Номер провадження: 11-кп/813/2203/24
Справа № 500/8935/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19 липня 2024 року, у кримінальному провадженні №0002979, внесеному до ЄРДР 17.10.2014 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Кілія Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30 червня 2004 року Кілійським районним судом Одеської області за ст. 296 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік; 13 грудня 2013 року Приморським районним судом Одеської області за ст. 15 ч. 1, ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік;

- 30 липня 2014 року Кілійським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 3, ст. 70 ч. 4 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;

- 19 квітня 2018 року Корабельним районним судом міста Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; 02 грудня 2021 року Центральним районним судом міста Миколаєва за ч. 3, 5 ст. 185, ч. 4 ст. 186, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, звільнений 05 січня 2023 року по кінцю відбування покарання,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки дев`ять місяців тринадцять днів.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час тримання під вартою із розрахунку день за два з 04 листопада 2014 року по 13 липня 2016 року (20 місяців 9 днів), з 17 серпня 2016 року по 27 лютого 2017 року (6 місяців 10 днів) та 14 травня 2024 року (1 день). (Разом 26 місяців 20 днів х 2 = 53 місяця 10 днів, або 4 роки 5 місяців 10 днів).

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час перебування під цілодобовим домашнім арештом із розрахунку три дня цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі з 13 липня 2016 року по 13 вересня 2016 року та з 27 лютого 2017 року по 27 квітня 2017 року (всього 123 дні, або 4 місяці 3 дні).

ОСОБА_7 визначено вважати таким, що відбув покарання за цим вироком повністю.

Вироком також вирішено питання щодо цивільного позову та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , будучи раніше засуджений за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняту і не погашену судимість, знову вчинив кримінальні правопорушення аналогічного характеру, за наступних обставин.

Приблизно в 10-их числах жовтня місяця 2014 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проникли на територію ПАТ «Дунайсудремонт», розташованого за адресою: Одеська область місто Ізмаїл, вулиця Артема, 1, звідки таємно викрали кабель «КГ1x35» у кількості 70м вартістю 31грн 70коп. за 1м на загальну суму 2219грн, які належать вищевказаному підприємству, після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Також, приблизно в 15-их числах жовтня місяця 2014 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проникли на територію ПАТ «Дунайсудремонт», розташованого за адресою: Одеська область місто Ізмаїл вулиця Артема, 1, звідки таємно викрали кабель «КГ1x95» у кількості 24м вартістю 84грн 42коп. за 1м на загальну суму 2023грн 08коп., та кабель «КГ1x50» у кількості 15м вартістю 42грн 20коп. за 1м на загальну суму 633грн, які належать вищевказаному підприємству, після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 2656грн 08коп.

Крім того, 16 жовтня 2014 року, близько 10 години, ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав золоті сережки вартістю 1100грн, золоту каблучку, вартістю 1650грн, золотий ланцюжок, вартістю 1100грн, золотий ланцюжок, вартістю 1100грн, золотий ланцюжок, вартістю 825грн, золотий браслет вартістю 550грн, гроші в сумі 2000грн, 12 келихів посріблених і 6 келихів позолочених, вартість одного келиха 110грн на загальну суму 1980грн, які належать ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 10305грн, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Далі, 18 жовтня 2014 року близько 15 години ОСОБА_7 , за попередньою змовою з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проникли у сховище - у двір будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали мийку марки «Karcher K5.20» вартістю 1820грн, яка належить ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, 20 жовтня 2014 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали лом чорного металу загальною вагою 150кг, вартість 1кг лому чорного металу складає 2грн 20коп. на загальну суму 330грн, який належить ОСОБА_11 , після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Далі, 25 жовтня 2014 року близько 10 години, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проникли до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали ноутбук марки «Asus» моделі «К53ВУ» вартістю 1450грн, золоті вироби, а саме: кулон у вигляді метелика, вартістю 1358грн 50коп.; обручальна каблучка, вартістю 3620грн 50коп.; перстень, вартістю 1748грн 50коп.; сережки, вартістю 3172грн, мобільний телефон марки «SAMSUNG GT-C3530» вартістю 350грн, срібні вироби, а саме: хрестик вартістю 45грн, кільце з перлиною вартістю 115грн, кільце з двома кленовими листочками вартістю 60грн, кільце позолочене вартістю 118грн, 2 намиста із перлин білого та чорного кольору загальною вартістю 1600грн, які належать ОСОБА_12 , чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 13637грн 50коп., після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 28 жовтня 2014 року, більш точний час не встановлений, ОСОБА_7 , умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проник у будинок АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав планшет марки «Asus NEXUS TAB 7» вартістю 2000грн, фотоапарат марки «Canon» вартістю 300грн, золоті вироби, а саме: ланцюжок (жіночий) вартістю 2100грн; хрестик із зображенням розп`яття «Ісуса Христа», вартістю 1222грн 50коп.; напівкруглий кулон, вартістю 800грн; одна (жіноча) сережка, вартістю 360грн; жіноча каблучка з синіми камінцями, вартістю 605грн; жіноча каблучка вартістю 1743грн 50коп., які належать ОСОБА_13 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 9131грн.

Також, 31 жовтня 2014 року близько 12 години ОСОБА_7 , умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проник у будинок АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав ноутбук марки «Samsung 305V5A» вартістю 1480грн, ноутбук марки «Samsung RV511-S02» вартістю 900грн, золотий ланцюжок з хрестиком, вартістю 5000грн, золотий ланцюжок, вартістю 10000грн, грошові кошти в сумі 260грн, яке належать ОСОБА_14 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 17640грн.

Крім того, 03 листопада 2014 року близько 09 години ОСОБА_7 , за попередньою змовою з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проникли в будинок АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали телевізор марки «LG 22MA33D» чорного кольору вартістю 1200грн, куртку із шкірозамінника коричневого кольору вартістю 50грн, ноутбук марки «Asus К16ІС» чорного кольору вартістю 1200грн, 400 доларів США, що відповідно до курсу Національного Банку України становить 5200грн, золоті вироби, а саме: браслет довжиною 19см, вартістю 1500грн; браслет довжиною 17,5см, вартістю 1421грн; кільце у вигляді ромбу з камінням, вартістю 2000грн; кільце у вигляді пелюстки, вартістю 1300грн; кільце обручальне, вартістю 900грн; кільце з камінням, вартістю 500грн; кулон з зображенням «Божої Матері», вартістю 900грн; кулон з зображенням «Святого Миколая», вартістю 941грн; кулон з надписом «И», вартістю 600грн, які належать ОСОБА_15 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 17712грн.

Крім того, 14 серпня 2016 року, приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , знаходячись на АДРЕСА_6 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись що його дії не будуть помічені, перестрибнув через огорожу та проник на територію будинку АДРЕСА_6 , що належить батькам потерпілої ОСОБА_16 . Далі підійшовши до відчиненого металево-пластикового вікна будинку, де пересвідчився, що його ніхто не помітить, ОСОБА_7 проник до приміщення будинку, де з однієї з кімнат побачив пилосос марки «Самсунг» срібного кольору, вартістю 1200 грн та утюг марки «Carmen», вартістю 200 грн, після чого поклав вказане майно в полімерний пакет, який знайшов в цьому ж будинку. Після цього ОСОБА_7 з вказаним пакетом з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 140 0грн.

Крім того, ОСОБА_7 15 серпня 2016 року, у обідню годину, точний час не встановлено, маючи намір на вчинення крадіжки, повторно, підійшов до будинку АДРЕСА_7 , та впевнившись, що господарі будинку за місцем мешкання відсутні, перебрався через паркан на територію домоволодіння. Шляхом зняття віконного скла, ОСОБА_7 проник до вищевказаного будинку, звідки викрав: монітор марки «Аsus» чорного кольору, вартість якого складає 1600 грн, та колонки чорного кольору вартістю 800грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 2400грн.

Крім того, ОСОБА_7 17 серпня 2016 року, приблизно о 10 годині, знаходячись на АДРЕСА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись, що його ніхто не бачить, перестрибнув через загорожу та проник на територію подвір`я , що належить потерпілій ОСОБА_18 . Далі підійшовши до відчинених вхідних дверей будинку, де пересвідчився, що його ніхто не помітить. Далі з тумбочки, яка розташована біля ліжка, таємно викрав мобільний телефон марки «Самсунг-Гелексі» чорного кольору, вартістю 600грн, в шкатулці, яка розташована на туалетному столику в спальні таємно викрав: золотий ланцюжок вагою 12,25гр, вартістю 16252грн, золотий хрестик вагою 5,8гр, вартістю 7694грн 86коп.; золотий браслет вагою 4,31гр, вартістю 5718грн 08коп.; золотий перстень вагою 4,24гр, вартістю 5625грн 21коп.; золоті сережки вагою 1,14гр, вартістю 1512грн 44коп.; золоті сережки вагою 4,31гр, вартістю 5718грн 08коп.; золотий жіночий перстень вагою 2,5гр, вартістю 3316грн 75коп. Далі ОСОБА_7 викрадене майно поклав до кишені штанів. Після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, тим самим розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 45837грн 42коп.

Крім того, ОСОБА_7 17 серпня 2016 року приблизно о 10 годині, знаходячись на АДРЕСА_9 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись, що нікого не має дома і його дії не будуть помічені, перестрибнув через загорожу та проник на територію подвір`я будинку АДРЕСА_9 , що належить потерпілій ОСОБА_19 . Далі підійшовши до відчиненого вікна будинку, де пересвідчився, що його ніхто не помітить, ОСОБА_7 проник до приміщення будинку, де з тумбочки, яка розташована біля ліжка, в шкатулці, яка розташована на туалетному столику в спальній кімнаті таємно викрав : золоту жіночу каблучку с надписом «Врятуй і збережи» вагою 2гр, вартістю 2653грн 40коп., золоту жіночу каблучку вагою 1,2гр, вартістю 1592грн 04коп., золоту жіночу каблучку вагою 2гр, вартістю 2653грн 40коп. З вищевказаним майном ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 6899грн 44коп.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що суд, ухвалюючи вирок, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, судом у порушення вимог ст. 73 КК України, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке обчислюється днями, у той час як строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки дев`ять місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_13 надали заяву про розгляд справи за їх відсутності.

Інші потерпілі про час, дату та місце проведення апеляційного провадження повідомлені належним чином, до суду не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили та заяви або клопотання про відкладення судового засідання не подавали, у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 405 КПК апеляційне провадження проведено без їх участі, оскільки їх явка є необов`язково.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргупрокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та просила її задовольнити. При цьому, звернула увагу, що 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Зі змісту вироку вбачається, що вартість викраденого обвинуваченим майна за епізодами від 20.10.2014 року та 14.08.2016 року, на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, отже до цього діяння мають застосуватись положення ст.5 КК України, тобто на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Враховуючи вищевикладене, вважає, що дії ОСОБА_7 за епізодом кримінального правопорушення від 20.10.2014 року та 14.08.2016 рокуслід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України, та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

У судовому засіданні обвинувачений підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив його звільнити від кримінальної відповідальності у разі прийняття рішення щодо перекваліфікування його дій на ч. 1 ст. 162 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваного вироку суду першої інстанції показав, що зазначене судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не у повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, місцевий суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки дев`ять місяців тринадцять днів.

Проте за визначенням ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Згідно з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 04 жовтня 2021 року у справі №937/10313/19, із законодавчого визначення та судової практики встановлено, що відповідно до ст. 73 КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо. У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається у разі: 1) заміни покарання іншим; 2) складання остаточного покарання (здійснюється під час призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахування попереднього ув`язнення у порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність та помилкове призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки дев`ять місяців тринадцять днів.

Відповідно до положень ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

На час апеляційного провадження набув чинності Закон № 3886-ІХ, яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП, відповідальність за якою настає, якщо вартість майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо вартість майна перевищує розмір, встановлений ст. 51 КУпАП.

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП у редакції Закону № 3886-IX передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, встановлений ст. 51 КУпАП, a саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 визнаний винним, зокрема, за вчинення двох епізодів крадіжки з проникненням, які мали місце 20.10.2014 року та 14.08.2016 року.

У свою чергу, прожитковий мінімум для працездатних осіб на 01 січня 2014 року становить - 1218 грн, а 50 відсотків від його розміру становлять 609; на 01 січня 2016 року становить 1450 грн, а 50 відсотків від його розміру становлять 725 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 вказаних епізодів злочинної діяльності, розмір вартості викраденого майна, за кожним епізодамокремо, не підпадає під розмір, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у відповідні роки.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За частиною 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип неявно гарантований і ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Як убачається з досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 у розмірі 330 гривень (епізод від 20.10.2014 року) та потерпілій ОСОБА_20 у розмірі 1400 гривень (епізод від 14.05.2016 року), та його дії кваліфіковано судом як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що дії ОСОБА_7 за епізодами кримінальних правопорушень від 20.10.2014 року та від 14.05.2016 року слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла, зважаючи на спосіб вчинення крадіжок.

Частиною 3 ст. 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК України, дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 3 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції та які не оспорювалися сторонами кримінального провадження, не вдаючись до оцінки або переоцінки доказів.

Так, зокрема, згідно з вироком суду, ОСОБА_7 20 жовтня 2014 року, більш точного часу не встановлено, за попередньою змовою з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали лом чорного металу загальною вагою 150кг, вартість 1кг лому чорного металу складає 2грн 20коп, що належить ОСОБА_11 , чим спричинили власнику шкоди на загальну суму 330 грн.

Крім того, 14 серпня 2016 року приблизно о 13 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на АДРЕСА_6 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись що його дії не будуть помічені, перестрибнув через огорожу та проник на територію будинку АДРЕСА_6 , що належить батькам потерпілої ОСОБА_16 . Далі підійшовши до відчиненого металево-пластикового вікна будинку, де пересвідчився, що його ніхто не помітить, ОСОБА_7 проник до приміщення будинку де з однієї з кімнат, побачив пилосос марки «Самсунг» срібного кольору, вартістю 1200грн та утюг марки «Carmen», вартістю 200грн, після чого поклав вказане майно в полімерний пакет, який знайшов в цьому ж будинку. Після цього ОСОБА_7 з вказаним пакетом з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинів потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 1400грн.

Дії обвинуваченого за вказаними епізодами кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище;як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно, поєднано з проникненням у житло.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК України полягає, зокрема в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Суд першої інстанції установив, що ОСОБА_7 визнав фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення за епізодамивід 20.10.2014 року та від 14.05.2016 року і не заперечував факт проникнення в житло з метою заволодіння майном, інакше кажучи, усвідомлював, що житло, до якого він проник, перебуває у користуванні чужої особи.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК, колегія суддів уважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 20.10.2014 року та 14.08.2016 року, з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Таке тлумачення та правозастосування наведене у правовій позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду в постанові від 07.10.2024 у справі № 278/1566/21, а правова позиція щодо перекваліфікації таких дій на ч. 1 ст. 162 КК викладена в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду (далі - ККС ВС) від 21.08.2024 у справі № 127/26638/23.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Натомість, на момент апеляційного розгляду закінчилися строки притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, які становлять 3 роки з дня його вчинення (п. 2 ч. 1 ст. 49 КК).

У судовому засіданні обвинувачений просив його звільнити від кримінальної відповідальності у разі прийняття рішення щодо перекваліфікування його дій на ч. 1 ст. 162 КК України. При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що йому цілком і повністю зрозуміла підстава звільнення від кримінальної відповідальності у порядку ст. 49 КК України та він надає свою згоду на таке його звільнення у рамках вказаного кримінального провадження, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 19.11.2019 року у справі № 345/2618/16-к, звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Враховуючи, що з дня вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162 КК України, які мали місце 20.10.2014 року та 14.08.2016 року, закінчились передбачені статтею 49 КК України строки давності, які були перервані вчиненням обвинуваченим ОСОБА_7 нового злочину - 21.07.2017 року, за яке він був засуджений вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.12.2021 року, а також те, що обвинуваченийпросив про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, колегія суддів, вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Щодо перебування ОСОБА_7 у розшуку в період з 02.01.2019 року по 10.04.2019 року, слід врахувати, що у вказаний період ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Корабельним районним судом міста Миколаєва від 19 квітня 2018 року, що не свідчить про ухилення останнього від суду.

Згідно з п. 2, 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок та скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 479-2, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргупрокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

ВирокІзмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19 липня 2024 року, у кримінальному провадженні №0002979, внесеному до ЄРДР 17.10.2014 року, відносно ОСОБА_7 , - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 , за епізодом від 20.10.2014 року та 14.08.2016 року, з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 , від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 162 КК України на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, та закрити кримінальне провадження у цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим зач. 3 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки дев`ять місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4