ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 211/1241/23

провадження № 51-109км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, яка брала участь в суді апеляційної інстанції і захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого у цьому ж АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 309 КК на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 263 цього Кодексу - на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно зі ст. 75 указаного Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із визначенням іспитового строку тривалістю 2 роки.

За детально наведених фактичних обставин у вироці судуОСОБА_6 у невстановлений період часу, в невстановленому місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав бойові припаси, без передбаченого законом дозволу, а саме ручний протитанковий гранатомет АТ-4 НЕАТ із 84-мм гранатою кумулятивної дії, промислового виготовлення, який без передбаченого законом дозволу, зберігав за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 .

Також ОСОБА_6 у невстановлений слідством час, переслідуючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, в невстановленому місці, у невстановленого слідством джерела, незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою не менше 1370,864 г, що є великим розміром, який переніс за місцем свого проживання домоволодіння АДРЕСА_1 , який у подальшому зберігав для особистого вживання, без мети збуту до моменту його вилучення працівниками поліції в ході обшуку 02 лютого 2023 року

Дніпровський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив свій, за яким ухваливвважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 309 КК на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 263 цього Кодексу - на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого більш суворим, призначив до відбування ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок районного суду залишив без змін.

Вимоги, викладені у касаційних скаргах і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.

На переконання прокурора, суд апеляційної інстанції не дотримався приписів ст. 374 КПК і в резолютивній частині фактично не призначив покарання, оскільки не визнав ОСОБА_6 винуватим за кожним з епізодів інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Стверджує, що прийняте апеляційним судом рішення не узгоджується з практикою Верховного Суду, зокрема, з постановою від 21 березня 2019 року у справі № 482/85/17.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій підзахисного, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції, застосувавши положення ст. 75 КК.

Захисник уважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину.

Крім цього адвокат звертає увагу, що орган пробації дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 має середній рівень до вчинення кримінального правопорушення та низький рівень небезпеки для суспільства, а його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Узагальнюючи свої доводи, захисник зазначає, що вирок апеляційного суду суперечить приписам статей 409, 410, 413 КПК, а викладені в ньому мотиви щодо відсутності підстав для звільнення підзахисного від відбування покарання - необґрунтованими.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора і заперечила проти задоволення скарги захисника.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК, і правильність кваліфікації його дій у касаційних скаргах не оспорюються.

Під час перевірки доводів прокурора про те, що апеляційний суд ухвалив вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів зважає на таке.

Приписами ч. 1 ст. 412 КПК визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас Суд звертає увагу, що у ст. 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесу» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Отже, аналізуючи вищезазначені норми кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати, як вказані ті чи інші порушення вплинули на законність ухваленого судом рішення, при цьому треба виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Як убачається з вироку місцевого суду ОСОБА_6 засуджений до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 309 КК на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 263 цього Кодексу - на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та, згідно зі ст. 75 указаного Кодексу звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням із визначенням іспитового строку тривалістю 2 роки.

Апеляційний суд, ухвалив свій вирок в частині призначеного покарання, оскільки фактично, не погодився з можливістю звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням (ст. 75 КК).

Проте в іншій частині суд апеляційної інстанції залишив без змін вирок місцевого суду, у тому числі погодився із видом та розміром покарання за кожною зі статей пред`явленого обвинувачення, а також щодо призначення остаточного покарання із застосуванням ст. 70 КК.

Тобто в цьому випадку покарання саме по собі не змінювалося, воно залишилося тим самим і з вироку місцевого суду по суті було виключено висновок про можливість виправлення винного без ізоляції від суспільства.

Отже, апеляційним судом було призначено покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог статей 374, 420 КПК.

Вживання судом апеляційної інстанції у резолютивній частині свого вироку терміну «вважати ОСОБА_6 засудженим…», за обставин цього кримінального провадження, не вплинуло на законність ухваленого судом рішення, а тому не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як на тому наполягає прокурор.

Посилання сторони обвинувачення на постанову Верховного Суду 21 березня 2019 року у справі № 482/85/17 не є релевантним обставинам кримінального провадження, яке є предметом розгляду, оскільки вони є відмінними, а підхід застосований у цьому провадженні повністю узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеного у постанові від 15 липня 2021 року у справі № 127/20497/18 де зазначені детальні мотиви цих відмінностей.

Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, що стосуються невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість і можливості застосування до ОСОБА_6 норм ст. 75 КК, колегія суддів уважає слушними з огляду на таке.

Як передбачено вимогами статей 50, 65 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67цього Кодексу.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Процес призначення покарання, а саме врахування всіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких повинен значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Своєю чергою, наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Апеляційний суд дотримався цих вимог в частині призначення виду та розміру покарання.

Втім, колегія суддів не погоджується з висновком апеляційного суду про те, що у цьому кримінальному провадженні відсутні підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК.

Так, положеннями ст. 75 КК передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьоюстатті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, є особою молодого віку, визнав винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, щиро розкаявся.

Крім того, орган пробації дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

Водночас захисник направив на адресу Суду довідку відповідно до якої ОСОБА_6 з 27 лютого 2024 мобілізований до військової частини НОМЕР_1 з метою захисту України від військової агресії російської федерації, а також характеристику, надану Високопільською селищною військовою адміністрацією Бериславського району Херсонської області від 05 січня 2024 року, за якою ОСОБА_6 брав участь у відбудові будинків місцевих жителів, постраждалих від збройної агресії.

Враховуючи викладене та беручи до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 без відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі та застосування до нього положень ст. 75 КК з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, Суд уважає, що можливо досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку тривалістю 2 роки, який буде достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.

З огляду на наведене вище, касаційна скарга прокурора не містить підстав для її задоволення, а касаційну скаргу захисника слід задовольнити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Згідно зі ст. 75 указаного Кодексу ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням із визначенням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3