Справа № 991/5034/24
Провадження №11-сс/991/548/24
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2024 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження: представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, адвокат ОСОБА_5 , прокурор ОСОБА_6 ,

розглянула апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.06.2024 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000232.

Історія провадження

1.11.06.2024 детектив звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт майна мобільних телефонів, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .

2.24.06.2024 слідчий суддя задовольнив це клопотання (далі ухвала слідчого судді).

3.16.07.2024 на зазначену ухвалу слідчого судді адвокат ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, яка надійшла до Суду до 26.07.2024.

Зміст та мотиви оскаржуваної ухвали

4.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді накладено арешт на майно з тимчасовим позбавленням власника (володільця) права на відчуження, розпорядження та користування, а саме: мобільний телефон iPhone 11 та мобільний телефон Samsung Galaxy A01 (далі мобільні телефони iPhone та Samsung), вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 : АДРЕСА_1 .

5.Арешт на мобільні телефони накладений з метою забезпечення збереження речових доказів з таких мотивів: (1) детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000232 за частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі КК) за фактом зловживання службовим становищем службовими особами Одеської обласної державної (військової) адміністрації (далі ОДВА) під час закупівлі піраміди загороджувальної ПЗ-1 з метою отримання неправомірної вигоди, а саме укладення із суб`єктами господарювання договорів на закупівлю підрядних робіт імовірно за завищеними цінами; (2) матеріалами клопотання містять фактичні дані, які є вагомими та свідчать про можливе вчинення кримінального правопорушення; (3) в межах цього провадження був проведений обшук в квартирі, що перебуває у користуванні ОСОБА_7 директора ДП «Служба місцевих автомобільних доріг», під час якого у нього вилучено два мобільних телефони iPhone та Samsung; (4) у телефоні iPhone виявлено контакти службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 та підрядників з будівництва фортифікаційних споруд, листування у застосунку «WhatsApp» з налаштованими функціями зникнення повідомлень, файл з інформацію про кількість, виконання та строки поставки загороджувальних пірамід та інших фортифікаційних споруд, листування з абонентом « ОСОБА_8 секретар Фігеля» щодо фортифікаційних споруд; (5) у телефоні Samsung виявлено видалений месенджер «Viber», а також контакт ОСОБА_9 та чат з ним у месенджері «Telegram», у якому відсутні повідомлення (імовірно видалені); (6) 07.06.2024 детектив визнав ці телефони речовими доказами у кримінальному провадженні; (7) враховуючи незначний проміжок часу, який пройшов з часу вилучення телефонів, слідчий суддя вважає, що наявну на них інформацію в повному обсязі з об`єктивних причин неможливо було виявити, оглянути та скопіювати. Водночас для встановлення повного змісту такої інформації, необхідно провести експертне дослідження у зв`язку чим орган досудового розслідування має виправдану потребу в утриманні цих пристроїв; (8) вилучені під час обшуку телефони відповідають критеріям, зазначеним у статті 98 КПК, оскільки містять відомості, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Вимоги і доводи апеляційної скарги

6.В апеляційній скарзі адвокат просила: (1) поновити строк апеляційного оскарження; (2) скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива про арешт майна.

7.Адвокат просила поновити строк апеляційного оскарження з огляду на необізнаність з мотивами оскаржуваної ухвали, власну завантаженість, значний обсяг оскарження (апеляція містить доводи щодо усіх чотирьох підстав для скасування судового рішення), важливість справи для апелянта.

8.Доводи апеляційної скарги по суті стосувались: (1) неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; (2) неповноти судового розгляду; (3) невідповідності висновків суду, викладених в оскаржуваній ухвалі, фактичним обставинам.

9.Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність адвокат зазначила таке: (1) сторона обвинувачення кваліфікує як правопорушення не сам факт підписання договорів (березень 2024 року), а можливе недотримання процедури формування вартісних показників проведення будівельних робіт, що передували підписанню договору ненаправлення щонайменше 3 запитів цінових пропозицій (січень-лютий 2024 року). На етапі формування вартісних показників робіт та на етапі підписання Департамент очолювали різні особи. В свою чергу слідчий суддя неправильно визначив час ймовірного правопорушення, суб`єктів відповідальності та спотворено причинно-наслідковий зв`язок між ними, що потягнуло надумане застосування процесуального примусу до ОСОБА_7 . При цьому відсутні докази причетності ОСОБА_7 (директора ДП «Служба місцевих автомобільних доріг») до ймовірного правопорушення, вчиненого службовими особами ОВОА, і клопотання детектива не містить даних про це. Фактично в основу обвинувачення ОСОБА_7 покладено протокол допиту свідка, який сторона обвинувачення та суд приховують від сторони захисту; (2) текстуальний зв`язок між джерелами права, на які посилається детектив, не відповідає правилам юридичної техніки та свідчить про застосування до учасників кримінального провадження процесуального примусу на підставі штучно сформульованої конструкції для обвинувачення; (3) висновок про закупівлю підрядних робіт за завищеними цінами ґрунтується на аналізі комерційних пропозицій січня-лютого 2024 року, при цьому поза увагою залишається момент ринку та строку дії пропозиції.

10.Щодо неповноти судового розгляду адвокат зазначила таке: (1) в ухвалі про дозвіл на обшук житла ОСОБА_7 є посилання на протокол допиту свідка, який зазначив про причетність ОСОБА_7 що подій, що розслідується, але в матеріалах клопотання про арешт доказів цієї «версії» обвинувачення немає; (2) протокол обшуку не містить опису обставин вивчення телефонів ОСОБА_7 , а відображає творче бачення детектива щодо обґрунтування підстав для їх вилучення, відеозапис обшуку не досліджувався, немає протоколу огляду телефонів. При цьому адвокат звернула увагу, що ОСОБА_7 добровільно видав детективу телефони, надав паролі доступу до них, таймери не були налаштуваннями, що встановив ОСОБА_7 , а також просив скопіювати все необхідне без вилучення у нього телефону. Самі ж переписки не містять даних про погодження та формування цін на послуги та щодо укладення відповідних договорів; (3) на дату постановлення ухвали про обшук не було жодного обґрунтування розміру шкоди.

11.Щодо невідповідності висновків суду, викладених в оскаржуваній ухвалі, фактичним обставинам: (1) відсутні докази для висновку щодо необхідності вилучення телефонів для проведення експертизи. Так, у судовому засіданні детектив зазначив, що експертиза телефонів не призначалось. Також відсутні докази об`єктивної неможливості виявити та скопіювати інформацію з телефонів; (2) висновок про укладення договорів за завищеними цінами ґрунтується зокрема на поясненнях спеціаліста, який в свою чергу неправильно застосував методику з Наказу Мінекономіки № 275 від 18.02.2020, внаслідок чого отримано недостовірні дані. Крім цього, цінові пропозиції отримані станом на січень-люти 2024 року, тоді як договори укладені у березні 2024 року, до того ж залученим спеціалістом залишено поза увагою динаміку цін на ринку та можливий демпінг. Зокрема, цінову пропозицію (ймовірно демпінгову) надало підприємство, яке може бути пов`язано з попереднім керівником Департаменту ОСОБА_10 . Сумнівним є порівняння із цінами, за якими уклала договори військова частина НОМЕР_1 , адже її командир підозрюється за частиною 4 статті 425 КК (недбале ставлення військової службової особи до служби, що спричинило тяжкі наслідки) за фактом недбалого ставлення до закупівлі дизельних генераторів.

Позиції учасників провадження

12.Адвокат ОСОБА_5 підтримала апеляційну скаргу, просила поновити процесуальний строк та задовольнити її апеляційну скаргу.

13.Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти поновлення процесуального строку та проти задоволення апеляційної скарги.

14.Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули та не надали Суду свої позиції щодо апеляційної скарги. Враховуючи, що такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).

Оцінка та мотиви Суду

15.Враховуючи вимоги і доводи апеляційної скарги, а також усні пояснення апелянта в судовому засіданні, Суд повинен: (1) вирішити клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, (2) перевірити доводи апелянта щодо відсутності достатніх даних про те, що кримінальне правопорушення взагалі мало місце, що виключає необхідність застосування заходів забезпечення кримінального провадження; (3) дослідити правові підстави накладення арешту на майно.

