ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 683/2896/23

Провадження № 11-кп/4820/461/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 24 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Капчагай Ілійського району Алма-Атинської області, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, проживаючого АДРЕСА_1 , депутатом не обирався, військовослужбовця ЗС України, солдат в/ч НОМЕР_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 126-1, 390-1, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за ст. 126-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ст. 390-1 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавленні волі на строк 5 (п`ять) років, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 126-1, 390-1, ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 28 «Конституції України», а також в порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидії домашньому насильству», безпричинно, умисно систематично вчиняв психологічне насильство відносно цивільної дружини ОСОБА_9 , з якою спільно проживає за адресою АДРЕСА_1 , що призвело до психологічних страждань останньої, а також погіршення якості її життя.

Зокрема, 18 липня 2023 року, 03 серпня 2023 року та 10 серпня 2023 року Старокостянтинівським районних судом Хмельницької області було притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_7 за ч.1 ст.173-2 за вчинення відповідно 29 червня 2023 року, 21 липня 2023 року та 29 липня 2023 року домашнього насильства відносно цивільної дружини ОСОБА_9 .

Так, ОСОБА_7 у період з 29 червня 2023 року по 29 липня 2023 року у приміщенні будинку за адресою АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на вчинення домашнього насильства, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, систематично вчиняв психологічне насильство стосовно цивільної дружини ОСОБА_9 , що призвело до її психологічних страждань.

29 червня 2023 р. о 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні будинку за адресою АДРЕСА_1 , діючи умисно, вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно цивільної дружини ОСОБА_9 , а саме вчинив щодо неї психотравмуючі дії, які виразились у висловлюванні на адресу останньої нецензурною лайкою та погрозах фізичної розправи над нею, внаслідок чого завдала шкоди її психологічному здоров`ю, яке проявилося у психічному дискомфорті, негативних переживаннях, стану напруженості, страху, пригнічення, що призвело до психологічних страждань ОСОБА_9 18 липня 2023р. постановою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі десяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн.

Також, ОСОБА_7 21 липня 2023 р. близько о 14 год. 00 хв. знаходячись в приміщенні будинку за адресою АДРЕСА_1 , повторно, діючи умисно, вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно цивільної дружини ОСОБА_10 , а саме вчинив щодо неї психотравмуючі дії, які виразились у висловлюванні на адресу останньої нецензурною лайкою та погрозах фізичної розправи над нею, внаслідок чого завдав шкоди її психологічному здоров`ю, яке проявилося у психічному дискомфорті, негативних переживаннях, стану напруженості, страху, пригнічення, що призвело до психологічних страждань ОСОБА_9 03 серпня 2023р. постановою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі десяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн.

Крім того, продовжуючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на вчинення домашнього насильства, 29 липня 2023 р. близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні будинку за адресою АДРЕСА_1 , повторно, вчинив домашнє насильство відносно цивільної дружини ОСОБА_9 , а саме вчинив щодо неї психотравмуючі дії, які виразились у висловлюванні на адресу останньої нецензурною лайкою та погрозах фізичної розправи над нею, внаслідок чого завдав шкоди її психологічному здоров`ю, яке проявилося у психічному дискомфорті, негативних переживаннях, стану напруженості, страху, пригнічення, що призвело до психологічних страждань ОСОБА_9 10 серпня 2023р. постановою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі десяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн.

Також, 06 серпня 2023 року близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_7 , незважаючи на заходи впливу від працівників поліції та суду, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на вчинення домашнього насильства, знаходячись в приміщенні будинку за адресою АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, повторно, умисно вчинив домашнє насильство відносно цивільної дружини ОСОБА_9 , а саме вчинив щодо неї психотравмуючі дії, які виразились у висловлюванні на адресу останньої нецензурною лайкою та погрозах фізичної розправи над нею, внаслідок чого завдав шкоди її психологічному здоров`ю, яке проявилося у психічному дискомфорті, негативних переживаннях, стану напруженості, страху, пригнічення, що призведе до психологи них страждань ОСОБА_9 .

Крім того, військовослужбовець Збройних сил України ОСОБА_7 , перебуваючи на обліку осіб в категорії «Кривдник» (особа, яка вчинила домашнє насильство), у СВ ВП №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області, в порушення вимог ст.28 «Конституції України» згідно якої кожен має право на повагу до його гідності, а також в порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидії домашньому насильству», безпричинно, умисно систематично вчиняє психологічне насильство відносно цивільної дружини ОСОБА_9 , з якою спільно проживає за адресою АДРЕСА_1 , що призвело до психологічних страждань останньої, а також погіршення якості її життя.

Зокрема, 28 вересня 2023 року, 05 жовтня 2023 року та 18 жовтня 2023 року Старокостянтинівським районних судом Хмельницької області було притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_7 за ч.1 ст.173- 2 за вчинення відповідно 28 вересня 2023 року, 05 жовтня 2023 року та 08 жовтня 2023 року домашнього насильства відносно цивільної дружини ОСОБА_9 .

ОСОБА_7 у період з 28.09.2023 по 08.10.2023 у приміщенні будинку за адресою АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на вчинення домашнього насильства, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, систематично вчиняв психологічне насильство стосовно цивільної дружини ОСОБА_9 , що призвело до її психологічних страждань.

Також, 31.10.2023 року близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 , незважаючи на заходи впливу від працівників поліції та суду, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на вчинення домашнього насильства, знаходячись в приміщенні квартири за адресою АДРЕСА_2 , повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, повторно, умисно вчинив домашнє насильство відносно цивільної дружини ОСОБА_9 , а саме вчинив щодо неї психотравмуючі дії, які виразились у висловлюванні на адресу останньої нецензурною лайкою та погрозах фізичної розправи над нею, внаслідок чого завдав шкоди її психологічному здоров`ю, яке проявилося у психічному дискомфорті, негативних переживаннях, стану напруженості, страху, пригнічення, що призвело до психологічних страждань ОСОБА_9 .

Крім того, першим відділом ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_3 ), на виконання Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022, призвано для проходження військової служби за мобілізацією солдата ОСОБА_7 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 15.01.2023р. №8-РС солдата ОСОБА_7 призначено на посаду радіотелефоніста лінійного наглядача відділення управління взводу управління командира реактивної батареї реактивно артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи управління військової частини НОМЕР_2 .

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.01.2023 № 18 солдата ОСОБА_7 призначено на посаду навідника І гірсько-штурмового відділення 2 гірського-штурмового взводу 1 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 управління військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до положень п. 9 ст. 1, п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовцем є особа, яка проходить військову службу, а початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, є день відправлення у військову частину з відповідного районного ( НОМЕР_3 .

Відтак, з моменту мобілізації для проходження військової служби у військовій частині солдат ОСОБА_7 набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби.

Будучи військовослужбовцем, солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Разом з тим, в порушення вимог вищевказаного законодавства, 18.10.2023р. постановою Старокостянтинівського районного суду, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП, та окрім накладеного адміністративного стягнення у виді штрафу його направлено до Старокостянтинівського міського кризового центру Хмельницької області ( АДРЕСА_3 ) для проходження програми для кривдників, передбаченої Законом України «Про запобігання та протидії домашньому насильству» строком на три місяці.

Крім цього, цією ж постановою ОСОБА_7 , роз`яснено, що за умисне ухилення від проходження програми для кривдників особою, щодо якої такі заходи застосовані судом, передбачена кримінальна відповідальність за ст.390-1 КК України.

В подальшому, 06.11.2023р. з ОСОБА_7 укладено письмовий договір №70 про проходження програми для кривдників, особисто під підпис роз`яснено вимоги законодавства та порядку проходження програми для кривдників, а також вручено копію індивідуального плану проходження програми для кривдників, відповідно до якого останній був зобов`язаний прибувати у визначені дати до Старокостянтинівського міського кризового центру Хмельницької області (вул. Героїв Небесної Сотні, 4 м. Старокостянтинів Хмельницького району Хмельницької області).

Надалі, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про покладений на нього обов`язок проходити програму для кривдників, діючи умисно, маючи реальну можливість проходити програму для кривдників, з метою ухилення від її проходження, без поважних причин в обумовлені графіком дні, починаючи з 22.11.2023р. по 03.01.2024, 7 разів не з`явився для проходження програми для кривдників до Старокостянтинівського міського кризового центру Хмельницької області (вул. Героїв Небесної Сотні, 4 м. Старокостянтинів Хмельницького району Хмельницької області), чим своїми діями, умисно ухилився від проходження програми для кривдників.

Крім того, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем ЗСУ, на посаді навідника 1 гірсько-штурмового відділення 2 гірсько-штурмового взводу 1 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , всупереч вимогам ст. 68 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою реалізації свого єдиного злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, 02 січня 2024р., близько 18 год. 55 хв., перебуваючи у приміщенні спальної кімнати будинку АДРЕСА_3 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає таємно викрав тонометр автоматичний марки «PARAMED Expert-X», сірого кольору вартістю 663 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.

На вказаний вирок захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подала апеляційну скаргу, в якій прохала скасувати обвинувальний вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 24 квітня 2024 року з призначенням нового розгляду кримінальної справи № 683/2896/23 у суді першої інстанції; якщо Хмельницьким апеляційним судом не буде знайдено достатніх підстав для призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції, то змінити оскаржуваний обвинувальний вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 24 квітня 2024 року, яким звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, призначеного Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області, застосувавши до нього нову норму законодавства, а саме ст. 81-1 КК України, для подальшого проходження військової служби.

Вважає, що вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області занадто суворим, що порушує вимоги кримінального законодавства.

Зазначає, що, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення за ст. 126-1 та за ст. 390-1 КК України, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій щодо згаданих правопорушень, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості (пункт ч. 1 ст. 409 КПК України).

Наголошує, що за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому правопорушення вину не визнав та пояснив, що тонометр він взяв з дозволу ОСОБА_11 , з якою вони знайомі, перебував в її помешканні, задля надання допомоги своїй співмешканці, в якої пішла кров с носу та мав намір його повернути.

Крім того, зазначає апелянт, що не можна погодитись з вказаним рішенням суду першої інстанцій саме в частині призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді п`яти років позбавлення волі, зокрема, вважає покарання несправедливим внаслідок суворості, грубого недотримання принципів законності, справедливості, співмірності та індивідуалізації, неврахування характеризуючих даних особи обвинуваченого, факту добровільного відшкодування матеріальної шкоди та факту того, що потерпілі не мають до останнього жодних претензій.

На думку апелянта, суд першої інстанції жодним чином не звернув увагу на те, що обвинуваченого (солдата) ОСОБА_7 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій частині) від 17.01.2023 року № 18 призначено на посаду навідника І гірсько-штурмового відділення 2 гірсько-штурмового взводу І гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 управління військової частини НОМЕР_2 і на полі бою він міг би принести більше користі, ніж перебуваючи в колонії. Тому, вважає, що відповідно до внесених змін від 08.05.2024 року до Кримінального кодексу України, а саме, відповідно до ст. 81-1 умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби - під час проведення мобілізації та/або дії воєнного стану до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк, судом може бути застосовано умовно-дострокове звільнення для проходження ними військової служби за контрактом.

Також, на думку апелянта, Старокостянтинівський районний суд Хмельницької області не врахував належним чином пом`якшуючі обставини, а саме - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність претензій потерпілих.

Крім того, захисник звертає увагу на те, що судом першої інстанції порушено право на захист обвинуваченого, тому, з цих підстав, вважає, що вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 24 квітня 2024 року підлягає скасуванню та направленню на новий розгляд, посилаючись на те, що в ході досудового розслідування та при розгляді справи в суді першої інстанції було порушено його право на захист і допущено інші порушення кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які прохали задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід змінити, за таких підстав.

Потерпілі належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явились, про поважну причину свого неприбуття не повідомили.

Вирок в частині фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини, правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст.ст. 126-1, 390-1 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевіряються.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України. Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав показання потерпілої та досліджені в судовому засіданні матеріали кримінального провадження.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінуємого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України не визнав та пояснив, що ввечері 02 січня 2024р. він з спальної кімнати будинку АДРЕСА_3 з дозволу потерпілої ОСОБА_11 взяв тонометр автоматичний, так як у його співмешканки з носа йшла кров та через деякий час його повернув.

У судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що ввечері 02 січня 2024р. ОСОБА_7 з її будинку в с.Губин Хмельницького району викрав автоматичний тонометр «PARAMED Expert-X» і даний тонометр через декілька днів їй повернули працівники поліції.

Колегія суддів зазначає, що вина обвинуваченого знайшла своє підтвердження в ході судового засідання суду першої інстанції, а саме, показаннями потерпілої, а також письмовими матеріалами кримінального провадження, які були досліджені під час судового розгляду суду першої інстанції, а саме:

-даними протоколу огляду місця події від 04.01.2024р. з світлинами, згідно яких встановлено, що місцем події є територія будинковолодіння АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_11 ;

-даними розписки ОСОБА_7 від 08.01.2024р., згідно яких останній видав слідчому поліції ОСОБА_12 автоматичний тонометр «PARAMED Expert-X»;

-даними протоколу огляду від 08.01.2024р., згідно яких у будинковолодінні по АДРЕСА_1 - за місцем проживання ОСОБА_7 було оглянуто автоматичний пристрій для вимірювання тиску - тонометр «PARAMED Expert-X»;

-висновком судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/123-24/437-ТВ від 17.01.2024р., згідно якого ринкова вартість автоматичного тонометру «PARAMED Expert-X» станом на 02.01.2024р. могла становити 663 грн.

А тому, твердження сторони захисту про те, що відсутній склад кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України, що тонометр ОСОБА_7 взяв з дозволу ОСОБА_11 , з якою вони знайомі, перебуваючи в її помешканні, задля надання допомоги своїй співмешканці, в якої пішла кров с носу та мав намір його повернути, не заслуговують на увагу, оскільки спростовується дослідженими письмовими матеріалами кримінального провадження. Колегія суддів розцінює такі дії з боку обвинуваченого ОСОБА_7 , як спосіб ухилитися від більш суворого покарання, яке передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що 09 серпня 2024 набрав чинності Закон України №3886-IX від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким були внесені зміни до ст.51 КУпАП та посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз вказаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір викраденого майна перевищує розмір, встановлений ст. 51 КУпАП, а саме два неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Як регламентовано ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Згідно положень ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 02 січня 2024р., близько 18 год. 55 хв., перебуваючи у приміщенні спальної кімнати будинку АДРЕСА_3 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає таємно викрав тонометр автоматичний марки «PARAMED Expert-X», сірого кольору вартістю 663 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.

Станом на 01 січня 2024 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 3028 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1514 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 вказаного епізоду кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 158 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 3028 грн. (1514х2=3028).

Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 3028 грн., колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до декриміналізації діяння, яка має зворотну дію у часі та скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Згідно з п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, коли втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

У зв`язку з цим, вирок у цій частині підлягає зміні.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, особу винного; обставини, що пом`якшують покарання; обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Досліджуючи доводи апеляційної скарги захисника щодо призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, колегія суддів вважає доводи апелянтів необґрунтованими.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції було ґрунтовно оцінені, досліджені в судовому засіданні кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Поза увагою суду не залишилась і особа обвинуваченого ОСОБА_7 , який негативно характеризується за місцем проживання.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, скоєні ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 126-1КК України, є нетяжкими злочином, а кримінальне правопорушення, передбачене ст. 390-1 КК України, є кримінальним проступком, відповідно до ст. 12 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно.

Колегія суддів зазначає, що сукупність обставин, які пом`якшують покарання, повинні бути не лише формальними, а мають стосуватися конкретних ознак складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується обвинувачений, а також обставин його вчинення, безпосередньо впливаючи на суспільну небезпеку кримінального правопорушення, та/або особи, яка його вчинила (зокрема, ролі особи у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки під час виконання об`єктивної сторони, мотиву та мети вчинення кримінального правопорушення).

Розкаяння передбачає окрім визнання особою провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

У даній справі встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ст.126-1 КК України та кримінального проступку за ст. 390-1 КК України визнав повністю, у скоєному щиро розкаявсь та підтвердив, що він протягом липня - жовтня 2023р. шість разів притягувавсь Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області до адміністративної відповідальності за вчинення щодо своєї співмешканки домашнього насильства. Також, на початку серпня 2023р., а також в кінці жовтня 2023р. він знову вчинив домашнє насильство відносно своєї співмешканки ОСОБА_9 за місцем їх проживання по АДРЕСА_1 , висловлюючись на її адресу нецензурною лайкою. Також, обвинувачений визнав, що він без поважних причин не проходив програму для кривдників в листопаді 2023р. Поряд з цим, з поведінки обвинуваченого не вбачається критичної оцінки своєї злочинної поведінки та бажання виправити ситуацію.

Наведе свідчить про відсутність готовності до самокерованої соціально-правомірної поведінки та про небажання стати на шлях виправлення без ізоляції від суспільства.

Отже, доводи апелянтів щодо наявності пом`якшуючих обставин не заслуговують на увагу.

Разом із тим, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкцій ст. 126-1 КК України у виді позбавлення волі, ст. 390-1 КК України - у виді пробаційного нагляду, оскільки таке покарання відповідає цілям покарання, передбаченим ч. 2 ст. 50 КК України, зокрема, буде пропорційною карою за вчинений кримінальний злочин та є достатнім для виправлення обвинуваченого, а також буде запобігати вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того колегія суддів зазначає наступне.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

Доводи апеляційної скарги, щодо застосування до обвинуваченого норми ст. 81-1 КК України - безпідставні, з огляду на те, що згідно зі ст. 81-1 КК України, під час проведення мобілізації та/або дії воєнного стану до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк, судом може бути застосовано умовно-дострокове звільнення для проходження ними військової служби за контрактом.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів не може прийняти рішення щодо застосування до обвинуваченого умовно-дострокове звільнення.

За вказаним, у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах санкцій ст. 126-1 КК України у виді позбавлення волі, ст. 390-1 КК України - у виді пробаційного нагляду.

Отже, апеляційна скарга захисника та позиція захисту в суді апеляційної інстанції не містить беззаперечних доводів того, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим.

Колегія суддів вважає, що призначене покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Посилання сторони захисту про не роз`яснення права на кваліфіковану правову допомогу та порушення судом першої інстанції права на захист є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 20 КПК України однією з головних засад кримінального провадження є забезпечення права на захист, яке полягає у наданні підозрюваному, обвинуваченому, виправданому та засудженому можливості надавати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, праві збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Тобто, право на захист є широким поняттям і охоплює різні процесуальні можливості особи для свого захисту, один із яких є залучення захисника для надання особі правової допомоги.

При цьому положеннями ст. 45 КПК визначено, що захисником може бути виключно адвокат, який відповідає наведеним у ст. 6 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вимогам, зокрема, має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Під час судового засідання від 13.03.2024 року обвинувачений ОСОБА_13 отримав пам`ятку та пояснив суду, що йому права зрозумілі, клопотання про залучення захисника не заявляв, розгляд справи проводився в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Не встановлено такого порушення і в ході досудового розслідування.

З огляду на вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що право на захист обвинуваченого не порушено.

Таким чином, колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 126-1, 390-1 КК України, є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни в цій частині за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в цій частині, є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Змінити в порядку ч. 4 ст. 408 КПК України вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 24 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 .

Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом від 02 січня 2024 року на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вважати засудженим ОСОБА_7

- за ст.126-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- за ст.390-1 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавленні волі на строк 1 (один) рік.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді