Житомирський апеляційний суд
Справа №281/556/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/412/24
Категорія ч.2 ст.389 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (дистанційно),

обвинуваченого ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000290 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 16 січня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоселівка Котовського району Одеської області, українця, громадянина України, з загальною середньою освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Ємельчинського районного суду Житомирської області від 02.03.2023 за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 60 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Овруцького районного суду Житомирської області від 02.02.2024 року виправлено описку в резолютивній частині вироку Овруцького районного суду Житомирської області від 16 січня 2024 року та доповнено його після першого абзацу наступними словами: «Відповідно до ст.ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 02.03.2023 року, визначити ОСОБА_8 для відбуття остаточне покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць 7 (сім) днів. Строк відбуття покарання обчислювати з дня затримання ОСОБА_8 в порядку приведення вироку до виконання», -

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 02.03.2023 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 60 годин громадських робіт, який набрав законної сили, викликаний до органу пробації - Коростенського РВ № 1 філії ДУ „Центр пробації" у Житомирській області 26.06.2023 року для ознайомлення з умовами відбуття покарання з`явився за викликом 01.08.2023 року до органу пробації, де йому було роз`яснено порядок та умови відбуття покарання у виді громадських робіт, а також правові наслідки ухилення від відбуття призначеного покарання згідно з ч.2 ст.389 КК України, про що засудженим власноруч складено письмову підписку від 01.08.2023 року та отримано направлення для відбуття призначеного покарання до Липниківського старостинського округу Коростенської міської територіальної громади, у якому зазначено, що засуджений зобов`язаний приступити до відбуття покарання з 02.08.2023 року.

Проте, для відбуття покарання у вигляді громадських робіт ОСОБА_8 не з`явився, з графіком виходу на роботу засудженого ОСОБА_10 , складеним 02.08.2023 року старостою Липниківського старостинського округу ОСОБА_11 , не ознайомився. У зв`язку з цим, 07.08.2023 року від старости Липниківського старостинського округу ОСОБА_11 до органу пробації надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_12 в період з 02.08.2023 року по 04.08.2023 року для відбування громадських робіт не виходив, причини неявки не повідомив. За викликом від 07.08.2023 року ОСОБА_8 до органу пробації щодо ухилення від відбування покарання не з`явився. 14.08.2023 року працівниками органів пробації здійснено перевірку виконання покарання у виді громадських робіт засудженим ОСОБА_13 та встановлено, що останній відсутній на об`єкті, на якому мав відбувати громадській роботи згідно з графіком відбуття покарання, після чого останнього було відвідано за місцем проживання.

Засуджений ОСОБА_12 повідомив, що дійсно в період з 02.08.2023 року по 14.08.2023 року для відбування громадських робіт не виходив без поважних причин. На підставі наданого письмового пояснення 14.08.2023 року ОСОБА_14 винесено письмове попередження про те, що у разі подальшого ухилення від відбуття громадських робіт без поважних причин останнього буде притягнуто до кримінальної відповідальності. 21.08.2023 року до органу пробації надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_12 з 15.08.2023 року по 17.08.2023 року для відбуття громадських робіт не виходив, причини неявки не повідомив, у зв`язку з чим ОСОБА_14 винесено друге письмове попередження. Однак, засуджений продовжував умисно ухилятись від виконання громадських робіт та незважаючи на письмові попередження, до виконання громадських робіт не приступив.

Таким чином, засуджений ОСОБА_12 умисно ігноруючи покладені на нього вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 02.03.2023 року обов`язки щодо відбування покарання у виді громадських робіт, без поважних на те причин, умисно ухилився від призначеного йому судом покарання та в період з 02.08.2023 року по 18.09.2023 року із призначених йому 60 годин громадських робіт не відбув жодної години призначеного покарання у виді громадських робіт, чим вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст.389 КК України.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді одного року пробаційного нагляду. На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 02.03.2023 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік 5 днів. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що судом не дотримано вимог ст. ст. 71, 72 КК України в частині призначення покарання за сукупністю вироків, оскільки ухвалюючи рішення, суд першої інстанції визначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, залишивши поза увагою невідбуту частину покарання за вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 02.03.2023 року. Вказує, що засуджений ОСОБА_8 станом на 23.01.2024 року до відбуття громадських робіт не приступав. Звертає увагу та те, що Законом України №3342-ІХ від 23.08.2023 року до Кримінального кодексу України внесені зміни, зокрема ч.2 ст.389 КК України на даний час передбачає покарання у виді пробаційного нагляду або обмеження волі.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги зі змінами, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які погодилися з апеляційною скаргою прокурора зі змінами, перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами та матеріали провадження в межах, передбачених ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції на підставі ч.2 ст.382 КПК України за письмовою згодою учасників судового провадження, розглянув обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 у спрощеному проваджені без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, на підставі вивчення обвинувального акту та доданих до нього матеріалів із ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин.

Таким чином, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в умисних діях, які виразились в умисному ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.389 КК України кваліфіковані правильно.

У вказаній частині вирок суду не оскаржується та апеляційним судом не перевіряється.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами зміненої апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме залишивши поза увагою невідбуту частину покарання за вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 02.03.2023 року та не врахував вимог ст.ст. 71, 72 КК України в частині призначення покарання за сукупністю вироків.

Так, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

Проте, ухвалюючи рішення, суд першої інстанції визначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, залишивши поза увагою невідбуту частину покарання за вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 02.03.2023 року, та застосувавши положення ст. ст. 71, 72 КК України в частині призначення покарання за сукупністю вироків, в порушення вимог кримінального процесуального закону виправив вирок в частині призначення покарання ухвалою від 02.02.2024 шляхом усунення описки, що є неприпустимим, оскільки погіршує становище обвинуваченого та змінює суть вироку суду, а тому є безумовною підставою для скасування судового рішення, яке не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що Законом України №3342-ІХ від 23.08.2023 року до Кримінального кодексу України внесені зміни, зокрема до ч.2 ст.389 КК України, санкція якої на даний час не передбачає покарання у виді арешту, а передбачає покарання у виді пробаційного нагляду або обмеження волі.

Згідно ст.51 КК України покарання у виді пробаційного нагляду (п.7.1) є менш суворим покаранням, ніж обмеження волі (п.9).

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.65 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують її покарання.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 відноситься до кримінального проступку.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційним судом враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює та осіб на утриманні не має.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до ст. 67 КК України, апеляційний суд визнає рецидив кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді пробаційного нагляду в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 389 КК України, яке, на переконання апеляційного суду, буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Відповідно до п. «а-1», п. «г» ч.1 ст.72 КК України покарання, призначене вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 02.03.2023 у виді 60 годин громадських робіт, які обвинувачений станом на 12.07.2024 року не відбув, відповідають 15 дням пробаційного нагляду.

Отже, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити із застосуванням положень ст.ст.71,72 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком частини невідбутого покарання за вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 02.03.2023 року.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами, а тому вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку. Відповідно підлягає скасуванню і ухвала суду від 02.02.2024 про виправлення описки у вказаному вироку, оскільки вона є невід`ємною частиною вироку суду.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 зі змінами задовольнити.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 16 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді одного року пробаційного нагляду.

Відповідно до ч.2 ст.59-1 КК України покласти на засудженого ОСОБА_8 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч.1 ст.71, п. «а-1» та п. «г» ч.1 ст.72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 02.03.2023 року, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік 5 (п`ять) днів.

Відповідно до ч.2 ст.59-1 КК України покласти на засудженого ОСОБА_8 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: