Справа № 462/4424/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/668/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 червня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України,-

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 , засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до двох місяців арешту.

На підставі ч.1 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України, до призначеного ОСОБА_6 за новим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 16 грудня 2022 року, з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з часу звернення вироку до фактичного виконання.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 19 квітня 2023 року, о 16:40 год., перебуваючи у парку «Білогорща» по вул. Білогорща, у м. Львові, на землі, в траві, знайшов (придбав) прозорий безбарвний полімерний зіп пакет, всередині якого знаходилась кристалічна речовина світло бежевого кольору невідомого походження. Зрозумівши, що це психотропна речовина, ОСОБА_6 , вирішив зберігати знайдений прозорий безбарвний полімерний зіп пакет із вмістом кристалічної речовини світло бежевого кольору, при собі, поклавши у праву кишеню штанів, з метою власного періодичного вживання, без мети збуту.

Того ж дня, приблизно о 17:00 год., ОСОБА_6 , зберігаючи при собі вказаний прозорий безбарвний полімерний зіп пакет, всередині якого знаходилась кристалічна речовина світло бежевого кольору невідомого походження, перебуваючи по АДРЕСА_2 був зупинений працівниками поліції, які виявили та в подальшому вилучили у нього прозорий безбарвний полімерний зіп пакет, всередині якого знаходилась кристалічна речовина світло бежевого кольору невідомого походження, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною- 4ММС, в кількості 0,5150 г, обіг якої заборонено.

На цей вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 листопада 2023 року зазначений вирок скасовано. Звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, на підставі ч.4 ст. 309 КК України. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України закрито.

Постановою Верховного Суду від 06 червня 2024 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задоволено та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 (одного) місяця арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного ОСОБА_6 за новим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 16 грудня 2022 року, з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 покликається, що судом при призначенні покарання не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_6 добровільно подав до суду письмову заяву про повне визнання своєї винуватості.

Звертає увагу на те, що у судовому засіданні свою вину визнав у повному обсязі, у вчиненому щиро розкаявся, неодноразово вибачався за вчинене та висловлював жаль з приводу вчиненого, критично оцінив свої дії, зауважив на тому, що готовий нести відповідальність за вчинене, що також свідчить про те, що особа розуміє тяжкість наслідків від своїх дій та щиро кається.

Вважає, що при призначенні покарання ця обставина також повинна була бути врахована судом першої інстанції, а строк арешту як виду покарання - мінімальним, враховуючи обставини справи.

Наголошує, що враховуючи обставини, що пом?якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, вважає можливим застосування положень п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України та можливість зменшити призначене покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, обравши, ОСОБА_6 , за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 (одного) місяця арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного за новим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 16 грудня 2022 року, з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 (п?яти) років позбавлення волі.

Захисник адвокат ОСОБА_8 до початку апеляційного розгляду у зв`язку із добровільним зверненням обвинуваченого ОСОБА_6 до лікувального закладу і проходження ним курсу лікування від наркоманії, подав клопотання, в якому просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 червня 2023 року, звільнити останнього від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч.4 ст. 309 КК України та закрити кримінальне провадження №0000156.

Заслухавши виступ прокурора, який апеляційну скаргу підтримав частково, у задоволенні клопотання захисника просив відмовити, захисника та обвинуваченого, які підтримали клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, клопотання захисника, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ч. 4 ст. 309 КК України визначено, що особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Підстава застосування ч.4 ст.309 КК України складається з двох елементів:

1) добровільного звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію;

2) початку лікування особи від наркоманії.

Положення ч.4 ст.309 КК України є імперативними, у зв`язку із чим, встановлення наведених підстав є достатнім для ухвалення рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати, викладеного в постанові від 29.11.2021 у справі 357/11205/19 особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК.

Підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у такому випадку є добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію, та розпочате нею лікування від наркоманії.

Добровільним в контексті ч. 4 ст. 309 КК слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. Для застосування цієї норми попередній факт перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, не є визначальним, оскільки факт захворювання на наркоманію у такої особи може бути встановлено вперше.

ОСОБА_6 , засуджено за ч.1 ст. 309 КК України вироком Залізничного районного суду м. Львова від 13 червня 2023 року, а до лікувального закладу обвинувачений звернувся 20 листопада 2023 року, що підтверджується довідкою КНП ЛОР «Львівський обласний медичний центр превенції та терапії узалежнень» №845 від 26.08.2024 р., тобто до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_6 не звертався, відтак відсутні підстави для задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 .

Оскарженим в частині призначення покарання вироком ОСОБА_6 визнано винним у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються, адже ніким не ставляться під сумнів в цій частині.

При цьому, на переконання колегії суддів, вирок суду в частині призначеного покарання слід змінити.

Так, відповідно до положень статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував що він вчинив кримінальне правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України кваліфікується як кримінальний проступок, а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 , раніше суджений, на шлях виправлення не став та вчинив кримінальний проступок в період іспитового строку за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 16 грудня 2022 року, позитивно характеризується за місцем проживання.

З урахуванням наведеного, суд визнав, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді арешту в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України, яка діяла до набрання чинності Законом України Законом №3342-ІХ від 28 березня 2024 року.

Водночас, 28 березня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» №3342-IX від 23 серпня 2023 року, яким запроваджується новий вид покарання за вчинення кримінального правопорушення - пробаційний нагляд, що також застосовується замість покарання у виді арешту.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції цього Закону передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або пробаційного нагляду на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, передбачене санкцією інкримінованого кримінального правопорушення, з урахуванням останньої редакції ч. 1 ст. 309 КК України.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання, колегія суддів враховує характер та обставини скоєного кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , те, що за місцем проживання обвинувачений має позитивну характеристику, згідно з довідкою КНП ЛОР «Львівський обласний медичний центр превенції та терапії узалежнень» №845 від 26.08.2024 р. ОСОБА_6 з 20.11.2023 р. по 24.11.2023 р. пройшов лікування, встановлено діагноз: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання психотропних речовин (барбітурати), гостра інтоксикація. Вживання зі шкодою для здоров`я.

З урахуванням наведеного, ставлення обвинуваченого до вчиненого, колегія суддів дійшла висновку, що необхідним та достатнім для виправлення, перевиховання ОСОБА_6 та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

При цьому, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 , засуджений вироком Залізничного районного суду міста Львова від 16 грудня 2022 року за ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України та із застосуванням статті 69 Кримінального кодексу України, обрано покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_6 , звільнено від відбуття призначеного покарання із визначенням 3 років іспитового строку. Оскільки, ОСОБА_6 , покарання повністю не відбув, тому суд вважає, що невідбуте покарання за попереднім вироком слід приєднати, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, враховуючи характер та співвідношення тяжкості злочинних діянь, їх наслідки, ступінь суспільної небезпечності скоєних злочинів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції - змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_8 відмовити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 червня 2023 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять) тисяч гривень.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_6 покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 16 грудня 2022 року та остаточно призначити покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі.

Покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4