Справа № 1304/1-108/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/1390/1177/12 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2012 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 серпня 2012 року відносно ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, безпартійного, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судженого,

засуджено за ч.3 ст.190 КК України на чотири роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.209 КК України на сім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на три роки, з конфіскацією майна, одержаних злочинним шляхом, та конфіскацією усього особистого майна.

На підставі ст.ст.70, 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання сім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на три роки, з конфіскацією майна, одержаних злочинним шляхом, та конфіскацією усього особистого майна.

Згідно ч.4 ст.70 КК України вирок Галицького районного суду м. Львова від 30.12.2010 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.366, ч.2 ст.190 КК України до двох років шість місяців позбавлення волі з визначенням двох років іспитового строку, виконується самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено без змін підписку про невиїзд.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати у справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 , будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, працюючи директором ПП « ОСОБА_9 », що у АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), за попередньою змовою із групою невстановлених осіб уклав договір про співробітництво № 950 від 16.10.2007 року із ТзОВ «ВіЕйБі-Експрес`та одержав довіреність від останнього за № Л865 від 16.10.2007 року на здійснення послуг по пошуку осіб, які бажали одержати кредит у ВАТ «ВіЕйБі Банк`та укладення від імені банку (як агента банку) з такими особами кредитних договорів. У подальшому, використовуючи надані йому повноваження агента банку, згідно вказаних вище документів, ОСОБА_8 за попередньою змовою у групі із невстановленими особами надавав у ВАТ «ВіЕйБі Банк`недостовірну інформацію про ніби то укладені ним кредитні договори на втрачені паспорти або на підставних осіб, які таких кредитних договорів не укладали та кредитних коштів не отримували. На підставі одержаної від ОСОБА_8 неправдивої інформації про укладення кредитних договорів, ВАТ «ВіЕйБі Банк`перераховував кредитні кошти на розрахунковий рахунок ПП « ОСОБА_9 », який відкритий у АБ «Діамант», де такі були зняті ОСОБА_8 , як директором ПП « ОСОБА_9 », згідно грошових чеків, та в подальшому були витрачені ним на власний розсуд.

Так, 19.10.2007 року ОСОБА_8 , діючи як агент ТОВ «ВіЙеБі-Експрес`за дорученням ВАТ «ВіЕйБі Банк», уклав між ВАТ «ВіЕйБі банк`та ОСОБА_10 кредитний договір №400024102 на суму 19 321,30 грн. в безготівковій формі шляхом оплати рахунків ПП «Гриффіт`за купівлю товару та надання послуг останнім. В подальшому, 19.10.2007 року з банківського рахунку № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я ОСОБА_10 згідно кредитного договору №400024102, ВАТ «ВіЕйБі Банк», з врахуванням оплати за розрахунково-касове обслуговування, перерахувало кошти в сумі 17 564,99 грн. на банківський розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , який був відкритий на ПП «Гриффіт`в АБ «Діамант». 23.10.2007 року директор ПП « ОСОБА_11 , маючи мету присвоїти кошти, а зобов`язання перед ОСОБА_10 не виконувати, в АБ «Діамант`згідно грошового чека ПП «Гриффіт`ЛВ 6233751 від 23.10.2007, з врахуванням оплати за розрахунково-касове обслуговування, зняв кошти, що були перераховані з банківського рахунку № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я ОСОБА_10 в сумі 17 395 грн. на господарські витрати (купівлю техніки, меблів), чим спричинив ВАТ «ВіЕйБі Банк`матеріальну шкоду на загальну суму 19321,30 гривень.

23.10.2007 року ОСОБА_8 , надавши завідомо неправді відомості, діючи, як агент ТОВ «ВіЙеБі-Експерс`за дорученням ВАТ «ВіЕйБі банк», від імені ОСОБА_12 , уклав кредитний договір №400024659 на суму 13296,65 грн. В подальшому, 23.10.2007 року з банківського рахунку № НОМЕР_3 , який був відкритий на ім`я ОСОБА_12 згідно кредитного договору №400024659, ВАТ «ВіЕйБі банк», з врахуванням оплати за розрахунково-касове обслуговування, перерахувало кошти в сумі 12087,98 грн. на банківський розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , який був відкритий на ПП «Гриффіт`в АБ «Діамант». 26.10.2007 року директор ПП « ОСОБА_11 в АБ «Діамант», згідно грошового чека ПП «Гриффіт`ЛВ 6233752 від 26.10.2007 року, з врахуванням оплати за розрахунково-касове обслуговування, зняв кошти, що були перераховані з банківського рахунку № НОМЕР_3 , який був відкритий на ім`я ОСОБА_12 , в сумі 11950,00 грн. на господарські витрати (купівлю техніки, меблів), чим спричинив ВАТ «ВіЕйБі Банк`матеріальну шкоду на загальну суму 13296,65 грн.

29.10.2007 року ОСОБА_8 , надавши завідомо неправдиві відомості, діючи як агент ТОВ «ВіЙеБі-Експерс`за дорученням ВАТ «ВіЕйБі банк», від імені ОСОБА_13 , уклав кредитний договір №400025289 на сумі 17149.80 грн. В подальшому, 29.10.2007 року з банківського рахунку № НОМЕР_4 , який відкритий на ім`я ОСОБА_13 , згідно кредитного договору №400025289 ВАТ «ВіЕйБі банк», з врахуванням оплати за розрахунково- касове обслуговування, перерахувало кошти в сумі 15590.88 грн. на банківський розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , який був відкритий на ПП «Гриффіт`в АБ «Діамант». 31.10.2007 року директор ПП « ОСОБА_11 в АБ «Діамант», згідно грошового чека ПП «Гриффіт`ЛВ 6233753 від 31.10.2007 року, з врахуванням оплати за розрахунково-касове обслуговування, зняв кошти, що були перераховані з банківського рахунку № НОМЕР_4 , який відкритий на ім`я ОСОБА_13 , в сумі 15 440,00 грн. на господарські витрати (купівлю техніки, меблів), чим спричинив ВАТ «ВіЕйБі Банк`матеріальну шкоду на загальну суму 17149,80 гривень.

31.10.2007 року ОСОБА_8 , діючи як агент ТОВ «ВіЙеБі- Експерс`за дорученням ВАТ «ВіЕйБі банк», уклав між ВАТ «ВіЕйБі банк» та ОСОБА_14 кредитний договір №400025568 на суму 17558.85 грн. в безготівковій формі, шляхом оплати рахунків ПП «Гриффіт» за купівлю товару та надання послуг останнім. В подальшому, 31.10.2007 року з банківського рахунку № НОМЕР_5 , який відкритий на ім`я ОСОБА_14 , згідно кредитного договору №400025568, ВАТ «ВіЕйБі банк», з врахуванням оплати за розрахунково-касове обслуговування, перерахувало кошти в сумі 15962,75 грн. на банківський розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , який був відкритий на ПП «Гриффіт`в АБ «Діамант». 02.11.2007 року директор ПП « ОСОБА_11 , маючи мету присвоїти кошти, а зобов`язання перед ОСОБА_14 не виконувати, в АБ «Діамант`згідно грошового чека ПП «Гриффіт» ЛВ 6233754 від 02.11.2007 року, з врахуванням оплати за розрахунково-касове обслуговування, зняв кошти, що були перераховані з банківського рахунку № НОМЕР_5 , який відкритий на ім`я ОСОБА_14 в сумі 15 800 грн. на господарські витрати (купівлю техніки, меблів), чим спричинив ВАТ «ВіЕйБі Банк`матеріальну шкоду на загальну суму 17558,85 гривень.

01.11.2007 року ОСОБА_8 , надавши завідомо неправді відомості, діючи, як агент ТОВ «ВіЙеБі-Експерс`за дорученням ВАТ «ВіЕйБі банк», від імені ОСОБА_15 уклав кредитний договір №400025727 на суму 14482,46 грн. В подальшому, 01.11.2007 року з банківського рахунку № НОМЕР_6 , який відкритий на ім`я ОСОБА_15 згідно кредитного договору №400025727 з банківського рахунку № НОМЕР_6 , ВАТ «ВіЕйБі банк», з врахуванням оплати за розрахунково-касове обслуговування, перерахувало кошти в сумі 13166,00 грн. на банківський розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , який був відкритий на ПП «Гриффіт`в АБ «Діамант». 05.11.2007 року директор ПП « ОСОБА_11 в АБ «Діамант», згідно грошового чека ПП «Гриффіт`ЛВ 6233755 від 05.11.2007 року, з врахуванням оплати за розрахунково-касове обслуговування, зняв кошти, що були перераховані з банківського рахунку № НОМЕР_6 , який відкритий на ім`я ОСОБА_15 , в сумі 13000,00 грн. на господарські витрати (купівлю техніки, меблів), чим спричинив ВАТ «ВіЕйБі Банк`матеріальну шкоду на загальну суму 14482,46 гривень.

02.11.2007 року ОСОБА_8 , надавши завідомо неправді відомості, діючи, як агент ТОВ «ВіЙеБі-Експерс`за дорученням ВАТ «ВіЕйБі банк», від імені ОСОБА_16 уклав кредитний договір №400025889 на сумі 17816.30 грн. В подальшому, 02.11.2007 року з банківського рахунку № НОМЕР_7 , який відкритий на ім`я ОСОБА_16 , згідно кредитного договору №400025889, ВАТ «ВіЕйБі Банк», з врахуванням оплати за розрахунково-касове обслуговування, перерахувало кошти в сумі 17105, 90 гривень на банківський розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , який був відкритий на ПП «Гриффіт`в АБ «Діамант». 06.11.2007 року директор ПП « ОСОБА_11 в АБ «Діамант», згідно грошового чека ПП «Гриффіт`ЛВ 6233756 від 06.11.2007 року, з врахуванням оплати за розрахунково-касове обслуговування зняв кошти, що були перераховані з банківського рахунку № НОМЕР_7 , який відкритий на ім`я ОСОБА_16 , в сумі 17000,90 грн. на господарські витрати (купівлю техніки, меблів), чим спричинив ВАТ «ВіЕйБі Банк`матеріальну шкоду на загальну суму 17816,30 гривень.

6.11.2007 року ОСОБА_8 , надавши завідомо неправді відомості, діючи, як агент ТОВ «ВіЙеБі-Експерс`за дорученням ВАТ «ВіЕйБі банк», від імені ОСОБА_17 уклав кредитний договір №400026454 на сумі 23628,86 грн. В подальшому, 06.11.2007 року з банківського рахунку № НОМЕР_8 , який відкритий на ім`я ОСОБА_17 , згідно кредитного договору №400026454, ВАТ «ВіЕйБі банк», з врахуванням оплати за розрахунково- касове обслуговування, перерахувало кошти в сумі 21481 грн. на банківський розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , який був відкритий на ПП «Гриффіт`в АБ «Діамант». 08.11.2007 року директор ПП « ОСОБА_11 в АБ «Діамант», згідно грошового чека ПП «Гриффіт`ЛВ 6233757 від 08.11.2007 року, з врахуванням оплати за розрахунково-касове обслуговування зняв кошти, що були перераховані з банківського рахунку № НОМЕР_8 , який відкритий на ім`я ОСОБА_17 , в сумі 21300,00 грн. на господарські витрати (купівлю техніки, меблів), чим спричинив ВАТ «ВіЕйБі Банк`матеріальну шкоду на загальну суму 23628,86 гривень.

Крім того, підсудний ОСОБА_8 , за попередньою змовою у групі з невстановленими слідством особами та маючи умисел на легалізацію грошових коштів, здобутих завідомо злочинним шляхом від вчинення фінансових операцій та інших угод, уклав як агент ТзОВ «ВіЕйБі-Експрес`на підставі довіреності між ТзОВ «ВіЕйБі-Експрес`та ВАТ «ВіЕйБі Банк`фіктивні кредитні договори, а саме: кредитний договір № 400024102 від 19.10.2007 року на суму 19321,30 грн. між ВАТ «ВіЕйБі Банк`та ОСОБА_10 , кредитний договір № 400024659 від 23.10.2007 року на суму 13296,65 грн. між ВАТ «ВіЕйБі Банк`та ОСОБА_12 , кредитний договір № 400025289 від 29.10.2007 року на суму 17149,80 грн. між ВАТ «ВіЕйБі Банк`та ОСОБА_13 , кредитний договір № 400025568 від 31.10.2007 року на суму 17558,85 грн. між ВАТ «ВіЕйБі Банк`та ОСОБА_14 , кредитний договір № 400025727 від 01.11.2007 року на суму 14482,46 грн. між ВАТ «ВіЕйБі Банк`та ОСОБА_15 , кредитний договір № 400025889 від 02.11.2007 року на суму 17816,30 грн. між ВАТ «ВіЕйБі Банк`та ОСОБА_16 , кредитний договір № 400026454 від 06.11.2007 року на суму 23628,86 грн. між ОСОБА_17 та ВАТ «ВіЕйБі Банк». Грошові кошти, які були заздалегідь здобуті підсудним ОСОБА_8 з порушенням норм кримінального законодавства, а саме в результаті укладення ним фіктивних кредитних договорів., в період з жовтня по листопад 2007 року, були перераховані з ВАТ «ВіЙеБі-Банк`в АБ «Діамант`на розрахунковий рахунок № , який відкритий на ПП «Гриффіт». Підсудний ОСОБА_8 , будучи директором ПП «Гриффіт», неодноразово, за період з жовтня по листопад 2007 року, згідно грошових чеків ПП «Гриффіт», заповнених невстановленою слідством особою, зняв на загальну суму 111885,00 грн., на господарські витрати, а саме на купівлю техніки та меблів, що фактично зроблено не було, а витрачено ним на власний розсуд.

Таким чином, внаслідок злочинних дій, за період з жовтня по листопад 2007 року ВАТ «ВіЕйБі Банк`спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1231254,22 грн.. Директором ПП « ОСОБА_18 з розрахункового рахунку № НОМЕР_2 , який був відкритий на ПП «Гриффіт`в Акціонерному банку «Діамант», було неодноразово знято та легалізовано кошти на загальну суму 111885,00 грн. та витрачено ним на власний розсуд.

Вказаний вирок суду в апеляційному порядку оскаржили прокурор, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 .

Прокурор, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, в апеляції просить, не оспорюючи кваліфікацію дій та вину засудженого, оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, та постановити в цій частині новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.190 КК України п`ять років позбавлення волі, за ч.2 ст.209 КК України вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на три роки з конфіскацією коштів одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією належного майна, за ст.70 КК України вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на три роки з конфіскацією коштів одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією належного майна, за ч.4 ст.70 КК України вирок від 30.12.2010 року Галицького районного суду м. Львова.

При цьому, прокурор покликається, що ОСОБА_8 раніше був засуджений за аналогічні злочини, зокрема, вироком Галицького районного суду м. Львова від 30.12.2010 року за ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України, під час досудового і судового слідства вини в інкримінованих злочинах не визнавав, тобто фактично перешкодив у встановленні істини у справі, а тому судом в цій частині було прийнято незаконне рішення.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок змінити, а саме змінити кваліфікацію діянь засудженого на ч.2 ст.190 КК України, виправдати за ч.2 ст.209 КК України та призначити остаточне покарання не пов`язане з позбавленням волі.

При цьому, захисник зазначає, що органом досудового слідства та судом першої інстанції невірно кваліфіковані дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.190, ч.2 ст.209 КК України як ідеальна сукупність злочинів, оскільки, вважає, що такі склади злочинів не можуть утворювати ідеальну сукупність, тобто одними і тими ж діями ОСОБА_8 не міг вчинити шахрайство та легалізацію коштів, отриманих злочинним шляхом.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляцій, думку учасників справи, які подали апеляції, засудженого, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду засуджений ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.209 КК України.

Диспозицією ч.1 ст.209 КК України визнано кримінально караним вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Статтею 190 КК України передбачено відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Відповідно до п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 15.04.2005 року «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом`за змістом ст. 209 КК відповідальність настає й у тих випадках, коли винна особа вчиняє лише одну фінансову операцію з одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння коштами або майном чи укладає хоча б одну угоду щодо них.

Згідно з п.8 цієї ж постанови Пленуму Верховного Суду України під діями, спрямованими на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, чи володіння ними, а так само прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, слід розуміти будь-які дії особи, за допомогою яких маскується чи приховується факт одержання таких коштів або іншого майна, що передував легалізації (відмиванню) цих доходів, вчинені як особою, котра одержала ці кошти або майно таким шляхом, так і будь-якою іншою особою.

Такі дії можуть бути спрямовані на: зміну правового статусу коштів або іншого майна шляхом підроблення документів, що засвідчують право власності; отримання фіктивних документів на придбання майна; вчинення цивільно-правових угод (удавана купівля у комісійному магазині, ломбарді тощо); оформлення права власності на підставних осіб; укладення фіктивних угод про надання кредитів або різноманітних послуг - юридичних, аудиторських та ін.; внесення коштів на банківські рахунки юридичних і фізичних осіб, у тому числі в офшорних зонах; переміщення коштів з одного рахунку на інший - за умови, що всі зазначені дії не були способом вчинення предикатного діяння.

Вироком суду фактично встановлено, що ОСОБА_8 вчинено шахрайські дії спрямовані на заволодіння чужими грошовими коштами, однак чітко не зазначено в чому проявилась легалізація коштів, отриманих злочинним шляхом ОСОБА_8 .. На думку колегії суддів, судом першої інстанції у даній кримінальній справі передчасно визначено, що склад злочину, передбачений ч.3 ст.190 КК України утворює ідеальну сукупність із складом злочину, передбаченого ч.2 ст.209 КК України, а отже висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.

Указані обставини не були належним чином досліджені судом, який поверхово розглянув справу і обмежився лише загальним висновком про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.209 КК України.

За таких обставин судове рішення в частині визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.209 КК України, не може бути визнано законним й обґрунтованим, тому підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно усунути встановлені апеляційним судом недоліки, належним чином дослідити докази у справі, дати їм належну оцінку та вирішити питання про наявність чи відсутність в діянні ОСОБА_8 складу злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.209 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. 366, 377, 379 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

апеляції прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 серпня 2012 року відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальну справу повернути в цей же суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: