ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/344/24 Справа № 331/2385/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Вознесенської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000245, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, із повною вищою освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнаного невинуватим та виправданого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю участі його у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується, тобто за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

в режимі відеоконференції

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, виправдавши за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

За цим вироком, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, часі та місці, він, діючи в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», будучи особою, яка тривалий час обіймала посади у правоохоронних органах області, зокрема пов`язані із протидією обігу наркотичних засобів, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою подальшого збуту, а також збут психотропних речовин, діючи умисно, при невстановлених під час досудового слідства обставинах, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Надалі, а саме 13.11.2018 ОСОБА_6 , з метою подальшого збуту, зберігав при собі вищевказану психотропну речовину.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетаміну, ОСОБА_6 13.11.2018 приблизно о 19 годині 00 хвилин, перебуваючи на задньому пасажирському сидінні у автомобілі ЗАЗ-Lanos, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що рухався від буд. АДРЕСА_2 в напрямку місця мешкання ОСОБА_6 до будинку за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, достовірно знаючи, в силу раніше займаної посади у органах поліції, про властивості психотропних речовин та про заборону їх вільного обігу, незаконно збув ОСОБА_11 психотропну речовину - метамфетамін, вагою 0,1282 г (у перерахунку на основу), одержавши від останнього за це вигоду у виді грошових коштів у розмірі 600 гривень. У подальшому, придбану у ОСОБА_6 психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, ОСОБА_11 добровільно видано працівникам правоохоронних органів. Відповідно до висновку експерта №7-2308 від 19.11.2018, проведеного Запорізьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, видана ОСОБА_11 речовина є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 0,1282 г (в перерахунку на основу).

Продовжуючи свій злочинний умисел, діючи без значного розриву у часі, ОСОБА_6 04.12.2018 приблизно о 15 год. 40 хв., знаходячись на території свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_11 2 зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, одержавши від останнього за це вигоду у виді грошових коштів у розмірі 500 гривень. У подальшому, придбану у ОСОБА_6 психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, ОСОБА_11 добровільно видано працівникам правоохоронних органів. Відповідно до висновку експерта №7-2555 від 29.12.2018, проведеного Запорізьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, видана ОСОБА_11 речовина є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, загальною масою 0,62 г в перерахунку на основу.

Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, при невстановлених під час досудового слідства обставинах, в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», незаконно придбав у невстановленої особи п`ять «зіп-пакетів» з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 7-2556 від 02.01.2019 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 0,1754 г, (в перерахунку на основу), та в подальшому став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 .

Далі, в період часу з 17.34 год. 04.12.2018 по 00.38 год. 05.12.2018 під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання останнього за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції було виявлено та вилучено: п`ять «зіп-пакетів» з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 7-2556 від 02.01.2019 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 0,1754 г, (в перерахунку на основу). Вищезазначену психотропну речовину ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту для власного вживання.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, та за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно.

Суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок відносно ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, мотивував його тим, що за ч.1 ст. 307 КК України відсутні об`єктивні дані, які б свідчили про вчинення або готування до вчинення злочину, пов`язаного із незаконним обігом психотропних речовин, ОСОБА_6 до моменту проведення оперативних закупок та встановлення судом факту ініціювання збуту особами залученими до проведення оперативної закупки ( ОСОБА_11 ), свідчать на думку суду про наявність провокації у діях правоохоронних органів, а тому докази є такі, що отримані шляхом підбурювання особи до вчинення злочину, і не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Виправдування за ч.2 ст. 309 КК України, суд у вироку мотивував фактом відсутності повної технічної фіксації засідання слідчим суддею 22.11.2018 року при розгляді клопотання про проведення обшуку, а тому протокол обшуку від 04.12.208 року проведений за такою ухвалою судом визнано недопустимим, та як наслідок за правилом плодів отруєного дерева суд визнав усі інші похідні докази недопустимими.

В апеляції:

- прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним в інкримінованих йому злочинах та призначити покарання в межах санкції статті закону, який діяв на момент вчинення злочину за ч. 1 ст. 307 КК України, - 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України, - 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування вказує, що досліджені докази як окремо, так і в сукупності підтверджують факти придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин ОСОБА_6 .

Щодо епізодів збуту, вказує, що негласні слідчі (розшукові) дії були проведені з дотриманням вимог КПК України, на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідних доручень, які були розсекречені та відкриті стороні захисту.

Зазначає, що будь якої допомоги або сприяння ОСОБА_6 у здійснені злочину, впливу на його поведінку та дії шляхом погроз, залякування, умовлянь, наполегливих пропозицій тощо, працівниками поліції та особою, яка здійснювала оперативну закупку, не здійснювалося, що підтверджується дослідженими доказами.

Прокурор в апеляції стверджує, що поведінка працівників правоохоронних органів щодо документування протиправної діяльності обвинуваченого була допустимою та здійснювалася в межах наданих їм повноважень, а провокація кримінального правопорушення на думку сторони обвинувачення не знайшла свого підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами.

Також прокурор заперечує проти висновку суду першої інстанції по епізоду за ч. 2 ст. 309 КК України про визнання протоколу обшуку від 04 грудня 2018 року недопустимим доказом за відсутності технічної фіксації судового розгляду клопотання про надання дозволу на обшук, у зв`язку з чим суд всі інші досліджені докази, отримані внаслідок даної слідчої дії за правилом «плодів отруєного дерева» також визнав недопустимими та відкинув із числа доказової бази.

На думку прокурора з таким висновком не можна погодитись, оскільки відсутні дані про те, що розгляд слідчим суддею клопотання без технічної фіксації та без участі прокурора або слідчого призвели до істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також інші докази, які були надані слідчій судді на обґрунтування клопотання про проведення обшуку слідчим, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, на час розгляду цього клопотання.

На вказану апеляційну скаргу надані заперечення адвоката ОСОБА_9 , який діє в інитересах обвинуваченого ОСОБА_6 , де він просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок без змін, вказуючи на його законність та обґрунтованість і зауважує, що суд першої інстанції не вдавався в аналіз законності постановлення ухвали від 22.11.2018 року щодо проведення обшуку, а лише визнав такий доказ неналежним, як це прямо визначено п.4 ч.3 ст. 87 КПК України, що не суперечить правовій позиції Верховного Суду у справі №683/1507/16-к.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу та з підстав, викладених у ній, просила її задовольнити, вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_6 , яким призначити покарання, зазначене в апеляційній скарзі.

Захисник та обвинувачений в судовому засіданні заперечували проти апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, а виправдувальний вирок суду вважали законним та обґрунтованим і просили його залишити без змін, а скаргу прокурора без задоволення.

У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Стаття 91 КПК України визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні № 1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

За роз`ясненнями викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» № 5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Так, згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

За приписами ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

При ухваленні оскаржуваного виправдувального вироку в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону і положень викладених в правових позиціях рішень Європейського суду з прав людини.

За висновком суду, протокол обшуку від 04 грудня 2018 року за відсутності технічної фіксації судового розгляду клопотання про надання дозволу на обшук та проведеного без участі слідчого та прокурора, є недопустимим доказом, у зв`язку з чим суд всі інші досліджені докази, отримані внаслідок даної слідчої дії за правилом «плодів отруєного дерева» також визнав недопустимими та відкинув із числа доказової бази.

Такий висновок відповідає об`єктивним даним і фактичним обставинам цього кримінального провадження, а заперечення прокурора на це з посиланням на не обґрунтування, яким чином даний факт призвів до істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також інші докази, які були надані слідчій судді на обґрунтування клопотання про проведення обшуку слідчим, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, на час розгляду цього клопотання, не є прийнятними з огляду на таке.

Так, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , від 04 грудня 2018 року, є недопустимим доказом, оскільки ухвала про дозвіл на обшук житла була винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання, що є порушенням ч. 4 ст. 107 КПК України.

Так, згідно ч. 4 ст. 234 КПК України клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора.

Згідно із частиною 4 статті 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних (розшукових дій), та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

За приписами цієї норми не фіксується тільки у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом, за відсутності осіб.

Отже за відсутності осіб право не фіксувати надано тільки суду під час судового провадження, а не при розгляді питань слідчим суддею, і то у випадку, якщо за положеннями цього Кодексу таке судове провадження здійснюється за відсутності осіб.

Системний аналіз положень зазначених норм закону, зокрема і ч.4 ст. 234 КПК України свідчить про те, що клопотання органу досудового розслідування про обшук повинно розглядатися слідчим суддею місцевого суду за обов`язкової участі сторони, яка ініціює вказане питання та з обов`язковою фіксацією за допомогою технічних засобів при розгляді цих питань .

За частиною 6 статті 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

В ході апеляційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що предметом ретельного дослідження суду першої інстанції були матеріали судового провадження № 1-кс/335/9169/2018 від 22.11.2018р. щодо розгляду слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя клопотання слідчого про надання дозволу на обшук по місцю проживання ОСОБА_6 .

В ході дослідження вказаних матеріалів судового провадження суд першої інстанції встановив, що розгляд клопотання слідчого про надання дозволу на обшук було здійснено з істотним порушення КПК, без участі слідчого або прокурора і, у зв`язку з цим, без повної фіксації судового засідання.

