Провадження №: 1-кс/336/725/2024
Ухвала

іменем України

29 жовтня 2024 року м. Запоріжжя

Слідчий суддя Шевченківського районного суду міста Запоріжжя ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши в судовому засіданні в залі суду скаргу ОСОБА_3 на невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, в порядку 303 КПК України, -

встановив:

22 лютого 2024 року ОСОБА_3 звернулась до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя зі скаргою на невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, в порядку 303 КПК України.

ОСОБА_3 зазначає, що ВП № 3 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000419 від 01.09.2023 року. В даному провадженні дізнавач допитував її як свідка в присутності адвоката ОСОБА_4 , після чого закривав кримінальне провадження, вона оскаржувала рішення дізнавача.

Дізнавач відмовив їй в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження через її статус свідка, а тому ОСОБА_3 вважає такі дії дізнавача зловживанням службовим становищем.

Крім того, ОСОБА_3 вказує, що вона є потерпілою за фактом крадіжки у кримінальному провадженні № 0000965 від 02.06.2023 року.

04 липня 2023 року їй підкинули підроблену відповідь Держкомзему, знаючи, що вона порушуватиме справу через суд, так як писала заяви і про це зазначала. З часом виявився весь корупційний ланцюжок рейдерського захоплення її ділянки в 3 сотки, хоч і в копіях за документами. Вона вважає, що всі дії дізнавача СД ВП № 3 ЗРУП ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_5 при можливому сприянні адвоката ОСОБА_6 вчинені за заздалегідь продуманим сценарієм задуманих у певній послідовності кроків до наміченої мети заволодіння копіями правовстановлюючих документів на її будинок.

Адвокат ОСОБА_6 представляв її інтереси у кримінальному провадженні № 0000419 від 01.09.2023 року, яке тричі закривалось. Подальша співпраця з адвокатом ОСОБА_6 щодо вказаного провадження втрачає сенс.

12 лютого 2024 року нею подана скарга до слідчого судді про зловживання дізнавачем СД ВП № 3 ЗРУП ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_5 .

Крім того, вона направила в.о начальника ВП № 3 ЗРУП ГУНП у Запорізькій області за вх. № 42 від 05 лютого 2024 року скаргу про зловживання службовим становищем ОСОБА_5 на яку отримала відповідь за № В-42/48/01/05-2024 від 07 лютого 2024 року, що матеріали на підставі законів України «Про звернення громадян», «Про державне бюро розслідувань» спрямовані директору територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополь для розгляду та прийняття рішення.

У визначений законодавством строк посадова особа не здійснила внесення відомостей в ЄРДР.

ОСОБА_3 просить: 1) прийняти її клопотання та визначити в окреме судочинство у зв`язку з ново виявленими обставинами згідно виявлених фактів; 2) зважити на її звернення до ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області 05.02.2024 за фактом протиправних дій старшого дізнавача СД ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області майором поліції ОСОБА_5 , визначених ст. 364 КК України; 3) зобов`язати службових осіб слідчого відділу ВП № 3 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області, уповноважених на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, внести відомості до ЄРДР, що містяться в заяві ОСОБА_3 від 05.02.2024 за № 42 про вчинення злочину, передбаченого ст. 364 КК України; 4) визнати ОСОБА_3 потерпілою у кримінальному злочині, передбаченому ст. 364 КК України; 5) визнати дії старшого дізнавача ОСОБА_5 як протизаконні та кваліфіковані ст. 364 КК України; 6) притягнути до відповідальності старшого дізнавача ОСОБА_5 за фактом зловживання та явне використання свого службового становища з корисливою метою відповідно до ст. 364 КК України; 7) притягнути до відповідальності старшого лейтенанта поліції оперуповноваженого СКП ОП № З ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 до відповідальності за ч.4 ст.277 ЦКУ для спростування недостовірної інформації та за використання службового становища з корисливою метою відповідно до ст. 364 КК України; 8) зобов`язати старшого дізнавача ОСОБА_5 повернути копії з договору купівлі-продажу будинку на ім`я заявниці та обкладинки технічного паспорта на будинок АДРЕСА_1 ; першої сторінки, плану земельної ділянки, плану будівель.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2024 року відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_3 на невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, в порядку 303 КПК України.

ОСОБА_3 оскаржила ухвалу слідчого судді до Запорізького апеляційного суду.

Відповідно до ухвали Запорізького апеляційного суду від 06 червня 2024 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково. Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2024 року скасовано та призначено новий розгляд за скаргою у суді першої інстанції.

Згідно з протоколом автоматичного визначення слідчого судді від 11 липня 2024 року, визначено слідчого суддю ОСОБА_1 .

Ухвалою судді від 11 липня 2024 року скаргу ОСОБА_3 на невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, в порядку 303 КПК України, призначено до розгляду.

24 вересня 2024 року ОСОБА_3 подала до канцелярії суду клопотання в якому просила: 1) зобов`язати дізнавача здійснити перекваліфікацію з ч. 1 ст. 368 КК України на ст.. 162, ст.. 163 та ч. 1, 2 ст. 182 КК України з наступною реєстрацією заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення, вчинити певні дію, а саме внести відомості в ЄРДР, що містяться в заяві ОСОБА_3 від 04.07.2023 року № вх.. В-181 за якою підставою для внесення відомостей до ЄРДР стала ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду від 17 серпня 2023 по справі № 336/8232/23 за фактом підробки невстановленою особою листа начальника управління Держкомзему у м. Запоріжжя від 31 травня 2012 року; 2) визнати дії старшого дізнавача сектору дізнання ВП № 3 ЗРУП ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_5 як протизаконні та кваліфіковані за ст. 364 КК України; 3) визнати ОСОБА_3 потерпілою у кримінальному провадженні № 0000419 від 01.09.2023 року; 4) зобов`язати старшого дізнавача ОСОБА_5 повернути копії з договору купівлі-продажу будинку на ім`я заявниці та обкладинки технічного паспорта на будинок АДРЕСА_1 ; першої сторінки, плану земельної ділянки, плану будівель; 5) направити до Деравного бюро розслідувань висновок (рішення) суду щодо звернення ОСОБА_3 до ВП № 3 ЗРУП ГУНП у Запорізькій області 05 лютого 2024 року за фактом протиправних дій старшого дізнавача СД ВП № 3 ЗРУП ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_5 визначених ст. 364 КК України за фактом зловживання та явне використання свого службового становища з корисливою метою; 6) розглянути скаргу за відсутності ОСОБА_3 .

З клопотань ОСОБА_3 слідує, що на її думку дізнавач СД ВП № 3 ЗРУП ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_5 порушила процесуальне законодавство при здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000419 від 01.09.2023 року.

ОСОБА_3 в судове не з`явилася, про час та місце розгляду скарги належним чином повідомлена, просила скаргу розглядати за її відсутності.

Представник ВП № 3 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області в судове не з`явився, про час та місце розгляду скарги належним чином повідомлений. На підставі ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Дослідивши скаргу, матеріали справи, слідчий суддя дійшов до такого висновку.

05 лютого 2024 року ОСОБА_3 звернулась до ВП № 3 ЗРУП ГУНП у Запорізькій області із заявою про зловживання службовим становищем дізнавачем ОСОБА_5 , в якій просила визнати дії дізнавача ОСОБА_5 протизаконними та кваліфікувати за ст.. 364 КК України, внести відомості в ЄРДР за її заявою та притягнути дізнавача ОСОБА_5 до відповідальності за ст. 364 КК України.

Вказана заява ОСОБА_3 була направлена до Територіального Управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі (ТУ ДБР у м. Мелітополі), чого ОСОБА_3 не заперечує та зазначає про це в скарзі.

З клопотань ОСОБА_3 слідує, що на її думку дізнавач СД ВП № 3 ЗРУП ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_5 порушила процесуальне законодавство при здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000419 від 01.09.2023 року.

Заступник керівника Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Мелітополь та м. Запоріжжі) ТУ ДБР у м. Мелітополі полковник Державного бюро розслідувань ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_3 про те, що викладені нею питання щодо можливих допущених процесуальних порушень під час розгляду матеріалів відповідного кримінального правопорушення до компетенції Державного бюро розслідувань не відносяться, а оцінка викладеним у зверненні обставинам має бут надана відповідним судом під час розгляду матеріалів в порядку передбаченому КПК України.

Відомості до ЄРДР за вказаною заявою ОСОБА_3 не внесені.

Положеннями статті 55 Конституції України кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

В офіційному тлумаченні частини 2 статті 55 Конституції України, викладеному в рішенні Конституційного Суду України, від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011, зазначено, що реалізація конституційного права на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується в порядку, визначеному процесуальним законом.

Згідно із ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні, поряд з іншим, можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Згідно з ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.

Відомості, які підлягають внесенню до ЄРДР та їх перелік визначені ч.5 ст. 214 КПК України, відповідно до положень якої до ЄРДР підлягають внесенню, серед інших відомостей, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлені з іншого джерела.

Аналогічні за змістом норми містяться у п. 2 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (далі Положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 298 від 30.06.2020 року, згідно з яким відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела повинні відповідати вимогам п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, зокрема, мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 30.01.2019 року (справа № 818/1526/18), у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Згідно ч. 4 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Разом з тим, зміст ч. 1 ст. 214 КПК України не передбачає обов`язку слідчого, дізнавача чи прокурора вносити до ЄРДР всі прийняті та зареєстровані ними заяви, зокрема ті, що не містять у собі відомостей про склад кримінального правопорушення, передбаченого діючим КК України.

Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням (частина 1 статті 1 КК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 1 КК України для здійснення цього завдання КК України визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили.

Кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 11 КК України).

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Обов`язковими елементами складу будь-якого злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії (бездіяльність), які оцінюється, не є злочином.

Таким чином слідчий суддя приходить до висновку, що аналіз положень КПК України дає підстави для висновку, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про кримінальне правопорушення (внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, передбачено положеннями ч. 1 ст. 214 КПК України, а прийняття і реєстрація заяв, передбачено положеннями ч. 4 ст. 214 КПК України).

Отже саме заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні, і вказана заява чи повідомлення повинна містити достатні дані про наявність ознак кримінально-караного діяння.

Підставами вважати заяву чи повідомлення саме про злочин є наявність в таких заявах та повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину.

Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину).

Якщо в заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатись такими, які мають бути обов`язково внесені до ЄРДР.

Відповідно положень ч. 1 ст. 11 КК України, злочином є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне, винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину. Склади злочинів та відповідні їх ознаки визначені в диспозиціях окремих статей Особливої частини Кримінального кодексу України.

Для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні, відомі йому обставини об`єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, в чому полягало, які особи, причетні до його скоєння тощо). Такі обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації реєстраторами ЄРДР такого діяння саме як кримінального правопорушення (кваліфікації за статтею, частиною статті КК України). Вказане узгоджується з позицією, викладеною в Узагальненні ВССУ № 9-49/0/4-17 від 12 січня 2017 року, за якою КПК дійсно передбачає внесення до ЄРДР інформації на підставі заяв та повідомлень про кримінальне правопорушення, а не будь-яких заяв, які надходять до органів досудового розслідування при здійсненні ними своїх повноважень.

Якщо ж зі змісту повідомлення про кримінальне правопорушення є очевидним, що (1) обставини, викладені в ньому, не свідчать про те, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення і ці обставини для отримання зазначеного вище висновку не потребують перевірки засобами кримінального процесу або (2) в силу його занадто абстрактного характеру неможливо встановити ні попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, ні предмет, межі та напрямок досудового розслідування, яке ініціюється заявником, то такі повідомлення не мають вноситися до ЄРДР.

Такий висновок відповідає і Рішенню Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_9 від 17 червня 2020 року, згідно пункту 5 мотивувальної частини якого зазначено, що встановлений законодавцем обсяг судового захисту стосовно оцінки бездіяльності уповноважених державних органів має забезпечити ефективність судового контролю, який має бути забезпечено під час розгляду відповідних питань хоча б у двох судових інстанціях: законодавець має запровадити такий обсяг судового контролю за бездіяльністю слідчого чи прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Реєстру після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, що дозволяв би здійснити ефективний судовий контроль щодо відповідних питань та за наявності підстав надати особі можливість ініціювати початок кримінального провадження, а отже, надати їй реальний доступ до судового захисту.

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 16 травня 2019 року (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) наголосив, що якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин.

Внесення до ЄРДР неконкретних тверджень (у тому числі припущень) заявника про вчинення кримінального правопорушення за відсутності будь-яких об`єктивних відомостей про обставини його вчинення призвело б до: (1) розпорошення обмежених сил і засобів правоохоронної системи держави на перевірку значної кількості безпідставних та абстрактних повідомлень про кримінальні правопорушення, що в свою чергу (2) не дозволило б концентрувати зусилля на розслідуванні дійсно суспільно-небезпечних діянь, що неминуче знизило б ефективність захисту особи, суспільства та держави від цих кримінальних правопорушень, ускладнило б охорону прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, які зазнали шкоди від таких правопорушень; (3) порушення права та законних інтересів осіб, згаданих в таких повідомленнях; (4) використання інструментів статті 214 КПК України не для ініціювання початку досудового розслідування щодо конкретного кримінального правопорушення, а для спрямування сил і засобів правоохоронних органів загалом на всю діяльність визначеного заявником підприємства, установи чи організації або окремої людини з метою вже самостійного виявлення слідчим, дізнавачем, прокурором обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (а це є вже іншим приводом для початку досудового розслідування за статтею 214 КПК України), а також (5) унеможливлення застосування механізму притягнення заявників до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиві повідомлення про кримінальні правопорушення (стаття 383 КК України). Зазначене не відповідає завданням кримінального провадження, які визначені в статті 2 КПК України.

Таким чином, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

Тобто, закон передбачає необхідність попередньої оцінки (аналізу) слідчим, прокурором, слідчим суддею (у разі оскарження заявником бездіяльності уповноваженої особи щодо невнесення відомостей до ЄРДР) змісту заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення на предмет викладення в ньому інформації саме про кримінальне правопорушення.

Заява ОСОБА_3 від 05 лютого 2024 року не містить конкретних даних, які б підтверджували наявність в діях дізнавача ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 364 КК України.

В заяві містяться необґрунтовані припущення ОСОБА_3 щодо можливих порушень процесуального законодавства у кримінальному провадженні № 0000419 від 01.09.2023 року.

Перевіривши, повідомлені ОСОБА_3 обставини, слідчий суддя дійшов до висновку, що вони містять абстрактний характер, не містять достатніх та конкретних даних, які б вказували на наявність в діях дізнавача ОСОБА_5 ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України. Будь-яких посилань на шкідливі наслідки, що настали заява ОСОБА_3 від 05 лютого 2024 року не містить. У заяві відсутні будь які достатні фактичні дані, які вказували б на наявність ознак злочину. Із тексту заяви вбачається відсутність фактичних доказів скоєння кримінального правопорушення.

Сама по собі незгода заявниці із діями дізнавача ОСОБА_5 при здійсненні кримінального провадження № 0000419 від 01.09.2023 року, що ця подія має ознаки кримінального правопорушення є необґрунтованими і не ґрунтуються на вимогах ст. 11 КК України, звернення ОСОБА_3 не має ознак суспільної небезпеки, а отже і не може бути заявою про кримінальне правопорушення чи злочин та не підлягало внесенню до ЄРДР.

Слідчий суддя вважає доводи заявниці необґрунтованими, а в матеріалах скарги відсутні дані, які б достовірно свідчили про наявність події злочину в розумінні положень ст. 11 КК України.

Отже вищевказана заява не містить відомостей, які дають підстави вважати, що дізнавач ОСОБА_5 вчинила злочин передбачений ст. 364 КК України, як вважає ОСОБА_3 .

Відповідно до п. 29 рішення Європейського суду з прав людини в справі Павлюлінець проти України (Заява № 70767/01) від 06.09.2005 року право на порушення кримінальної справи проти третьої особи як таке не гарантується Конвенцією (Kubiszyn v. Poland, ухвала від 21.09.1999 року, заява № 37437/97).

Відповідно рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28.05.1985 року, п. 57, Series A, № 93 право на суд не є абсолютним і може підлягати легітимним обмеженням. Одним із таких обмежень є переслідування особи в кримінально-правовому порядку шляхом внесення повідомлення до ЄРДР щодо конкретної за бажаною кримінально-правовою кваліфікацією.

У справі Європейського суду з прав людини Preda and Dardari v. Italy (1999) Суд вказав, що метою цієї норми є запобігання використанню принципів, на яких ґрунтується Конвенція, щоб здійснювати будь-яку діяльність, спрямовану на скасування прав і свобод, визнаних цією Конвенцією.

Враховуючи вищезазначене, слідчий суддя дійшов до висновку, що невнесення органом досудового розслідування відомостей до ЄРДР, по заяві ОСОБА_3 від 05.02.2024 року є обґрунтованим.

За результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути постановлено ухвалу про відмову у задоволенні скарги (п. 4 ч. 2 ст. 307 КПК України).

Оскільки під час розгляду справи не надано доказів та не наведено обґрунтованих фактів та обставин, які містять дані про вчинення суспільно небезпечного винного діяння зі сторони дізнавача ОСОБА_5 підстави для прийняття та внесення відомостей по заяві ОСОБА_3 від 05.02.2024 року до ЄРДР та відповідно зобов`язання слідчого вчинити такі дії відповідно до ст. 214 КПК України, відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2)зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Вимога ОСОБА_3 щодо визнання її потерпілою (п. 4) не входить до компетенції слідчого судді.

Вимоги ОСОБА_3 притягнути до відповідальності старшого дізнавача ОСОБА_5 за фактом зловживання та явне використання свого службового становища з корисливою метою відповідно до ст. 364 КК України; притягнути до відповідальності старшого лейтенанта поліції оперуповноваженого СКП ОП № З ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 до відповідальності за ч.4 ст.277 ЦКУ для спростування недостовірної інформації та за використання службового становища з корисливою метою відповідно до ст. 364 КК України; зобов`язати старшого дізнавача ОСОБА_5 повернути копії з договору купівлі-продажу будинку на ім`я заявниці та обкладинки технічного паспорта на будинок АДРЕСА_1 ; першої сторінки, плану земельної ділянки, плану будівель (п. 6-8) скарги від 22 лютого 2024 року також не входить до компетенції слідчого судді.

Вимога ОСОБА_3 викладена в клопотанні від 24 вересня 2024 року щодо зобов`язання дізнавача ОСОБА_5 здійснити перекваліфікацію з ч. 1 ст. 368 КК України на ст.. 162, ст.. 163 та ч. 1, 2 ст. 182 КК України з наступною реєстрацією заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення, вчинити певні дію, а саме внести відомості в ЄРДР, що містяться в заяві ОСОБА_3 від 04.07.2023 року № вх.. В-181 за якою підставою для внесення відомостей до ЄРДР стала ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду від 17 серпня 2023 по справі № 336/8232/23 за фактом підробки невстановленою особою листа начальника управління Держкомзему у м. Запоріжжя від 31 травня 2012 року, не підлягає задоволенню.

Підставою для внесення відомостей до ЄРДР № 0000419 від 01.09.2023 року, стала ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17.08.2023 року по справі № 336/8232/23 про внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_3 по факту підробки невстановленою особою листа начальника управління Держкомзему у м. Запоріжжя від 31.05.2021 року.

Слідчий суддя наголошує, що визначення попередньої кваліфікації кримінального правопорушення, є дискреційним повноваженням дізнавача.

Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно ст. 25 КПК України, прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Відповідно до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Завданням службової особи правоохоронного органу, яка отримує джерело первинної інформації про ймовірно вчинене протиправне діяння (принаймні, якщо так вважає заявник), є визначення його попередньої правової кваліфікації.

Таке право є дискреційними повноваженнями органу який приймає рішення про внесення відомостей до ЄРДР, та не може залежати від думки або бажання інших учасників процесу, так як саме на орган досудового розслідування (прокурора, слідчого, дізнавача), покладається право на його проведення.

Зі ст. 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оскільки ч. 1 ст. 36, ч. 5 ст. 40 КПК України визначено, що прокурор та слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Повноваження слідчого судді при розгляді скарг заявника, потерпілого, його представника чи законного представника, підозрюваного, його захисника чи законного представника, володільця тимчасово вилученого майна на стадії досудового розслідування зводяться до права на зобов`язання сторони кримінального провадження, якою є слідчий або прокурор, вчинити процесуальні дії, як-то розглянути клопотання, проте рішення по суті викладеного приймає слідчий (прокурор) самостійно.

Крім того, попередня кваліфікація кримінального правопорушення, визначена на стадії внесення даних до ЄРДР як дискреційне право особи яка проводить таку реєстрацію та внесення даних, може зазнавати трансформації у перебігу юридичного процесу, що може мати наслідком зміну різновиду процесу. Але на момент отримання і вивчення первинних відомостей, попри їх можливу обмеженість, правова кваліфікація діяння має бути встановлена обов`язково саме особою яка здійснює внесення даних в ЄРДР, що є початком досудового розслідування. Це потрібно для визначення різновиду (галузі) юридичного процесу, у межах якого будуть встановлюватися обставини діяння в обсязі, необхідному для більш точних висновків щодо його кваліфікації. Завдання теорії кримінального процесу полягає у напрацюванні критеріїв, використовуючи які практики зможуть робити правильний висновок про наявність обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, тобто підстав до початку досудового розслідування. Обставинами, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, є не що інше, як ознаки кримінального правопорушення та ознаки складу такого правопорушення.

Частиною 2 статті 307 КПК України передбачено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про скасування рішення слідчого чи прокурора, зобов`язання припинити дію, зобов`язання вчинити певну дію, відмову у задоволенні скарги.

А тому, встановив відсутність фактичних даних на допущення службовою особою ВП №3 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області бездіяльності, слідчий суддя приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення скарги.

Керуючись ст.ст. 303, 306-307, 309, 372 КПК України, слідчий суддя, -

постановив:

У задоволенні скарги ОСОБА_3 на невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, в порядку 303 КПК України, відмовити.

Ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено КПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що ухвала слідчого судді не набрала законної сили.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом п`яти днів із дня її проголошення.

Слідчий суддя: