Справа № 279/3424/19
Провадження №11-кп/801/555/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000484, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.04.2019, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 9 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Васютинці Чорнобаївського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та засуджено до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та засуджено до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Кам`яний Брід Баранівського району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та засуджено до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та засуджено до покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Красностав Лугинського району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та засуджено до покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_11 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто в рівних частках на користь держави з засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 судові витрати в сумі 1570 грн., тобто по 523 грн. 33 коп з кожного.

Вирішено питання з речовими доказами.

встановив:

15.04.2019 близько 20 год. 30 хв., ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 ,знаходились в середині будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та на праві власності належить ОСОБА_12 , де у них виник спільний злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_12 .

Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою домовленістю з іншими учасниками нападу, з застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, неповнолітній ОСОБА_11 наніс один удар порожньою скляною пляшкою по голові потерпілого ОСОБА_12 .

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, спрямованого на вчинення розбійного нападу шляхом вчинення фізичного насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, через короткий проміжок часу, ОСОБА_9 наніс ще один удар порожньою скляною пляшкою по голові потерпілого ОСОБА_12 , в результаті чого останній втратив свідомість.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу шляхом вчинення фізичного насильства, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, незаконно заволоділи його мобільним телефоном марки «Хіаоmі Redmi Х5», вартістю 3030 гри., в якому знаходились сім-картки мобільних операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 50 гри. та ТОВ «Lifecell» вартістю 50 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 3130 грн.

При цьому, ОСОБА_9 виявив на місці події особисті документи потерпілого ОСОБА_12 та у нього виник окремий злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння ними, реалізуючи який, ОСОБА_9 діючи з корисливих мотивів, заволодів особистими документами, які належать потерпілому, а саме: свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 від 16.03.2006 на транспортний засіб «Chevrolet Aveo», 2005 року випуску сірого кольору з номером шасі « НОМЕР_2 », седан, виданий на ОСОБА_12 ; водійським посвідченням № НОМЕР_3 видане 12.06.1984 на ім`я ОСОБА_12 ; паспортом громадянина України № НОМЕР_4 від 04.04.2018 виданий на ім`я ОСОБА_12 ; свідоцтвом про загальнообов`язкове державне соціальне страхування № серії НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_12 ; талоном НОМЕР_6 до посвідчення водія серії № НОМЕР_7 на ім`я ОСОБА_12 ; медичною довідкою щодо придатності до керування транспортним засобом серії 12ЯЯЯ № 128287 на ім`я ОСОБА_12 .

В цей же час, ОСОБА_9 ,діючи в злочинній змові з ОСОБА_10 ,перебуваючи у вказаному будинку, виявив ключі від автомобіля потерпілого ОСОБА_12 , марки «Chevrolet Aveo», 2005 року випуску, д.н.з. НОМЕР_8 , який знаходився біля подвір`я вказаного будинку, якими заволодів з метою доступу до автомобіля та в подальшому, діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_10 , незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 67201,94 грн.

У апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вирока Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 лютого 2024 року в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та ухвалення нового вирока у зазначеній частині, яким визнати невинуватим ОСОБА_10 пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КК України. Виключити з резолютивної частини вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 лютого 2024 року у відношенні ОСОБА_10 посилання суду на застосування положень ч. 1 ст.70 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що, як було встановлено за наслідками дослідження наявного в матеріалах судового провадження диску з відеозаписом проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_12 , останній на запитання слідчої розповісти детально обставини його знайомства того дня з ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 нічого не зміг пояснити, a лише коротко розповів про обставини, які на його думку відбулися безпосередньо у його будинку.

При цьому на запитання слідчої, що проводила відповідну слідчу дію, зокрема слідчий експеримент, не зміг навіть і описати осіб, з якими того дня він познайомився, а саме за ознаками та рисами обличчя. Разом з тим, слід звернути увагу суду на те, що потерпілий ОСОБА_12 вказував, що одного із осіб, з якими він того дня познайомився звали ОСОБА_13 , проте згідно відомостей обвинувального акту ім`я усіх трьох підзахисних, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .Отже, аналізуючи поведінку потерпілого ОСОБА_12 під час проведення слідчого експерименту в сукупності з іншими фактичними обставинами , які було повно, об`єктивно та всесторонньо з`ясовано під час саме повторного судового розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції, можна дійти однозначного та беззаперечного висновку, що потерпілий ОСОБА_12 не пам`ятав дійсних обставин події, оскільки перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння.

У свою ж чергу, як було встановлено з показань допитаних у судовому засіданні ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , близько 18:00 години, коли вони знаходилися біля залізничної станція міста Коростень до них підійшов потерпілий ОСОБА_12 та запитав у них чи не складуть вони йому компанію, на що вони погодилися. Після чого потерпілий ОСОБА_12 пішов взяв гроші до ближнього супермаркету «АТБ» та вони усі разом пішли в одне кафе, де потерпілий, розпиваючи спиртне, розповідав про своїх батьків. У подальшому потерпілий запросив їх усіх трьох до себе додому та вони силі у таксі і поїхали до потерпілого.

Коли вони приїхали до потерпілого, то будинок відкривав сам потерпілий. Під час перебування у будинку потерпілого, останній продовжував розпивати спиртне та під час спілкування висловився образливо в сторону батьків ОСОБА_9 , на що останній наніс пляшкою з під горілки один удар по голові потерпілого, при цьому потерпілий свідомість не втрачав. Після нанесення вказаного удару ОСОБА_9 попросив пробачення у потерпілого, останній пробачив ОСОБА_17 та вказав, щоб він більше так не робив. У подальшому після спливу близько 10 хвилин ОСОБА_11 наніс другий удар потерпілому, від якого він також не втрачав свідомості. Після чого вони ще трохи посиділи, а потім потерпілий сказав, що хлопці йдіть додому, оскільки потерпілий хотів лягати відпочивати, вони втрьох вийшли з будинку потерпілого та останній замкнувся в будинку. Ключі від автомобіля потерпілого взяв саме ОСОБА_9 під час перебування у будинку потерпілого.

В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сіли у автомобіль потерпілого та запропонували також з ними їхати і ОСОБА_11 , проте той відмовився, після чого вони удвох поїхали на автомобілі потерпілого.

Таким чином, вказаними фактичними обставинами, які і були встановлені під час судового розгляду даного кримінального провадження по суті в суді першої інстанції беззаперечно доводиться, що між ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не могло бути та відповідно і не було ніякої попередньої змови щодо здійснення будь-яких дій по вчиненню розбійного нападу, які б утворювали об`єктивну сторону грабежу за правою кваліфікацією ч. 2 ст. 187 КК України.

Вищезазначеними встановленими фактичними обставинами також беззаперечно спростовуються недоведені жодними доказами припущення сторони обвинувачення щодо наявність у ОСОБА_10 злочинного умислу спрямованого на вчинення розбійного нападу.

Поряд із цим, звертає увагу, що посилання судом першої інстанції у оскаржуваному вироку на відеозапис слідчого експерименту з ОСОБА_11 від «27» червня 2019 року / а. п. 114-118 том. З /, на якому останній начебто показав та пояснив про обставини вчинення кримінального правопорушення є взагалі безпідставним та неспроможним. Оскільки, як було встановлено під час судового розгляду по суті диск з відеозаписом слідчого експерименту із ОСОБА_11 від «27» червня 2019 року у матеріалах судового провадження був відсутній, та відповідно і прокурором під час повторного судового розгляду суду не подавався, а отже вказаний відеозапис взагалі навіть і не досліджувався судом першої інстанції. Стороною захисту вказувалось на відсутність зазначеного відеозапису слідчого експерименту.

Обвинувачений ОСОБА_18 та його адвокат в судове засідання не з`явились, хоча про час , дату і місце розгляду справи повідомлені завчасно і належним чином, що не перешкоджає апеляційному перегляду оскаржуваного вироку, оскільки в даному випадку явка обвинуваченого ОСОБА_11 не є обов`язковою, так як вимоги апеляційної скарги не погіршують становища обвинуваченого ОСОБА_19 , і явка до апеляційного суду за вказаних обставин є правом обвинуваченого ОСОБА_11 , належно повідомленого судом про апеляційний розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_20 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, виконавши вимоги ч.3 ст 404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався в повному об`ємі цих вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_10 в скоєні злочинів, за які він засуджений при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим, суд дав вірну юридично-правову оцінку і визначив кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України.

Судом вірно кваліфіковано дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, що підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_21 , який в судовому засіданні підтвердив, що по приїзді на місце, яке вказали обвинувачені , а саме в АДРЕСА_3 , виявлено потерпілого, який мав зовнішні ознаки тілесних ушкоджень;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення відповідно до якого ОСОБА_22 заявив,що 15.04.2019 невідомі особи перебуваючи в АДРЕСА_3 заволоділи його майном та викрали автомобіль (том 2 а.п. №160);

- протоколом огляду місця пригоди від 08.05.2019, відповідно до якого було оглянуто домоволодіння АДРЕСА_3 під час якого оглянуто загальний вигляд домоволодіння та розташування предметів в середині, в ході якого вилучено дві горлові частини від скляних пляшок, плями бурого кольору (том 2 а.п. №№161-162), з відеозаписом до протоколу огляду місця пригоди від 08.05.2019 (том 2 а.п. №163);

- протоколом огляду місця пригоди від 16.04.2019 з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого на АЗС «Фактор» в м. Коростені виявлено автомобіль «Шевроле Авео», 2005 року випуску, належний потерпілому ОСОБА_12 , вилучено сліди злочину (змиви) (том 2 а.п. №№165-171).

- протоколами упізнання з потерпілим ОСОБА_12 від 08.05.2019, в ході яких він упізнав ОСОБА_10 та ОСОБА_23 як осіб, з якими разом вживав алкогольні напої по місцю свого проживання та які в подальшому заволоділи належним йому транспортним засобом автомобілем марки «Шевроле Авео», 2005 року випуску (том 2 а.п. №№183-185, 189-191, 195-197).

- протоколом проведення слідчого експерименту, за участю потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до якого 08.05.2019 він детально вказав про обставини вчиненого стосовно нього кримінального правопорушення. Суд бере до уваги протокол слідчого експерименту з потерпілим, оскільки він містить ознаки відтворення дій, обстановки та обставин події (том 2 а.п. №№199-203).

- протоколом упізнання зі свідком ОСОБА_24 , яка упізнала обвинувачених ОСОБА_18 , ОСОБА_25 як осіб, які, в час вчинення злочину заходили до аптеки з метою придбати снодійне (том 3 а.п.№№ 45-47, 51-53)

та іншими доказами, яким суд першої інстанції дав вірну юридично -правову характеристику з точки зору належності, допустимості в їх взаємозв`язку.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів було безпосередньо досліджено протокол слідчого експерименту, за участю потерпілого ОСОБА_12 , від 08.05.2019 (том 2 а.п. №№199-203), на задоволення клопотання адвоката ОСОБА_7 , у відповідності до ч.3 ст. 404 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 про недоведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Хоча ОСОБА_10 не визнав свою вину, разом з тим його вина безсумнівно доведена, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_21 , яким було виявлено наявність тілесних ушкоджень на потерпілому; поясненнями потерпілого під час проведеного слідчого експерименту, протоколами огляду місця події та іншими дослідженими в судовому засіданні.

Хоча матеріали провадження не містять доказів наявності тілесних ушкоджень, нанесених ОСОБА_10 потерпілому, проте, їх дослідженням встановлено, що обвинувачені, діючи за попередньою змовою між собою, застосовуючи насильство, небезпечного для життя та здоров`я останнього, скориставшись його безпорадним станом, заволоділи його мобільним телефоном, особистими документами потерпілого та ключами від автомобіля.

Свідок ОСОБА_21 , який хоча і не бачив конфлікту між потерпілим та обвинуваченими, проте підтвердив, що обвинувачені мали намір продати автомобіль належний потерпілому, а в подальшому було виявлено потерпілого з наявними тілесними ушкодженнями.

Про те, що під час вчинення злочину ОСОБА_10 не наносив тілесних ушкоджень потерпілому підтвердили всі обвинувачені.

Разом з тим, як було вищезазначено, непричетність ОСОБА_10 до злочину спростована поясненнями потерпілого під час проведеного слідчого експериментам. свідка ОСОБА_21 та об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 14.11.2019 (справа № 710/439/17) - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.Таким чином, ця домовленість можлива на стадії готування до злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає з частини другої статті 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Отже, з дій ОСОБА_10 вбачається, що він з іншими обвинуваченими діяли разом узгоджено, хоча ОСОБА_10 міг зупинити ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які, користуючись тим, що ОСОБА_12 знаходився у безпорадному стані, ОСОБА_9 відкрито викрав у потерпілого мобільний телефон, документи та ключі від автомобіля, та в подальшому обвинувачені зникли з місця вчинення злочину, після чого намагались продати автомобіль потерпілого. В час відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 перебував поряд із ОСОБА_9 та надав мовчазну згоду на спільне відкрите викрадення чужого майна.Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. Тому кваліфікація скоєного за статтями Кримінального кодексу України не викликає сумнівів.

Таким чином, дії ОСОБА_10 у розбої, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за ч.2 ст. 187 КК України, кваліфіковані вірно.

Твердження сторони захисту щодо взятих до уваги судом пояснень потерпілого ОСОБА_12 під час проведення слідчого експерименту, колегія суддів до уваги не бере, оскільки вказані свідчення потерпілого було судом першої інстанції взято до уваги через смерть потерпілого до судового розгляду провадження. Підстав вважати ці пояснення потерпілого під час проведення слідчого експерименту у суду апеляційної інстанції не має підстав, оскільки потерпілий ОСОБА_12 був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих відомостей при проведенні з ним вказаного вище слідчого експерименту.

Щодо плутанини в показаннях потерпілого при назві ім`я одного з обвинувачених, то суд вважає, що це не є неправдивими відомостями потерпілого, оскільки останній бачив обвинувачених один раз, знайомі вони були короткий проміжок часу, вживаючи алкогольні напої, тому може бути, що потерпілий не запам`ятав імена обвинувачених. Крім того, не є суттєвим і таким, щоб прийняти до уваги судом.

Так, сторона захисту зазначає, що з показань обвинувачених в судовому засіданні вбачається, що наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а ОСОБА_10 лише сідав з автомобіль з ОСОБА_9 після виходу з помешкання ОСОБА_12 .

Проте апеляційний суд оцінює критично невизнання ОСОБА_10 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і розцінює як обраний спосіб його захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений умисний тяжкий злочин вчинений групою осіб.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст.12 КК України є тяжкими, який раніше не судимий, характеризується негативно, не працює, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують їх покарання.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах, передбачених санкцією ч.2 ст.187, ч. 2 ст. 289 КК України. Колегія суддів вважає, що призначене покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів,а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , є необґрунтованими і задоволенню не підлягає.

Крім того, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції призначено покарання ОСОБА_11 , є занадто суворим та не відповідає особі обвинуваченого та закону.

У відповідності до ч.3 ст. 104 КК України Іспитовий строк неповнолітнім установлюється тривалістю від одного до двох років.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 році у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Враховуючи, що ОСОБА_11 на момент вчинення злочину був неповнолітнім ,визнав вину, активно сприяв розкриттю злочину, не судимий, характеризується задовільно за місцем проживання, апеляційний суд вважає за необхідне можливе зменшити призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, зменшивши іспитовий строк, передбачений ст. 75 КК України до 2-х (двох) років .

З урахуванням наведено, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, відповідно до ч.1 ст.408 КПК України, з пом`якшенням призначеного ОСОБА_11 покарання, зменшивши іспитовий строк.

Керуючись ст.405, 407,408,409,419 КПК України, суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 9 лютого 2024 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , - змінити в частині іспитового строку.

У резолютивній частині вироку вказати термін іспитового строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 2 (два) роки.

В решті вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 9 лютого 2024 року -залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженими - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4