КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/4373/2024 Категорія: ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001777, внесеного до ЄРДР 16 липня 2022 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, маючого на утриманні 1 малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Київ, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Київ, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого, останній раз вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 березня 2023 року,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10

ОСОБА_11

ОСОБА_12

обвинуваченого ОСОБА_6

ОСОБА_7

за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_13 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 1 травня 2024 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 1 травня 2024 року:

- ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

- ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.4 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

- ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом зарахування покарання, частково відбутого за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 березня 2023 року, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального закону, оскільки призначив йому за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. Однак, санкція ч. 1 ст. 263 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, а тому, призначивши за ч. 1 ст. 263 КК України покарання, яке не передбачено санкцією вказаної статті, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки такий вид покарання не передбачений санкцією ч. 1 ст. 263 КК України.

Вирок суду відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не оскаржується.

Представник потерпілої юридичної особи, повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, до суду апеляційної інстанції не з`явився, будь-яких заяв та клопотань не подавав.

Обвинувачений ОСОБА_8 заяву про участь в судовому засіданні під час апеляційного розгляду не подавав.

Враховуючи позицію прокурора, захисників та обвинувачених, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника ОСОБА_10 , який просив врахувати щиросердне каяття, наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, те, що обвинувачений працює, а також те, що у 2022 році обвинувачений служив в ТРО та не здав отримані під час служби патрони, захисника ОСОБА_11 , яка вважала можливим змінити вирок суду, застосувавши до обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України положення ст. 69 КК України, враховуючи обставини, що пом`якшують його покарання, дані про особу обвинуваченого, встановлені під час судового розгляду; захисника ОСОБА_12 , який підтримав позицію захисника ОСОБА_11 , обвинувачених, кожний з яких підтримав позицію захисників, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 15 липня 2022 року приблизно о 21.55 год. ОСОБА_6 разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», який знаходиться за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94/1, вступили у злочинну змову, направлену на таємне викрадення товару із магазину ТОВ «Сільпо-Фуд». З цією метою вони розробили злочинний план, відповідно до якого ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мають, знаходячись у відділі з алкогольними напоями, таємно викрасти товар, помістивши його до рюкзаків, а саме ОСОБА_6 та ОСОБА_8 мали відповідно до плану вибрати алкогольні напої та зірвати магніти кліпс датчиків з пляшок та в подальшому помістити даний товар до рюкзаків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, з корисливим мотивом, діючи групою осіб, згідно з заздалегідь розробленим планом, 15 липня 2022 року приблизно о 21.55 год. ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи у відділі з алкогольними напоями приміщення магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94/1, де знаходився товар, а саме 1 пляшка віскі Jameson Limited Reserve 18 років, ємністю 0,7 л, вартістю 3279,20 грн., 1 пляшка рому Zacapa Cent 23 роки, ємністю 0,7 л, вартістю 2159,20 грн., 2 пляшки лікеру Шериданс, ємністю 0,7 л, вартістю 1278,40 грн., ОСОБА_6 та ОСОБА_8 почали знімати магніти кліпс датчиків з вище вказаних пляшок, після чого, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливим мотивом, групою осіб, таємно, в період воєнного стану викрали вище вказаний товар із полиць та помістили викрадений товар до рюкзаків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Після чого, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, чим завдали ТОВ «Сільпо- Фуд», ЄДПОУ40720198, матеріальної шкоди на загальну суму 6716,80 грн.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановленому місці, невстановлену дату та час, але не пізніше 16 липня 2022 року з метою незаконного зберігання без передбаченого законом дозволу придбав 71 патрон, які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, є бойовими проміжними патронами калібру 5,45x39 мм, які споряджені кулями «ПС» із сталевим осердям; 1 патрон, який є боєприпасом до нарізної вогнепальної зброї, є бойовим проміжним патроном калібру 5,45x39 мм, який споряджений трасуючою кулею «Т»; 1 патрон, який є боєприпасом до нарізної вогнепальної зброї, є бойовим гвинтівочним патроном калібру 7,62x54 мм, який споряджений кулею «ЛПС» зі сталевим осердям.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, усвідомлюючи заборону вільного обігу бойових припасів та караність за такі дії, не маючи відповідного дозволу на зберігання бойових припасів, а саме: 71 патрон, які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, є бойовими проміжними патронами калібру 5,45x39 мм, які споряджені кулями «ПС» із сталевим осердям; 1 патрон який є боєприпасом до нарізної вогнепальної зброї, є бойовим проміжним патроном калібру 5,45x39 мм, який споряджений трасуючою кулею «Т»; 1 патрон, який є боєприпасом до нарізної вогнепальної зброї, є бойовим гвинтівочним патроном калібру 7,62x54 мм, який споряджений кулею «ЛПС» зі сталевим осердям, в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, ОСОБА_6 , діючи умисно з метою подальшого зберігання, переніс вище вказані бойові припаси до місця власного проживання розташованого за адресою: АДРЕСА_1 де і залишив зберігати.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані:

- за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб;

- за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання та зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювались і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження ніким з учасників апеляційного розгляду, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України також ніким не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання, яке не передбачено кримінальним законом, то колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що при призначенні виду та розміру покарання кожному з обвинувач обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував, що скоєні обвинуваченим кримінальні правопорушення, відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, також врахував дані про особу обвинуваченого, сукупність всіх обставин його вчинення та дані про особу обвинуваченого, що він раніше не судимий, характеризується позитивно, визнав свою вину, матеріальна шкода потерпілому компенсована, щиро розкаявся, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі та зі звільненням його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України і застосуванням щодо нього вимог ст. 76 КК України.

Саме таке покарання на думку суду буде достатнім для попередженням вчинення обвинуваченими нових злочинів.

Прокурором не оспорюється призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України та можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Проте, прокурор не погоджується з призначеним ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років обмеження волі, з чим погоджується і колегія суддів.

Дійсно санкцією ч. 1 ст. 263 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років.

Однак, судом обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України призначено покарання у виді 3 років обмеження волі, тобто, судом призначений обвинуваченому вид покарання, не передбачений санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, про що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги, що згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 вказаної статті особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При цьому відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин. Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Також колегія суддів враховує, що частиною 1 статті 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Судом визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття. Однак, суд, вказавши про відшкодування заподіяної шкоди, помилково не визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - добровільне відшкодування заподіяної шкоди, у зв`язку з чим колегія суддів визнає обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, вказану обставину (ас. 67, 96).

Окрім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 під час повномасштабного вторгнення військ російської федерації на територію України у складі підрозділу ОДЧ «ІНФОРМАЦІЯ_4» № НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_5 брав участь в боях по захисту Києва та України від збройної агресії зі сторони російсько федерації (ас. 141).

З огляду на наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, встановлені під час апеляційного розгляду дані про особу обвинуваченого, його молодий вік, наявність на утриманні малолітньої дитини, посткримінальну поведінку обвинуваченого, те, що він працює неофіційно, колегія суддів вважає можливим за ч. 1 ст. 263 КК України перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті за це кримінальне правопорушення, призначивши покарання на той же строк, проте, у виді обмеження волі.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання на підставі ст.ст. 407, 409 КПК України - зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 1 травня 2024 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, застосувавши ст. 69 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися в цей орган для реєстрації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4