Номер провадження: 11-кп/813/2227/24
Справа № 511/574/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою комунікаційної платформи «EASYCON» матеріали кримінального провадження №0000382 від 16.06.2023 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 23.07.2024 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ізмаїл Ізмаїльського району, Одеської області, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, військовослужбовця військової служби призваного за призивом під час мобілізації, який на час вчинення кримінального правопорушення перебував на посаді стрільця 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

встановив:

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 23.07.2024 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому не обирався.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, призваним за призовом під час мобілізації (в період воєнного стану) та проходячи військову службу на посаді стрільця 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 58, 59, 127-130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1 - 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, 04.10.2022 року приблизно о 08:00 год. не з`явився вчасно до місця служби, а саме до розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 (більш детальна адреса не підлягає розголошенню в умовах правового режиму воєнного стану) та ухилявся від проходження військової служби до 04.01.2024, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з обов`язками військової служби.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України - нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвали новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Вимоги апеляційної скарги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання належним чином не врахував: наявність щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як обставин, що пом`якшують покарання; відсутність обставин, що його обтяжують покарання; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, визнав свою вину повністю та має бажання повернутися на військову службу.

Захисник вважає, що ОСОБА_8 можливо призначити покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, і таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду не подавав. Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 підтвердила ту обставину, що її підзахисний обізнаний про дату, час та місце розгляду справи та вважала за можливе здійснювати апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року по справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримала вимоги своєї апеляційної скарги; думку прокурора, який заперечував проти її задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частиною 1 ст.404 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину та зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України.

В апеляційній скарзі сторона захисту не оскаржує фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій ОСОБА_8 та ступінь доведеності його вини, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів не переглядає вирок суду в цій частині

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 року №15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція ч.5 ст.407 КК України передбачає до винних осіб покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене ч.5 ст.407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції не встановив, обставин, які пом`якшують його покарання, проте врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про його особу, а саме те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем несення служби характеризується негативно, не одружений, утриманців не має.

В апеляційній скарзі захисник просить призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання ніж передбачене законом, із застосуванням ст.69 КК України, посилаючись на такі пом`якшуючи покарання обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Положення ч.1 ст.69 КК України надають повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Апеляційний суд вважає, що такі пом`якшуючи покарання обставини на які посилається захисник, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за своєю суттю та соціальною вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим в умовах воєнного стану умисного тяжкого злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою для застосування ст.69 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції взагалі не врахував, в якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття ОСОБА_8 , з огляду на те, що в суді першої інстанції він заявляв, що має бажання продовжити проходження військової служби, проте до лав Збройних Сил України він так і не повернувся.

Крім того колегія суддів враховує, що протиправна поведінка ОСОБА_8 негативно впливає на моральну і психологічну обстановку суспільства під час російської агресії проти України, а також підриває моральний дух інших військовослужбовців

З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів і підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання апеляційним судом встановлено не було.

Разом з тим, колегією суддів встановлені обставини, які тягнуть за собою зміну вироку суду першої інстанції.

Так, положення ст.ст. 368, 374 КПК містять виключний перелік питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, про які зазначається у вироку.

Водночас суд першої інстанції ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 вийшов за межі тих питань, які мали бути ним вирішені у відповідності до ст.ст. 368, 374 КПК.

Зокрема суд зазначив в резолютивній частині вироку про відбування покарання засудженого у кримінально-виконавчій установі, що суперечить засадам законності кримінального провадження та положенням ст.86 КВК України, яка передбачає, що вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

За таких обставин посилання суду у вироку про відбування покарання ОСОБА_8 в кримінально-виконавчій, підлягає виключенню з резолютивної частини.

В силу п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Пунктом 4 ч.1 ст.409 КПК визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 23.07.2024 року, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України змінити.

Викласти абзац перший резолютивної частини вироку в наступній редакції: - «Обвинуваченого ОСОБА_8 визнати винуватим за ч.5 ст.407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4