(1) Щодо клопотання на поновлення строку апеляційного оскарження

16.Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення (пункт 3 частини 2 статті 395 КПК).

17.Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення (абзац 2 частини 3 статті 395 КПК). Правило початку перебігу строку «з дня отримання копії судового рішення» не поширюється на оскарження ухвал слідчого судді, постановлених за викликом особи, але без її участі. У такому випадку строк на апеляційне оскарження обчислюється за загальним правилом, а саме з моменту оголошення судового рішення (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.03.2020 у справі № 4910/16/19-к).

18.За змістом статті 376 КПК дата оголошення судового рішення, в тому числі й ухвали слідчого судді, безпосередньо пов`язується з датою виходу суду з нарадчої кімнати і саме з цієї дати, яка зазначається у вступній частині ухвали, розпочинається перебіг строку на апеляційне оскарження (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18).

19.У цьому провадженні: (1) 24.06.2024 слідчий суддя оголосив резолютивну частину оскаржуваної ухвали за участі представника володільця майна адвоката ОСОБА_5 , у зв`язку з чим останнім днем строку на подання нею апеляційної скарги було 01.07.2024 (перший робочий день після 29-30.06.2024 [дні тижня субота та неділя]); (2) повний текст оскаржуваної був складений 01.07.2024 та його копію апелянт отримала засобами поштового зв`язку 08.07.2024 (том 2 а. с. 143); (3) 16.07.2024 адвокат подала апеляційну скаргу разом із клопотанням про поновлення строку. Суть клопотання зводиться до того, що причиною пропуску строку оскарження була серед іншого необізнаність з мотивами оскаржуваного рішення та значний обсяг оскарження, тому вона подала апеляційну скаргу на шостий, а не на п`яти день з моменту отримання повного тексту ухвали.

20.Пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду (частина 1 статті 117 КПК). У випадку необізнаності у заінтересованих осіб з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення (при оголошенні лише резолютивної частини ухвали), вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому частиною 1 статті 117 КПК (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18).

21.З огляду на те, що: (1) причиною пропуску строку апеляційного оскарження була необізнаність з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, (2) апелянт подала апеляційну скаргу на шостий день з моменту отримання повного тексту оскаржуваної ухвали; (3) значний обсяг оскарження в контексті цього провадження Суд визнає зазначену причину пропуску процесуального строку поважною та вважає за можливе поновити адвокату ОСОБА_5 строк апеляційного оскарження ухвали від 24.06.2024.

(2) Щодо доводів апеляційної скарги по суті

22.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).

23.При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен серед іншого враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) відповідність майна критеріям, зазначеним в статті 98 КПК (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 статті 170 КПК); 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб (частина 2 статті 173 КПК).

(2.1) Щодо наявності достатніх підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення

24.Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що, зокрема, шо існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (пункт 1 частини 3 статті 132 КПК).

25.Суд погоджується з висновком слідчого судді, що існуючі фактичні дані є вагомими та свідчать про можливе вчинення кримінального правопорушення, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

26.Так, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000232 за частиною 2 статті 364 КК за фактом зловживання службовим становищем службовими особами Одеської обласної державної (військової) адміністрації.

27.Наведена в клопотанні фабула розслідуваного кримінального правопорушення та надані на підтвердження відповідних обставин докази наведено у пунктах 23-32 оскаржуваної ухвали. Ці дані свідчать на думку слідчого судді про можливі службові зловживання службових осіб Одеської ОДА під час закупівлі піраміди загороджувальної ПЗ-1 з метою отримання неправомірної вигоди, а саме укладення із суб`єктами господарювання договорів на закупівлю підрядних робіт імовірно за завищеними цінами.

28.Суд погоджується з цими висновками слідчого судді, враховуючи також наступні обставини:

(1) для будівництва фортифікаційних споруд на території Одеської області Державою виділено кошти в розмірі близько 2,9 млрд грн, із яких 50 % одразу направлено на рахунки Головного управління Державної казначейської служби в Одеській області;

(2) діюче законодавство вимагає від розпорядників та одержувачів бюджетних коштів економного, ефективного та раціонального їх використання (зокрема, пункт 6 статті 7, частина 2 статті 19, стаття 26 Бюджетного кодексу України, пункт 2 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»), при цьому механізм публічних закупівель передбачає серед іншого визначення замовником очікуваної вартості предмета закупівлі на підставі затвердженої методики (статті 4, 9, 10, 14 та інші зазначеного Закону), затверджена методика передбачає необхідність порівняння ринкових цін, зокрема, шляхом отримання запитів не менше трьох цінових пропозицій (наказ Мінекономіки № 275 від 18.02.2020);

(3) до укладення договорів на розробку відповідної проектно-кошторисної документації (13.02.2024 з проектною організацією ТОВ «ПРОМБУДПРОЄКТ») замовником (ОДВА) були отримані такі комерційні пропозиції з постачання піраміди загороджувальної ПЗ-1 (зуб дракона) за такими цінами з ПДВ за 1 шт: 1200 грн (відповідно ціна без ПДВ за 1 шт складає 1000 грн без доставки, комерційна пропозиція від 08.01.2024 том 2 а. с. 45), 1550 грн (відповідно ціна без ПДВ за 1 шт складає 1291,7 грн, комерційна пропозиція від 01.02.2024 том 2 а. с. 50);

(4) після укладення такого договору надійшло ще три цінові пропозиції: 1400 грн (відповідно ціна без ПДВ за 1 шт складає 1166,7 грн, комерційна пропозиція від 27.02.2024 том 2 а. с. 49); 1896 грн (відповідно ціна без ПДВ за 1 шт складає 1580 грн, комерційна пропозиція від 22.07.2024 том 2 а. с. 47), 1867 грн (відповідно ціна без ПДВ за 1 шт складає 1555,8 грн, комерційна пропозиція від 28.02.2024 том 2 а. с. 46);

(5) за розрахунками спеціаліста залежно від варіанту врахування лише двох перших цінових пропозицій (до укладення договору на розробку проектно-кошторисної документації), або усіх наведених пропозицій різниця між вартістю пірамід залізобітонних в кількості 359 756 одиниць за ціною, передбаченою проектно-кошторисною документацією, та їх вартістю, виходячи з середньої вартості отриманих цінових пропозицій, може становити більше 153,3 млн грн (без ПДВ) в першому випадку, та більше 91 млн грн у другому випадку (том 2 а. с. 67-69);

(6) якщо ж порівнювати вартість пірамід залізобітонних в кількості 359 756 одиниць (передбачену проектно-кошторисною документацією для ОДВА) з цінами закупівлі цієї є ж продукції в 2024 році за трьома договорами однією з військових частин (за цінами 957,5 грн, 1166,65 грн, 1325 грн за шт без ПДВ, середня ціна за шт 1145 грн без ПДВ) така різниця становитиме більше 166,17 млн грн без ПДВ (том 2 а. с. 69-70);

(7) протягом березня 2024 року Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної адміністрації уклав 52 договори підряду для улаштування оборонних рубежів на загальну суму більше ніж 2 447,5 млн грн (том 2 а. с. 61-64), у складі цих договорів передбачено придбання ПЗ-1 за цінами від 1500 до 2257 грн за один без ПДВ.

29.У цьому кримінальному провадженні Суд при перегляді ухвал слідчих суддів про арешт майна неодноразово висловлювався, що для цілей арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів доводи щодо відсутності на цьому етапі підстав стверджувати про вчинення будь-якого кримінального правопорушення, що розслідується в рамках цього кримінального провадження, не є обґрунтованими (ухвали Апеляційної палати ВАКС від 26.06.2024 у справі № 991/5037/24, від 26.06.2024 у справі № 991/5038/24, від 02.07.2024 у справі № 991/5032/24, від 02.07.2024 у справі № 991/5033/24, від 02.07.2024 у справі № 991/5102/24).

30.Крім того, слід враховувати, що норми КПК (зокрема, статті 170-173) не обумовлюють можливість застосування арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів з тяжкістю або стадією кримінального правопорушення, яке розслідується в рамках відповідного кримінального провадження, а на НАБУ законом покладено завдання не тільки розкриття та розслідування вже вчинених (закінчених) корупційних та інших кримінальних правопорушень, віднесених до його підслідності, але й їх попередження, виявлення, припинення та запобігання вчиненню нових (стаття 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України»).

