Справа № 463/1647/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/353/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000010 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 23.02.2024 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківська, громадянина України, українця, з вищою освітою, непрацюючого, раніше несудимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком Личаківського районного суду м.Львова від 23.02.2024 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Обрано покарання ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 307 КК України, у виді 8 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Строк відбуття покарання засудженому рахується з часу звернення вироку до виконання.

Зараховано у строк відбуття покарання термін перебування під вартою з часу затримання з 25.11.2021 року по час звільнення із під варти після внесення застави 04.01.2022 року.

Стягнуто із ОСОБА_7 в користь Державного бюджету України процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта в розмірі 21452, 50 грн .

Арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 14 лютого 2022 року, шляхом заборони розпорядження, зокрема відчуження, на 1/2 частку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_7 , а також шляхом заборони користування та розпорядження на банківський рахунок, який прив`язаний до картки банку «Monobank» № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 залишено в силі до виконання вироку в частині конфіскації майна.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком захисник адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , за ч.2 ст.307 КК України змінити.

Застосувати до ОСОБА_7 статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України (останній епізод обвинувачення за фактом виявлення в ході обшуку, який проводився 25.11.2021 за місцем його проживання по АДРЕСА_2 наркотичних засобів) перекваліфікувавши на ч.3 ст. 309 КК України.

У зв`язку із тим, що прокурором не доведено, що перші чотири епізоди за якими обвинувачено ОСОБА_7 , за ч.2 ст.307 КК України, вчинені саме ОСОБА_7 , а тому за даними епізодами обвинувачення його дії слід виправдати.

Апелянт вважає, що вирок є незаконним у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Також судом не застосовано статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення. Тобто вирок ухвалений на підставі явно недопустимих та неналежних доказів і по суті ґрунтується на припущеннях, що є недопустимим.

Захисник покликається що по першому епізоду прокурором ОСОБА_10 , на підставі поданого йому рапорту оперативними співробітниками, зроблено хибний висновок, що саме ОСОБА_7 і ніхто інший є адміністратором боту під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а отже збуває та отримує за це від покупців наркотиків грошові кошти на свій електронний гаманець.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що по справі було проведено оперативну закупку з метою документування дій ОСОБА_7 , який готував вчинення тяжкого злочину, використавши залегендовану особу ОСОБА_11 , якому було видано працівниками поліції ідентифіковані грошові кошти в сумі 1200 грн. для придбання через бот під назвою «USEWAY ВОТ» канабіс вагою 5 грам і прокурор вважав, що це буде вагомим доказом того, що ці грошові кошти чомусь адресовуватимуться тільки ОСОБА_7 , як користувачу боту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », і нікому іншому. Однак такий висновок, що офіційно викладений у першому епізоді обвинувачення ОСОБА_7 , за ч.2 ст.307 КК України, є парадоксальний, незаконний, не підлягає жодному логічному поясненню. У ході досудовою розслідування органом поліції і прокуратури так і не здобуто документальної інформації хто саме адміністрував канал « ІНФОРМАЦІЯ_2 », хто саме використовував електронний гаманець № НОМЕР_2 на який ОСОБА_12 07.10.2021 пересилалися, наперед видані працівниками поліції, грошові кошти у розмірі 1200 грн.

За такою логічною послідовністю правоохоронних органів до кримінальної відповідальності, за ч.2 ст.307 КК України, можна притягнути будь-яку людину, що є неприпустимим у правовій державі, а в даному випадку дії правоохоронців свідчать про банальну провокацію з метою неправомірного притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за тяжкий злочин, якого він не вчиняв.

Водночас апелянт зазначає, що ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова ОСОБА_13 від 16.06.2021 (Справа №463/1734/21, провадження №1-кс/463/4050/21) відмовлено у задоволенні клопотання слідчого, погодженого із прокурором ОСОБА_10 , про надання відомостей про рух коштів по банківських рахунках, які ніби то використовуються для виводу отриманих коштів від незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин із електронного гаманця №85572893, яке було подане до суду ніби то для підтвердження оперативної інформації та встановлення осіб, котрі здійснюють вивід отриманих коштів від незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин із вищевказаного електронного гаманця.

Зазначено в ухвалі, що рапорт старшого оперуповноваженого УБН у Львівській області ДБН НП України ОСОБА_14 не є належним і допустимим доказом у кримінальному провадженні в розумінні ст. 84-86 КПК України, жодного іншого належного та допустимого доказу можливої причетності осіб, які користуються зазначеними в клопотанні абонентськими номерами, до вчинення даного кримінального правопорушення матеріали клопотання не містять, а тому слідчий суддя дійшов до переконання, що клопотання слідчого до задоволення не підлягає.

З огляду на викладене, усі здобуті докази на підставі незаконної постанови прокурора ОСОБА_10 про контроль за вчиненням злочину №470-21 від 21.09.2021, підставами для якої був рапорт старшого оперуповноваженого УБН у Львівській області ДБН НП України М. Цудного є неналежними адже всі вони не підтверджують вини ОСОБА_7 за вказаним епізодом, за ч. 2 ст.307 КК України.

Мобільний телефон марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite» знаходився у володінні працівників поліції до 23.02.2022 року, а це майже 3 місяці з моменту відколи такий мав бути повернутий ОСОБА_7 . Саме 23.02.2022 року вказаний телефон був переданий ОСОБА_7 . слідчим ОСОБА_15 під розписку на відповідальне зберігання. Які дії майже 3 місяці працівники поліції проводили із мобільним телефоном ОСОБА_7 невідомо.

Тому за вказаним епізодом (першим) обвинувачення ОСОБА_7 повинен був бути виправданий судом першої інстанції, а висновок суду, про причетність ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів через бот « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не є тотожним збуту залегендованій особі ОСОБА_16 , який ніколи не був знайомий і не зустрічався з обвинуваченим.

Щодо посилання судом у вироку на очевидно недопустимий доказ, а саме протокол огляду мобільного телефону марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite» без дослідження самого вищевказаного речового доказу і необхідності виправдання ОСОБА_7 за наступними трьома епізодами обвинувачення його, за ч.2 ст.307 КК України (істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону), апелянт зазначає таке.

У ході проведення обшуку 25.11.2021 за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 працівниками поліції, що проводили обшук, серед всього іншого вилучено у ОСОБА_7 належний йому мобільний телефон марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite».

Постановою слідчого ОСОБА_15 від 26.11.2021 вказаний мобільний телефон марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite» визнано речовим доказом.

Цієї ж датою, 26.11.2021 з 06 год. 10 хв. до 10 год.00 хв. ранку, якщо вірити протоколу огляду речового доказу, оперуповноваженим УБН у Львівській області ОСОБА_17 проводився огляд вищевказаного мобільного телефону.

У подальшому, 26.11.2021 слідчим ОСОБА_15 до Личаківського районного суду м. Львова скеровано клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, в тому числі оглянутого телефону марки «ОРРО», мотелі «REN05 Lite».

Однак, ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 01.12.2021 року клопотання слідчого ОСОБА_15 , яке погоджене з прокурором Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_10 , про арешт вищевказаного майна тимчасово вилученого в ході обшуку 25.11.2021 у ОСОБА_7 повернуто прокурору для усунення недоліків.

Однак, ні прокурором, ні слідчим недоліки, вказані в ухвалі суду від 01.12.2021 протягом 72 годин не були усунуті, з новим клопотанням до суду останні не звертались.

А отже, у відповідності до вимог ч.3 ст.172 КПК України тимчасово вилучене майно в ході обшуку у ОСОБА_7 (в тому числі мобільний телефон марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite») повинне було негайно повернуте ОСОБА_7 , а саме 04.12.2022 року, чого зроблено не було і це є істотним порушенням вимог КПК України, а отже є передумовою визнання такого речового доказу і всіх похідних від нього відомостей у кримінальному провадженні недопустимими.

Стороною захисту ставиться під сумнів належність та допустимість присутнього в матеріалах кримінального провадження протоколу огляду речового доказу - мобільного телефону марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite» від 26.11.2021 року, також із наступних підстав.

У відповідності до ч.2 ст.168 КПК України у разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Саме такі дані є оригіналами документів за ч. 4 ст. 99 КПК України адже дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Таким чином, відомості протоколу огляду речового доказу - мобільного телефону марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite» від 26.11.2021 року не можуть вважатися оригіналом документа, а отже вміст такого протоколу є сумнівним. Також ці відомості протоколу від 26.11.2021, у відповідності до ч.4 ст. 99 КПК України, не можуть вважатися копіями її інформації.При цьому, виявлення інформації та програмного забезпечення, шо містяться на комп`ютерних носіях - є завданням комп`ютерно-технічної експертизи.

