В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

потерпілої ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000572, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зоря Веселинівського району Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.08.2015 за ч. 2 ст. 186 КК України, та з урахуванням вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 02.11.2015 до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого 11.09.2020 по відбуттю строку покарання,

- обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2024 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи на суму 2 138,90 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції формально врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, часткове відшкодування шкоди шляхом повернення майна, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має позитивну характеристику за місцем проживання. Обставинами, які пом`якшують покарання, визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування майнової шкоди. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Зазначає, що ОСОБА_7 раніше п`ять разів судимий, у тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, до нього вже тричі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, двічі відбував покарання реально. Але це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків та знову вчинив корисливий злочин.

Прокурор наголошує, що не оцінено судом й усі обставини вчинення кримінального правопорушення, його підвищену суспільну небезпеку, суму спричиненої майнової шкоди. Так, ОСОБА_10 в умовах воєнного стану, повторно вчинив крадіжку, під час якої викрав все майно, що було у магазині на загальну суму понад 16 900 грн. При цьому лише внаслідок вжитих органом досудового розслідування заходів, шляхом вилучення частини викраденого майна, відшкодовано менше чверті спричиненої майнової шкоди на суму 4 160 грн.

Звертає увагу, що ОСОБА_10 ніде не працював, за місцем проживання характеризується посередньо. Це свідчить про те, що вчинення злочину є наслідком свідомо обраного ним способу життя, який обвинувачений змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує.

Також зазначає, що вирок не містить жодного обґрунтування щодо наявності у діях обвинуваченого обставин, які пом`якшують покарання, а саме, щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

28 березня 2023 року близько 21:08 год ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , будучи обізнаним про введення на території України воєнного стану, з метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, умисно, протиправно, скориставшись відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, підібрав з підлоги камінь, яким пошкодив замикаючий пристрій ролету магазину, після чого каменем розбив скло кіоску та заліз у приміщення. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину, діставав з полиць та морозильних камер товар, виносив його з приміщення магазину на подвір`я.

Таким чином, ОСОБА_7 з приміщення магазину «Наш Гастроном» викрав майно, чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 майнову шкоду на загальну суму 16 906,43 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням до іншого приміщення, вчиненому в умовах воєнного стану, та його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 та потерпіла ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні вироку, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При ухваленні вироку зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України є правильними.

З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, апелянтом не оспорюються. Тому вирок в цій частині, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядається.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, то воно призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України. Вирок в цій частині прокурором не оскаржується, оскільки судом першої інстанції призначено за видом та розміром таке покарання, яке і просить апелянт.

Щодо наведених прокурором доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованого застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, то вони є слушними, з огляду на таке.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не дотримано.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно та не притягувався до адміністративної відповідальності.

Обставинами, які пом`якшують покарання, визнано щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та часткове відшкодування шкоди. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Призначене покарання, на переконання колегії суддів, є необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Вирок в цій частині прокурором не оспорюється, оскільки судом першої інстанції призначено за видом та розміром таке покарання, яке і просить апелянт.

Разом з тим, є помилковими висновки суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з огляду на таке.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, ступінь тяжкості злочину, відношення до вчиненого, а саме, щире каяття обвинуваченого, та дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, та його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Хоча ОСОБА_7 визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, але відсутні підстави вважати, що він висловив щире каяття, яке проявляється не тільки у визнанні вини обвинуваченим. Із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_7 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалася.

Натомість, матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 знову вчинив тяжкий злочин в умовах воєнного стану.

Так, згідно довідки про судимість ОСОБА_7 раніше судимий:

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.09.2006 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

- вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.11.2006 за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

- вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.10.2007 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, звільнений 21.09.2012 по відбуттю строку покарання;

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.01.2014 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.08.2015 за ч. 2 ст. 186 КК України, та з урахуванням вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 02.11.2015 до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений 11.09.2020 по відбуттю строку покарання (а.с. 118-119).

Таким чином, судом першої інстанції повною мірою не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, до нього вже тричі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, він двічі відбував покарання реально.

Але це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків, та знову вчинив корисливий злочин.

Окрім того, ОСОБА_7 ніде не працював, за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово звертався до лікаря-нарколога та встановлено діагноз: «гостра інтоксикація внаслідок вживання алкоголю, неускладнена», стаціонарно не лікувався (а.с. 117, 129).

Також, судом першої інстанції не оцінено обставини вчинення кримінального правопорушення, його підвищену суспільну небезпеку та суму спричиненої майнової шкоди. Так, ОСОБА_10 в умовах воєнного стану, повторно вчинив крадіжку, під час якої викрав усе майно, що було у магазині, на загальну суму 16 906,43 грн. При цьому, лише внаслідок вжитих органом досудового розслідування заходів, шляхом вилучення частини викраденого майна, відшкодовано менше чверті спричиненої майнової шкоди на суму 4 160 грн.

Колегія суддів враховує думку потерпілої ОСОБА_6 , яка під час апеляційного розгляду підтримала апеляційну скаргу прокурора. Окрім того, у ході досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений заходів до повного відшкодування спричиненої майнової шкоди не вживав, вибачення у потерпілої не просив.

Вищенаведене на переконання колегії суддів, свідчить, що вчинення злочину є наслідком свідомо обраного ОСОБА_11 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_12 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки це рішення прийнято без врахування вищевказаних обставин.

З огляду на наведене, суд вважає неможливим виправлення ОСОБА_12 без відбування покарання, та не знаходить підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Рішення суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_12 підлягає скасуванню в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з ухваленням нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання, в порядку виконання вироку.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3