Справа № 303/5635/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/443/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 травня 2022 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано ОСОБА_8 не відбуте покарання за вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 6 жовтня 2020 року та призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави в розмірі тридцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 74430 гривень, залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня затримання з 28 квітня 2021 року.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 07 квітня 2021 року близько 13 години 40 хвилин перебуваючи на території «АЗС Маркет» розташованої біля автодороги Київ-Чоп, за адресою: Мукачівський район, с.Клячаново, вул.Підловачна, 4 «а», діючи з корисливим умислом на збут психотропної речовини метамфітаміну, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно небезпечних наслідків, під час проведення оперативної закупки, шляхом продажу за 2500 гривень, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 порошкоподібну речовину в полімерному напівпрозорому предметі (шприц) в середині якого знаходилась кристалічна речовина рожевого кольору, яка згідно висновку експерта в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфітамін, масою 0,06020 г. у перерахунку на метамфітамін основу.

Крім цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії охоплені єдиним умислом на збут психотропної речовини метамфітаміну громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , 13.04.2021 року близько 15 год., перебуваючи біля Червоногірського чоловічого монастиря, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно небезпечних наслідків, під час проведення оперативної закупки, шляхом продажу за 1500 гривень, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 порошкоподібну речовину, загорнуту у фольгу, яка згідно висновку експерта в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфітамін, масою 0,2324 г. у перерахунку на метамфітамін основу.

Також ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії охоплені єдиним умислом на збут психотропної речовини метамфітаміну громадянину під вигаданими даними ОСОБА_9 , 28 квітня 2021 року близько 16 годині 30 хвилин, перебуваючи в АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно небезпечних наслідків, під час проведення оперативної закупки, шляхом продажу за 3700 гривень, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 порошкоподібну речовину в медичному шприці, яка згідно висновку експерта в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфітамін, магою 1,1433 г у перерахунку на метамфітамін основу.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконний збут психотропних речовин особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 звернулися з апеляційними скаргами.

У своїй апеляційній скарзі прокурор Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 просить вирок Мукачівського районного суду Закарпатської області від 27 травня 2022 року скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним в інкримінованому йому правопорушенні та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Свалявського районного суду від 6 жовтня 2020 року та призначити йому остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує на те, що оскаржений вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Зокрема, вважає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного. Так, ОСОБА_8 не вперше притягається до кримінальної відповідальності. Зокрема, 6 лютого 2018 року вироком Мучаківського міськрайонного суду його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Після чого, 6 жовтня 2020 року, вироком Свалявського районного суду його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від основного покарання з іспитовим строком на один рік. Однак належних висновків ОСОБА_8 для себе не зробив, на шлях виправлення не став. Вважає, що суд не призначив ОСОБА_8 покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а призначене судом покарання, за вчинення умисного злочину, наближене до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України, у сукупності із вироком Свалявського районного суду, є м`яким та таким, що не буде сприяти виправленню обвинуваченого.

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 травня 2022 року скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що судом під час ухвалення оскарженого вироку допущені порушення процесуального права, які перешкодили всебічному і повному встановленню всіх обставин справи. Зокрема, вказує, що згідно з постановами прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 від 11 березня 2021 року та від 27 квітня 2021 року, ним було прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів. Натомість працівники оперативного підрозділу, всупереч процесуального рішення прокурора, використали при проведенні закупки грошові кошти в сумі 2500 грн (7 квітня 2021 року) та 1500 грн (13 квітня 2021 року), 3900 грн (28 квітня 2021 року). Сторона захисту вважає, що неправомірне застосування коштів стало провокацією з боку оперативного підрозділу, оскільки без такої ініціативи оперативників закупка проведена не була б.

Як зазначає адвокат, відсутність постанови прокурора унеможливлює використання ідентифікованих коштів, оскільки оперативні підрозділи не вправі приймати такі рішення на власний розсуд.

Звертає увагу, що під час проведення оперативної закупки оперативним підрозділом використані кошти, які згідно з наданими видатковими касовими ордерами були отримані оперативним працівником ОСОБА_11 у грудні 2020 року. Водночас, відомості про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 до ЄРДР були внесені 16 січня 2021 року.

Апелянт наголошує, що прокурором прийняте одне рішення про контроль за вчиненням злочину без затримання ОСОБА_8 (від 11 березня 2021 року), хоча фактично було проведено два контролі за вчиненням злочину без затримання, а саме: 7 квітня 2021 року та 13 квітня 2021 року. При цьому у випадку проведення закупки у декілька етапів на кожен з них має бути винесена окрема постанова.

Вказує, що під час НСРД 28 квітня 2021 року ОСОБА_8 був затриманий, з огляду на що протокол про результати контролю за вчиненням злочину мав бути складений негайно у присутності затриманого, однак такий складений без участі ОСОБА_8 .

Покликається на порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК України, оскільки оперуповноважений Мукачівського СКП Мукачівського РУП ОСОБА_12 проводив усі слідчі дії у рамках виконання рішень по НСРД в період з 1 по 28 квітня 2021 року. При цьому 11 березня 2021 року ОСОБА_12 був допитаний як свідок у кримінальному провадженні, тобто не мав права брати участь у цьому провадженні як слідчий.

Як зазначає захисник, складання протоколів НСРД здійснювалось особою, яка фактично зазначені дії не проводила, чим порушено ч. 1 ст. 106 КПК України.

Також адвокат вказує, що ОСОБА_8 , описуючи обставини оперативної закупки, пояснив, що психотропну речовину він не продавав, а навпаки отримав від ОСОБА_13 , який позичав кошти. Гроші він не отримував, а навпаки віддав. Коли ОСОБА_14 приїхав на місце зустрічі, він витягнув привезену речовину і вживав назально (шляхом вдихання носом). Передача речовини шляхом залишення її на сидінні не відповідає дійсності. Показання обвинуваченого підтверджуються відеозаписом контролю за особою, здійсненого того дня.

Вказує, що згідно з матеріалами справи перед проведенням закупки легендована особа оглядалася і у нього нічого при собі не було. Однак це не відповідає дійсності, а а діалог між легендованою особою та обвинуваченим підтверджує показання ОСОБА_8 , що речовину привезла саме легендована особа, і частину речовини він вжив у салоні автомобіля ще до часу, коли ОСОБА_8 нібито залишив її для передачі відповідно до протоколу закупки (16:21:17).

При цьому автомобіль «Мерседес» коричневого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , на якому легендована особи приїжджала на місце зустрічі, не оглядався, відтак сторона захисту не виключає, що речовина, яку вживала легендована особа 7 квітня 2021 року, знаходилася у салоні автомобіля.

Захисник зазначає, що протягом досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 покликався на те, що всі події, зафіксовані у протоколах оперативних закупок, спровоковані його давнім знайомим ОСОБА_15 . Сторона захисту зверталась до Мукачівського міськрайонного суду з клопотанням про допит ОСОБА_15 , ухвалою суду від 29 червня 2021 року зобов`язано слідчого допитати ОСОБА_15 , однак ухвала не була виконана.

Крім цього, вказує на провокацію злочину з боку працівників оперативного підрозділу.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на показання свідка ОСОБА_12 , а також письмові докази: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000013 від 16 січня 2021 року; витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000506 від 19 травня 2021 року; витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000505 від 19 травня 2021 року; рапорт оперуповноваженого СКП Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області від 16 січня 2021 року, згідно з яким в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що громадянин ОСОБА_16 (дані фігуранта змінено з метою конфіденційності) займається зберіганням та збутом наркотичних і психотропних речовин на території міста Мукачева; рапорт оперуповноваженого Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області від 9 березня 2021 року, згідно з яким встановлено, що особою ОСОБА_16 є громадянин ОСОБА_8 , підібрано особу для здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, якій надано легендовані дані, а саме: ОСОБА_9 ; протокол за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме з транспортних телекомунікаційних мереж картки оператора мобільного зв`язку НОМЕР_2 , якими користується ОСОБА_8 ; рапорт оперуповноваженого Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області від 9 березня 2021 року про проведення негласної слідчої розшукової дії у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс та психотропної речовини метамфітамін без затримання особи, співробітниками Мукачівського РУП СКП в Закарпатській області та залучення особи із зміненими легендованими даними, а саме ОСОБА_9 для проведення ним оперативної закупки; протокол за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії аудіо-відео контроль ОСОБА_8 від 18 червня 2021 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої дії візуальне спостереження за особою - ОСОБА_8 від 14 червня 2021 року; відеозапис щодо здійснення візуального спостереження за особою - ОСОБА_8 28 квітня 2021 року; рапорт оперуповноваженого Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області від 9 березня 2021 року про проведення негласної слідчої розшукової дії у формі оперативної закупки; протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 7 квітня 2021 року; протокол огляду покупця перед оперативною закупкою від 7 квітня 2021 року; протокол вручення грошових коштів ОСОБА_9 для здійснення оперативної закупки від 7 квітня 2021 року та ксерокопією грошових коштів; протокол вручення спеціальної техніки від 7 квітня 2021 року; протокол огляду покупця після проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів у ОСОБА_8 від 7 квітня 2024 року; постанову про визнання речових доказів від 12 квітня 2021 року; висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/107-21/3293-НЗПРАП від 16 квітня 2021 року з додатком 1 (ілюстративними таблицями); протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 13 квітня 2021 року; протокол огляду покупця перед оперативною закупкою від 13 квітня 2021 року; протокол вручення грошових коштів від 13 квітня 2021 року; протокол про вручення спеціальної техніки від 13 квітня 2021 року; протокол огляду покупця після проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів у громадянина ОСОБА_8 від 13 квітня 2021 року; постановою про визнання речових доказів від 15 квітня 2021 року; висновок експерта №СЕ-19/107-21/3433-НЗПРАП від 19 квітня 2021 року з додатком 1 (ілюстративними таблицями); протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28 квітня 2021 року; протокол огляду легендованої особи ОСОБА_9 перед оперативною закупкою від 28 квітня 2021 року; протокол вручення грошових коштів від 28 квітня 2021 року; протокол вручення спеціального технічного засобу легендованій особі ОСОБА_9 від 28 квітня 2021 року; протокол огляду покупця легендованої особи ОСОБА_9 після проведення ним оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів у громадянина ОСОБА_8 від 28 квітня 2021 року; постанову про визнання речовим доказом від 28 квітня 2021 року; висновок експерта №СЕ-19/107-21/3919-НЗПРАП від 18 травня 2021 року з додатком 1 (ілюстративними таблицями); видатковий касовий ордер від 4 грудня 2020 року; відомості, які містяться на флеш-картці мікро CD інв.№351, DVD диску інв. № 330, DVD диску інв. №331, DVD диску інв. №350, де зафіксовано здійснення НСРД щодо ОСОБА_8 , які постановою старшого слідчого від 29 червня 2021 року визнані письмовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 28 квітня 2021 року, у ході якого у ОСОБА_8 в правій кишені штанів виявлено та вилучено медичний шприц з залишками порошкоподібної речовини, айді картка (паспорт громадянина України), гаманець з грошовими коштами в загальній сумі 4146 грн., банківська картка; протокол огляду спеціального пакета НПУ SUD3006995 від 29 травня 2021 року; висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/107-21/3920-НЗПРАП від 18 травня 2021 року з додатком 1 (ілюстративними таблицями); дані огляду ОСОБА_8 , проведеного лікарем у КНП «Мукачівська ЦРЛ» 28 квітня 2021 року о 20 годині у яким встановлено наркотичне сп`яніння останнього, а також речові докази: купюри номіналом по 200 гривень серії: ГЗ 4853726, ГЗ 6095935, ГА 7296432, ГЗ 6095931, ГВ 6315196, ВЕ 8827516, ДЕ 2738267, ГЗ 6095933, ВЗ 1873939, ГА 9138636, ВД 3342768, ВЄ 1380598, ГЗ 6095932; купюри номіналом по 500 гривень, серії: ФБ 4151708, ВЕ 1398625, СЖ 0278013; купюра номіналом 20 грн. серії ЮЕ 7454146; купюра номіналом 10 грн. серії ЦЗ 2828500; купюри номіналом по 5 грн. серії: НЄ 6155102, ЮЕ 5190135, УБ 9881285; купюра номіналом 1 грн. серії УБ 9075583, які постановою слідчого від 29.05.2021 року визнані речовими доказами по кримінальному провадженню за №40000013; медичний шприц з залишками кристалічної речовини (метамфетамін), айді картка на ім`я ОСОБА_8 , картка «Райфайзен Банк», грошові кошти в сумі 4146 грн. з гаманцем, два мобільні телефони «престиж та Айфон», які постановою слідчого від 28 квітня 2021 року визнані речовими доказами по кримінальному провадженню за №40000013, зміст яких детально викладений у вироку суду першої інстанції.

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут психотропних речовин особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Водночас, доводи апеляційної скарги захисника про те, що мала місце провокація злочину, оскільки працівники оперативного підрозділу використали під час проведення оперативної закупки грошові кошти поза межами доручення прокурора, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, судом встановлено, що підставою для початку досудового розслідування, зокрема, кримінального провадження №0000013 від 16 січня 2021 року став рапорт оперуповноваженого СКП Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_17 від 16 січня 2021 року про те, що він отримав інформацію, що на території м. Мукачево особа ОСОБА_16 (дані змінені з метою конспірації), займається незаконним збутом наркотичних та психотропних речовин. Крім цього, згідно з рапортом ОСОБА_17 від 9 березня 2021 року, в ході оперативно-розшукових заходів було встановлено, що особою ОСОБА_16 є ОСОБА_8 , котрий налагодив систему збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», на підставі чого до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості №0000505 та №0000506. Вказані кримінальні провадження постановою прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 від 19 травня 2021 року були об`єднані в одне кримінальне провадження, якому визначено №0000013.

Постановою прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 11 березня 2021 року доручено працівникам СКП Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області провести оперативну закупку наркотичних засобів та/або психотропної речовини, без затримання, без використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів та із залученням до проведення оперативної закупки громадянина під вигаданим прізвищем та установочними даними ОСОБА_9 (а.с. 105-107, т. 1).

Крім цього, постановою прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 27 квітня 2021 року доручено працівникам СКП Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області та слідчому СВ Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області провести оперативну закупку наркотичних засобів та/або психотропної речовини, із затриманням, без використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів та із залученням до проведення оперативної закупки громадянина під вигаданим прізвищем та установочними даними ОСОБА_9 (а.с. 109-111, т. 1).

З матеріалів кримінального провадження, а саме протоколів про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та протоколів огляду покупця перед оперативною закупкою від 7 квітня 2021 року, 13 квітня 2021 року та 28 квітня 2021 року вбачається, що закупник зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » дав свою добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин від ОСОБА_8 . При цьому у ході апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено, що особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » діяв не з власної волі, будь-які докази щодо примушування його бути закупником не встановлені.

Згідно зі ст. 271 КПК України одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.

Поряд із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому, згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Таким чином, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Перевіривши доводи апелянта щодо провокації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, з урахуванням зазначених критеріїв, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що встановлені судом обставини свідчать про те, що орган досудового розслідування діяв у пасивний спосіб і не підбурював обвинуваченого до вчинення злочину. Адже пропозиція « ОСОБА_9 » щодо бажання придбати психотропні речовини носила загальний абстрактний вираз його готовності заплатити певну суму грошей за надану психотропну речовину «метамфетамін», тоді як ОСОБА_8 добровільно спілкувався з ним, щоб отримати особисту користь від готовності «покупця» купити у нього «метамфетамін». Таке бажання « ОСОБА_9 » не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_8 , тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив.

Покликання захисника на те, що оперативні працівники, які проводили оперативну закупку, вийшли за межі своїх повноважень, оскільки у постанові прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину вказано, що оперативну закупку слід проводити без використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів, є безпідставним.

Так, частиною 1 ст. 273 КПК України визначено, що за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів, створення та використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій. Використання заздалегідь ідентифікованих або несправжніх (імітаційних) засобів з іншою метою забороняється.

Відповідно до п. 1.12.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Таким чином, за своєю суттю оперативна закупка зводиться до придбання чи отримання товару, обіг якого обмежений чи заборонений; така може здійснюватись шляхом купівлі вказаного товару. При цьому у випадку, коли має місце збут товару, обіг якого обмежений чи заборонений, оперативна закупка завжди здійснюється шляхом купівлі, що зумовлює необхідність використання грошових коштів.

У свою чергу, виходячи зі змісту ст. 273 КПК України, засобами, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є реальні матеріальні об`єкти, що мають індивідуальні ідентифікаційні ознаки або спеціально помічені (тобто на них нанесені певні позначки, з огляду на проведення негласної слідчої (розшукової) дії). Під ідентифікованими (поміченими) засобами слід розуміти об`єкти матеріального світу (речі, предмети, документи), на які при проведенні НСРД заздалегідь було нанесено спеціальну позначку, завдяки якій їх можна відрізняти від подібних. Як правило, під такими засобами у кримінальному провадженні виступають грошові купюри різного номіналу, що можуть бути ідентифікованими або поміченими.

Відтак, вказівку прокурора про проведення оперативної закупки без використання заздалегідь помічених грошових коштів слід розуміти як таку, що для проведення цієї НСРД оперативні працівники не можуть використовувати грошові кошти з заздалегідь нанесеними спеціальними позначками.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститься інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

У протоколах вручення грошових коштів від 7 квітня 2021 року, 13 квітня 2021 року та 28 квітня 2021 року вказано, що грошові купюри (2500 гривень, 1500 гривень та 3900 гривень відповідно), які використовувались у ході оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин у ОСОБА_8 , отримано в касі УФЗБО ГУНП в Закарпатській області.

Як вбачається з видаткових касових ордерів від 24 та 31 грудня 2020 року, ОСОБА_18 отримав у Головному управлінні Національної поліції в Закарпатській області під звіт (особливі видатки) грошові кошти в сумі: 2250 гривень, 3000 гривень та п`ять тисяч гривень (а.с. 192, т. 1).

При цьому той факт, що грошові кошти на проведення оперативних закупок були отримані оперативним працівником ОСОБА_18 у грудні 2020 року, тоді як відомості про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 січня 2021 року, жодним чином не підтверджує незаконності походження коштів, оскільки у видаткових касових ордерах не вказано, що ці кошти мають бути використані у ході розслідування злочинної діяльності саме ОСОБА_8 .

Водночас, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зокрема, зобов`язані: у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення кримінальних правопорушень та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, здійснювати профілактику правопорушень.

З наведеного слідує, що в ході здійснення оперативно-розшукової діяльності оперативні працівники можуть одночасно вживати оперативно-розшукових заходів щодо кількох осіб, причетних до вчинення кримінальних правопорушень, що, у свою чергу, зумовлює завчасне отримання ними коштів на особливі видатки, зокрема і на проведення оперативних закупок.

За таких обставин, покликання сторони захисту на те, що кошти, які використовувалися як засіб здійснення оперативної закупки психотропних речовин, не були залучені у встановленому порядку, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки наявність протоколів вручення грошових коштів, які з метою подальшої ідентифікації перекопійовано на листи паперу формату А4 (а.с. 120-122, 146, 171-175, т. 1), протоколу затримання ОСОБА_8 від 28 квітня 2021 року, у ході якого в нього, зокрема, було вилучено гаманець з грошовими коштами, серед яких виявлені купюри номіналом по 200 гривень серії: ГЗ 6095935, ГЗ 6095931, ГВ 6315196, ВЕ 8827516, ДЕ 2738267, ГЗ 6095933, ГА 9138636, ГЗ 6095932 та купюри номіналом по 500 гривень, серії: ФБ 4151708, ВЕ 1398625, СЖ 0278013, серії та номери яких спідпадають з серіями та номерами купюр, наданих « ОСОБА_9 » для проведення оперативної закупки 28 квітня 2021 року, показання самого ОСОБА_8 , який вказав, що грошові кошти у сумі 3700 гривень отримав у якості повернення боргу від знайомого ОСОБА_19 (легендованої особи « ОСОБА_9 ), а він, у свою чергу, повернув Євгену 3 грами наркотиків у запаяному шприці, що були взяті ним як застава за надання боргу, виключає у колегії суддів будь-які сумніви у джерелі походження цих коштів і законності їх використання під час оперативної закупки на підставі нормативних актів, які діяли на час проведення контролю за вчиненням злочину.

Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії, у тому числі і використання оперативними працівниками під час проведення оперативної закупки грошових коштів, що не були заздалегідь поміченими, однак були ідентифіковані шляхом перекопіювання, не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ щодо п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи апелянта про те, що ОСОБА_8 не збував психотропних речовин, що зумовлює категоричне заперечення ним вини, оскільки, як слідує з матеріалів провадження, здійснюючи збут психотропних речовин « ОСОБА_9 », ОСОБА_8 паралельно вчиняв аналогічні дії по відношенню до інших невстановлених органом досудового розслідування осіб, на що вказував, зокрема, зміст його розмов (а.с. 80, т. 1).

Таким чином, з аналізу телефонних розмов ОСОБА_8 випливає, що він займається збутом психотропних речовин, оскільки останньому неодноразово телефонували невстановлені особи, які вели з ним зашифровані розмови і домовлялися про зустрічі. Крім цього, у період 13, 28 квітня року ОСОБА_8 поступали різні дзвінки, що свідчить про стійку спрямованість останнього на збут психотропних речовин і виключає будь-яку провокацію правоохоронними органами на вчинення злочинів.

Водночас, неспроможними є доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 психотропну речовину не продавав, а навпаки отримав її від ОСОБА_19 (« ОСОБА_9 »), якому позичив кошти; гроші останній повернув йому у якості боргу; коли ОСОБА_20 приїхав, він витягнув привезену речовину і вживав назально; оскільки перед кожною оперативною закупкою проводився огляд легендованої особи « ОСОБА_9 », в його одязі та взутті сторонніх предметів, психотропних речовина та їх аналогів виявлено не було, що стверджується відповідними протоколами огляду від 7 квітня 2021 року, 13 квітня 2021 року та 28 квітня 2021 року. Крім цього, під час допиту в судовому засіданні 9 серпня 2021 року ОСОБА_8 заявив, що вину не визнає, оскільки зробив це (збут психотропної речовини) внаслідок провокації та важкого матеріального становища. Версія сторони захисту спростовується також відеозаписом НСРД візуального спостереження за особою та іншими матеріалами справи.

Покликання апелянта на те, що автомобіль, на якому приїхала легендована особа, не оглядався, тому психотропна речовина, яку вживала легендована особа, знаходилась у салоні автомобіля, є припущенням, не підтвердженим жодними наявними у матеріалах справи доказами.

У своїй апеляційній скарзі адвокат вказує, що ОСОБА_12 11 березня 2021 року був допитаний як свідок у кримінальному провадженні, тому не мав права брати участь у цьому кримінальному провадженні як слідчий.

Так, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні: якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач.

Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_12 є оперуповноваженим Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області, який, на підставі доручення старшого слідчого СВ Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_21 , організовував виконання ухвал слідчого судді Закарпатського апеляційного суду від 12 березня 2021 року на проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відео контролю ОСОБА_8 , візуального спостереження за ОСОБА_8 , за результатами яких склав відповідні протоколи. Крім цього, вказаний оперативник проводив оперативні закупки та складав протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 7 квітня 2021 року, 13 квітня 2021 року та 28 квітня 2021 року.

Водночас, матеріали справи не містять жодних даних про проведення допиту ОСОБА_12 11 березня 2021 року чи в будь-який інший день під час досудового розслідування, останній був допитаний у статусі свідка під час судового розгляду 3 лютого 2022 року (а.с. 99-100, т. 2). Рапорти ОСОБА_12 були взяті до уваги слідчим суддею під час надання дозволів на обшук у кримінальному провадженні №0000013, що мало місце 11 березня 2021 року, що, однак, не є тотожним проведенню допиту особи.

З огляду на те, що стороною захисту не надано та апеляційним судом в ході апеляційного перегляду не здобуто доказів допиту як свідка ОСОБА_12 11 березня 2021 року, при цьому ОСОБА_12 на момент проведення досудового розслідування був не слідчим, а оперативним працівником та діяв відповідно до наданих йому доручень слідчого, які згідно з ч. 3 ст. 41 КПК України є обов`язковими до виконання, вказані доводи сторони захисту є безпідставними.

При цьому ОСОБА_12 , виконуючи ухвали слідчого судді та письмові доручення слідчого, діяв відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яким передбачено, що підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані: виконувати письмові доручення слідчого, вказівки прокурора та ухвали слідчого судді суду і запити повноважних державних органів, установ та організацій про проведення оперативно-розшукових заходів.

За цих обставин, колегією суддів не встановлено порушень вимог ч. 1 ст. 106 КПК України, про які вказує захисник.

Також колегія суддів зазначає, що кримінальний процесуальний закон не містить обмежень щодо проведення кількості оперативних закупок на підставі однієї постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а тому немає процесуальних підстав для визнання недопустимими та неналежними доказами матеріалів НСРД щодо закупки від 13 квітня 2021 року.

Згідно з ч. 5 ст. 208 КПК України, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Як слідує з протоколу затримання (а.с. 203-206, т. 1), у такому наведено пояснення ОСОБА_8 , який вказав, що «клопотання, скарги, заяви відсутні». Копія протоколу вручена ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_22 , що стверджується їхніми підписами. За таких обставин, у суду відсутні підстави вважати, що протокол затримання ОСОБА_8 було складено у його відсутності.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, свого підтвердження не знайшли.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який є раніше судимим за кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, указане кримінальне правопорушення вчинив під час іспитового строку, встановленого вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 6 жовтня 2020 року, має посередню характеристику за місцем проживання, неодружений, постійного місця проживання не має; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані сп`яніння, викликаному вживанням наркотичних засобів, як обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_8 .

Врахувавши зазначені вище дані, за відсутності підстав для застосування статей 69, 75 КК України, місцевий суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, яке належить відбувати реально, з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднав невідбуте покарання за вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 6 жовтня 2020 року, та призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції та вважає, що, всупереч тверджень сторони обвинувачення, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам закону та особі обвинуваченого.

При цьому апеляційний суд враховує, що протиправними діями ОСОБА_8 жодна моральна, фізична чи майнова шкода не заподіяна, тобто у цьому кримінальному провадженні відсутні потерпілі, а відтак відсутні і негативні наслідки скоєного ОСОБА_8 злочину.

За таких обставин, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через надмірну м`якість, як про це просить прокурор, колегія суддів не вбачає.

Беручи до уваги викладене, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків суду першої інстанції, в апеляційних скаргах захисника та прокурора не наведено.

Тому з урахуванням викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду є належно вмотивованими й обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд першої інстанції, та положення закону, яким він керувався, постановляючи рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, апеляційні скарги прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4