31.Доводи апеляційної скарги щодо помилкового встановлення службових осіб Одеської ОВА, відповідальних за наведені у клопотанні детектива події, неправильних розрахунків спеціаліста розміру можливих збитків, не спростовують наведеного вище Судом висновку про ймовірність вчинення кримінального правопорушення, яку слід перевірити засобами кримінального процесу.

(2.2) Правові підстави накладення арешту на майно

32.У разі задоволення клопотання слідчий суддя постановляє ухвалу, в якій зазначає: 1) перелік майна, на яке накладено арешт; 2) підстави застосування арешту майна; 3) перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; 4) заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно; 5) порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб (частина 5 статті 173 КПК).

33.Слідчий суддя з мотивів, зазначених у пункті 5 цієї ухвали, прийшов до висновку про відповідність вилучених мобільних телефонів та ноутбуку ознакам речових доказів та обґрунтованість накладення на них арешту з метою забезпечення їх збереження як речових доказів (пункт 1 частини 2 статті 170 КПК).

34.Суд погоджується з висновками слідчого судді та додатково звертає увагу на такі обставини.

35.Норма-дефініція речових доказів (стаття 98 КПК) щодо критеріїв (умов) визнання матеріальних об`єктів речовими доказами (були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин) з одного боку дійсно, сформульована в категоричній формі, і вказані умови мають бути дотримані для визнання тих чи інших речей речовими доказами. У той же час слід зважати на стадію кримінального провадження. Так, на стадії досудового розслідування не всі обставини, що підлягають з`ясуванню у кримінальному провадженні, можуть бути достовірно встановлені одразу ж, оскільки розслідування це процес пізнання обставин подій минулого, пов`язаний з пошуком, виявленням та фіксацією відповідних слідів злочинного діяння.

36.Системний аналіз норм КПК та практики ЄСПЛ дозволяє прийти до висновку, що КПК оперує поняттями, які відповідають декільком різним стандартам доказування (переконання) стандарт «обґрунтованої підозри», переконання (доведення) «поза розумним сумнівом» та стандарти «достатніх підстав (доказів)» тощо. Стандарти «достатніх підстав (доказів)» використовуються в широкому колі різноманітних ситуацій, що виникають в ході кримінального провадження, тому вони не є сталими, а залежать від конкретної ситуації, цілі прийняття тих чи інших рішень (вчинення дій) та їх правових наслідків. При цьому вони застосовуються як для прийняття процесуальних рішень слідчими суддями (судом) (статті 157, 163, частина 5 статті 234, 260 та інші статті КПК), так і слідчими, прокурорами (статті 134, 271, 276 КПК та інші).

37.З огляду на положення частини 3 статті 170 КПК арешт майна на підставі пункту 1 частини 2 статті 170 КПК (тобто з метою забезпечення збереження речових доказів) передбачає дотримання стандарту «достатніх підстав» вважати, що майно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК.

38.Стандарт «достатніх підстав (доказів)» для цілей арешту з метою забезпечення збереження речових доказів передбачає (1) наявність доказів, які об`єктивно зв`язують певну річ з кримінальним правопорушенням (демонструють можливу приналежність до його вчинення в якості знаряддя або матеріального об`єкту, що містить певне відображення або інформацію про злочин), тобто наділяють її саму можливістю виконувати функцію доказу у кримінальному провадженні, і вони є (2) достатніми, щоб виправдати її тимчасове обтяження у вигляді арешту для можливого використання в процесі доказування стороною обвинувачення у подальшому.

39.Щодо наявності достатніх підстав, які обумовлюють необхідність більш тривалого утримання вилученого майна, порівняно зі строками тимчасового утримання, Суд зазначає таке.

40.Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа (частина 4 статті 99 КПК).

41.Слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити чи зняти (деактивувати) систему логічного захисту або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині 3 статті 236 КПК. Якщо під час обшуку слідчий, прокурор виявив доступ чи можливість доступу до комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, прокурор, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп`ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку. Особи, які володіють інформацією про зміст комп`ютерних даних та особливості функціонування комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, можуть повідомити про це слідчого, прокурора під час здійснення обшуку, відомості про що вносяться до протоколу обшуку (частина 6 статті 236 КПК).

42.При обшуку слідчий, прокурор має право тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (частина 7 статті 236 КПК).

43.З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів (частина 1 статті 236 КПК)

44.Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста (частина 2 статті 168 КПК).

45.Речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього КПК (частина 1 статті 100 КПК).

46.Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено (частина 5 статті 171 КПК).

47.Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абзац 2 частини 3 статті 170 КПК).

48.Отже, КПК передбачає такі можливості для сторони обвинувачення тимчасового обмеження права власності для отримання доказової інформації, що міститься на електронних носіях (які самі по собі не є засобом, знаряддям злочину, не набуті в результаті його вчинення тощо), залежно від характеру об`єктивних перешкод її здобуття та фіксації:

(1) безпосередньо на місці обшуку/огляду шляхом відображення в протоколі обшуку та/чи копіювання вмісту таких носіїв за допомогою залученого спеціаліста без їх вилучення. Тобто, за наявності відповідних умов на цьому етапі (участь спеціаліста у разі необхідності, носій не захищений системою логічного захисту або доступ надано володільцем, система захисту подолана слідчим на місці всупереч волі володільця, немає інших перешкод копіювання інформації, відсутня потреба в експертному дослідженні носія тощо) відсутня необхідність і підстави для тимчасового вилучення та арешту таких носіїв в подальшому;

(2) протягом строку тимчасового вилучення, передбаченого частиною 5 статті 171 КПК. Тобто, за наявності відповідних умов (спеціаліста було залучено після обшуку, вдалося подолати систему логічного захисту в цей строк та/чи скопіювати усю необхідну доказову інформацію, відсутня потреба в подальшому експертному дослідженні самого носія тощо) немає потреби і підстав для подальшого більш тривалого утримання таких носіїв та накладення арешту майна з цією метою;

(3) протягом більш тривалого строку до моменту, коли відпаде потреба (стаття 174 КПК), на підставі ухвали слідчого судді, суду про арешт майна. Така необхідність може бути обумовлена, окрім вищенаведених перешкод, зокрема, необхідністю збереження речового доказу для представлення його в суді для безпосереднього дослідження.

49.Отже, для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів потрібно довести також необхідність саме тривалого утримання майна і неможливість отримання доказової інформації першими двома способами (без його вилучення або в строк, встановлений для тимчасового вилучення майна без рішення суду про його арешт).

50.Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04.06.2024 у справі № 991/4721/24 (том 2 а. с. 76-81) надано дозвіл на проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , а саме в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання серед іншого засобів зв`язку (в тому числі мобільних терміналів систем зв`язку), що стосуються обставин вчинення кримінального правопорушення, яке розслідується у кримінальному провадженні № 0000232.

51.Відповідно до цієї ухвали за версією слідства ОСОБА_7 (директор ДП «Служба місцевих автомобільних доріг») проводив неофіційні зустрічі з представниками суб`єктів господарювання, якими здійснюється будівництво фортифікаційних споруд на території Одеської області, в тому числі мав забезпечувати розподіл коштів, одержаних як неправомірна вигода між учасниками протиправних дій.

52.У ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено два телефони iPhone та Samsung.

53.Як правильно враховано слідчим суддею, згідно з протоколом обшуку від 07.06.2024 (том 2 а. с. 82-88) під час огляду мобільного телефона iPhone було виявлено, зокрема, (1) контакти службових осіб Одеської ОДА/ОВА та підрядників з будівництва фортифікаційних споруд, (2) листування у застосунку «WhatsApp» з налаштованими функціями зникнення повідомлень (відповідно до протоколу обшуку з абонентом « ОСОБА_11 » за поясненнями ОСОБА_7 ймовірно заступник голови Одеської ОДА/ОВА ОСОБА_12 , якому підпорядковується серед іншого Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства ОДВА); (3) файл в форматі xlsx, що має назву ВОП_№1,_№5,_№13_1_xlsx, що є таблицею, яка містить інформацію про кількість, виконання та строки поставки загороджувальних пірамід та інших фортифікаційних споруд; (4) листування з абонентом « ОСОБА_8 секретар Фігеля» щодо фортифікаційних споруд.

