ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/2736/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2029/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме представника потерпілого, належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 07 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із неповною середньою освітою, неодруженого, військовозобов`язаного, який знаходиться на диспансерному обліку в КНП «МПНД №3» з 2004 року з д/з легка розумова відсталість, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, а саме 19 12 2022 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 3-х років обмеження волі, який відповідно до ст.75 КК України був звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, з призначенням покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71, ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 19 12 2022 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Вирішено після набрання вироком суду законної сили затримати ОСОБА_7 та через ДУ «Харківський слідчий ізолятор» направити його до установи відбування покарання.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання та приведення вироку до виконання.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 08 03 2023 року приблизно о 09:30 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в торговому залі магазину «Єва» ТОВ «РУШ », , за адресою: м.Харків, майдан Захисників України (площа Повстання), буд.7/8, реалізуючи свій раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою збагатитися за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиці з товарами, звідки взяв парфуми Versace Bright Crystal об`ємом 5 мл, вартістю 316 грн. 33 коп., парфуми Versace Bright Crystal Absolu об`ємом 5 мл., вартістю 289 грн. 67 коп., парфуми Versace Yellow об`ємом 5 мл., вартістю 313 грн. 33 коп., які поклав до кишені куртки, одягнутої на ньому, тобто таємно викрав.

Після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення належного ТОВ «РУШ» майна, обвинувачений, не сплативши та не пред`явивши вказаний товар на зоні касового контролю, пройшовши повз неї, вийшов з магазину «Єва», а в подальшому обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядився ним на власний розсуд, тим самим згідно з висновками судових товарознавчих експертиз завдав ТОВ «РУШ» майнову шкоду на загальну суму 919 грн. 33 коп.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано зач.4 ст.185 КК України, а саме

таємне викрадення чужого майна, вчиненого в умовах воєнного стану,

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, тобто у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Крім того, прокурор просить вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 19 12 2022 року виконувати самостійно.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що він не оспорює доведеність провини ОСОБА_7 , але вказує, що Верховною Радою України 18 07 2024 року було прийнято Закон №3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», який набрав чинності 09 08 2024 року. Так, ст.51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого майна для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч.2 ст.51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Так як ОСОБА_7 здійснив крадіжку на загальну суму 919 грн. 33 коп., що не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, то прокурор вважає, що кримінальне провадження стосовно обвинуваченого підлягає закриттю.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі, враховуючи зміни у законодавстві.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду брала участь за допомогою відеоконференції. Остання підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію свого захисника.

Потерпілий та його представник про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від останніх не надходило. На особистій участі не наполягали.

Враховуючи вимоги ч.4 ст. 405, ч.2 ст.422 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного перегляду ухвали суду за відсутності потерпілого та його представника, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового засідання, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Перевіряючи доводи прокурора в частині необхідності закриття кримінального провадження на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, тобто у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, з огляду на наступне.

Колегія суддів констатує, що кримінальне провадження закривається, зокрема, в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 07 2024 року з урахуванням вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 19 12 2022 року.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_7 вчинив дане кримінальне правопорушення після ухвалення обвинувального вироку Фрунзенським районним судом м.Харкова від 19 12 2022 року, тому при призначені остаточного покарання по даному кримінальному провадженню суд першої інстанції застосував положення ч.1 ст.71, ст.72 КК України.

Водночас згідно зі ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

За загальним правилом, закріпленим у ч.2 ст.4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК України раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Водночас закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість (ч.1 ст.5 КК України).

Згідно з вимогами ч.2 ст.74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Так, 09 08 2024 року набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 07 2024 №3886-IX (далі Закон №3886-IX), яким ст.51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого майна для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч.2 ст.51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно п.5 підрозділу 1 розділу XX ПК України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 п.169.1 ст.169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року (розмір, якої дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_7 08 03 2023 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 919 грн. 33 коп.

Прожитковий мінімум для працездатної особи станом на 01 01 2023 року становив 2684 грн., тоді як вартість викраденого ОСОБА_7 майна складала 919 грн. 33 коп., що з урахуванням внесених змін може бути лише підставою адміністративної відповідальності.

Водночас колегія суддів зважає на те, що відповідно до ухвали колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 08 2024 року (справа №278/1566/21) правозастосовна позиція, за якою положення ст.58 Конституції України, ст.5 КК України застосовуються до Закону №3886-IX, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та суперечить відповідним положенням ст.58 Конституції України, офіційне і обов`язкове до застосування тлумачення яких здійснив Конституційний Суд України в Рішенні від 19 квітня 2000 року №6-рп/2000 у випадках, коли змінюються нормативно-правові акти інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція кримінально-правової норми. Сприйняття змін до ст.51 КУпАП, як змін КК України (текст якого не змінювався Законом №3886-IX) є прямим запереченням правових позицій Конституційного Суду України, за якими подібні зміни не створюють підґрунтя до застосування ст.5 КК України та ст.58 Конституції України, у зв`язку з чим, вказана справа була передана на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду з метою формування єдиної правозастосовної практики.

За приписами ст.2 КУпАП зміни до ст.51 цього Кодексу є змінами законодавства про адміністративні правопорушення, яке складається з вказаного Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

Конституційний Суд України визначив, що приписи закону, яким до іншого закону внесено зміни, із набранням чинності є нормами закону, до якого внесено зміни (див. перше речення підпункту 1.4 пункту 1 описової частини Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) від 7 квітня 2021 року №1-р(ІІ)/2021).

Отже, Закон №3886-IX є складовою законодавства про адміністративні правопорушення, з огляду на це зміни ст.51 КУпАП не можна вважати новим зміненим законом України про кримінальну відповідальність, відповідно і застосовувати положення ч.1 ст.58 Конституції України та ст.5 КК України, які визначають зворотну дію закону в часі.

Вказаний вище висновок спирається на норми КК України, які повністю відповідають Конституції України.

Поняття «закон України про кримінальну відповідальність» визначається виключно приписами КК України, який задля виконання завдання, визначеного в ч.1 ст.1 цього Кодексу визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, які їх вчинили.

У ч.1 ст.3 КК України визначено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права, а в ч.3 цієї статті, що кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

В ч.2 ст.4 КК України визначено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, а за ч.3 цієї статті часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За ч.2 ст.3 КК України закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності.

Отже, в контексті приписів ст.58 Конституції України та КК України безпідставним є застосування положень ст.5 КК до ст.51 КУпАП, які є законодавством України про адміністративні правопорушення і з набранням чинності не включені до КК, авжеж за відсутності підстав для цього.

Єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК України (ч.1 ст.2 КК України). Відповідно, склад кримінального правопорушення не визначається нормами КУпАП чи інших законів.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до КК та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

При цьому приписи ч.6 ст.3 КК України спрямовані на вирішення завдань і досягнення мети, притаманних оприлюдненню законів (їх опублікуванню), проте аж ніяк не встановлені задля нівелювання норм КК України, передбачених статтями 1, 2, 3, 4 цього Кодексу, і підлягають застосуванню у взаємозв`язку із ними.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів на теперішній час позбавлена можливості розглянути вказане кримінальне провадження по суті та задовольнити апеляційні вимоги прокурора, оскільки не сформована єдина правозастосовна практика щодо застосування положень ст.58 Конституції України, ст.5 КК України до Закону № 3886-IX.

На переконання колегії суддів, вирок суду стосовно ОСОБА_7 слід залишити без змін як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 07 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4