Така експертиза у кримінальному провадженні щодо мобільного телефону марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite», після протоколу огляду від 26.11.2021 року, не призначалася, а отже неможливо з цілковитою впевненістю стверджувати що відомості протоколу огляду відповідають реальному вмісту мобільного телефону ОСОБА_7 .

В даному випадку була доцільність у проведенні огляду речового доказу мобільного телефону марки «ОРРО» за допомогою відеозапису, зйомки та/або відеозапису екрана, як це передбачає ст.237 КПК України, однак такий огляд чомусь проведений оперуповноваженим за допомогою фотографування речового доказу, що в результаті породжує чимало сумнівів та запитань щодо належності такої процесуальної дії.

Так, в протоколі огляду речового доказу - мобільного телефону марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite» від 26.11.2021 року не зазначено за допомогою якої саме фотокамери здійснювалася фотозйомка речового доказу, її роздільну здатність, якому мобільному телефону ця фотокамера належить, його модель, серійний номер, не зазначено жодні ідентифікуючі відомості про персональний комп`ютер на який в подальшому ці фотографії переміщалися, оброблялися і роздруковувалися.

Очевидно, що як мобільний телефон так і персональний комп`ютер могли бути приватною власністю оперуповноваженого, який проводив такий огляд, що не виключає любих його зловживань з метою протиправного притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Апелянт наполягає, що суд першої інстанції навіть не порівняв інформацію, а саме відомості що наявні в протоколі огляду речового доказу, мобільного телефону марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite» від 26.11.2021 року, з реальним вмістом мобільного телефону на предмет відповідності одне одному, шо саме по собі свідчить про неналежність такого протоколу огляду як доказу. Мобільний телефон марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite» судом так і не оглядався.

За таких обставин суд першої інстанції посилаючись на відомості, що містилися в вищевказаному, явно недопустимому доказі, а саме протоколі огляду речового доказу - мобільного телефону марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite» від 26.11.2021 зробив висновок, що саме ОСОБА_7 по трьох наступних епізодах обвинувачення згідно обвинувального акту збував наркотичні засоби у Винниківському лісопарку.

При цьому такий висновок суд зробив лише на підставі трьох фотографій, що містилися в протоколі огляду від 26.11.2021 із зазначенням географічних координат по яких в подальшому як виявилось містилися наркотичні засоби. Вказані три фотографії взагалі не містили жодних ідентифікуючих даних з посиланням на ОСОБА_7 , що саме він розмістив будь-які наркотичні засоби в даних місцях фактично їх збувши. Як зазначав в ході свого допиту ОСОБА_7 він не пригадує, щоб такі фотографії були в нього в телефоні, однак підтвердив, що він являється наркозалежним і періодично замовляв наркотичні засоби через різноманітні телеграм боти тому цілком ймовірно, що це могли бути фотографії раніше придбаних ним наркотичних засобів, які останній не встигнув забрати з місць схову для власного вживання адже був затриманий правоохоронними органами. Знову ж таки, жодних належних чи допустимих доказів, що саме ОСОБА_7 розмістив наркотичні засоби у Винниківському лісопарку по трьох наступних епізодах обвинувачення його за ч.2 ст.307 КК України матеріали справи не містять.

Апелянт звертає увагу на те, що досліджуючи протоколи про результати проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у таких зафіксована лише приватна телефонна розмова ОСОБА_7 з його дівчиною Балицькою Дзвениславою, зміст якої та самі відомості отримані в ході такої розмови взагалі йдуть в розріз з офіційними відомостями обвинувального акту в чому ОСОБА_7 обвинувачується. А саме, відомостями, з приватних розмов, не підтверджується ні подія інкримінованого першого епізоду ч.2 ст. 307 КК України, що згідно обвинувального акту мав місце 07.10.2021 року в період з 13 год.04 хв. до 13 год.25 хв, ні час, ні місце, ні спосіб вчинення такого кримінального правопорушення. Більше того, у таких відомостях, з приватних розмов ОСОБА_7 , не має жодної згадки про збут саме ОСОБА_7 07.10.2021 наркотичних речовин третім особам а саме, як зазначено в обвинувальному акті канабісу масою 4,33 грам, немає жодної згадки про отримання за це ОСОБА_7 1150 грн. шляхом перерахунку на картковий рахунок коштів і тд.

Розмови ОСОБА_7 із його дівчиною у відповідності до протоколів були в наступні дати: 25.09.2021, 26.09.2021, 27.09.2021, 28.09.2021, 29.09.2021, 30.09.2021, 01.10.2021, 05.10.2021, 07.10.2021, 08.10.2021.

Зі змісту розмов 07.10.2021 (дата першого епізоду обвинувачення) вбачається лише вживання ОСОБА_7 в бесіді з дівчиною слова «ходжу розкладаю», що саме «розкладалось» 07.10.2021 ОСОБА_7 , час, місце відомості протоколів не містять. Як логічно пояснив ОСОБА_7 в ході свого допиту в суді, єдиним, що він «розкладав» були листівки-стікери із рекламою телеграм каналу «USUWAYBOT» за що він отримував від телеграм каналу знижку на купівлю наркотиків та деколи самі наркотики для власного вживання.

При цьому, згідно першого епізоду обвинувачення ОСОБА_7 від 07.10.2021 за ч.2 ст.307 КК України інкримінують надання доступу в телеграм каналі особі зі зміненими даними і отримання за це коштів, що взагалі не узгоджується з відомостями із розмов в протоколах НСРД. А тому протокол про результати проведення НСРД, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №1847/40-13/2021 від 03.12.2021 з електронним носієм інформації №339, та протокол про результати проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №1848/40-13/2021 від 03.12.2021 з електронним носієм інформації №340, не є належними доказами першого епізоду обвинувачення.

Водночас, як також свідчать відомості із приватних розмов ОСОБА_7 з своєю дівчиною, що містяться в протоколах НСРД, в таких не має жодної згадки про збут саме ОСОБА_7 07.10.2021, чи в будь-які інші дати наступних наркотичних засобів в різних місцях Винниківського лісопарку з другого по четвертий епізоди обвинувачення.

Наркотичні засоби, що були виявлені працівниками поліції в Винниківському лісопарку із відповідними геолокаціями могли бути поміщені у вказані місця зовсім іншими людьми, доказів, що це здійснив саме ОСОБА_7 протоколи НСРД не містять, а тому вони не можуть вважатися належними доказами винуватості ОСОБА_7 , за ч.2 ст.307 КК України, згідно з відомостями наявними в обвинувальному акті.

Тим більше, в протоколі НСРД №1847/40-13/2021 від 03.12.2021 з електронним носієм інформації №339 та протоколі про результати проведення НСРД №1848/40-13/2021 від 03.12.2021 з електронним носієм інформації №340 також немає жодної згадки про таку місцевість як Винниківський лісопарк.

Таким чином, вказаними протоколами також не підтверджуються ні подія інкримінованих з другого по четвертий епізоди обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, ні час, ні місце, ні спосіб вчинення такого кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин, але не пізніше 07.10.2021 незаконно придбав у невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, невстановлену кількість особливо небезпечних наркотичних засобів, які незаконно зберігав при собі з метою збуту.

07.10.2021 в період з 13 год. 04 хв. до 13 год. 25 хв. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, які використовували канал «USEWAYBOT» у месенджері «Telegram» для збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, отримавши від ОСОБА_11 (анкетні дані якого змінені) підтвердження про перерахунок на картковий рахунок грошових коштів в сумі 1 150 грн. (одна тисяча сто п`ятдесят гривень) незаконно збув йому шляхом надання доступу до зображення із фотографією місцевості та нанесеними на ній координатами геолокації, описом вмісту та способом приховання наркотичної речовини у формі «закладки», особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, в перерахунку на висушену речовину становить 4,33 грам.

Цього ж дня, приблизно о 14 год. 40 хв., під час проведення огляду місця події за участю ОСОБА_11 , працівниками поліції з вищевказаного місця за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено прямокутний згорток із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, в перерахунку на висушену речовину становить 4,33 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел на незаконний збут психотропних речовин обіг яких обмежено, за невстановлених слідством обставин, але не пізніше 25.11.2021 незаконно придбав у невстановленої особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, повторно, невстановлену кількість амфетаміну, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту.

25.11.2021 о 17 год. 08 хв., перебуваючи у м. Львові в Винниківському лісопарку, діючи умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, з якими спілкувався за допомогою інтернет-месенджеру «Telegram» через канал «USEWAYBOT» повторно незаконно збув, розмістивши за географічними координатами 49.80866,24.08392, та 49.8062,24.08334 згортки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном масою 0,1029 грам, та 0,0544 грам.

26.11.2021 в ході проведення оглядів місця події у м. Львові в Винниківському лісопарку за географічними координатами: 49.80866,24.08392, та 49.8062,24.08334 виявлено та вилучено згортки, всередині яких знаходилися зіп-пакети, перемотані клейкою стрічкою із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,1029 грам, та 0,0544 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув психотропну речовину, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_7 , діючи умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, з якими спілкувався за допомогою інтернет-месенджеру «Telegram» через канал «USEWAYBOT», не пізніше 25.11.2021 17 год. 08 хв перебуваючи у м. Львові в Винниківському лісопарку, повторно, незаконно збув, розмістивши за географічними координатами 49.80147,24.08377, 49.80123,24.08263, та 49.79991,24.08436 згортки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном масою 0,0514 грам, 0,0625 грам, та 0,0306 грам.

26.11.2021 в ході проведення оглядів місця події у м. Львові в Винниківському лісопарку за географічними координатами: 49.80147,24.08377, НОМЕР_3 , та 49.79991,24.08436 виявлено та вилучено згортки, всередині яких знаходилися зіп-пакети, перемотані клейкою стрічкою із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,0514 грам, 0,0625 грам, та 0,0306 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, повторно, незаконно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув психотропну речовину, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_7 , умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, з якими спілкувався за допомогою інтернет-месенджеру «Telegram» через канал «USEWAYBOT» не пізніше 25.11.2021 17 год. 08 хв, перебуваючи у м. Львові в Винниківському лісопарку, повторно, незаконно збув, розмістивши за географічними координатами 49.79744,24.09411, та 49.79584,24.09148 згортки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном масою 0,0382 грам, та 0,0517 грам.

26.11.2021 в ході проведення оглядів місця події у м. Львові в Винниківському лісопарку за географічними координатами: 49.79744,24.09411, та 49.79584,24.09148. виявлено та вилучено згортки всередині яких знаходилися зіп-пакети, перемотані клейкою стрічкою із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,0382 грам, та 0,0517 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув психотропну речовину, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_7 , за невстановлених слідством обставин, але не пізніше 25.11.2021 року повторно, незаконно придбав та зберігав з метою збуту за місцем свого проживання АДРЕСА_2 ;

-1 (один) згорток, що обмотаний клейкою стрічкою блакитно-білого кольору, в якому знаходиться зіп-пакет чорного кольору із речовиною рослинного походження, зеленого кольору, яка містить тетрагідроканабінол і є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 0,89 грам;

- 1 (один) згорток, що обмотаний клейкою стрічкою зеленого кольору, в якому знаходиться прозорий зіп-пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, в якій виявлено амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,3590 грам;

- 21 (двадцять один) згорток, що обмотані клейкою стрічкою зеленого кольору, в середині яких знаходяться зіп-пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, в якій виявлено амфетамін, що відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежено, загальною масою 7,4195 грам;

- 2 (два) зіп-пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, невідомого походження, в якій виявлено амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,1067 грам та 0,0041грам;

- 59 (п`ятдесят дев`ять) згортків, що обмотані клейкою стрічкою, в яких знаходяться зіп-пакет чорного кольору із речовиною рослинного походження, зеленого кольору, що являється канабісом, котрий віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на висушену речовину становить 49,04 грам;

- 4 (чотири) згортки, що обмотані клейкою стрічкою червоного кольору, в середині яких, знаходяться зіп-пакети із кристалоподібною речовиною білого кольору, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг яких заборонено МДМА вагою відповідно 0,1179 грам, 0,1628 грам, 0,1521 грам, та 0,1538 грам;

- 4 (чотири) зіп-пакети, в середині яких знаходиться по одній квадратоподібній речовині жовто-зеленого кольору, ззовні схожі на «марку», та в яких виявлено особливо небезпечні психотропні речовин, обіг яких заборонено ДМА, Броламфетамін та DON;

- 7 (сім) згортків, що обмотані клейкою стрічкою синього кольору та 5 (п`ять) згортків, що обмотані клейкою стрічкою зеленого кольору в середині яких знаходяться зіп-пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, в якій виявлено амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 4,2913 грам;

2 (два) згортки, що обмотані клейкою стрічкою зеленого кольору в середині яких знаходяться зіп-пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, в якій виявлено амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,3994 грам та 0,4429 грам;

- пристрій для куріння із нагаром та два елементи для даного пристрою із нагаромречовини, в якій виявлено екстракт канабісу, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину становить 0,3611 грам;

- таблетку зеленого та таблетку фіолетового кольорів, в яких виявлено 2C-B, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 2С-В 0,0414 грам

- два фрагменти полімерних пляшок та корок із нашаруванням речовини, в які виявлено екстракт канабісу, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою 0,2352 грам;

- два полімерних пакети з пазовим замком із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, в якій виявлено амфетамін, котрий віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,3938 грам та 0,3924 грам;

- полімерний пакет з пазовим замком із вмістом порошкоподібної речовини блідо-сірого кольору, в якій виявлено PVP, котрий відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,1414 грам

- фольговий згорток із незначним нашаруванням порошкоподібної речовини блідо-сірого кольору, в якій виявлено амфетамін котрий відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,001 грам;

- три фольгові згортки із незначним нашаруванням порошкоподібної речовини блідо-сірого кольору, в якій виявлено PVP, котрий відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,001 грам, 0,003 грам та 0,001 грам;

- три полімерні пакети із вмістом речовини блідо-сірого кольору, в якій виявлено МДМА, котрий віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,6855 грам, 0,7079 грам та 0,5305 грам

-полімерний пакет з пазовим замком із вмістом порошкоподібної речовини блідо-сірого кольору, в якій виявлено PVP, котрий відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,6412 грам,

які 25.11.2021 року в період часу з 17 год. 08 хв. до 20 год. 12 хв. у квартирі, за адресою проживання ОСОБА_7 , АДРЕСА_2 було виявлені та вилучені у процесі обшуку.

Таким чином, ОСОБА_7 , повторно, незаконно придбав і зберігав з метою збуту особливо небезпечні наркотичні засоби, психотропні речовини та особливо небезпечні психотропні речовини, тобто скоїв вчиненні кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Заслухавши доповідача, думку захисника адвоката ОСОБА_6 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , про задоволення апеляційної скарги в повному обсязі, міркування прокурора ОСОБА_8 , який просив відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження в повному обсязі, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 307 КК України, вчиненого за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам.

Дії ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 307 КК України, кваліфіковано правильно, оскільки він вчинив незаконне придбання та повторне, незаконне придбання і зберігав з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин та особливо небезпечні психотропні речовини, тобто скоїв вчиненні кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Покликання захисника ОСОБА_6 на те, що суд першої інстанції мав підстави перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 на ч.1 ст. 309 КК України, вважаючи, що ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не доведено вчинення саме ОСОБА_7 чотирьох перших епізодів, зокрема того, що ОСОБА_7 був адміністратором сайту на телеграм каналі, а виявлені наркотичні засоби ОСОБА_7 придбав для власного споживання, нічим не підтверджено, оскільки в матеріалах справи немає довідки про те, що ОСОБА_7 перебував на обліку в лікарів психіатра та нарколога.

Апеляційні вимоги сторони захисту про те, що в матеріалах немає підтвердження надходження ОСОБА_7 на банківський рахунок чи електронний гаманець коштів за нібито реалізовані наркотичні засоби, а також не було у нього безпосередньо виявлено грошові купюри, є безпідставними, оскільки він сам показав місця закладок наркотичних засобів та в нього, у подальшому, за місцем проживання було виявлено значну кількість кількох видів наркотичних засобів.

Як зазначив в суді апеляційної інстанції прокурор, кількість доз розфасованих по пакетах виявлених у обвинуваченого наркотичних засобів, можна б було вживати протягом 3 років, а тому не можуть бути для особистого вжитку, враховуючи можливу вартість товару, при тому, що ОСОБА_7 працював на мийці машин, тобто його заробіток з вартістю товару є неспівмірним. Слідчі, оперативні, розшукові дії , в тому числі з легендованою особою, по справі були проведені у відповідності до наявних у справі документів (постанов прокурора, ухвал слідчого судді, протоколів за наслідками НСРД) та чинного законодавства. Покликання захисника про відсутність при справі мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_7 , який був визнаний речовим доказом та не оглядався в суді першої інстанції, оскільки був повернутий ОСОБА_7 коли він вийшов з слідчого ізолятору, не спростовують даних наявних в справі щодо роздруківки розмов та переписок в чаті телеграм каналу, з яких саме працівниками поліції було взято координати закладок, де і були виявлені пакети з наркотичними засобами.

Прокурор наголосив, що судом першої інстанції у вироку дуже детально судом першої інстанції було надано оцінку діям ОСОБА_7 та наявним в матеріалах кримінального провадження доказам.

Клопотання захисника про дослідження телефону було предметом розгляду в суді першої інстанції. При цьому у вирок суд зазначив наступне.

«Дійсно, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході проведення обшуку 25.11.2021 за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 працівниками поліції, серед іншого вилучено у ОСОБА_7 належний йому мобільний телефон марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite».

Вказаний телефон був оглянутий 26.11.2021 року уповноваженою слідчим особою і складено протокол огляду, а також у відповідності до ч.2 ст.168 КПК України вся інформація, яка знайдена в телефоні скопійована на окремий диск, який долучений до протоколу огляду. В послідуючому , дійсно ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 01.12.2021 року клопотання слідчого про арешт вищевказаного телефону повернуто прокурору для усунення недоліків. Встановлено строк прокурору для усунення недоліків 72 години. Оскільки арешт на телефон не накладено, слідчий у відповідності до вимог КПК України повернув телефон на відповідальне збереження ОСОБА_7 . Однак він на вимогу суду надати телефон для огляду в судовому засіданні пояснив, що не може цього зробити, оскільки після затримання його за підозрою у скоєні злочину пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів у Закарпатській області цей телефон у нього було вилучено, хоч жодних доказів про його вилучення не надав.

Отже, з вказаного суд робить висновок, про те, що 26.11.2021 року вилучений у ході обшуку мобільний телефон ОСОБА_7 марки «ОРРО», моделі «REN05 Lite» на законних підставах перебував у органів досудового слідства, він оглянутий у відповідності до вимог КПК і про це складено протокол огляду та вся інформація відповідно до вимог ч.2 ст.168 КПК України скопійована на диск і долучена до протоколу. Сама протокол огляду телефону і скопійована його електронна версія містить інформацію, яка доводить винуватість обвинуваченого у інкримінованих діях. Жодних підстав для визнання цього речового доказу неналежним немає.»

Апеляційні вимоги про те, що до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано надто сувору міру покарання колегія суддів вважає безпідставними.

Санкція ч.2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Відповідно судом першої інстанції міра покарання обвинуваченому була призначена в межах статей обвинувачення в мінімальній мірі покарання з врахуванням обставин справи, особи обвинуваченого, його відношення до скоєного, а саме часткове визнання вини, поведінку під час досудового розслідування та в суді першої інстанції , думки всіх учасників процесу. Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд врахував вимоги ст. 50, 65 КК України, зокрема врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальними правопорушеннями у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів проти здоров`я населення, яке відносяться до категорії тяжкого злочину, фактичні обставини кримінального провадження, спосіб вчинення злочину і його мотиви, форму вини, обстановку вчинення злочину, особу обвинуваченого, враховано що вінт раніше не був судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, разом з тим, будучи зрілою особою із вищою освітою, він свідомо зайнявся діяльністю пов`язану із розповсюдженням наркотичних засобів та психотропних речовин і вчинив декілька тяжких злочинів, та не розкаюється у вчиненому, що в сукупності становить підвищену небезпеку для суспільства, а тому, суд першої інстанції вважав, що його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах в ізоляції від суспільства. Оскільки обвинувачений вчиняв діяння з метою отримання матеріальної вигоди і отримував значний дохід від такої протиправної діяльності, слід застосувати до нього додаткове покарання у виді конфіскації всього належного на праві власності майна. Таке покарання гарантуватиме безпеку суспільству.

Відповідно враховано відсутність пом`якшуючих обставин, та обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому.

З врахуванням викладеного, судом першої інстанції було призначено ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті обвинувачення у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, яке йому належить.

Оцінивши здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав їх належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законодавством.

Зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі та сумніву у своїй належності та допустимості, не викликають.

Виходячи з положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно беручи до уваги зазначене вище колегія суддів вважає, що обвинуваченому, було призначено покарання яке відповідає принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Отже апеляційні вимоги захисника не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, які викладені у вироку.

Будь яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено, а відтак не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги поданої захисником.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним й обґрунтованим, відповідно підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення .

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 23.02.2024 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: