ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/418/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/365/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0001526 від 02 жовтня 2022 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора Тернопільської окружної прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 липня 2024 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краснодар, Краснодарського краю, російської федерації, білоруса, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 25 серпня 2022 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 серпня 2022 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 15 липня 2024 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 16 листопада 2022 року по дату ухвалення даного вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 , залишено в силі та продовжено його дію до 12 вересня 2024 року до 23 год. 59 хв.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду Верховною Радою України 24.02.2022 прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-ІХ, яким затверджено Указ Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022.

В подальшому, Верховною Радою України 15.03.2022 прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2119-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Також, Верховною Радою України 21.04.2022 прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2212-ІХ, яким затверджено Указ Президента України №259/2022 від 18.04.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Також, Верховною Радою України 21.05.2022 прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» № 2212-ІХ, яким затверджено Указ Президента України №259/2022 від 18.04.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Поряд з цим, Верховною Радою України 15.08.2022 прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» № 2500-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні продовжено строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Встановлено, що 01.10.2022 близько 21:00 год. у ОСОБА_7 , раніше судимого за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, який перебував в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи задумане, ОСОБА_7 01.10.2022 близько 21:00 год. перебуваючи в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , піднявся на другий поверх, підійшов до вхідних дверей в квартиру АДРЕСА_3 та скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає і його дії не будуть помічені сторонніми особами, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом проникнення у зазначене житлове приміщення викрав із сумки (не становить для потерпілої матеріальної цінності), яка знаходилась у коридорі квартири на полиці шафи з лівого боку від входу, гаманець (не становить для потерпілої матеріальної цінності), у якому знаходились: паспорт громадянина України (не становить для потерпілої матеріальної цінності) та водійське посвідчення видані на ім`я ОСОБА_9 (не становить для потерпілої матеріальної цінності), грошові кошти в сумі 1400 грн., карта постійного клієнта магазину ювелірних виробів «Срібний Вік» (не становить для потерпілої матеріальної цінності) та карта програми лояльності магазину «Рукавичка» (не становить для потерпілої матеріальної цінності).

В подальшому, ОСОБА_7 із викраденим майном попрямував у невстановленому досудовим розслідуванням напрямку та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1400 грн.

Крім цього, встановлено, що 18.10.2022 в період часу з 15:00 год. по 16:00 год. у ОСОБА_7 , раніше судимого за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, який перебував в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_4 , виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 18.10.2022 в період часу з 15:00 год. по 16:00 год., перебуваючи в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_4 , піднявся на другий поверх та підійшов до вхідних дверей в квартиру АДРЕСА_4 . Скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, шляхом проникнення у житлове приміщення через вхідні двері, викрав із тумбочки, яка знаходилась в коридорі квартири сумку торговельної марки «Сrорр» жовтого кольору вартістю 192 грн. 50 коп., в якій знаходився гаманець (не становить для потерпілої матеріальної цінності) із паспортом громадянина України, виданим на ім`я ОСОБА_10 (не становить для потерпілої матеріальної цінності), карткою платників податків № , виданою на ім`я ОСОБА_10 (не становить для потерпілої матеріальної цінності), грошовими коштами в сумі 2000 гривень та 50 доларів США, які згідно курсу НБУ становлять 1828 грн. 43 коп., банківською картою для виплат «Приват Банк» № НОМЕР_1 (не становить для потерпілої матеріальної цінності).

В подальшому, ОСОБА_7 із викраденим майном покинув місце вчинення злочину у невстановленому досудовим розслідуванням напрямку та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4020 грн. 93 коп.

Також, встановлено, що 04.11.2022 близько 13:40 год. у ОСОБА_7 , раніше судимого за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, який перебував в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_5 , виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 04.11.2022 близько 13:40 год., перебуваючи в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_5 , піднявся на восьмий поверх та підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_6 . Скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, шляхом проникнення у житлове приміщення через вхідні двері викрав із тумбочки, яка знаходилась в коридорі квартири, жіночу сумку (не становить для потерпілої матеріальної цінності), в якій знаходився гаманець торговельної марки «Coach New York» вартістю 3000 грн. із грошовими коштами в сумі 400 гривень та банківськими картами: карта для виплат (валютна) «Приват Банк» № НОМЕР_2 (не становить для потерпілої матеріальної цінності), карта для виплат (гривнева) № НОМЕР_3 (не становить для потерпілої матеріальної цінності), карта «Ощад Банк» № НОМЕР_4 (не становить для потерпілої матеріальної цінності) і різні візитівки із продуктових магазинів (не становлять для потерпілої матеріальної цінності).

В подальшому, ОСОБА_7 із викраденим майном покинув місце вчинення злочину у невстановленому досудовим розслідуванням напрямку та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3400 грн.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок місцевого суду скасувати, закривши кримінальне провадження по факту вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вказує, що вирок обґрунтовано недопустимими доказами, які отримані органом досудового розслідування з порушеннями норм КПК. Зазначає, що було порушено його право на захист, оскільки проведення процесуальних дій по отриманню зразків для експертизи відбитків пальців та долонь його рук, а також під час добровільної видачі був відсутній захисник, участь якого, відповідно до вимог ст.52 КПК України є обов`язковою, через перебування його на обліку у лікаря нарколога, внаслідок вживання алкоголю. Сидром залежності. Також вказує на порушення його права на захист на те, що його не було залучено до проведення усіх процесуальних дій під час проведення досудового розслідування. На недопустимість отриманих доказів посилається на те, що такі були отримані в ході проведення огляду житла, однак органом досудового розслідування не встановлено, хто є власниками цих приміщень та не отримано від них на це добровільну згоду. Також вважає недопустимими доказами протоколи відібрання зразків для експертизи з тих підстав, що дата зазначена у цих документах не відповідає даті фактичного проведення цієї процесуальної дії. Висновок експерта №СЕ-19/120-22/10619-Д від 10 листопада 2022 року вважає недопустимим доказом з підстав відсутності підписів понятих на сейф-пакеті. Окрім того, посилається на незаконне об`єднання трьох кримінальних проваджень в одне кримінальне провадження.

- захисник просить вирок місцевого суду скасувати, закривши кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 по факту вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України за відсутності події та складу кримінальних правопорушень.

Зазначає, що вина обвинуваченого не доведена належними доказами, оскільки у матеріалах провадження відсутні дані на підтвердження, що потерпілі є власниками чи користувачами квартир на огляд яких було надано дозвіл, тому вказані протоколи огляду є недопустимими доказами, а фототаблиці до вказаних протоколів не підписані учасниками огляду.

Також вказує, що вартість викраденого ОСОБА_7 майна по епізоду від 01.10.2022 року є меншою за розмір прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб 3028 грн., відповідно до якого встановлюється кримінальна відповідальність, а по інших епізодах шкода частково відшкодована.

- прокурор в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок місцевого суду скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 серпня 2022 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі.

Зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто м`яким та не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення, оскільки останній неодноразово раніше судимий за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, що вчинив знову під час дії іспитового строку.

При цьому просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 по епізоду від 01.10.2022 на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Свої доводи мотивує тим, що вартість викраденого ОСОБА_7 майна по епізоду від 01.10.2022 є меншою за розмір прожиткового мінімуму встановленого для працездатних осіб станом на 01 січня 2022 року 2481 грн., тобто на момент вчинення цього злочину, відповідно до якого встановлюється кримінальна відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити їхні апеляційні скарги та скасувати вирок суду першої інстанції, прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг захисника та обвинуваченого та підтримав подану прокурором апеляційну скаргу з доповненнями до неї з викладених мотивів, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відносно вироку суду в частині визнання винуватим та засудження ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України по епізоду вчинення ним крадіжки у потерпілої ОСОБА_9 01 жовтня 2022 року, колегія суддів приходить до наступних висновків.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів`від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни достатті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, встановлений у статті 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що одне із кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 статті 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 01.10.2022 року, та його діями було заподіяно матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 1400 гривень.

Станом на 01 січня 2022 року, тобто на момент вчинення ОСОБА_7 даного злочину, прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2481 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 1 240,5 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.4 статті 185 КК України по епізоду від 01 жовтня 2022 року, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за статтею 185 КК України, становить 2 481 грн.

Як вбачається з вироку суду, діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 1400 гривень.

Положеннями частиною 1 статті 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (частина 6 статті 3 КК України).

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в частині 1 статті 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна вартість якого становить 1400 гривень, тобто ця сума є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2 481 гривень, суд апеляційної інстанції вважає, що, з огляду на передбачений статтею 58 Конституції України і статтею 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Враховуючи, що відповідно до положень Закону України № 3886-ІХ сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності - збільшилася, суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку наявні правові підстави для закриття кримінального провадження за пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, та проти такого закриття не заперечують учасники провадження.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок місцевого суду - зміні, а кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 статті 185 КК України по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_9 від 01.10.2022 року - закриттю, на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Статтею 84 КПК встановлено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України за епізодами крадіжок від 18.10.2022 року у потерпілої ОСОБА_10 та від 04.11.2022 року у потерпілої ОСОБА_11 , ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено судом за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у показах як потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , так і свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з приводу встановлених судом обставин крадіжок 18 жовтня 2022 року та 04 листопада 2024 року.

Взяв суд до уваги і висновки ряду експертиз, які у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України, а також дав оцінку даним, отриманим за результатами проведення інших слідчих дій, відображених у протоколах огляду місця події; добровільної видачі; огляду; відібрання зразків для експертизи, тощо.

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий заявив, що вину у скоєнні інкримінованих йому злочинах заперечує та вказав, що у дні вчинення крадіжок він перебував за місцем проживання.

