Провадження № 11-кп/824/1082/2024 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 жовтня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Буча Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 25.08.2023 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних проступків шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.08.2023 року у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України на строк 1 рік, більш суворим, призначеним даним вироком у виді обмеження волі на строк 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України на строк 3 роки, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 ( трьох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 3 (три) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 16.08.2023, приблизно о 18 годині 10 хвилин, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , незаконно зберігав при собі, без мети збуту, наркотичний засіб - метадон (фенадон), загальною масою 0,044 г.

Так, ОСОБА_7 16.08.2023, приблизно о 17 годині 40 хвилин, знаходячись неподалік від аптеки, розташованоi по АДРЕСА_3 , зустрівся з невстановленою дізнанням особою, в якої шляхом купівлі за 100 грн., незаконно придбав паперовий згорток, в якому знаходились дві таблетки білого кольору, схожі на таблетки, що містять наркотичний засіб, та якi з метою подальшого особистого вживання сховав до правої кишені шортів, залишивши на зберігання при собі, без мети збуту, після чого направився у власних справах. Коли ОСОБА_7 , приблизно о 18 годині 10 хвилин, 16.08.2023, знаходився біля буд. АДРЕСА_2 , він був викритий працівниками поліції, яким з правої кишені шортiв добровільно видав для подальшого вилучення в якому знаходились дві таблетки білого кольору, паперовий згорток, маса кожної з яких становить 0,50 г.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/111-23/43568-НЗПРАП від 30.08.2023, надана на дослідження таблетках кристалічна речовина білого кольору, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено,- метадон (фенадон). Загальна маса матадону (фенадону) в таблетках становить 0, 044 г.

Метадон (фенадон), згідно Списку № 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовині прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я від 02.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» розміром наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону (фенадону), за який передбачена кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України, є маса від 0,02 г до 1,6 г.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 серпня 2023 року виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що ОСОБА_7 засуджений попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 серпня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 вчинив 16 серпня 2023 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Святошинським районним судом м. Києва від 25 серпня 2023 року. Отже, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, суд не мав жодних підстав для застосування принципу поглинення покарань, який в даному випадку застосований бути не може. Оскільки ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до реального покарання у виді обмеження волі, принцип поглинення покарань при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень судом застосовано помилково, то вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 серпня 2023 року, яким ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, підлягає самостійному виконанню.

Посилається на те, що з огляду на вказане, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, думку обвинуваченого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, розглянуто у спрощеному провадженні відповідно до ст.ст. 381, 382 КПК України.

Під час розгляду обвинувального акту суд знайшов підтвердженим факт вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості при призначенні покарання ОСОБА_9 колегія суддів враховує наступне.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання. Остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У висновку об`єднаної палати Верховного Суду, викладений у постанові від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26523/17, провадження № 51-3600 кмо 20) йдеться про те, що до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 засуджений попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 серпня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 вчинив 16 серпня 2023 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Святошинським районним судом м. Києва від 25 серпня 2023 року.

Враховуючи викладене, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 серпня 2023 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік необхідно виконувати самостійно.

Крім того, зважаючи, що відповідно до вироку Святошинського районного суду м. Києва від 25 серпня 2023 року ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України було призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України із призначенням іспитового строку 1 рік, суд першої інстанції безпідставно новим вироком звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та призначив іспитовий строк 3 роки.

Таким чином, колегія суддів, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції щодо виду та розміру визначеного ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі, вважає, що суд безпідставно застосував до обвинуваченого ч. 4 ст. 70 КК України та звільнив від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на що правильно звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2023 року підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_9 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з ухваленням свого вироку у цій частині відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії вироку суду.

Суддя Суддя Суддя