суму 527,89 грн, маючи на меті подальше розпорядження викраденим майном за своїм розсудом.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Частина 4 статті 70 КК України застосовується в разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року (справа № 766/39/17-к), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2024 року за ч.1 ст.309, ст.75 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік та вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2024 року за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі; вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2024 року - виконувати самостійно.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, ОСОБА_8 вчинив 28.04.2024 року, тобто в період відбуття покарання, визначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2024 року та до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2024 року.

За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2024 року.

Проте, суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 фактично проігнорував вимоги ч.1 ст.71 КК України, та призначив покарання без її застосування, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, визнав вину, відшкодування потерпілому шкоди; обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставина, що обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо особи похилого віку, та дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено в межах санкції ч.4 ст.186, ч.4 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, після чого з урахуванням положень ч.1 ст.71, ч. 1 ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, не відбутої частини покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2024 року, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2024 року задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2024 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст.71 КК України, з урахуванням вимог ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2024 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ ___________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4