У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 (в режимі ВКЗ)

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі ВКЗ)

захисника ОСОБА_7 (в режимі ВКЗ)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 00001345

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 березня 2024 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 березня 2024 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та змін до неї.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник просить вирок скасувати у зв`язку з порушенням права на захист.

На думку апелянта, призначений обвинуваченому захисник під час судового розгляду будь-яких активних дій для захисту обвинуваченого не вчиняла, зокрема: не роз`яснила про можливість укладення угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості; протягом судового розгляду захисник не узгоджувала із обвинуваченим лінію захисту від обвинувачення, не вживала жодних заходів, направлених на захист обвинуваченого, не заявляла жодного клопотання під час судового розгляду, крім виступу у судових дебатів, де вона заявила про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, чим фактично не здійснювала захист обвинуваченого.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 просив захисника вжити усіх законних заходів задля засудження його до покарання, не пов`язаного із позбавленням волі на певний строк.

Апелянт посилається на правову позицію ВС, викладену у постанові від 13.06.2019, справа №607/9498/16-к, згідно якої, істотним порушенням кримінального процесуального закону є порушення права на захист, якщо захисник протягом досудового слідства та судового розгляду не узгоджував з обвинуваченим лінію захисту, не вживав жодних заходів, направлених на захист обвинуваченого, не заявляв жодного клопотання під час досудового та судового слідства, фактично не здійснював захист від обвинувачення за вчинення, в тому числі і особливо тяжкого злочину.

Узагальнені доводи інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що ухвалений у відповідності до викладених в судовому рішенні фактичних обставин кримінального провадження.

Зазначила, що обвинуваченому призначено захисника, яка була присутня на всіх судових засіданнях, в судових дебатах просила суд першої інстанції призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, в своїй промові вказувала на наявність пом`якшуючих обставин, які в подальшому враховані судом при призначенні покарання.

Тому вважає, що прохання апелянта щодо скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд є недоцільним і невиправданим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

13 квітня 2022 року ОСОБА_6 призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 за мобілізацією згідно Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію". Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2022 №90 солдата ОСОБА_6 призначено на посаду гранатометника 2 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу військової частини, поставлено на всі види забезпечення, з 14.04.2022.

Згідно з п.1,3 ч.4 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Проходячи військову службу, солдат ОСОБА_6 відповідно до вимог 9, 11, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.2,4,6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

У зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України, основні сили особового складу танкового батальйону військової частини НОМЕР_2 були виведені із постійного місця дислокації до тимчасового місця дислокації на території Баштанського району, у тому числі і ОСОБА_8 .

Проте, 12.09.2022, більш точний час не встановлено, при перевірці особового складу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 , солдата ОСОБА_6 виявлено з ознаками алкогольного сп`яніння. Для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння вказаного військовослужбовця було направлено до КНП "Миколаївській обласний центр психічного здоров`я" за адресою: АДРЕСА_2 , після клінічних досліджень солдат ОСОБА_6 до місця служби не повернувся.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді гранатометника 2 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, в порушення вимог ст. 11, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.2,4,6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п.1,3 ч.4 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби в умовах воєнного стану, після завершення строку лікування, не з`явився вчасно на службу без поважних причин до тимчасового місця дислокації військової частини НОМЕР_1 поблизу АДРЕСА_3 , незаконно перебував поза його межами, проводив час на власний розсуд, де пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, не з`явився вчасно на службу без поважних причин з 12.09.2022 до 26.02.2023.

26.02.2023 ОСОБА_6 добровільно прибув до тимчасового місця дислокації військової частини НОМЕР_3 та повідомив про себе, як про військовослужбовця, який ухилявся від військової служби.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у нез`явленні військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, та його дії кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні рішення, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду вказаним вимогам закону відповідає.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Як слідує зі змісту апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується апелянтом не оспорюються.

Проте, апелянтом фактично оспорюється призначене покарання.

Як зазначив апелянт, обвинувачений ОСОБА_6 просив захисника, яка здійснювала захист інтересів обвинуваченого в суді першої інстанції, вжити усіх законних заходів задля засудження його до покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.

Разом з тим, що стосується призначеного покарання, то воно призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України.

Так, при призначенні покарання у відповідності до вимог ст.65 КК України, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме, що вчинено умисний тяжкий злочин проти встановленого порядку несення військової служби, період самовільного залишення з 12.09.2022 по 26.02.2023 є значним, його суспільну небезпечність за умов воєнного стану, наслідки його вчинення: знищення боєздатності підрозділу та поганий психологічний вплив на інших військовослужбовців.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 за місцем проходження військової служби характеризується негативно, неодружений, за на диспансерному обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання, є з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Суд, призначивши покарання у виді позбавлення волі та у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування положень ст.69 КК України.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд також врахував позиції Верховного Суду, викладені в постановах по справі № 750/2773/22, провадження № 51-3061км22 від 22.12.2022 та справі № 726/78/23, провадження № 51-1772км23 від 11.07.2023, з яких вбачається, що кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби свідчать про підвищену суспільну небезпечність, оскільки можуть призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим, а тому застосування іншого покарання ніж позбавлення волі, не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за вчинення таких дій.

Обвинувачений ОСОБА_6 з метою проведення часу на власний розсуд, будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану, покинув власний підрозділ на тривалий термін. Крім того, суд врахував, що проходження військової служби є його конституційним обов`язком по захисту Вітчизни, якого ОСОБА_6 не дотримав.

На переконання колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні судом не було порушено загальних засад призначення покарання.

Як вбачається з доводів апеляційної скарги, захисник ОСОБА_7 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неналежним захистом обвинуваченого ОСОБА_6 .

Апелянт вказує, що захисник, яка здійснювала захист інтересів обвинуваченого в суді першої інстанції, будь-яких активних дій для захисту обвинуваченого під час судового розгляду не вчиняла, зокрема не роз`яснила про можливість укладення угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості; протягом судового розгляду захисник не узгоджувала із обвинуваченим лінію захисту від обвинувачення, не вживала жодних заходів, направлених на захист обвинуваченого, не заявляла жодного клопотання під час судового розгляду крім виступу у судових дебатах, де вона заявила про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, чим фактично не здійснювала захист обвинуваченого.

Однак, ці доводи не є слушними, з огляду на таке.

Так, як вбачається з журналу судового засідання, в підготовчому судовому засіданні обвинуваченому ОСОБА_6 вручено пам`ятку про права обвинуваченого. Суд з`ясував, чи потребує обвинувачений роз`яснень своїх права, додатково було роз`яснене право на захист, та згідно ухвали Снігурівського районного суду Миколаївської області від 01.02.2024 залучено захисника за призначенням (а.с. 48).

Згідно дорученню про надання безоплатної вторинної правової допомоги №002-140000400 від 08.02.2024, залучено адвоката ОСОБА_9 для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_6 за призначенням (а.с. 54).

В подальшому захисник ОСОБА_9 була присутня на всіх судових засіданнях, зокрема 09.02.2024, 14.03.2024 та 20.03.2024.

Згідно журналу судового засідання від 14.03.2024, обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що суть обвинувачення йому зрозуміла та вину він визнає повністю, був обізнаний про наслідки нез`явлення на військову службу та покарання, яке йому загрожує.

За такого, доводи захисника ОСОБА_7 , що протягом судового розгляду захисник не узгоджувала із обвинуваченим лінію захисту від обвинувачення є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 надавав у присутності захисника пояснення в суді, погодився з пред`явленим йому обвинуваченням та визнав вину повністю.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 не зазначав про неналежний захист та не заявляв клопотання про заміну йому іншого захисника, у зв`язку з неузгодженою позицією захисту.

Також згідно журналу судового засідання, захисник заявляла клопотання, висловлювала думку про клопотання інших учасників судового провадження. Зокрема, в судовому засіданні 20.03.2024, захисник ОСОБА_9 заявила клопотання про долучення до матеріалів справи документів, які характеризують особу обвинуваченого.

В судових дебатах захисник ОСОБА_9 , діючи в інтересах обвинуваченого, з урахуванням визнання в суді ним вини, просила суд призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді службового обмеження для військовослужбовців строком на 6 місяців.

В своїй промові захисник також вказувала на наявність пом`якшуючих обставин, які в подальшому були враховані судом при призначенні покарання.

Отже, виступ захисника з конкретною вимогою свідчить, що захисник діяла в інтересах обвинуваченого, і їх позиція була явно узгодженою. Захисник вживала заходів для долучення до матеріалів справи характеризуючих особу обвинуваченого ОСОБА_6 даних, які підтверджували її позицію в судових дебатах та в подальшому могли б вплинути на суть прийнятого судом рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Отже, саме до повноважень суду відноситься призначення покарання. Тому посилання апелянта на невжиття захисником ОСОБА_9 заходів до призначення іншого більш м`якого покарання, не заслуговують на увагу.

На переконання колегії суддів, захисник ОСОБА_9 належним чином виконувала свої процесуальні обов`язки щодо захисту обвинуваченого ОСОБА_6 .

Колегія суддів наголошує, що ці доводи захисника ОСОБА_7 щодо неефективного захисту обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції є вигаданими та спрямовані на уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності, оскільки ці доводи висловлені вже після ухвалення вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі, з чим обвинувачений не згоден.

Доводи захисника ОСОБА_7 , що захисник ОСОБА_9 не вжила усіх законних заходів задля засудження обвинуваченого ОСОБА_6 до покарання, не пов`язаного із позбавленням волі на певний строк, зводяться до незгоди з призначеним обвинуваченому ОСОБА_6 покаранням і ніяким чином не свідчать про те, що захисник ОСОБА_9 здійснювала неналежний захист обвинуваченого.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання захисника ОСОБА_7 на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 13.06.2019, справа №607/9498/16-к, оскільки вона містить висновки щодо обставин, які не є аналогічними тим, що встановлені у даному кримінальному провадженні.

Право обвинувачуваного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, є істотним елементом засобів процесуального захисту, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Крім того, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 року передбачає, що кожний має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.

Колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні не міститься даних, які б слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів належний захист обвинуваченого ОСОБА_6 захисником ОСОБА_9 .

З урахуванням вищенаведеного, прохання в апеляційній скарзі щодо скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції є безпідставним, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3