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину проти власності.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 за вказаними епізодами крадіжок від 18.10.2022 року та 04.11.2022 року покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Так, допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 суду показала, що 18 жовтня 2022 року після обіду, вона з своїм чоловіком повернулися додому, не зачинили вхідні двері на замок та залишила сумку в коридорі біля входу. Через деякий час чоловік зауважив, що вхідні двері відчиненні а сумка відсутня. Дана сумка була жовтого кольору та її вартість становила 200 гривень, а в середині неї був паспорт, ідентифікаційний код, банківські картки і гаманець з грошовими коштами, а саме: 2000 гривень та 50 доларів США. В подальшому зазначену сумку вони знайшли порожньою на першому поверсі у під`їзді будинку. У зв`язку із зазначеним нею було викликано працівників поліції та передано їм сумку. Крім цього, потерпіла вказала, що завдана кримінальним правопорушенням матеріальна шкода не відшкодована.

Аналогічні покази суду дав чоловік потерпілої свідок ОСОБА_12 ..

Про викрадення грошових коштів та документів ОСОБА_10 повідомила поліцію, що вбачається з рапорту інспектора-чергового Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області від 18 жовтня 2022 року (т.2 а.п.109) та протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 18 жовтня 2024 року (т.2 а.п.110 112).

З заяви ОСОБА_10 від 18.10.2022 року (т.2 а.п.113) вбачається, що остання надала дозвіл працівникам поліції на проведення огляду приміщення квартири АДРЕСА_7 .

Під час проведення огляду місця події, який проводився в присутності понятих та спеціаліста, у приміщенні квартири АДРЕСА_7 було виявлено та вилучено сумку жовтого кольору, яку поміщено у сейф пакет №NPU1116693, три сліди папілярних візерунків: 1 на зовнішній стороні дверей, 2 на зовнішній стороні дверей, 3 на вимикачі, що вбачається з протоколу огляду місця події від 18 жовтня 2022 року з таблицею ілюстрацій до нього ( т.2 а.п.114- 120).

Відповідно до протоколу отримання зразків біологічного походження для експертизи від 08 листопада 2022 року (т.2 а.п.137-138) на підставі постанови прокурора від 08.11.2022 року (т.2 а.п.135-136) ОСОБА_7 добровільно надав свої відбитки папілярних візерунків пальців та долонь правої та лівої руки, які були відібрані та вилучені на аркуші паперу формату А4.

Окрім того, відбитки папілярних візерунків пальців та долонь правої та лівої руки було також відібрано та вилучені на аркуші паперу формату А4 у ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (т.2 а.п.141-142; 145-146; 149-150).

Кожен протокол отримання зразків біологічного походження для експертизи від 08 листопада 2022 року містить підписи осіб, в якої відібрані зразки, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 .. При цьому, жодних зауважень чи заперечень ні від обвинуваченого, ні від інших осіб щодо невідповідності відображених у них відомостей не надходило, натомість правильність зазначених даних усі учасники засвідчили своїми підписами.

За таких обставин місцевий суд вірно критично оцінив доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про невірно вказану у протоколі дату отримання зразків для експертизи у ОСОБА_7 та дійшов правильного висновку про те, що вказана слідча дія мала місце саме 08 листопада 2022 року, а отже не встановлено місцевим судом підстав для визнання протоколу, складеного за результатами цієї процесуальної дії, недопустимим доказом, і з таким висновком погоджується колегія суддів.

Висновком експерта №СЕ-19/120-22/10619-Д від 10 листопада 2022 року, з таблицею ілюстрацій до нього (т.2 а.п.250-260), встановлено, що із трьох слідів папілярних узорів, вилучених при огляді місця події, слід, найбільшими розмірами по осях 25x16 мм, на відрізку липкої стрічки 3, придатний для ідентифікації по них особи. Решта, два сліди папілярних узорів, непридатні для ідентифікації по них особи (осіб). Слід пальця руки, найбільшими розмірами по осях 25x16 мм, на відрізку липкої стрічки 3, залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ..

Обвинувачений посилається на недопустимість зазначеного висновку експерта, з підстав відсутності на сейф пакеті підписів понятих.

Такі доводи були предметом перевірки місцевим судом, який дійшов вірного висновку про те, що зазначений висновок експерта у повній мірі відповідає ст. 102 КПК України, якою передбачено вимоги до висновку експерта, які в даному випадку були повністю дотримані. При цьому суд зазначив, що підписи понятих мають бути проставлені на документах, які складені за результатами слідчих чи процесуальних дій, де такі поняті брали участь. В даному випадку під час проведення експертизи і складання висновку експерта поняті участі не брали.

Крім того, поняті також не приймали участі й під час отримання у ОСОБА_7 зразків для експертизи, які він надав добровільно, оскільки така їх участь не передбачена положеннями ст. 245 КПК України.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом вказаний вище висновок експерта.

Згідно протоколу добровільної видачі від 08 листопада 2022 року (т.3 а.п.2), ОСОБА_7 , в присутності понятих, видав банківську карту «Приват Банк», яка знаходилася у викраденій ним сумці по АДРЕСА_7 , 18 жовтня 2022 року. Зазначена карта поміщена у спеціальне упакування №KIV1146473 та герметично упакована.

Відповідно до протоколу огляду від 08 листопада 2022 року (т.3 а.п.3-5), було проведено огляд спеціального упакування № KIV1146473, в якому знаходилась банківська карта для виплат «Приват Банк» із присутнім номером № НОМЕР_1 , яка дійсна до 07/24. В лівому верхньому куті присутні напис « ІНФОРМАЦІЯ_2 » виконаний літерами білого кольору, в правому верхньому куті присутній напис «Для виплат», з лівою боку знизу присутній напис «KDV VISA», з правого боку знизу присутній напис «VISA». Вищезазначену банківську карту було вилучено 08.11.2022 в ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , який добровільно її надав та яка належить потерпілій ОСОБА_10 , жительці АДРЕСА_7 , після чого її було поміщено в спеціальне упакування №KIV1146473.

Обвинувачений посилається на недопустимість даного доказу протоколу добровільної видачі від 08.11.2022 року з підстав відсутності додатку до вказаного протоколу - відеозапису.

Такі доводи обвинуваченого також були предметом перевірки місцевим судом, який вірно оцінив їх критично, посилаючись на вимоги ч. 1 ст. 107 КПК України де визначено, що рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію.

Водночас місцевим судом в якості свідка була допитана понята ОСОБА_13 котра ствердила, що в листопаді 2022 року вона працювала в магазині АТБ. На одну із кас прийшов чоловік, який намагався розрахуватися банківською картою, проте оплата не пройшла і він почав кричати, висловлюватися нецензурною лайкою. Вказала, що це був обвинувачений ОСОБА_7 .. В подальшому вона була понятою, коли ОСОБА_7 цю банківську карту видав працівникам поліції.

Таким чином, аналіз доказів у їх сукупності та взаємозв`язку, які доповнюють одні одних, дають підстави для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним крадіжки у потерпілої ОСОБА_10 , який мав місце 18.10.2022 року, та спростовують доводи апеляційних скарг про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК за вказаним епізодом.

Не знайшли також свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції й доводи ОСОБА_7 та його захисника про недоведеність причетності обвинуваченого до викрадення майна у потерпілої ОСОБА_11 , яке мало місце 04 листопада 2022 року, виходячи з наступного.

Так, допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 суду показала, що 04 листопада 2022 року вона з дітьми повернулася з поліклініки в квартиру по АДРЕСА_8 , не зачинила вхідних дверей та залишила свою сумку в коридорі, з лівої сторони, на тумбочці для взуття. Близько 11 год. 45 хв. вона почула звук відчинення вхідних дверей, вийшла та побачила як по сходах спускається чоловік високого зросту, який одягнутий в темний одяг. Пізніше ОСОБА_11 хотіла піти на двір, однак не змогла знайти свою сумку, яку, через деякий час, повернув їй голова ОСББ та повідомив, що знайшов її у під`їзді будинку між другим та третім поверхом. При відкритті зазначеної сумки, остання виявила відсутність гаманця вартістю 3600 гривень, в середині якого знаходилися грошові кошти в сумі 400 гривень та банківські картки. У зв`язку з наведеним, ОСОБА_11 звернулася до працівників поліції, які прибули на місце події, оглянули сумку та квартиру, зняли відбитки з вхідних дверей, тамборних дверей, сумки та речей в середині неї. Крім цього, потерпіла вказала, що викрадені речі їй повернуті не були.

Про викрадення грошових коштів та документів ОСОБА_11 повідомила поліцію, що вбачається з рапорту ст. інспектора ЧЧ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_18 від 05 листопада 2022 року (т.4 а.п.148-149) та протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 04 листопада 2024 року (т.4 а.п.150-151).

Заявою від 04 листопада 2022 року ОСОБА_11 добровільно надала дозвіл на проведення огляду у приміщенні квартири по АДРЕСА_8 (т.4 а.п.152) .

В ході проведення огляду місця події 04 листопада 2022 року, який проводився в присутності понятих та спеціаліста по АДРЕСА_8 виявлено та вилучено сліди папілярних візерунків на 5 відрізках клейкої стрічки, а саме: №1 із поверхні вхідних дверей квартири АДРЕСА_6 із внтрішньої сторони на відстані 138 см від нижнього краю та 3 см від тумби для взуття на відстані 17 см від лівого краю та 1 см від переднього краю, а також із поверхні предметів, які знаходилися в сумочці чорного кольору, яка була на момент огляду на тумбочці з лівого боку, а саме відрізок №3 із слідом папілярного візерунку із поверхні екрану мобільного телефону марки Айфон на відстані 3 см від нижнього краю та 2 см від лівого краю; №4 із поверхні полімерного чохла прозорого, в якому знаходилась карта тернополянина на ім`я ОСОБА_11 ; №5 із поверхні візитної картки центру обслуговування абонентів м.Тернопіль інтернет провайдера Біттернет, що вбачається з протоколу огляду місця події з таблицею ілюстрацій до нього (т.4 а.п.153-158).

Згідно рапорту ст. інспектора ЧЧ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області від 05 листопада 2022 року, 04.11.2022 о 22.11 год надійшло повідомлення оперуповноваженого відділу кримінальної поліції ОСОБА_19 про те, що в АДРЕСА_9 , в другому під`їзді, затримали ОСОБА_7 , який підозрюється у крадіжці.

Протоколом огляду місця події, з відеозаписом до нього, від 05 листопада 2022 року, встановлено, що об`єктом огляду є земельна ділянка, яка покрита травою, поблизу дитячого майданчика, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_9 , що навпроти під`їзду №2 на відстані близько 5 ти метрів. Під час огляду виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 400 гривень (номіналом по 200 гривень) серійний номер 3Е8639491 та НОМЕР_5 та банківську карту «Ощад Банк» № НОМЕР_4 видана на ім`я ОСОБА_20 , жовтого кольору.

Предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції був додаток до протоколу - відеодиск, та судом встановлено, що зафіксована на ньому інформація, повністю відповідає даним, викладеним у протоколі огляду місця події від 05 листопада 2022 року.

При цьому, місцевий суд вірно оцінив критично покази свідків сторони захисту ОСОБА_15 та ОСОБА_14 з підстав, що такі дані з метою уникнення ОСОБА_7 відповідальності за вчинене і такі спростовуються даними відеозапису цієї слідчої дії, де зокрема зафіксовано, що на запитання слідчого обвинувачений ОСОБА_7 , без жодного тиску чи примусу вказав, що речі, які знаходяться в сумці належать йому.

За таких обставин місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про належність та допустимість протоколу огляду місця події від 05 листопада 2022 року, з чим повністю погоджується колегія суддів.

Відповідно до протоколу огляду від 11 листопада 2022 року, з таблицею ілюстрацій до нього (т.5 а.п.54-56), згідно якого проведено огляд спеціального упакування № WAR0055027. При його розпакуванні виявлено банківську карту для виплат «Ощад Банк» із присутнім номером № НОМЕР_4 яка дійсна до 04/26. В лівому верхньому куті присутні напис « ІНФОРМАЦІЯ_3 » виконаний літерами жовтого кольору, в правому куті присутній напис «World debit», з лівою боку знизу присутній напис «04/26 № 522400, Larysa YUKHYMCHUK PS», з правого боку знизу присутній напис «SP 19/008». Вищезазначену банківську карту було вилучено 05.11.2022 в період часу з 00:08 год. по 00:22 год. в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_9 , поблизу під`їзду № 2.

Відповідно до протоколу огляду від 14 листопада 2022 року з таблицею ілюстрацій до нього (т.5 а.п.192-194), проведено огляд спеціального упакування № WAR0055028, при відкритті якого виявлено грошові кошти в сумі 400 гривень (номіналом по 200 гривень - серія УР7245830 та 3E8639491). Зазначені грошові кошти в сумі 400 гривень було виявлено та вилучено в ході проведення огляду місця події, за адресою: АДРЕСА_9 05.11.2022 в період часу з 00:08 год. по 00:22 год.

Також місцевим судом було досліджено та оцінено протокол зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- та кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- та кінозйомки, відеозапису від 05 листопада 2022 року, згідно якого проведено зняття показань технічних приладів, що знаходяться на фасаді будинку АДРЕСА_5 , за період часу із 11 год. 00 хв. по 14 год. 00 хв. 04 листопада 2022 року (т.5 а.п.13-14).

Згідно з протоколом огляду від 05 листопада 2022 року, з таблицею ілюстрацій до нього (т.5 а.п.15-19), було проведено огляд компакт-диску DVD-R «hp», 4,7GB, 120 min, 16х, на якому містяться записи із камери відеоспостереження, яка знаходиться на фасаді будинку АДРЕСА_5 . При відкритті відеозапису встановлено, що на відеозаписі зображено вхід та вихід із/в приміщення будинку АДРЕСА_5 . У лівому верхньому куті присутній напис «04-11-2022 Fri 12:40:35». У правому нижньому куті присутній напис «Camera 05». О 12:40:46 год. на об`єктиві камери відеоспостереження з`являються дві особи жіночої статі, одна із них, яка одіта в куртку білого кольору візуально схожа на потерпілу в даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 із дитячим візком, які заходять до під`їзду вищезазначеного будинку. Надалі останні зникають з об`єктиву камери відеоспостереження, після чого на 13:31:48 год. в полі зору камери відеоспостереження попадає особа чоловічої статі, яка візуально схожа на ОСОБА_7 , який одягнений в кепку чорного кольору, куртку чорного кольору, джинси темного кольору та взутий в взуття темного кольору, на обличчі присутні окуляри, який заходить в під`їзд вищезазначеного будинку.

Безпосереднім об`єктом дослідження судом першої інстанції був долучений до протоколу відеодиск, та встановлено, що у вказаному вище протоколі огляду від 05 листопада 2022 року зафіксована інформація у повній мірі відповідає тій, що міститься на відео (т.5 а.п.20).

Відповідно до протоколу отримання зразків біологічного походження для експертизи від 07 листопада 2022 року (т.5 а.п.50-51) на підставі постанови прокурора від 07.11.2022 року (т.5 а.п.48-49) ОСОБА_7 добровільно надав свої відбитки папілярних візерунків пальців та долонь правої та лівої руки, які були відібрані та вилучені на аркуші паперу формату А4.

Окрім того, відбитки папілярних візерунків пальців та долонь правої та лівої руки було також відібрано та вилучені на аркуші паперу формату А4 у ОСОБА_11 (т.5 а.п.46-47).

Кожен протокол отримання зразків біологічного походження для експертизи від 07 листопада 2022 року містить підписи особи, в якої відібрані зразки, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 .. При цьому, жодних зауважень чи заперечень ні від обвинуваченого, ні від потерпілої щодо невідповідності відображених у них відомостей не надходило, натомість правильність зазначених даних учасники засвідчили своїми підписами.

За таких обставин місцевий суд вірно критично оцінив доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про невірно вказану у протоколі дату отримання зразків для експертизи у ОСОБА_7 та дійшов правильного висновку про те, що вказана слідча дія мала місце саме 07 листопада 2022 року, а отже не встановлено місцевим судом підстав для визнання протоколу, складеного за результатами цієї процесуальної дії, недопустимим доказом, і з таким висновком погоджується колегія суддів.

Висновком судової дактилоскопічної експертизи №СЕ-19/120-22/10503-Д від 09 листопада 2022 року, з таблицею ілюстрацій до нього (т.5 а.п.61-69), встановлено, що із п`яти слідів папілярних узорів, які вилучені при огляді місця події 04.11.2022 року та надані на дослідження, чотири сліди є придатними для ідентифікації по них особи, а саме: слід розміром 24х 13 мм відкопійований на відрізок липкої стрічки 1; слід розміром 29x15 мм відкопійований на відрізок липкої стрічки 3; слід розміром 26х 17 мм відкопійований на відрізок липкої стрічки 4; слід розміром 27x18 мм відкопійований на відрізок липкої стрічки 5. Слід розміром 29x15 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 3 залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_11 .. Слід розміром 26x17 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 4 залишений великим пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_11 .. Решта два сліди, а саме: слід розміром 24x13 мм відкопійований на відрізок липкої стрічки 1 та слід розміром 27x18 мм відкопійований на відрізок липкої стрічки 5 залишені не особою, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_11 , а іншою особою (особами).

При цьому, висновком судової дактилоскопічної експертизи №СЕ-19/120-22/10732-Д від 14 листопада 2022 року з таблицею ілюстрацій до нього (т.5 а.п.72-80), встановлено, що слід розміром 24x13 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 1 залишений мізинним пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 Слід розміром 27x18 мм, відкопійованим на відрізок липкої стрічки 5 залишений великим пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ..

З протоколу вилучення предметів чи речей під час їх добровільної видачі від 16 листопада 2022 року (т.5 а.п.196) вбачається, що в присутності понятих, ОСОБА_7 видав кепку чорного кольору із присутнім надписом «Gandster fashion».

Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою місцевим судом доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що описану в протоколі кепку працівники поліції зірвали з нього, оскільки відомостей про це протокол не містить та підписаний обвинуваченим без жодних зауважень чи застережень.

В присутності понятих, потерпіла ОСОБА_11 впізнала серед пред`явлених їй кепок ту, в якій був одягнений невідомий чоловік, якого вона бачила на сходовій клітці біля квартири АДРЕСА_10 , що вбачається з протоколу пред`явлення предмету для впізнання від 17 листопада 2022 року з таблицею ілюстрацій до нього (т.5 а.п.201-206) .

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про безпідставність посилань захисника на недопустимим цього протоколу пред`явлення предмету для впізнання від 17 листопада 2022 року з підстав, що потерпіла ОСОБА_11 не вказала ознак по яких вона цю кепку може впізнати, оскільки зі змісту самого протоколу вбачається, що потерпіла вказала, що вона може впізнати кепку за її характерними ознаками: кепка темного кольору із присутнім малюнком на козирку.

З протоколу огляду від 17 листопада 2022 року з таблицею ілюстрацій до нього (т.5 а.п.207-209), вбачається, що проведено огляд кепки темного кольору із присутнім надписом «Ganster Fashion», яку було добровільно надано 16.11.2022 року підозрюваним ОСОБА_7 .. Оглядом встановлено, що головний убір - чоловіча кепка темного кольору із присутнім на козирку малюнком у вигляді кола біло чорного кольору. Із лівого боку присутній надпис наступного змісту «Ganster Fashion». На всій зовнішній поверхні кепки присутні надписи «Ganster Fashion». Даний головний убір перебував в експлуатації, що відображається у зміні первісної форми, значному забрудненні.

Стосовно доводів обвинуваченого як в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі про визнання недопустимими доказами - протоколи відібрання у нього зразків для експертизи та вилучення предметів під час їх добровільної видачі з підстав, що вказані процесуальні дії були проведені без залучення захисника, участь якого за станом здоров`я обвинуваченого, в силу вимог ст.52 КК України, є обов`язковою, а отже порушено право обвинуваченого на захист, колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме довідки т.в.о. Генерального директора КНП «ТОМЦСНЗ» ТОР №3686 від 13.10.2022 року, ОСОБА_7 звертався за допомогою у вказаний заклад 17.03.2005 року та 17.09.2020 року. ОСОБА_7 з січня 2006 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «Розлад психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності».

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 22 квітня 2019 року (справа № 213/1425/17; провадження № 51-7003кмо18) зробила висновок, що сам собою факт перебування особи на спеціальних обліках й на стаціонарному лікуванні з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не може автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого (засудженого) через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а, отже, і про обов`язковість участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК. При здійсненні судового провадження питання про залучення захисника необхідно вирішувати виходячи з конкретних обставин справи з урахуванням установлених характеру розладів, психічного або соматичного стану здоров`я особи, особливостей її поведінки, стилю комунікації з оточуючими тощо.

У матеріалах кримінального провадження наявний висновок судово-медичної експерта № 538 від 08.12.2022, відповідно до якого ОСОБА_7 на період інкримінованих йому злочинів так і на даний час тимчасовими розладами психічної діяльності не страждав, а виявляв ознаки розладу психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, що не досягає рівня хронічного психозу чи вираженого недоумства, а тому він здатен давати звіт своїм діям та керувати ними Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні відсутні дані, які б слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність ОСОБА_7 повною мірою реалізувати свої права.

Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, задля здійснення захисту ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні, на підставі доручення №019-190001298 Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Тернопільській області від 15.11.202 року, було залучено захисника ОСОБА_21 .. Надалі, у зв`язку із відмовою ОСОБА_7 від цього захисника, захист його інтересів було доручено здійснювати адвокату ОСОБА_22 , та після відмови обвинуваченого й від цього захисника доручено адвокату ОСОБА_23 .

Що стосується доводів обвинуваченого про неефективний його захист адвокатами, то такі колегія суддів вважає голослівними, оскільки не наведено будь-яких конкретних відомостей, які б доводили такі його твердження.

В апеляційній скарзі захисник просить визнати недопустимими докази, отримані за результатом проведених під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні оглядів місця події від 18 жовтня 2022 року, де об`єктом огляду є приміщення квартири АДРЕСА_7 та від 04 листопада 2022 року, де об`єктом огляду є приміщення квартири АДРЕСА_10 . Мотивує тим, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що особи, які надавали дозвіл на проникнення до цих квартир, є їх власниками чи законними володільцями, а інших законних підстав для проникнення до цих приміщень у сторони обвинувачення не було. Враховуючи, що вказані докази з наведених підстав є недопустимими, вважає, що і всі інші зібрані у справі докази є теж недопустимими, як похідні за принципом «плодів отруйного дерева».

Так, відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Отже, законодавцем крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє. У цьому кримінальному провадженні такі згоди було отримано.

Оскільки закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи, то наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи із сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.

Добровільність згоди на проведення огляду житла підтвердили в судовому засіданні місцевого суду допитані потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..

Натомість стороною захисту така добровільність згоди не спростована ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час розгляду справи апеляційним судом.

У даному кримінальному провадженні огляд місця події було проведено в житлових приміщеннях за добровільною письмовою згодою їх володільців. Водночас дані про те, що потерпілі (володільці помешкань) заперечували свою добровільну згоду та/або висловлювали будь-які заперечення з приводу вказаної слідчої дії, у матеріалах провадження відсутні. Більше того, саме вони звернулися до правоохоронних органів із заявами про вчинення кримінальних правопорушень, зокрема щодо вчинення крадіжок їх майна з квартир, у яких вони проживають.

Водночас, невстановлення судом права власності осіб, які надали згоду на проведення слідчих дій у помешканні, не має значення для оцінки законності дій слідчих органів і допустимості отриманих доказів, якщо стороною захисту не було надано доказів, які ставили б під сумнів той факт, що особи, які надали згоду на проведення слідчих дій у житлі, фактично володіли ним у значенні ст. 223 КПК.

Отже, за наявності згоди особи, яка володіє приміщенням, закон не вимагає звернення до слідчого судді за відповідним дозволом (ч. 1 ст. 233 КПК). При цьому положення ст. 223 КПК не мають на меті вирішення питань власності. Вони захищають особу від необґрунтованого втручання у сферу її приватності, на яке вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Термін «особа, яка володіє» в ч. 1 ст. 233 КПК охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах.

Враховуючи, що огляд був проведений з дозволу особи, яка проживала в квартирі, тобто була володільцем, доводи апеляційної скарги з цього приводу є безпідставними.

Вказана позиція висловлена Верховним Судом у Постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 20.06.2023 у справі № 756/16122/21 (провадження № 51-641км23)).

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимими вказані вище докази, а отже і підстав для визнання похідних доказів недопустимими, як про це просить в апеляційній скарзі захисник, немає.

Також, ОСОБА_7 вказує на незаконне об`єднання в одне кримінальне провадження кримінального провадження по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_9 від 01 жовтня 2022 року, кримінального провадження по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_10 від 18 жовтня 2022 року та кримінального провадження по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_11 від 04 листопада 2022 року.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів не встановлено порушень, на які вказує апелянт, не зазначаючи при цьому у чому вони полягають.

Так, ч. 1 ст. 217 КПК України визначено, що у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

З постанови прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_24 від 12 листопада 2022 року про об`єднання трьох кримінальних проваджень в одне, вбачається, що підставою такого об`єднання є те, що до вчинення вказаних кримінальних правопорушень причетна одна і та ж особа.

У зв`язку з цим, у суду немає підстав вважати незаконним об`єднання даного кримінального провадження.

Таким чином, колегією встановлено, що об`єнання кримінальних проваджень прокурором відбулося у відповідності до вимог ч.1 ст.217 КПК України, а отже доводи апелянта про це є безпідставними.

Також, ОСОБА_7 вказує на порушення його права на захист, що полягає у не залученні його стороною обвинувачення під час досудового розслідування до проведення усіх слідчих дій у даному кримінальному провадженні.

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Так, п.9 ч.3 ст.42 КПК України визначено право підозрюваного брати участь у проведенні процесуальних дій.

Разом з тим, обвинувачений не зазначає до проведення якої саме процесуальної дії його не було залучено органом досудового розслідування, участь у якій він мав намір прийняти, та чи звертався він до слідчого чи прокурора під час досудового розслідування з клопотанням про таку його участь, та у якій конкретно слідчій чи процесуальній дії.

Отже, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Вирок суду першої інстанції є належно вмотивованим та обґрунтованим, його зміст відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив місцевий суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні вироку.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції і не містять переконливих доводів, які б дали підстави суду апеляційної інстанції дійти висновку, що це рішення було постановлено з істотним порушеннями норм кримінального процесуального права, які можуть поставити під сумнів його законність та обґрунтованість .

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, характер та наслідок вчинених кримінальних правопорушень, його ставлення до цих порушень та поведінку після їх вчинення, особу обвинуваченого, зокрема його стан здоров`я, те, що він перебуває на обліку у лікаря нарколога, однак в період інкримінованих діянь та на даний час міг давати звіт своїм діям та керувати ними, позитивну характеристику по місцю проживання. Враховано й те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за скоєння аналогічних умисних корисливих злочинів проти власності та відсутність, обставин, що обтяжують покарання чи пом`якшують його, а отже прийшов до висновку за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч.4 ст.185 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки суд першої інстанції вірно визначивши вид та розмір покарання обвинуваченому, та вірно до призначеного на підставі ч.1 ст.71 КК остаточного покарання частково приєднав не відбуте покарання за попереднім вироком, а отже не вбачає підстав для задоволення в цій частині апеляційної скарги прокурора та призначення обвинуваченому більш суворішого покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, а також не вбачає підстав для пом`якшення покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі захисник.

Таким чином, зважаючи на те, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни по суті правильного судового рішення в частині визнання винуватим та засудження Кухти за ч.4 ст.185 КК України за епізодами крадіжки у потерпілої ОСОБА_10 18 жовтня 2022 року та за епізодом крадіжки у потерпілої ОСОБА_11 04 листопада 2022 року колегією суддів не встановлено, апеляційні скарга обвинуваченого та його захисника в цій частині задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора Тернопільської окружної прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 липня 2024 року - задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 липня 2024 року змінити.

Вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України за епізодом крадіжки у потерпілої ОСОБА_9 01 жовтня 2022 року скасувати, а кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України по епізоду від 01.10.2022 року закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової судової дактилоскопічної експертизи від 12 жовтня 2022 року №СЕ-19/120-22/9542-Д в розмірі 1321,46 гривень- віднести на рахунок коштів Державного бюджету України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді