Житомирський апеляційний суд
Справа №285/2471/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/585/24
Категорія ч. 4 ст. 185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №285/2471/23 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 05.04.2024 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з 29.10.2023.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 01.08.2023 яким засуджено ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим стоком 1 рік, який набрав законної сили 01.09.2023 - виконувати окремо.

Стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати за проведення судово товарознавчі експертизи в сумі 1711,12 грн.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 15 лютого 2023 року близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу магазину «Продукти» по АДРЕСА_2 побачив непристебнутий велосипед зеленого кольору, що знаходився біля стіни вказаного магазину та в цей час у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення даного велосипеду.

Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, достовірно знаючи, що по всій території України Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (зі змінами), затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ (зі змінами), з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 введено воєнний стан, строк дії якого неодноразово продовжено у встановленому законом порядку, в тому числі з 21.11.2022 строком на 90 діб, того ж дня, без розриву у часі, переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню кримінального правопорушення, ОСОБА_8 підійшов до ділянки території біля будівлі магазину «Продукти» по АДРЕСА_2 , де біля однієї зі стін будівлі викрав непристебнутий бувший у використанні велосипед торговельної марки «Scirocco All Terrain» вартістю 3638 гривень 33 копійки, який належить ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_8 на вказаному велосипеді залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 , матеріальний збиток на суму 3638 гривень 33 копійки.

23 березня 2023 року в період часу з 20 год. 00 хв. до 21 год. 00 хв., перебуваючи в палаті №9 дитячого відділення комунального некомерційного підприємства «Звягельська багатопрофільна лікарня» Звягельської міської ради, що по вулиці Наталії Оржевської 13 в м. Звягель, Житомирської області побачив мобільний телефон торговельної марки "Sony Хрегіа» моделі «ХА1" білого кольору в комплекті з чохлом- бампером прозорого кольору, що знаходився на тумбі та в цей час у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення даного мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, достовірно знаючи, що по всій території України Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (зі змінами), затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ (зі змінами), з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 введено воєнний стан, строк дії якого продовжено у встановленому законом порядку до 18.08.2023 строком на 90 діб, того ж дня, без розриву у часі, переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню кримінального правопорушення, ОСОБА_8 увійшовши до палати №9, та підійшовши до тумби викрав бувший у використанні мобільний телефон торговельної марки "Sony Хрегіа» моделі «ХА1" білого кольору в комплекті з чохлом-бампером прозорого кольору вартістю 1808 гривень 50 копійок, який належить ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_8 зі вказаним мобільним телефоном залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 1808 гривень 50 копійок.

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення встановлених судом та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, як незаконний, та призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України покарання із застосуванням положень ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням - іспитовим строком в 1 рік та відповідно до ч.1 ст.76 КК України, покласти на нього відповідні обов`язки. При цьому, звертає увагу, що суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, тяжких наслідків від якого не наступило, особу його підзахисного, зокрема те, що він раніше не судимий, характеризується за місцем проживання задовільно, обставини даного кримінального провадження, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, а також і факт відсутності обставин, які б обтяжували покарання підзахисного, відношення останнього до вчиненого та думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні. Разом з цим, вважає, що суд першої інстанції взагалі безпідставно та необґрунтовано, призначаючи ОСОБА_8 покарання, встановивши наявність двох пом`якшуючих покарання обставин, зокрема якими є щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, не застосував положення ч.1 ст.69 КК України, на чому сторона захисту наполягала в судових дебатах. Вважає, що за наведених обставин даного провадження, відсутності суспільно-небезпечних наслідків та взагалі будь-якої шкоди, наявності двох пом`якшуючих покарання ОСОБА_8 обставин, вважає, що обґрунтовано існують правові підстави для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 та ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка просила залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, визнавались обвинуваченим під час судового розгляду в суді першої інстанції, тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

В свою чергу, згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

При цьому, відповідно до ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не в повній мірі дотримався вище наведених вимог закону.

Так, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Зі змісту оскарженого судового рішення вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (тяжке), його суспільну небезпечність та відсутність тяжких наслідків від скоєного, дані про особу винного, який характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, не одружений, не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимий, позицію потерпілих, які просили суворо не карати обвинуваченого, а також взяв до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин та обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

При цьому, згідно з вимогами ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Застосування ст. 69 КК України можливе за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

На переконання апеляційного суду, судом першої інстанції фактично не враховано, хоча формально встановлено та досліджено, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме його щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, у зв`язку з чим потерпілою стороною взагалі не подавався цивільний позов щодо відшкодування шкоди, будь-які претензії до обвинуваченого відсутні. Заслуговує на увагу й те, що потерпілі не наполягали на суворому покаранні обвинуваченому.

А отже, враховуючи обставини, які суд першої інстанції визнав такими, що пом`якшують покарання, а саме те, що обвинувачений щиро покаявся та добровільно відшкодував завданий збиток, що підтверджується матеріалами провадження і підтверджено в суді апеляційної інстанції, що свідчить про наявність у обвинуваченого критичного ставлення до своїх дій та готовність нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Апеляційний суд вважає, що зазначені обставини, а також дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, негативно оцінив вчинені ним кримінальні правопорушення, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та свідчать про можливість застосування вимог ч.1 ст.69 КК України з призначенням обвинуваченому покарання, нижче від найнижчої межі санкції ч.4 ст.185 КК України, як і більш м`якого виду покарання визначеного цією санкцією - обмеження волі.

Конституційний Суд України в своєму рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 року зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, як про це обґрунтовано йдеться в поданій апеляційній скарзі.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі, відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008 року).

На думку апеляційного суду, саме таке покарання, за видом та мірою є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що відповідає справедливості і меті покарання.

Разом з цим, за встановлених обставин, застосування ст.75 КК України, як то просить адвокат, є об`єктивно безпідставним, за відсутності необхідних (окремих) обставин (підстав), які переконливо свідчили б про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

За вказаних обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає зміні в порядку п.1 ч.1 ст.408 КПК України, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 05.04.2024 відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 01.08.2023 відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :