Дата документу 14.10.2024 Справа № 336/1055/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/1055/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/955/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора начальника відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10.06.2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мец Парні Спітакського району Вірменія, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, працюючого приватним виконавцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Скасовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Скасовано арешт майна, який накладений ухвалою слідчого судді від 23.12.2020 року.

В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.

20.04.2016 наказом Міністерства юстиції України №1183/5 від 20.04.2016 затверджено Типове положення про відділ державної виконавчої служби міжрегіональних управлень Міністерства юстиції України (далі - Положення).

Відповідно до Положення відділ державної виконавчої служби міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України є органом державної виконавчої служби, який входить до системи органів Міністерства юстиції України, є структурним підрозділом та підпорядковується міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції України через відповідні управління забезпечення примусового виконання рішень міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України.

Згідно з положенням основними завданнями відділу є:

- реалізація державної політики у сфері примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб);

- забезпечення своєчасного, повного і неупередженого виконання рішень у порядку, встановленому законодавством.

Відділ відповідно до покладених на нього завдань:

- здійснює своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень у порядку, встановленому законом;

- забезпечує ведення автоматизованої системи виконавчого провадження.

21.05.2019 наказом в.о. начальника управління Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області ОСОБА_10 №446/07-12 ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області із присвоєнням йому 6 рангу державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби.

28.12.2019 в.о. начальника Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) затверджено посадову інструкцію заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) (далі - посадова інструкція).

Відповідно до посадової інструкції метою посади є забезпечення примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб).

Згідно із посадовою інструкцією основними посадовими обов`язками ОСОБА_8 є:

- здійснення координації діяльності роботи відділу у межах делегованих йому безпосереднім керівником повноважень;

- виконання рішення і здійснення інших дій відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»;

- забезпечення в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій відділу;

- здійснення ведення автоматизованої системи виконавчого провадження, діловодства та архіву;

Відповідно до посадової інструкції вимогами до компетентності є організація і контроль роботи.

Таким чином, перебуваючи на посаді заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), ОСОБА_8 виконує організаційно-розпорядчі функції внаслідок чого, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою та згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України займає відповідальне становище.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів:

1) виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України;

5) постанов державних виконавців про стягнення виконавчого збору, постанов державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди;

Згідно із ч.1 ст.8 Закону України «Про виконавче провадження» реєстрація виконавчих документів, документів виконавчого провадження, фіксування виконавчих дій здійснюється в автоматизованій системі виконавчого провадження, порядок функціонування якої визначається Міністерством юстиції України.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону України «Про виконавче провадження» рішення виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби виготовляються за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження. У разі тимчасової відсутності доступу до автоматизованої системи допускається виготовлення документів на паперових носіях з подальшим обов`язковим внесенням їх до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня після відновлення її роботи.

Згідно зі ст. 10 Закону України «Про виконавче провадження» заходами примусового виконання рішень є:

- заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про виконавче провадження» під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із ч.2 статті 13 Закону України «Про виконавче провадження» арешт на майно (кошти) накладається не пізніше наступного робочого дня після його виявлення, крім випадку, передбаченого частиною сьомою статті 26 цього Закону.

Відповідно до ч.5 ст. 13 Закону України «Про виконавче провадження» постанова про зняття арешту виноситься виконавцем не пізніше наступного робочого дня після надходження до нього документів, що підтверджують наявність підстав, передбачених частиною четвертою статті 59 цього Закону, та надсилається в той самий день органу (установі), якому була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно боржника.

Згідно зі ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.

Відповідно до ч.3 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» у разі повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пунктів 1,3, 11 частини першої цієї статті арешт з майна знімається.

Згідно зі ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» у разі закінчення виконавчого провадження (крім закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків не стягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, не стягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.

Відповідно до порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №643 від 08.09.2016 року у разі фактичного виконання (повного або часткового) виконавчого документа майнового характеру, державним виконавцям, визначеним у частині першій статті 7 Закону України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, виплачується винагорода.

13.01.2020 ОСОБА_7 звернувся з цивільним позовом до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя про стягнення із ОСОБА_11 боргу в сумі 314 994, 00 гривень за договором позики.

20.02.2020 ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.02.2020 (№336/200/20, провадження №2/336/1201/2020) позов ОСОБА_7 до ОСОБА_11 був задоволений.

Відповідно до вказаної ухвали суд постановив стягнути з ОСОБА_11 ( АДРЕСА_2 ) на користь ОСОБА_7 ( АДРЕСА_3 ) суму боргу за договором позики від 10.05.2019 в розмірі 314 994 грн.00 коп. Стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 судовий збір в сумі 3150,80 грн.

21.05.2020 заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_8 , на підставі виконавчого листа №336/200/20 від 25.03.2020, була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження АСВП: 62157049 щодо стягнення з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 суми боргу за договором позики від 10.05.2019 в розмірі 314 994 грн. 00 коп.

Крім того, відповідно до п.3 зазначеної постанови, винесеної заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції м. Дніпро) ОСОБА_8 , прийнято рішення про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 31 499,40 гривень.

21.05.2020 заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_8 винесено постанову про арешт всього майна, що належить боржнику ОСОБА_11 , зокрема 2/3 частини будинку АДРЕСА_4 .

25.06.2020 ОСОБА_7 на адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 ) була направлена письмова заява про повернення виконавчого документа стягувачу у відповідності до п.1 частини 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».

08.07.2020 заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_8 в рамках виконавчого провадження АСВП: 62157049 винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу. Відповідно до п.2 зазначеної постанови ОСОБА_8 прийнято рішення про припинення чинності арешту майна боржника та скасування інших заходів примусового виконання рішення.

Приблизно в листопаді 2020 року, під час оформлення документів на право власності на 2/3 частину будинку АДРЕСА_4 ОСОБА_7 стало відомо про те, що фактично арешт всього майна гр. ОСОБА_11 , накладений ОСОБА_8 в рамках виконавчого провадження АСВП:62157049 не припинений.

26.11.2020 приблизно о 16 годині, ОСОБА_7 з метою з`ясування причин, за яких не було припинено арешти, накладені на майно ОСОБА_11 в рамках виконавчого провадження АСВ11:62157049 попрямував до адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 ) за адресою: АДРЕСА_5 , де звернувся до заступника начальника ОСОБА_8 .

У вказаний день та час, ОСОБА_8 знаходячись у приміщенні свого службового кабінету адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 ) за адресою: АДРЕСА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи встановлений нормативно-правовими актами України, а також відомчими наказами та інструкціями порядок припинення чинності арештів майна боржника, маючи достатній рівень кваліфікації, відповідні професійні навички і спеціальні знання, в ході спілкування із ОСОБА_7 повідомив останньому, що у разі стягнення ним із ОСОБА_11 суми боргу в розмірі 314 994 грн. 00 коп. він мав би офіційно отримати 10 % від вказаної суми боргу, тобто приблизно 32 000 гривень.

При цьому, у вказаний день, час та місці, ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні наміри спрямовані на вимагання з ОСОБА_7 неправомірної вигоди, висловив останньому вимогу про необхідність передачі йому неправомірної вигоди в сумі 16 000 гривень, що складає половину від суми офіційної винагороди, яку він мав би отримати у разі стягнення вищезазначеного боргу.

ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_7 , що у разі отримання ним грошових коштів в сумі 16 000 гривень в якості неправомірної вигоди, він користуючись своїми службовими повноваженнями, як заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) фактично припинить чинність арешту всього майна (зокрема 2/3 частину будинку АДРЕСА_4 ) ОСОБА_11 накладеного в рамках виконавчого провадження АСВП:62157049.

Таким чином, ОСОБА_8 , з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 умисно створив умови, за яких останній був вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.

10.12.2020 приблизно о 13:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні свого службового кабінету адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 ) за адресою: АДРЕСА_5 , займаючи посаду заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи відповідні повноваження, повторно висловив ОСОБА_7 вимогу про необхідність передачі йому неправомірної вигоди в сумі 16 000 гривень за вирішення питання щодо припинення ним чинності арешту всього майна (зокрема 2/3 частину будинку АДРЕСА_4 ) гр. ОСОБА_11 накладеного в рамках виконавчого провадження АСВП: 62157049.

11.12.2020, приблизно о 10 годині 25 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні свого службового кабінету адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 ) за адресою: АДРЕСА_5 , займаючи посаду заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 16 000 гривень за вирішення питання щодо припинення ним чинності арешту всього майна (зокрема 2/3 частину будинку АДРЕСА_4 ) гр. ОСОБА_11 накладеного в рамках виконавчого провадження АСВП: 62157049.

За версією слідства, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Під час судового розгляду суд першої інстанції дійшов до висновку, що належних та допустимих доказів умисних протиправних дій ОСОБА_8 як заступника начальника Шевченківського ВДВС у виконавчому провадженні, про яке йдеться за змістом обвинувального акту, вчинених з метою одержання неправомірної вигоди, у справі не здобуто, взагалі відомості про його будь-яку суспільно-небезпечну поведінку відсутні.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що у жодній із зафіксованих слідством розмов ОСОБА_8 прямо не йдеться про вимагання ним від ОСОБА_7 неправомірної вигоди за вчинення конкретних дій або прийняття рішень. Контекст та його розуміння непрямих розмов вичерпно пояснив ОСОБА_8 у своїх показаннях суду, які не спростовані. Надання розмовам ОСОБА_8 іншого значення, ніж те, що він пояснив, є лише припущенням й не може бути використано як прямий доказ обвинувачення, а сукупності непрямих доказів, що надані стороною обвинувачення, в її інтерпретації вочевидь недостатньо для обвинувачення особи у вчиненні тяжкого злочину.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що після повернення виконавчих документів стягувачу обвинуваченим не знято арешти з майна боржника, чим і було створено умови для вимагання неправомірної вигоди з потерпілого, який був стягувачем за вказаними виконавчими листами.

Наголошує, що вжиття заходів щодо стягнення з ОСОБА_11 грошових коштів в якості боргу та витрат виконавчого провадження взагалі не відноситься до компетенції стягувача у виконавчому проваджені і потерпілий не мав права і не повинен був сплачувати борги замість боржника.

З показань потерпілого ОСОБА_7 вбачається, що вчинення правочину щодо вказаного будинку ним здійснювалося з ОСОБА_11 за домовленістю в рахунок погашення боргу, який стягнутий за рішенням суду, оскільки останній не мав коштів для його погашення.

Показанням потерпілого судом першої інстанції не надано жодної оцінки. Натомість, вся оцінка факту вимагання та отримання обвинуваченим неправомірної вигоди судом надана лише через призму тверджень самого обвинуваченого.

Висновки суду про нібито незаконність дій потерпілого, бажання отримати ним вигоди не ґрунтуються на доказах, які досліджено судом, а є лише припущенням суду про можливість такої ситуації.

Не відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим доказам, зокрема показанням потерпілого, письмовим доказам (лист паперу зі зазначенням суми, виданий потерпілим), висновки суду про не підтвердження факту вимагання неправомірної вигоди обвинуваченим.

Крім того, вказує, що не відповідають положенням КПК України та фактичним обставинам справи і дослідженим доказам і висновки суду першої інстанції про проведення НСРД не уповноваженою те особою.

Судом вказано, що дата протоколу 11.12.2020 року є відмінною від події, які відбулися. Разом з тим, поза увагою суду залишився той факт, що вказана дата є датою складання протоколу, а не датою, коли відбулося спілкування потерпілого та обвинуваченого.

Окрім того, факт вказаного спілкування саме 10.12.2020 року, зміст спілкування між потерпілим та обвинуваченим, зафіксовані у вказаному протоколі жодною зі сторін провадження не оспорювався та під сумнів не ставився.

Самому ж змісту вказаного спілкування між потерпілим та обвинуваченим, який зафіксовано у протоколі, судом оцінки не надано.

Щодо висновків суду про порушення вимог законодавства під час НСРД за участю потерпілого ОСОБА_7 , слід зазначити, що посилання суду на порушення вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в даному випадку є безпідставними, оскільки у кримінальному провадження не проводилися опертивно-розшукові заходи, а проводилися НСРД, порядок та підстави яких передбачені КПК України.

Щодо залучення потерпілого до проведення НСРД слідчим ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі постановою від 01.12.2020, зазначає, що вказана постанова у подальшому не скасована, а залучення потерпілого здійснено слідчим під час проведення досудового розслідування, що у повній мірі відповідає вимогам КПК України.

Вказує, що жодна норма КПК України не містить вимог до оформлення доручення прокурора і не містить вимоги до його обов`язкового оформлення, як окремого документу і неможливості фіксації такого доручення в постанові.

Окремо наголошує, що в день надання неправомірної вимоги, а саме залишення грошових коштів потерпілим у шафі в кабінету обвинуваченого, за його вказівкою від обвинуваченого ОСОБА_8 не надходило жодних заперечень, не виказано жодного здивування, обурення тощо щодо вказаної неправомірної вигоди, останнім не прийнято жодних заходів щодо виклику правоохоронних органів, свого керівництва тощо з метою припинення таких дій, що свідчить про свідоме бажання останнього отримати неправомірну вигоду від потерпілого.

Наголошує, що після цього, слідчим розпочато проведення обушку вказаного приміщення, після проведення затримання обвинуваченого. Після вказаний дій обвинувачений покинув службовий кабінет. Вказує, що жодного відкритого фіксування органом досудового розслідування не проводилося.

Можливість потрапляння речовини на долоні обвинуваченого через дверну ручку його кабінету є лише припущенням сторони захисту, не підтверджено в судовому засіданні.

Щодо показань свідка ОСОБА_11 та надання їм оцінки, слід зазначити, що судом не взято до уваги його особисту зацікавленість у вказаній справі, безпідставно відмовлено стороні обвинувачення у долученні та дослідженні доказів, які підтверджують вказаний факт.

Просить апеляційний суд дослідити всі докази, які надані стороною обвинувачення і захисту суду першої інстанції.

Вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням судових рішень, строком на три роки з конфіскацією майна.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Потерпілий ОСОБА_7 підтримав позицію прокурора та просив вирок суду першої інстанції скасувати.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 заперечував проти доводів прокурора та вказав, що виправдувальний вирок є законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, потерпілого, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до змісту виправдувального вироку в обґрунтування висновків щодо не доведення інкримінованого обвинувачення суд поклав показання обвинуваченого ОСОБА_8 , показання потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , експерта ОСОБА_13 , документи виконавчих проваджень, документи кримінального провадження, висновків експертиз та речові докази, які згідно висновків суду першої інстанції, не містять інформації, яка б доводила вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, зокрема факту вимагання і отримання неправомірної вигоди.

Згідно з мотивувальною частиною вироку, суд першої інстанції під час розгляду справи дійшов висновку, що письмові докази, зокрема матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД) за участю ОСОБА_7 , були отримані з порушенням норм процесуального права. Відтак, суд вирішив, що всі докази, здобуті в ході цих дій, є недопустимими. При цьому, суд зазначив, що у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова слідчого або прокурора про залучення ОСОБА_7 до конфіденційного співробітництва в порядку, передбаченому статтею 275 КПК України.

Апеляційний суд, розглянувши аргументи апелянта та зважаючи на вищезазначене, частково погоджується з тим, що суд першої інстанції зробив передчасний висновок про недопустимість доказів.

Відповідно до постанови колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 травня 2023 року (справа N758/5719/16-к), залучення до конфіденційного співробітництва не є самостійною слідчою або розшуковою дією, а виступає організаційною умовою для їх проведення. Стаття 275 КПК дозволяє використовувати конфіденційне співробітництво для розслідування злочинів, але не вимагає конкретної форми документального оформлення залучення таких осіб.

Однак, апеляційний суд звертає увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження наявна постанова слідчого СВ СУ ТУ ДБР у м. Мелітополі від 01.12.2020 року, яка підтверджує, що ОСОБА_7 було залучено до конфіденційного співробітництва (а.с.130, т.1). Проте 03.12.2020 року Запорізька обласна прокуратура змінила підслідність справи, передавши матеріали до слідчого управління ГУНП в Запорізькій області (а.с.132, т.1). Вказана постанова слідчого не була скасована та не втратила правового значення для кримінального провадження, оскільки такий процесуальний документ свідчить, що з 01.12.2020 ОСОБА_7 був залучений у цьому кримінальному провадженні до такого співробітництва.

Колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про недопустимість доказів, не надав належної оцінки вищезгаданим процесуальним документам.

Також судова колегія вказує, що в мотивувальній частині вироку суд зазначає про здійснення провокації зі сторони потерпілого на вчинення обвинуваченим злочину.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо наявності провокації злочину є передчасними з огляду на наступне.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: змістовний критерій; процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Перевіряючи доводи скарги прокурора щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції, належним чином не перевірено наявність ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, відомостей про ймовірну провокацію.

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим).

Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Досліджуючи питання провокації у даному кримінальному провадженні, суд мав проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації.

Суд першої інстанції обмежився лише констатацією наявності факту провокації та жодним чином не дослідив обґрунтованості цього висновку за критеріями, зазначеними вище, обмежився лише шаблонним формулюванням без жодного посилання на конкретні обставини даного провадження і докази, на підставі яких суд дійшов такого висновку.

Таким чином, у разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Також судом передчасно було постановлено висновок про сумніви в правильності кваліфікації дій обвинуваченого через те, що останній не мав службових повноважень на знаття арешту.

Адже, кримінальна відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою настає в тому разі, коли особа має службове становище та коли особа, що надає винагороду усвідомлює, що дає її саме такій особі, й у зв`язку з можливостями її посади, значущістю, статусністю та вагомістю цієї посади, переконана в тому, що мету яку вона переслідує, буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає зазначена особа.

Таким чином, суд не проаналізував та не обґрунтував, чи дійсно ОСОБА_8 , не маючи повноважень на знаття арешту, використовував своє службове становище на вирішення певного питання у виконавчому провадженні та чи усвідомлював потерпілий значущість, вагомість посади обвинуваченого для вирішення питання.

Крім того, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про доручення прокурора про здійснення спеціального слідчого експерименту є передчасними та не достатньо вмотивованими.

Оскільки змістом постанови прокурора Запорізької обласної прокуратури від 10.12.2020 року за №09/2-3531т (а.с.111, т.1) визначено, що прокурором було доручено проведення контролю за вчиненням злочину старшому слідчому ОСОБА_14 та оперативним працівникам УСР в Запорізькій області ДСР НПУ.

Отже, доручення було прийнято у формі постанови, що відповідно до вимог КПК України не є істотним порушенням.

Суд першої інстанції вказав на недопустимість протоколу за результатами НСРД через те, що його було складено із затримкою, а саме через три дні після завершення слідчої дії, що, на думку суду, порушує частину 3 статті 252 КПК України.

Однак, колегія суддів наголошує, що правила допустимості доказів не пов`язують сам факт несвоєчасного складання протоколу НСРД із недопустимістю його результатів, якщо така затримка не вплинула на права сторони захисту.

Така затримка може враховуватися судом лише при оцінці достовірності відомостей, зазначених у протоколі.

Відповідно до Постанови колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 травня 2023 року (справа N758/5719/16-к), складання протоколу поза межами строку, визначеного у частині 3 статті 252 КПК України, не може автоматично свідчити про недопустимість результатів проведеної негласної слідчої дії.

Таким чином, висновки суду першої інстанції є передчасними та недостатньо обґрунтованими, оскільки суд мав ретельно проаналізувати, чи вплинула затримка у складанні протоколу на права сторони захисту та достовірність відображених у ньому даних.

З вироку вбачається, що суд першої інстанції визнав докази недопустимими через низку формальних порушень, таких як складання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД) за відсутності обвинуваченого, відсутність певних підписів, а також через складання цих матеріалів із затримкою. Однак, суд першої інстанції не врахував, що не всі порушення, навіть фундаментальних прав і свобод особи, автоматично впливають на дотримання гарантій справедливого судового розгляду та, зокрема, на допустимість доказів.

Згідно з частиною 1 статті 87 КПК України, недопустимими є лише ті докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, тобто коли порушення прямо вплинуло на отримання фактичних даних. Для вирішення питання про недопустимість доказів важливо не лише констатувати факт порушення, але й встановити, чи мало це порушення істотний вплив на процес, характер отримання доказів і права обвинуваченого. Закон вимагає наявності прямого причинного зв`язку між порушенням прав людини та отриманими доказами.

Ця позиція узгоджується з висновками Верховного Суду у справах №334/2995/15-к та №204/6541/16-к, де суд підкреслив необхідність встановлення впливу порушень на допустимість доказів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції визнав докази недопустимими, не надавши обґрунтування причинного зв`язку між порушенням прав людини та отриманими доказами, а також не навів переконливих висновків, як ці порушення могли істотно вплинути на результати провадження або фундаментальні права обвинуваченого.

Процесуальні порушення при отриманні доказів можуть стати підставою для визнання їх недопустимими лише тоді, коли такі порушення істотно порушують права людини або ставлять під сумнів достовірність отриманих даних, і ці сумніви не можуть бути усунені під час судового розгляду. Це положення підтверджується постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 червня 2023 року (справа N520/2703/17).

Приймаючи до уваги встановлені факти неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п.1, п.2 ч.1 ст.409, п.1, п.2 ч.1 ст.410, п.1, п.2, п.3, п.4 ч.1 ст.411, 412, 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурором заявлено клопотання про дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення, тобто не вказано конкретно, які саме докази, слід дослідити повторно.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих підтверджень щодо необхідності цих дій. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в рішенні Верховного Суду від 10 червня 2020 року (справа № 712/2341/15-к, провадження № 51-6364км19).

З огляду на вказані обставини колегія суддів, не може без належних підстав досліджувати і давати оцінку тим доказам і обставинам, які були досліджені, однак не оцінені належним чином судом першої інстанції, тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання.

А тому, при новому розгляді суду першої інстанції належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді суду необхідно усунути наведені вище порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи, як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, зокрема дослідити докази з урахуванням вимог КПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 414, 415, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10.06.2024 року, яким ОСОБА_8 виправдано по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4