КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 760/194/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4108/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 07 березня 2024 року щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка Сумської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком від 18.12.2019 року Шосткинського районного суду Сумської області за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років та одного місяця позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на один рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, що призначене вироком від 18.12.2019р. Шосткінського районного суду Сумської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на п`ять років та два місяці.

Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, 04.11.2019 приблизно о 08 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи на проміжній залізничній станції «Терещенська», яка знаходиться за адресою: Сумська обл., Шосткинський р-н., смт. Вороніж, побачив на асфальті предмет ззовні схожий на кастет. У цей час у останнього винник злочинний умисел направлений на незаконне носіння холодної зброї (кастету) без передбаченого законом дозволу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне носіння холодної зброї (кастету), розуміючи протиправний характер свого діяння, ОСОБА_9 04.11.2019 приблизно о 08 год. 05 хв., підібрав даний кастет, який виготовлений саморобним способом, який відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії, та помістив його до правої зовнішньої кишені куртки, яка була одягнена на ньому, та залишив зберігати при собі для самозахисту.

В подальшому, 04.11.2019 року, приблизно о 08 год. 10 хв., ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні дії, які виразились у носінні холодної зброї (кастету) без передбаченого законом дозволу, здійснив посадку до електропотягу «Шостка-Київ», яким приблизно о 12 год. 25 хв., приїхав до Центрального залізничного вокзалу в м. Києві.

Надалі, цього ж дня, ОСОБА_9 , зберігаючи при собі кастет, який виготовлений саморобним способом та відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії, переніс його до вестибюлю станції метрополітену «Вокзальна» КП «Київський метрополітен» в м. Києві, де о 12 год. 30 хв., був зупинений працівником поліції та на запитання щодо наявності речей, обіг яких обмежений або заборонений законом, повідомив, що у правій зовнішній кишені куртки, в яку він одягнений знаходиться кастет, який він знайшов за викладених вище обставин та зберігав при собі для самозахисту.

Після того, ОСОБА_9 був запрошений до кімнати поліції, де у присутності двох понятих чоловічої статі, у останнього з правої зовнішньої кишені куртки, яка була одягнена на ньому вилучено предмет виготовлений саморобним способом, який відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії (кастет).

Прокурор в кримінальному провадженні не погоджуючись з вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити за ч.2 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Шосткинського районного суду Сумської області від 18.12.2019 рокуостаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на п`ять років два місяці. Вважати обставиною яка обтяжує призначене покарання - рецидив злочинів, передбачений ст. 67 КК України. В решті вирок залишити без змін.

На обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції не було враховано обставин, які обтяжують покарання (рецидив злочину), відповідно до ст.67 КК України, оскільки суд при призначенні покарання обвинуваченому неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що вироком Шосткинського районного суду Сумської області від 12.02.2019 року ОСОБА_9 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та маючи не зняту та не погашену судимість за умисне кримінальне правопорушення, вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.263 КК України. Відтак, в цьому випадку прокурор зазначає, що на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України у діях обвинуваченого ОСОБА_9 присутні обставини, що обтяжують його покарання тобто рецидив злочинів. Прокурор вважає, що суду першої інстанції необхідно було призначити остаточне покарання не за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а за принципом часткового складання покарань, а саме призначеного за новим вироком від 07.03.2024 року з покаранням, призначеним за попереднім вироком суду від 18.12.2019 року .

Заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав зміни до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, в яких просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 07.03.2024 за ч.2 ст.263 КК України - змінити в частині застосування ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_9 засудженим на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, що призначене вироком від 18.12.2019 Шосткинським районним судом Сумської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, визначивши ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. В решті вирок залишити без змін.

На обґрунтування своїх апеляційних вимог, зазначає про те, що суд першої інстанції у вироку від 07.03.2024 призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. Але при цьому суд призначив покарання більше ніж визначене вироком від 18.19.2019 Шосткинського районного суду Сумської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, у виді позбавлення волі на 5 років 1 місяць. Тобто, суд фактично приєднав 1 місяць позбавлення волі.

Таким чином, на думку прокурора, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 07.03.2024 за ч.2 ст.263 КК України підлягає зміні в частині призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.263 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються. Тому, згідно з ч.1 ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не переглядається.

У відповідності до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, зазначених вимог закону судом першої інстанції не було дотримано у повному обсязі.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується нейтрально.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, судом визнано щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне неврахування судом зазначеної в обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 обтяжуючої покарання обставини, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України - рецидиву злочину, колегія суддів вважає слушними.

Відповідно до вимог ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

За п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, є рецидив злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 будучи засудженим вироком від 12.02.2019 Шосткинського районного суду Сумської області, за ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за умисне кримінальне правопорушення, вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.263 КК України.

Зазначене залишилося поза увагою суду, що призвело до помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_9 обставини, що обтяжує його покарання, у вигляді рецидиву злочинів.

За таких обставин вирок підлягає зміні шляхом визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , рецидиву злочинів.

Положеннями ч.4 ст.70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.263 КК України (за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07.03.2024) до свого засудження за вироком Шосткинського районного суду Сумської області від 18.12.2019.

Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд зазначив принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного оскаржуваним вироком, більш суворим покаранням, що призначене вироком від 18.12.2019 Шосткинського районного суду Сумської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України. При цьому суд застосував принцип часткового складення покарань та додав 1 місяць позбавлення волі.

Вказане свідчить, що суд першої інстанції не дотримався вимог закону та призначаючи ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні зі змінами заступника керівника Київської міської прокуратури - задовольнити.

Визначити обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - рецидив злочинів, передбачений ст.67 КК України.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 07 березня 2024 року - змінити в частині призначення покарання в порядку ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Шосткинського районного суду Сумської області від 18.12.2019 року, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4