Провадження № 11-кп/824/3093/2024 Доповідач: ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0003257 від 19.09.2023 року за апеляційною скаргою прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 грудня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 грудня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лугове Рівненської області, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла;

на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 (три) роки;

відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

запобіжний захід ОСОБА_7 у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили, залишено без змін;

вирішено питання про процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, у невстановлений в ході досудового розслідування день, час та місці у ОСОБА_7 , виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великих розмірах з метою збуту, реалізуючи який ОСОБА_7 у невстановлені день, час та місці незаконно придбав та розпочав зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), упакований однаковим чином в 26 (двадцять шість) згортків обмотаних стрічкою типу «ізолента» синього кольору, в середині яких знаходяться прозорі поліетиленові пакети з пазовими замками. У подальшому, 19.09.2023 року, приблизно о 13 год. 25 хв., ОСОБА_7 , який перебував за адресою: АДРЕСА_3 , був зупинений працівниками поліції та на запитання щодо наявності речей, обіг яких обмежений або заборонений, останній повідомив, що має. Після того, ОСОБА_7 затримано в порядку ст. 208 КПК України, та під час особистого обшуку у присутності понятих виявлено та в подальшому вилучено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), упакований однаковим чином в 24 (двадцять чотири) згортки обмотані стрічкою типу «ізолента» синього кольору, в середині яких знаходяться прозорі поліетиленові пакети, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту. В подальшому, 19.09.2023 року у ході проведення огляду місця події поряд будинку АДРЕСА_3 , під камінням поряд з парканом працівниками поліції вилучено 1 згорток обмотаний стрічкою типу «ізолента» синього кольору з прозорим поліетиленовим пакетом з пазовим замком із наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), який ОСОБА_7 сховав. Крім того, 19.09.2023 року у ході проведення огляду місця події поряд будинку АДРЕСА_3 , на землі поряд з парканом працівниками поліції вилучено 1 згорток обмотаний стрічкою типу «ізолента» синього кольору з прозорим поліетиленовим пакетом з пазовим замком із наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), який ОСОБА_7 сховав.

У ході досудового розслідування встановлено, що у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору, кристалічній речовині білого кольору, кристалоподібних речовинах білого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон (фенадон), маса метадону (фенадону) в речовині становить 2,005 г., що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць, невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що знаходяться в незаконному обігу» становить великий розмір.

Метадон (фенадон), згідно з Списком №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням ст. 69 КК України, яка не підлягає застосуванню, а також невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав на те, що судом першої інстанції не вказано, з яких мотивів він дійшов висновку про те, що хвороба на цукровий діабет, інвалідність ІІ групи та щире каяття обвинуваченого, який під тягарем зібраних доказів скористався можливістю визнати себе винним для зменшення покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Враховуючи конкретні обставини та механізм вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та фактично одну обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, вважає, що суд безпідставно застосував ст. 69 КК України, а покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті. Тому просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, окрім житла.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду;

пояснення прокурора, який апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити;

пояснення обвинуваченого та його захисника, якізаперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 учасниками судового провадження не оспорюється. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Також підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За змістом ч. 1 ст. 420 КПК України, підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є, зокрема, необхідність застосування більш суворого покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України безпідставно застосував до нього положення ч. 1 ст. 69 КК України та внаслідок цього призначив йому покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є обґрунтованими.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як вбачається з вироку, суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , якими суд визнав щире каяття обвинуваченого, сприяння у розкритті кримінального правопорушення, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченого, та прийшов до висновку про можливість застосування до призначеного за ч. 2 ст. 307 КК України покарання положень ст. 69 КК України шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції неналежним чином врахував дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини його вчинення та дійшов помилкового висновку про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Так, сукупність даних про особу обвинуваченого, які наявні в матеріалах провадження, фактичні обставини вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, а саме придбання та зберігання наркотичного засобу - метадону (фенадону) у великих розмірах з метою збуту, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого з огляду на загрозу заподіяння шкоди здоров`ю невизначеного кола осіб внаслідок вживання наркотичних речовин, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним тяжким злочином, наявність лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щирого каяття, на думку колегії суддів, не дають підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав сприяння у розкритті кримінального правопорушення обставиною, що пом`якшує покарання.

Під активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення як обставини, що пом`якшує покарання, треба розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу правозастосовним органам у встановленні істини у справі, з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття кримінального правопорушення. Конкретно така поведінка може полягати у повідомленні про всі відомі епізоди й обставини злочинного діяння, викритті інших співучасників тощо.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять даних про повідомлення обвинуваченим ОСОБА_7 органу досудового розслідування та суду таких обставин вчинення кримінального правопорушення, які б не були встановлені ними з огляду на те, що кримінальне правопорушення було розкрите працівниками поліції, а обвинуваченого було затримано в порядку ст. 208 КПК України та під час особистого обшуку у присутності понятих виявлено та в подальшому вилучено наркотичний засіб - метадон (фенадон), упакований однаковим чином в 24 (двадцять чотири) згортки. Будь-яких дій, спрямованих на сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обвинуваченим не здійснювалось.

Крім цього, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не обґрунтував те, яким чином хвороба на цукровий діабет, інвалідність ІІ групи та щире каяття обвинуваченого істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим. Встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК України (постанова Верховного Суду від 12.04.2023 року у справі № 606/1059/22).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України в межах санкції вказаної частини статті, а саме у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде сприяти меті покарання, яка визначена ч. 2 ст. 65, ч. 2 ст. 50 КК України, тобто саме це покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень. Колегія суддів звертає увагу, що апеляційна скарга прокурора не містить доводів на обгрунтування необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неможливості застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого, оскільки суд першої інстанції належним чином не обґрунтував, на підставі чого він дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, а врахування судом першої інстанції одних і тих самих обставин як підстав для застосування різних інститутів, передбачених ст. 69та ст. 75 КК України є недопустимим. Крім того, звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Таким чином, призначення обвинуваченому ОСОБА_7 основного покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла виключає можливість застосування до нього положень ст. 75 КК України.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням нового вироку в цій частині відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання в ході звернення вироку до виконання.

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4