ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , а також прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0001146, щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ялта, АР Крим, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, непрацевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:

- 04 грудня 2023 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 (один) рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 квітня 2024 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України, у вигляді 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 4 ст. 185 КК України, у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень визначено покарання ОСОБА_5 шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, зарахувавши невідбуту частину покарання призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2023 року у вигляді 6 (шести) місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у вигляді 6 (шести) років та 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5 , 16 жовтня 2023 року близько 10 години 40 хвилин, перебуваючи поблизу ТЦ «Караван», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Нижньодніпровська, 17 де на асфальті знайшов пластикову банківську картку № НОМЕР_1 , обладнану технологією безконтактної оплати (цифровим токеном), держателем якої є потерпілий ОСОБА_10 . У цей час у обвинуваченого ОСОБА_5 , раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме грошових коштів, які знаходились на банківському рахунку даної картки, шляхом оплати карткою вартості товарів в магазинах. Обвинувачений ОСОБА_5 , взяв з підлоги пластикову банківську картку АТ «ПУМБ» № НОМЕР_1 , яка є офіційним документом, тим самим незаконно привласнив та отримав можливість розпоряджатися грошовими коштами, які належать потерпілому ОСОБА_10 та, утримуючи її при собі, пішов у невідомому напрямку.

17 жовтня 2023 року близько 10 години 49 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 прибув до приміщення аптеки ФОП ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою незаконного власного збагачення, у період воєнного стану, розуміючи, що його дії є таємними для оточуючих, достовірно знаючи, що він діє поза волею держателя банківської картки АТ «ПУМБ», а саме потерпілого ОСОБА_10 , через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав банківську картку № НОМЕР_1 , для оплати вартості товарів магазину, тим самим викрав грошові кошти на загальну суму 360 гривень 00 копійок.

Того ж дня, близько 10 години 51 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні аптеки ФОП ОСОБА_11 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку для оплати вартості товарів магазину, тим самим викрав грошові кошти на загальну суму 600 гривень 00 копійок.

Того ж дня близько 10 години 57 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 , прибув до магазину «MR BEER» ФОП ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку, для оплати вартості товарів магазину, тим самим викрав грошові кошти на загальну суму 20 гривень 95 копійок.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 , 17 жовтня 2023 року близько 10 години 58 хвилин, знаходячись у магазині «MR BEER» ФОП ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку, для оплати вартості товарів магазину, тим самим викрав грошові кошти на загальну суму 72 гривні 30 копійок.

Далі, обвинувачений ОСОБА_5 , 17 жовтня 2023 року близько 11 години 04 хвилини, прибув до магазину «Продукти 915» ТОВ «АТБ Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Марії Лисиченко, 16Б, де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку, для оплати вартості товарів магазину, тим самим викрав грошові кошти на загальну суму 178 гривень 90 копійок.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 , 17 жовтня 2023 року близько 11 години 08 хвилин, знаходячись у магазині «Продукти 915» ТОВ «АТБ Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Марії Лисиченко, 16Б, де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку, для оплати вартості товарів магазину, тим самим викрав грошові кошти на загальну суму 325 гривень 90 копійок.

Далі, обвинувачений ОСОБА_5 , 16.10.2023 близько 11 години 09 хвилин, знаходячись у магазині магазину «Продукти 915» ТОВ «АТБ Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Марії Лисиченко, 16 Б, де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку, для оплати вартості товарів магазину, тим самим викрав грошові кошти на загальну суму 355 гривень 00 копійок.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 , 17 жовтня 2023 року о 11 годині 15 хвилин, знаходячись у магазині «Продукти 915» ТОВ «АТБ Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Марії Лисиченко, 16 Б, де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку для оплати вартості товарів магазину, тим самим викрав грошові кошти на загальну суму 315 гривень 30 копійок.

За цим, обвинувачений ОСОБА_5 , 17 жовтня 2023 року близько 11 години 16 хвилин, знаходячись у магазині «Продукти 915» ТОВ «АТБ Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Марії Лисиченко, 16Б, де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку, для оплати вартості товарів магазину, тим самим викрав грошові кошти на загальну суму 441 гривень 20 копійок. У результаті своїх злочинних дій обвинувачений ОСОБА_5 таємно заволодів грошовими коштами з банківської картки АТ «ПУМБ» № НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , на загальну суму 2669 гривень 55 копійок, тим самим спричинивши йому, майнову шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 357 КК України, тобто умисну дії, які виразилися у привласненні офіційного документу та за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто умисні дії, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану.

В апеляції:

- обвинувачений ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичних обставин справи, просить ухвалити новий вирок, яким застосувати до нього пробаційний нагляд.

В обґрунтування вказує, що суд не звернув увагу на те, що він повернув потерпілому кошти в повному обсязі. Також зазначив, що суд не прийняв до уваги те, що він неодноразово знаходився в психіатричній лікарні.

- перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 6 років.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2023 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що у вказаному кримінальному провадженні, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, вчинені ОСОБА_5 16 жовтня 2023 року та 17 жовтня 2023 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2023 року.

Проте, суд першої інстанції, в порушення вимог законодавства, призначив ОСОБА_5 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

- прокурор Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині правової кваліфікацїі у ухвалити новий вирок, зазначивши у мотивувальній частині кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що не зазначення судом кваліфікуючої ознаки вчинене повторно у мотивувальній частині вирок не відповідає формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним та межам висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, що є істотним порушенням вимог кримінального закону.

Заслухавши учасників судового провадження, обвинуваченого ОСОБА_5 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, проти апеляцій прокурорів заперечував, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційні скарги прокурора, проти апеляції обвинуваченого заперечувала, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини та вина визнавались самим обвинуваченим в ході судового провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, через що колегія суддів не входить в перевірку вказаних обставин.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора обласної прокуратури про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.

Так, ч. 4 ст. 70 КК України визначено, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як слідує із вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 засуджено за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2023 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

У даному провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_5 вчинив 16 жовтня 2023 року та 17 жовтня 2023 року відповідно, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17), у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Таким чином, за наведених обставин, вирок Кіровського районного суд м. Дніпропетровська від 04 грудня 2023 року щодо ОСОБА_13 має виконуватись самостійно.

Окрім цього, також є слушними доводи апеляційної скарги прокурора Лівобережної окружної прокуратури в тій частині, що суд першої інстанції помилково не зазначив у мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме вчинене повторно.

Так, встановлено, що за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2023 року, ОСОБА_13 засуджено за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України, тобто за таємне викрадення чужого майна, до покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.

За обвинуваченням, у цьому кримінальному провадженні, 17 жовтня 2023 року ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та вчинене в умовах воєнного стану.

При цьому, фактичні обставини, кваліфікаця та вина визнавались самим обвинуваченим ОСОБА_5 в ході судового провадження в суді першої інстанції у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Однак, як слідує з вироку суду, в мотивувальній частині вироку дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, без зазначення кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення вчинене повторно, що не відповідає формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним та межам висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, що є істотним порушенням вимог кримінального закону.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про призначення йому покарання у виді пробаційного нагляду, з посиланням на те, що він повернув потерпілому кошти в повному обсязі, а також неодноразово знаходився в психіатричній лікарні, то вони є частково слушними для призначення більш м`якого покарання.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, враховується суспільна небезпека вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, його особа, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Вину у скоєні інкримінованого кримінальному правопорушення визнав повністю та щиро розкаявся, матеріальні збитки завдані потерпілому відшкодував в повному обсязі, що слід віднести до пом`якшувальних вину ОСОБА_5 обставин.

Отже, з урахуванням наведеного вище, обвинуваченому ОСОБА_5 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років та за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Саме таке покарання є достатнім та необхідним для досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень ст. 69, 75 КК України, з мотивів, наведених в його апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Європейський суд з прав людини у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. При цьому у справі Ізмайлов проти Росії (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року), Європейський суд вказав, що при призначенні покарання для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи.

Дане покарання відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового в частині частині правової кваліфікації та призначенням покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та прокурорів підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , а також прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0001146, щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати в частині правової кваліфікації та призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2023 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з іспитовим строком 1 рік, - виконувати самостійно.

Зазначити у мотивувальній частині вироку кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4