Таким чином, оскільки під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, яка була винесена слідчим суддею 22.11.2018 року без проведення технічної фіксації засідання, що в свою чергу є істотним порушенням прав і свобод людини, то за вимогами ч.3 ст. 87 КПК України, докази отримані внаслідок цього є недопустимими.

Також приймаються до уваги, рішення ЄСПЛ у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», де Суд застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Відтак, суд першої інстанції, враховуючи вищенаведені норми закону та за вказаною правовою доктриною також правильно визнав недопустимим доказом не тільки протокол обшуку, а й недопустимими доказами визнав висновок експерта № 7-2556 від 02 січня 2019 року, протокол огляду блокноту від 18 січня 2019 року, протокол огляду мобільного телефону «Nokia» модель 1209 від 21 січня 2019 року, протокол огляду мобільного телефону «Sony Xperia» із сім картою НОМЕР_2 від 24 січня 2019 року, протокол огляду мобільного телефону «iPhone» із сім картою НОМЕР_3 , за яким зареєстровано обліковий запис на ім`я ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 28 січня 2019 року, протокол огляду micro SD карти Kingston 16 GB, на яку здійснювалась фотофіксація під час проведення огляду мобільних телефонів Сони та Самсунг від 29 січня 2019 року, як похідні від недопустимого доказу.

Враховуючи вищевикладене, в цій частині обвинувачення суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку та ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення про виправдання ОСОБА_6 за обвинуваченням, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, у зв`язку з чим в цій частині вимог прокурору слід відмовити.

Разом з цим, перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим за ч. 1 ст. 307 КК України, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, та безпосередньо повторно дослідивши докази кримінального провадження з цього питання, слід дійти висновку, що такі доводи прокурора є обґрунтованими, а вирок суду не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, не є достатньо мотивованим та містить істотні суперечності з огляду на наступне.

Так, у відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Наведені вимоги кримінального процесуального закону при ухваленні виправдувального вироку в частині обвинувачення за ч.1 ст. 307 КК України не дотримано належним чином.

За змістом п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Обґрунтовуючи висновок про недоведеність, що кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 307 КК України вчинене обвинуваченим ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що відсутні об`єктивні дані, які б свідчили про вчинення або готування до вчинення злочину, пов`язаного із незаконним обігом психотропних речовин ОСОБА_6 до моменту проведення оперативних закупок та встановлення судом факту ініціювання збуту особами залученими до проведення оперативної закупки ( ОСОБА_11 ), свідчать на думку суду про наявність провокації у діях правоохоронних органів, а тому докази є такі, що отримані шляхом підбурювання особи до вчинення злочину, і не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Суд першої інстанції критично оцінив: кваліфікацію органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_6 у період та 13.11.2018 року та 04.12.2018 року як один продовжуваний злочин, який об`єднаний єдиним умислом обвинуваченого на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, зазначив, що між першим і другим епізодом спливла 21 доба, що на думку суду не можна визначити як незначний період, що відомості другого епізоду за 04.12.2018 року інкримінованого збуту не були внесені до ЄРДР, у зв`язку з чим зробив висновок про недопустимість усіх доказів за цим епізодом збуту; навів покази свідка ОСОБА_11 в частині де він зазначив, що саме працівники поліції наказали йому зустрітися із ОСОБА_6 , при цьому вказавши, що деталей даний свідок не пам`ятав, піддавши інші покази свідка сумніву; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29 січня 2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 17.09.2018 року з відтворенням його звукозапису, вказавши, що із звукозапису не вбачається, що саме ОСОБА_6 пропонував ОСОБА_12 придбати заборонені речовини та призначив йому зустріч; протокол негласної слідчої дії за епізодом 04.12.2018 року, де вказано, що ОСОБА_6 передав ОСОБА_12 три пакета, а згідно протоколу огляду речей від 04.12.2018 року було вилучено і оглянуті два пакети, у зв`язку з чим суд піддав сумніву покази ОСОБА_12 в цій частині і достовірність наведених доказів.

З вищезазначеними висновками суду першої інстанції та мотивами відхилення доказів сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції не може погодитись та вважає їх такими, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності, під час оцінки доказів судом допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягав застосуванню, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції (п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 3 ч. 1 ст. 411, ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції також враховує правову позицію, сформульовану в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) від 03 квітня 2023 року у справі № 537/984/20, відповідно до якої під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо постановлення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі № 125/2485/15-к, від 4 грудня 2018 року у справі № 463/836/16-к, від 19 лютого 2019 року у справі № 686/4578/16-к, від 2 липня 2019 року у справі № 515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі № 523/16917/15-к, від 10 лютого 2021 року у справі № 664/317/17, від 08 грудня 2021 року у справі № 464/3115/18 та інші).

При повторному дослідженні доказів кримінального провадження за обвинуваченням інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_6 , передбаченого ч.1 ст. 307 КК України з дотриманням принципу безпосередності встановлено наступне.

Фактичні обставини кримінального провадження встановлені в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_6 за невстановлених досудовим розслідуванням та апеляційним судом обставинах, часі та місці, діючи в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», будучи особою, яка тривалий час обіймала посади у правоохоронних органах області, зокрема пов`язані із протидією обігу наркотичних засобів, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою подальшого збуту, а також збут психотропних речовин, діючи умисно, при невстановлених під час досудового слідства обставинах, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Надалі, а саме 13.11.2018 ОСОБА_6 , з метою подальшого збуту, зберігав при собі вищевказану психотропну речовину.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетаміну, ОСОБА_6 13.11.2018 приблизно о 19 годині 00 хвилин, перебуваючи на задньому пасажирському сидінні у автомобілі ЗАЗ-Lanos, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що рухався від буд. АДРЕСА_2 в напрямку місця мешкання ОСОБА_6 до будинку за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, достовірно знаючи, в силу раніше займаної посади у органах поліції, про властивості психотропних речовин та про заборону їх вільного обігу, незаконно збув ОСОБА_11 психотропну речовину - метамфетамін, вагою 0,1282 г (у перерахунку на основу), одержавши від останнього за це вигоду у виді грошових коштів у розмірі 600 гривень. У подальшому, придбану у ОСОБА_6 психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, ОСОБА_11 добровільно видано працівникам правоохоронних органів, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 0,1282 г (в перерахунку на основу).

Продовжуючи свій злочинний умисел, діючи без значного розриву у часі, ОСОБА_6 04.12.2018 приблизно о 15 год. 40 хв., знаходячись на території свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_11 2 зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, одержавши від останнього за це вигоду у виді грошових коштів у розмірі 500 гривень. У подальшому, придбану у ОСОБА_6 психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, ОСОБА_11 добровільно видано працівникам правоохоронних органів. Видана ОСОБА_11 речовина є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, загальною масою 0,62 г в перерахунку на основу.

Встановленні вище дії обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за частиною 1 статті 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин,.

У судовому засіданні, як в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заперечував свою причетність до інкримінованих йому злочинів та суду пояснював, що він дійсно працював до 2017 року оперативним уповноваженим в Заводському відділені поліції, однак звільнився за власним бажанням. Наркотичні та психотропні засоби не вживає , їх збутом не займався. У 2018 році дійсно зустрічався зі свідком ОСОБА_11 по робочим моментам в автомобілі, виходили пити каву, після чого свідок його підвіз додому. У грудні 2018 року свідок ОСОБА_11 приходив до нього додому. В цей день у нього зібралися знайомі, які проводжали ОСОБА_13 на потяг, останній поговорив зі свідком і він пішов. У цей день обвинувачений нічого свідку ОСОБА_14 не передавав.

Разом з цим, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину за ч.1 ст. 307 КК України, підтверджується доказами наданими суду першої інстанції стороною обвинувачення та безпосередньо повторно дослідженими в суді апеляційної інстанції.

Докази на підтвердження встановлених судом апеляційної інстанції обставин.

Під час вирішення питання про продовження апеляційного провадження, сторона обвинувачення відмовилася від допиту свідка ОСОБА_12 , у зв`язку з неможливістю встановити його місце знаходження, враховуючи воєнний стан в Україні, та продовжити апеляційний розгляд без його допиту на, що не заперечувала сторона захисту.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК).

Враховуючи позицію сторони захисту та обвинувачення щодо допитів вказаних свідків, колегія судів задовольнила клопотання прокурорів та захисника і змінила об`єм дослідження доказів.

Між тим, за вказаних обставин, враховуючи відсутність заперечень сторони захисту щодо викладених показів свідка ОСОБА_12 в оскарженому вироку, є можливим покласти в основу цього вироку його покази, надані ним безпосередньо у суді першої інстанції, що не є порушенням принципу безпосередності дослідження показань.

Так, за наданими у суді першої інстанції показами свідка ОСОБА_11 , анкетні дані якого були змінені для забезпечення його безпеки, які перевірені колегією суддів відповідно технічних записів судового засідання, слідує, що у 2018 році працівники поліції видавали йому грошові кошти для придбання наркотичних засобів, однак куди саме він приходив та, що там придбав, він пригадати не може. Працівники поліції казали йому зустрітися із ОСОБА_6 , оскільки нібито працювали під нього, та він із ним зустрічався, або в автомобілі, або у нього у будинку приблизно 2-3 рази, але деталей цих зустрічей не пам`ятає.

За висновком наведеному в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, суд першої інстанції критично оцінив покази даного свідка ОСОБА_12 з підстав того, що він не зміг в судовому засіданні пояснити деталі обставин збуту йому психотропних речовин ОСОБА_6 , та наявність не відповідності кількості вилучених пакетів зазначених в протоколі огляду речей від 04.12. 2018 року ( два зіп-пакети), кількості яка була вилучена у ОСОБА_12 , що суд констатував як підставу для обґрунтованого сумніву у дійсності, як пояснень свідка ОСОБА_12 так і щодо обставин придбання психотропної речовини у ОСОБА_6 , а не у іншої особи.

Проте, такий висновок є хибними і таким, що не відповідає фактичним обставинам цього кримінального провадження.

Само по собі не змога свідка ОСОБА_12 згадати при наданні ним показів усіх деталей обставин вчинення ОСОБА_6 інкримінованого останьому злочину за ч.1 ст. 307 КК України, не можна вважати як підставу недоведеності обставин придбання свідком психотропних речовин саме у ОСОБА_6 .

Так, ОСОБА_12 в своїх показах наведених вище підтверджував факт його співпраці з працівниками правоохоронних органів у супроводі контролю за вчиненням злочину, зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_6 , підписання ним відповідних протоколів за їх результатами.

Щодо не зазначення ним конкретних деталей цих зустріч, то у даному випадку, слід врахувати, що з моменту подій сплинув досить значний період часу, майже п`ять років, а тому свідок в силу своїх психофізіологічних даних може не пам`ятати усіх обставин події.

Окрім того, враховується, що сам факт наявності зустрічей зі свідком ОСОБА_12 не заперечує і сам обвинувачений посилаючись на мету їх зустрічей як на робочі моменти, при цьому конкретно їх не наводить.

Отже ОСОБА_12 підтвердив факт здійснення ним закупки саме у обвинуваченого ОСОБА_6 і його участь при проведенні контролю за вчиненням злочину і обставини його вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 підтверджується наступними повторно дослідженими письмовими доказами цього кримінального провадження в їх сукупності і взаємозв`язку.

Так, на підставі постанови прокурора Запорізької області про здійснення контролю за вчиненням злочину від 08.11.2018 року у цьому кримінальному провадженні згідно постанови цього ж прокурора від 08.11.2018 року для проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі конфіденційного співробітництва залучений ОСОБА_11 , з метою отримання даних про незаконний збут наркотичних засобів. ( т.2 а.с.174-177).

Відповідно до протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 13 листопада 2018 року, ОСОБА_11 були вручені грошові кошти у сумі 700 гривень для використання у документуванні злочинної діяльності ОСОБА_6 із ксерокопіями вказаних купюр ( т.1 а.с. 90-94).

Згідно протоколу проведення негласної слідчої дії -аудіо, -відео контроль ОСОБА_6 від 14 листопада 2018 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №10/6017т від 17.09.2018 , відповідно до якого ОСОБА_6 виходить із автомобіля разом із ОСОБА_12 , який питає, чи треба одразу віддавати гроші, на що ОСОБА_6 ствердно відповідає. Через декілька хвилин ОСОБА_6 повертається на таксі знову продовжує рух, потім він виходить із машини, а ОСОБА_12 продовжує рух (т.2 а.с.166-173).

Також відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19 грудня 2018 року, на підставі постанови прокурора відділу прокуратури області № 17/3-3424т від 08.11.2018 року, слідує, що ОСОБА_6 певний час рухався разом із ОСОБА_11 в таксі, далі вийшов із нього, отримав від ОСОБА_11 600 гривень, був відсутній декілька хвилин, після повернення сів в автомобіль та поклав до кишені ОСОБА_11 пакет ( т.2 а.с. 174-179).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 13 листопада 2018 року, ОСОБА_11 добровільно видав поліетиленовий файл, у якому знаходився зіп-пакет із кристалічною речовиною білого кольору, а також грошові кошти у розмір 100 гривень, які у нього залишились після придбання наркотичних засобів (т.1 а.с. 95-97).

За висновком експерта № 7-2308 від 19 листопада 2018 року, вилучена у ОСОБА_11 речовина, яка надана на дослідження порошкоподібна речовина бежевого кольору масою 0.1801 г. містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого склала 0,1282 г. (в перерахунку на основу).

Крім того, відповідно до протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 04 грудня 2018 року ОСОБА_11 були вручені грошові кошти у сумі 500 гривень, які були оброблені спеціальним хімічним засобом «Світлячок» для використання у документуванні злочинної діяльності ОСОБА_6 із ксерокопіями вказаних купюр ( т.1 а.с. 114-117).

Згідно протоколу проведення негласної слідчої дії -аудіо, -відео контроль ОСОБА_6 від 06 грудня 2018 року, на підставі ухвали Запорізького Апеляційного суду від 13.11.2018 року, 04 грудня 2018 року на подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , заходить ОСОБА_11 його зустрічає ОСОБА_6 та заводить до будинку, далі дістає пакетики із якимось вмістом та передає їх ОСОБА_11 . На запитання останнього: «Сколько пакетиков?» відповідає: «Три». Далі ОСОБА_11 виходить із будинку ( т.2 а.с. 161-164) .

Відповідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 28 грудня 2018 року, 04 грудня 2018 року ОСОБА_11 заходить до домоволодіння ОСОБА_6 , останній заводить його до будинку, після чого ОСОБА_11 передає ОСОБА_6 грошові кошти, а останній передає ОСОБА_11 згорток (т.2 182-183).

У відповідності до протоколу огляду речей від 04 грудня 2018 року, в автомобілі, який був припаркований за адресою: АДРЕСА_2 , були оглянуті та вилучені два зіп-пакети із порошком білого кольору, які надав ОСОБА_11 (т.1 а.с. 118-120).

За висновком експерта № 7-2555 від 29 грудня 2018 року, надані на дослідження кристалічні речовини білого кольору масами 0.045 г. та 0.048 г. містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого загалом склала 0,62 г. ( в перерахунку на основу).

Колегія суддів звертає увагу, що у наведеному висновку експерта наявна арифметична помилка, а саме в зазначенні маси метамфетаміну 0,032 г в перерахунку на основу , яка фактично відповідно інших даних відповідає сумі 0,32г, а тому дану обставину слід віднести до технічної помилки, що не впливає на належність і допустимість даного доказу.

Ствердження суду, що згідно наведеного вище протоколу проведення негласної слідчої дії -аудіо, -відео контроль ОСОБА_6 від 06 грудня 2018 року з відтворенням відеозапису слідує, що ОСОБА_12 передано ОСОБА_6 три пакети, а ОСОБА_12 відповідно до протоколу огляду речей від 04.12.2018 року видав два пакети, що дало підстави суду піддати сумніву покази свідка та щодо обставин придбання психотропних речовин саме у ОСОБА_6 , а не в іншої особи, є також безпідставним і необґрунтованим і такими, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, дійсно за вказаним наведеним вище протоколом на питання свідка ОСОБА_15 ?, ОСОБА_6 відповідає три, однак фактично було вилучено у свідка, який здійснював закупку під контролем - два пакети. Тому лише відповідь ОСОБА_6 , яка не співпадає з фактичною передачею ним кількості пакетів не можу слугувати підставою для сумніву що саме ОСОБА_6 передав свідку психотропні речовини, оскільки даний факт встановлений і кількість фактичної передачі пакетів, а саме два, тільки інкримінується ОСОБА_6 .

Надаючи правову оцінку дослідженим доказам покладених в основу вироку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів щодо їх достатності, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 КПК України).

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_12 та наведені вище письмові докази в їх сукупності взаємозв`язку і достатності, слід дійти висновку про неналежну оцінку доказів судом першої інстанції та про доведеність винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні , передбаченому ч.1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, за встановлених вище обставин.

Не можна погодитися з висновком суду першої інстанції про наявність провокації у діях правоохоронних органів за обвинуваченням, передбаченим ч.1 ст. 307 КК України, у зв`язку з чим усі докази визнав як такі, що отримані шляхом підбурювання особи до вчинення злочину, і тому не поклав їх в основу вироку. При цьому, суд першої інстанції також в мотивувальній частині визнав недопустимими доказами за подією збуту психотропної речовини ОСОБА_6 04.12.2018 року з підстав невнесення за даним епізодом події до ЄРДР та відсутності постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину і відсутності єдиного умислу, так як на думку суду не можна вважати сплив часу з моменту першого епізоду і другого як нетривалий.

Так, за приписами ч.1 та ч.3 ст. 337 КК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, і суд має право вийти за його межі тільки в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно витягу з ЄРДР, відомості про кримінальне правопорушення були внесені 03 липня 2018 року за № 000245, за матеріалами правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, по факту збуту психотропних речовин 13.11.2018 року за ознаками ч.1 ст. 307 КК України. 25.04.2019 року до ЄРДР у цьому ж кримінальному провадженні внесені відомості, самостійного виявлення слідчим кримінального правопорушення під час досудового розслідування по факту збуту психотропних речовин за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Разом з цим, враховується, що обвинувачення пред`явлено ОСОБА_6 за ч.1 ст.307 КК України, а тому судовий розгляд відповідно зазначеної вище норми закону не може вийти за межі обвинувачення відповідно до обвинувального акту .

У даному випадку приймається до уваги, що збирання доказів по здійсненню контролю за злочином про збут психотропних речовин, подія якого мала місце 04.12.2018 року в рамках цього ж кримінального провадження, а тому окремого виділення матеріалів справи з цього провадження чи його реєстрація за в окремим номером кримінального провадження, як на це вказано судом в мотивувальній частині виправдувального вироку, не потребує.

Окрім того, само по собі внесення відомостей до цього кримінального провадження факту збуту психотропних речовин згідно витягу із ЄРДР 25.04.2019 року не свідчить про збирання доказів по цьому факту поза межами цього кримінального провадження.

Отже, в даному випадку вимоги положень ст. 214 КПК України дотримано.

Окрім того, висновок суду першої інстанції при визнанні за даним епізодом усіх доказів недопустимими також з підстав відсутності окремої постанови прокурора на здійснення контролю за вчиненням злочину та неприйняттям судом правової кваліфікації дій обвинуваченого за двома епізодами збуту, як такими, що охоплюється єдиним умислом, посилаючись на сплив досить тривалого часу між подіями, є також передчасним і безпідставним і такими, що не відповідають фактичним обставинами кримінального провадження.

Аналізуючи дані обставини, враховується, що в матеріалах справи наявна постанова прокурора від 08.11.2018 року про здійснення контролю за вчиненням злочину саме стосовно ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні і саме з залученням для участі ОСОБА_16 , та зважаючи, що орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_6 тільки за ч.1 ст. 307 КК України, тобто відсутня окрема кваліфікація дій обвинуваченого за другим епізодом, а тому докази отримані під час проведення закупки під контролем 04.12.2018 року не можна вважати з підстав наведених судом першої інстанції недопустимими доказами.

За наведеного висновку , спростовується і висновок суду першої інстанції про недопустимість доказів здобутих за подією 04.12.2018 року, зокрема протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 28 грудня 2018 року через відсутність окремої постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 23 листопада 2023 року.

Окрім того, звертається увага, що вказаний протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28 грудня 2018 року не є єдиним та вирішальним доказом доведеності вини ОСОБА_6 за фактом збуту останнім психотропної речовини 04 грудня 2018 року, зокрема це наведені вище протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 04 грудня 2018 року, а також протокол проведення негласної слідчої дії -аудіо, -відео контроль ОСОБА_6 від 06 грудня 2018 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 797т від 13 листопада 2018 року.

Також посилання суду першої інстанції на якісність відеозапису при супроводі, є необґрунтованим , оскільки основні моменти, які узгоджуються з протоколами на них зафіксовано.

Таким чином, інформація з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 28 грудня 2018 року не є єдиним та вирішальним доказом вини ОСОБА_6 за фактом збуту останнім психотропної речовини 04 грудня 2018 року, оскільки узгоджується з іншими протоколами за наслідками проведених НСРД, є взаємопов`язаною та доповнює одне одного.

За наведених обставин, відсутні підстави для визнання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 28 грудня 2018 року недопустимим доказом з мотивів наведених в оскаржуваному вироку судом першої інстанції.

Усі докази, які наведені вище зібранні і складені в рамках вимог, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Також, висновок суду першої інстанції про наявність провокації у діях правоохоронних органів, є необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У правових висновках, викладених у постанові від 08 квітня 2020 року (справа № 164/104/18, провадження № 51-10414км18), Верховний Суд зазначив, що згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

У даному кримінальному провадженні при дослідженні наведених вище доказів не встановлено і не виявлено, що оперативний покупець ( ОСОБА_12 при спілкуванні з ОСОБА_6 висловлював будь-які погрози.

Психотропні речовини ОСОБА_6 передавав оперативному покупцю не відразу, а через деякий час після отримання грошей, та зробив це повторно, що виключає ознаки провокації.

Сама по собі пропозиція співробітників поліції вийти в умовний час оперативним покупцем на зв`язок з ОСОБА_6 з метою придбання у нього психотропної речовини, не може вважатися спонуканням, підбурюванням до вчинення злочину, оскільки це не позбавляло ОСОБА_6 можливості відмовитися від збуту психотропної речовини, у нього також була можливість відмовитися від злочину і після отримання грошей, оскільки психотропні речовини передавалися обвинуваченим оперативному покупцю не відразу, а через деякий час, після отримання грошей.

Наведені факти свідчать про відсутність у конкретній ситуації провокації злочину з боку правоохоронних органів, а протилежний висновок суду першої інстанції не є обґрунтованим.

Так, вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

Фактичних даних, які би свідчили, що роль поліції була надмірною і без її втручання ОСОБА_6 не вчинив би збуту психотропних речовин, у цій справі немає.

Посилання суду першої інстанції в підтвердження наявності провокації лише на те, що згідно протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.01.2019 року, проведеного на підставі ухвали Апеляційного суду Запорізької області №10/6018т від 17.09.2018 року з відтворенням звукозапису вбачається, що саме ОСОБА_12 подзвонив ОСОБА_6 і запитує чи можна сьогодні щось придумати на шість, а інших даних, що саме ОСОБА_6 пропонував ОСОБА_12 придбати у нього заборонені речовини та призначив час і місце зустрічей відсутні, є необґрунтованим, оскільки само по собі дане запитання не може вважатися підбурюванням, так як у даному випадку ОСОБА_6 погодився зразу, щоб свідок до нього приїхав. Як зазначено вже вище Ярковий не відмовлявся, не заперечував, а з боку ОСОБА_12 не було вчинено на нього тиску чи умовлянь.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про провокацію злочину суперечать критеріям, визначеним міжнародною судовою установою.

Отже, в діях співробітників правоохоронних органів відсутні під час підготовки та проведення ними заходів з контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_6 ознаки провокації (підбурювання) останнього на вчинення ним цього злочину з метою його подальшого викриття.

Такий висновок узгоджуються з практикою Верховного Суду, а саме їх правовою позицією висловлених в постанові від 07 та 08 грудня 2022 року, 02 листопада 2023 року у справах № 385/619/16, 466/9812/16-к, 333/1640/18 відповідно).

Досліджені і наведені вище докази, доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності, поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин з метою збуту, та їх збут.

Безпосередньо дослідивши докази кримінального провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, встановлено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, доведена поза розумним сумнівом.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, за епізодом злочинної діяльності ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України, є обґрунтованими і знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження, однак підлягають частковому задоволенню.

Призначаючи обвинуваченому покарання за вчинене кримінальне правопорушення враховується, що за приписами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до положень ст. 6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням яких є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема 75 КК України, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

При цьому повноваження суду, надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття судова дискреція у кримінальному судочинстві.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65-67 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного.

Згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд, застосовуючи положення ст. 75 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного.

Так, при призначенні покарання враховується, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років, строк його перебування під слідством, а саме з 05 грудня 2018 року, відсутність негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням, особа обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив кримінальне правопорушення вперше, відсутні обставини, що обтяжують покарання.

З огляду на ці обставини, та враховуючи, що сама подія мала місце майже шість років назад, за цей період спливу досить тривалого часу, відсутні дані, що обвинувачений притягувався до кримінальної чи навіть адміністративної відповідальності, що свідчить про його виправлення, і які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 без реального позбавлення волі буде відповідати завданням кримінального покарання.

За наведеного, виходячи з мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, колегія дійшла висновку що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства можливе та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, визначений санкцією інкримінованої статі, із застосуванням положень ст. 75, 75 КК України.

Саме таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого, його перевиховання, запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.

При цьому, відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

При цьому, взяття особи під варту після значного строку розгляду даного кримінального провадження, в тому числі в апеляційній інстанції, може призвести до завдання ОСОБА_6 фізичних страждань, а обсяг кари, як ознаки покарання, в даному випадку не буде відповідати тяжкості злочину.

Згідно ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відтак, документально підтверджені судові витрати за проведення у справі судових експертиз за фактом обвинувачення за ч. 1 ст. 307 КК України слід стягнути із обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави, а саме за проведені судову хімічну експертизу № 7-2308 від 19 листопада 2019 року, в сумі 572,00 гривень (том 1, арк. 106-109) та судову хімічну експертизу № 7-2555 від 29 листопада 2019 року, в сумі 572,00 гривень (том 1, арк. 126-129).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції (п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000245, щодо ОСОБА_6 , - скасувати в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим та виправданого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю участі його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Ухвалити новий вирок в цій частині, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_6 на рахунок держави судові витрати у вигляді витрат на проведені судової хімічної експертизи № 7-2308 від 19 листопада 2019 року, в сумі 572,00 гривень; судової хімічної експертизи № 7-2555 від 29 листопада 2019 року, в сумі 572,00 гривень.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4