54.Окрім того, під час проведення вказаного обшуку було оглянуто мобільний телефон Samsung та виявлено видалений месенджер «Viber», а також контакт ОСОБА_9 та чат з ним у месенджері «Telegram», у якому відсутні повідомлення (імовірно видалені).

55.На думку слідчого судді: (1) враховуючи незначний проміжок часу, який пройшов з часу вилучення відповідних речей, наявну на мобільних телефонах інформацію з об`єктивних причин неможливо було виявити, оглянути та скопіювати; (2) для встановлення повного змісту такої інформації, необхідно провести експертне дослідження; (3) орган досудового розслідування має виправдану потребу у подальшому утриманні цих телефонів для розкриття змісту інформації та відомостей, що у них можуть міститися, в тому числі й видалені, що може бути реалізовано шляхом проведення його огляду за участю спеціаліста, застосування спеціального обладнання та/або програмного забезпечення та проведення експертного дослідження; (4) вилучені телефони відповідають критеріям, зазначеним у статті 98 КПК.

56.Суд погоджується з такими висновками, вважає, що вилучені мобільні телефони можуть містити доказову інформації щодо обставин, що досліджуються в рамках цього кримінального провадження. При цьому в апеляційній скарзі не наведеного жодного розумного пояснення чи спростування наявності у належному ОСОБА_7 телефоні листування та документів з приводу фортифікаційних споруд, будівництво яких не належить до кола його службових повноважень як директора ДП «Служба місцевих автомобільних доріг».

57.Правомірність тимчасового вилучення в ході обшуку та подальшого арешту мобільних телефонів відповідає приписам абзацу 3 частини 2 статті 168 та абзацу 2 частини 3 статті 170 КПК за критеріями того, що їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження (зокрема, для встановлення можливості відновлення видаленої інформації, належної до обставин кримінального провадження).

58.Ця ж обставина обумовлює необхідність більш детального дослідження вмісту телефонів та більш тривалого їх утримання і збереження органом досудового розслідування порівняно зі строками, передбаченими частиною 5 статті 171 КПК.

59.Під час апеляційного провадження адвокат посилалась на окремі недоліки оскаржуваної ухвали, зокрема, помилкові на думку апелянта висновки щодо незначного часу утримання стороною обвинувачення телефонів, що унеможливило отримання повного обсягу інформації з них, та щодо встановлених ризиків. З цього приводу Суд зазначає, що недоліки ухвали слідчого судді, на які посилалась адвоката, не є підставою для відмови в задоволенні клопотання детектива про арешт майна, тож ці доводи не впливають на законність арешту майна.

60.Ступінь втручання у право мирного володіння майном Суд оцінює як незначний з урахуванням потреб кримінального провадження та його суспільного інтересу з огляду на такі обставини: (1) суспільний інтерес у цій справі, обумовлений питаннями можливого неефективного використання бюджетних коштів в особливо великих розмірах, виділених на виконання оборонних замовлень в умовах повномасштабного вторгнення на територію України держави-агресора, окупації частини територій нашої держави, діючого воєнного стану; (2) незначна вартість вилученого майна у порівнянні з можливими збитками державному бюджету та інтересам обороноздатності держави; (3) тимчасовий характер позбавлення можливості володіння та користування майном (без позбавлення права власності) з огляду на потребу в дослідженні його вмісту.

Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги

61.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін (частина 3 статті 407 КПК).

62.З огляду на вищевикладене Суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу представника власника майна слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

63.Крім того, Суд звертає увагу, що тимчасовий характер арешту майна обумовлений наявністю правового механізму, передбаченого статтею 174 КПК, за яким арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

64.Керуючись статтями 98, 168, 170-173, 369-372, 407, 418, 419, 422, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.Клопотання адвоката ОСОБА_5 задовольнити та поновити їй строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.06.2024.

2.Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

3.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.06.2024 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3