Справа № 466/6134/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/488/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 6 квітня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією майна.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з врахуванням покарання, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 27 січня 2017 року, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 вирішено рахувати з часу його фактичного затримання - 01 грудня 2021 року.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Згідно з вироком, 17.04.2017 р., приблизно о 18 год. 30 хв., ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_6 , перебуваючи на зупинці залізничного транспорту, що знаходиться поряд із палацом культури АДРЕСА_3 , вчинили напад на потерпілого ОСОБА_11 , з метою заволодіння його майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього. Зокрема, ОСОБА_9 заволодів навушниками білого кольору марки « Соні», вартістю 560 грн. після чого, з метою доведення злочинного умислу до кінця, наніс потерпілому удар кулаком в голову, від чого той впав на землю, та коли вже потерпілий лежав на землі, продовжував наносити йому удари руками і ногами в голову та інші частини тіла. У час, коли потерпілий ОСОБА_11 лежав на землі, до нього підбіг ОСОБА_6 та також наніс йому декілька ударів руками та ногами в голову та інші частини тіла. Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 почали обшукувати потерпілого ОСОБА_11 , з метою заволодіння його майном. Так, ОСОБА_9 вийняв з кишені рюкзака потерпілого та незаконно заволодів повербанком золотистого кольору, вартістю 400 грн. При цьому ОСОБА_6 вийняв з лівої зовнішньої кишені джинсів потерпілого ОСОБА_11 та заволодів гаманцем потерпілого вартістю 150 грн., в якому знаходились гроші в сумі 60 грн., а також вийняв з правої зовнішньої кишені джинсів потерпілого мобільний телефон марки «DOOGEE X5 MAX Pro», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 2200 грн. В загальному потерпілому спричинено матеріальної шкоди на суму 3370 грн.

В результаті згаданих неправомірних дій обвинувачених потерпілому ОСОБА_11 , відповідно до висновку експерта № 143/2017 заподіяно тілесні ушкодження: струс головного мозку, садно скроневої ділянки голови справа, множинні садна обличчя. Струс головного мозку відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я; садна до легкого тілесного ушкодження.

Не погоджуючись із цим вироком, обвинувачений ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 звернулися з апеляційними скаргами.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 6 квітня 2023 року скасувати та постановити щодо нього виправдувальний вирок.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_6 покликається на те, що кримінальне провадження щодо нього сфабриковане, а вирок є незаконним та упередженим; вину в інкримінованому злочині він не визнавав і не визнає; підтвердження його невинуватості є в матеріалах справи. На переконання апелянта, суддя Шевченківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 та прокурор ОСОБА_12 нехтували законами України та зловживали його законними правами; не взяли до уваги висновки експерта у справі, які доводять його невинуватість.

Його захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 6 квітня 2023 року та закрити кримінальне провадження №000171 щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат зазначає, що оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Так, у судовому засіданні 25 серпня 2022 року в суді першої інстанції, за клопотанням сторони захисту, прокурором були надані суду оригінали документів, а саме постанова про створення групи прокурорів у кримінальному провадженні №000171 та повідомлення №06/18-1716-17 від 20 квітня 2017 року про призначення прокурора, які містили підписи відповідних службових осіб. Водночас, захисником ОСОБА_8 у судовому засіданні долучено CD-R диск «Arena» з 199 файлами, дата зйомки 22 серпня 2017 року, де містяться фото зазначених вище документів, які на час відкриття матеріалів досудового розслідування не містили відписів відповідних службових осіб ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Однак суд відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про призначення експертного дослідження документів з метою встановлення дати внесення підписів до цих документів. На переконання сторони захисту, на час виконання вимог ст. 290 КПК України у кримінальному провадженні №000171 прокурори ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не мали повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, передбачених ст. 36 КПК України, а тому докази, зібрані під час досудового розслідування, є недопустимими.

Стосовно нез`явлення стороною захисту клопотань під час встановлення порядку та обсягу дослідження доказів, адвокат ОСОБА_7 зазначає, що він як захисник ОСОБА_6 був призначений Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги з 16 березня 2022 року, що підтверджується відповідним дорученням, а тому у нього не було фізичної можливості подавати такі клопотання на стадії ознайомлення з матеріалами справи згідно зі ст. 290 КПК України 22 серпня 2017 року і при встановлення порядку та обсягу дослідження доказів 22 грудня 2017 року. Апелянт вважає, що порушене право захисту відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України на змагальність сторін та свободу в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Також адвокат зазначає, що у своєму вироку суд безпідставно відхилив докази сторони захисту та не врахував правової позиції постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної у справі №477/426/17 від 14 лютого 2022 року, що призвело до ухвалення до незаконного та необґрунтованого вироку.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , у своїй апеляційній скарзі просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 6 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 373 та п.п. 1-4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а тому підлягає скасуванню; звертає увагу на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Апелянт стверджує, що недотримання фіксації процедури визначення групи прокурорів у передбачений ст. ст. 36, 37 КПК України формі через не підписання постанови заступником керівника Львівської місцевої прокуратури №2 Є.Заходилом, обумовлює недопустимість зібраних під час досудового розслідування доказів як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора, який не мав на те законних повноважень, тобто всіх наведених стороною обвинувачення і викладених судом першої інстанції в оскаржуваному вироку доказів на підтвердження вини ОСОБА_9 .

Як зазначає апелянт, дії обвинувачених хибно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки відсутня попередня змова між собою. При цьому обов`язковою кваліфікуючою ознакою частини 2 цієї статті є не група осіб сама по собі, а їх попередня змова, якої не було. Водночас, суд не лише не взяв до уваги показання обвинувачених, зокрема ОСОБА_9 , а й неправильно виклав його показання у мотивувальній частині оскаржуваного вироку. Зазначає, що ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Шевченківського ВП 15 травня 2017 року, фактично був затриманий, але протокол про його затримання не складався; також не складався і протокол про вилучення у нього речей тимчасово вилученого майна, на яке, у свою чергу, слідчим суддею арешт не накладався.

Звертає увагу захисник і на зміст оголошених ОСОБА_9 повідомлень про підозру від 3 липня 2017 року та 31 липня 2017 року, зокрема те, що повідомлення про підозру від 3 липня 2017 року в частині констатації факту заволодіння ОСОБА_16 гаманцем і нанесення ним удару потерпілому базуються саме на показаннях останнього в якості свідка від 30 травня 2017 року. Подальші повідомлення про підозру та обвинувачення ОСОБА_9 у наявності умислу на незаконне заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб не містять згадування не тільки про дії ОСОБА_16 , а й навіть про перебування його на місці події. При цьому погодження судом першої інстанції через 5 років після початку судового розгляду відмови сторони обвинувачення від примусового приводу і допиту свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 за таких обставин є свідченням необ`єктивності та упередженості суду.

Як зазначає апелянт, показання ОСОБА_9 підтверджуються показаннями ОСОБА_6 . Так, саме потерпілий ОСОБА_11 почав застосування насильства щодо ОСОБА_9 , що підтвердили обвинувачені та сам потерпілий; останній не стверджував про заволодіння ОСОБА_9 під час конфлікту його речами. Наведене спростовує висновок суду про те, що напад обвинувачених на ОСОБА_11 був здійснений з метою заволодіти його майном, тим більше, за наявності попередньої змови між ними.

Також захисник вказує, що свідок ОСОБА_19 об`єктивно описала події, що відбулись 17 квітня 2017 року, та повідомила, що потерпілого били троє осіб. Стосовно протоколів слідчих експериментів від 29 червня 2017 року, то такі, на думку захисника, є сфальсифікованими, адже обидва свідки ( ОСОБА_20 та ОСОБА_18 ) та потерпілий одночасно, судячи з зазначених у протоколах годин, опинилися на місці події, де й перебували увесь час проведення слідчих дій у полі зору один одного. При цьому розповіді про обставини події свідків і потерпілого під час слідчого експерименту є показаннями, а не перевіркою й уточненням відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Як стверджує апелянт, місце події у процесуальний спосіб залишилось невстановленим. Аналіз змісту заяви про вчинення злочину, виписного епікризу х медичної карти №5052 і рапортів поліцейських вказує, що їх зміст суттєво різниться щодо місця і час отримання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень. Крім того, у ході оглядів місця події від 12 червня 2017 року та 22 червня 2017 року, з вилученням речей, фактично здійснено допит раніше вже допитаних у статусі свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_18 . При цьому свідок ОСОБА_21 надалі був визнаний підозрюваним, що виключає допустимість його показань під час огляду місця події.

Сторона захисту звертає увагу на те, що надана копія документу на належний потерпілому телефон не є завіреною та не містить відповідної печатки; навушники «Соні» білого кольору не були безпосередньо досліджені судом; речові докази не були оглянуті в суді першої інстанції. Стосовно висновку експерта №143/2017 від 15 травня 2017 року, то такий не містить відомостей про джерело отримання документів, наданих на дослідження; експерт за власною ініціативою здійснював збирання матеріалів для проведення експертизи. Судом першої інстанції жоден медичний документ не досліджувався, окрім наданого під час досудового розслідування представником потерпілого виписного епікризу з медичної карти №5052, який, серед іншого, містить діагноз струс головного мозку, без констатації ступеня його тяжкості, з одночасним зазначенням дати виписки ОСОБА_11 з медичного закладу: 19 квітня 2017 року, тобто з фіксацією його перебування на стаціонарному лікування протягом двох діб. Як зазначає захисник, необхідно з`ясувати підстави висновку експерта про ступінь тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого, які, за матеріалами справи, не могли спричинити короткочасний розлад здоров`я. Через це сторона захисту клопотала про допит експерта, однак наприкінці судового розгляду місцевий суд постановив ухвалу про зміну обсягу дослідження доказів та виключив експерта ОСОБА_22 з числа осіб, які підлягають допиту.

Зазначає апелянт також і про недотримання процедури визначення групи прокурорів у формі постанови через її не підписання та перешкоджання місцевим судом у проведенні експертного дослідження процесуальних документів. Вказує на необхідність дослідження судом висновку фототехнічної експертизи №СЕ-19/120-22/9204-ФП від 17 жовтня 2022 року.

Як стверджує захисник, на час виконання вимог ст. 290 КПК України у кримінальному провадженні №000171, а саме 22 серпня 2017 року, постанова від 20 квітня 2017 року про створення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, в порушення вимог статей 37, 110 КПК України, не містила підпису заступника керівника Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 , а тому з 20 квітня 2017 року прокурори Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_14 і ОСОБА_15 не мали передбачених ст. 36 КПК України повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні.

На переконання сторони захисту, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 , всупереч вимог ст. 65 КК України, не врахував ступінь тяжкості нібито вчиненого останнім злочину та даних про його особу, а саме: позитивну поведінку та характеристику з місця навчання, бездоганну поведінку протягом шести років після нібито вчинення кримінального правопорушення, отримання професійної освіти, позитивну характеристику з місця праці, створення сім`ї, інвалідність з дитинства (інвалід ІІІ групи дублікат посвідчення серії НОМЕР_3 від 1 березня 2018 року). Не врахована судом також і відсутність матеріальної шкоди потерпілому.

Як зазначає адвокат, відмову суду з`ясувати характер застосованого насильства з огляду на критерій небезпечності для життя чи здоров`я унеможливлює правильну кваліфікацію дій обвинувачених навіть за умови начебто доведеності відсутньої у цій справі його застосування для заволодіння чужим майном, що свідчить про необ`єктивність і упередженість суду першої інстанції та позбавлення сторони захисту реальної можливості реалізації своїх процесуальних прав, всупереч статей 2, 6, 7, 17, 21 КПК України.

29 січня 2024 року адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подав доповнену апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 6 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ухвалити виправдувальний вирок щодо нього. У разі переконання колегії суддів, що судом першої інстанції допущені недоліки, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, - оскаржуваний вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 6 квітня 2023 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України злочину, серед інших, ОСОБА_9 у Шевченківському районному суді м. Львова.

Вважає, що оскаржуваний вирок, всупереч ст. 370 КПК України, є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню. Зокрема, вказує, що недотримання фіксації процедури визначення групи прокурорів у передбачений статтями 36, 37, 110 КПК України формі постанови та її не підписання заступником керівника Львівської місцевої прокуратури ОСОБА_23 , обумовлює недопустимість зібраних під час досудового розслідування доказів.

Апелянт звертає увагу на істотні порушення кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції. Зазначає, що ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Шевченківського ВП 15 травня 2017 року фактично був затриманий, але протокол про його затримання не складався, як і не складався протокол про вилучення у нього речей тимчасово вилученого майна, на яке слідчим суддею арешт не накладався.

Як зазначає захисник, повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 3 липня 2017 року в частині констатації факту заволодіння ОСОБА_16 гаманцем і нанесення ним удару ногою потерпілому базуються саме на показаннях останнього в якості свідка від 30 травня 2017 року. Подальші повідомлення про підозру та обвинувачення ОСОБА_9 у наявності умислу на незаконне заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб не містять згадування не тільки про дії ОСОБА_16 , а й навіть про перебування його на місці події. При цьому сторона обвинувачення відмовилась від примусового приводу і допиту свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і ОСОБА_24 , з чим погодився суд першої інстанції. Тим самим, сторона захисту позбавлена можливості реалізувати свої права.

Звертає увагу, що долучений до матеріалів справи документ щодо телефону марки «DOOGEE X5 MAX Pro», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , яким підтверджується факт належності телефону потерпілому, не є завіреним, оскільки на ньому відсутні відбиток відповідної печатки та напис і підпис особи про посвідчення вказаного факту. Крім цього, речові докази згадуються у вироку лише через покликання у ньому на постанови про визнання предметів речовими доказами та долучення їх до матеріалів провадження, без зазначення самих речей як доказів обвинувачення. Вказані докази судом не досліджувались, такі не були надані стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.

Апелянт вказує, що під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у період з 11:45 год. до 12:20 год. 22 серпня 2017 року постанова від 20 квітня 2017 року про створення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0001716 та повідомлення №06/18-1716-17 від 20 квітня 2017 року про призначення прокурора у кримінальному провадженні №0001716, видані від імені заступника керівника Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 , а також доручення від 22 серпня 2017 року про проведення повідомлення про завершення досудового розслідування, видане прокурором ОСОБА_14 , не містили підписів вказаних осіб. Таким чином, підписи у ці документи вказані службові особи вносили не під час досудового розслідування, а після його завершення, однак суд відмовив у задоволенні клопотання захисника про призначення і проведення комплексної судово-технічної та фототехнічної експертизи документів та їх зображень.

Зазначає, що суд проігнорував висновок експерта №СЕ-19/120-22/9204-ФП від 17 жовтня 2022 року.

Адвокат покликається на те, що, за відсутності підписів ОСОБА_13 , прокурори ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не мали передбачених ст. 36 КПК України повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні. Таким чином, постанова від 20 квітня 2017 року про створення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0001716 не мала породжувати відповідних правових наслідків, зокрема, повідомлення про підозру ОСОБА_9 , надання слідчим за дорученням не уповноваженого належним чином на виконання ст. 36 КПК України прокурора ОСОБА_14 доступу до матеріалів досудового розслідування.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подані апеляційні скарги та просили такі задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 підтримали свою апеляційну скаргу та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_10 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Потерпілий ОСОБА_11 просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за яке їх засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: показання потерпілого ОСОБА_11 , допитаного у присутності законного представника ОСОБА_25 та психолога, законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_25 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_26 , а також письмовими доказами: заявою законного представника ОСОБА_25 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення; повідомленнями про вказану подію за телефоном «102» чергового по станції Підзамче Назаровець (о 18 год. 24 хв.), ОСОБА_19 (о 18 год. 35 хв.), лікаря 3-ТП швидкої медичної допомоги ОСОБА_27 (о 19 год. 35 хв.) та лікаря ОСОБА_28 (о 21 год. 13 хв.), викладені у рапортах; копією виписки з медичної карти №5052 хворого ОСОБА_11 ; висновком експерта №143/2017 від 17 травня 2017 року; копією документу на телефон марки «DOOGEE X5 MAX Pro», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 ; постановою про визнання предметів речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 15 травня 2017 року; протоколами огляду предметів від 15 травня 2017 року та 12 червня 2017 року; протоколом пред`явлення особи до впізнання від 12 червня 2017 року, за участю неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , за результатами проведення слідчого експерименту потерпілий впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка вчинила напад на нього; протоколом пред`явлення особи до впізнання від 15 червня 2017 року, за участю неповнолітнього ОСОБА_11 , за результатами проведення слідчого експерименту потерпілий впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка вчинила напад на нього; протоколом огляду місця події від 12 червня 2017 року; протоколом огляду місця події від 22 червня 2017 року; заявою до Шевченківського ВП від 15 травня 2017 року, згідно з якою ОСОБА_9 просить долучити до матеріалів провадження навушники білого кольору, які 18 квітня 2017 року йому передав ОСОБА_6 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 29 червня 2017 року, за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_20 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 29 червня 2017 року, за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_18 , зміст яких детально викладений у вироку суду першої інстанції.

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував їхні дії за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

На переконання колегії суддів, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту доводи про недоведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та необхідність закриття кримінального провадження у справі, свого підтвердження в ході апеляційного розгляду не знайшли.

Зокрема, стосовно твердження апелянтів про недоведеність факту попередньої змови між обвинуваченими та відсутність умислу на здійснення нападу з метою заволодіння майном потерпілого, то таке є безпідставним.

Так, співучасть у вчиненні злочину передбачає: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Із матеріалів провадження слідує, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_9 з самого початку були узгодженими та послідовними. Як встановлено судом, вони визначили об`єкт нападу; спочатку на потерпілого напав ОСОБА_9 , який забрав навушники та наніс потерпілому удар в голову, від чого той впав на землю; після цього ОСОБА_9 продовжив наносити ОСОБА_11 удари руками і ногами в голову та інші частини тіла, тоді до нього доєднався ОСОБА_6 , який також наніс потерпілому декілька ударів руками та ногами в голову й інші частини тіла. Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_6 почали обшукувати потерпілого ОСОБА_11 : ОСОБА_9 вийняв з кишені його рюкзака повербанк, а ОСОБА_6 вийняв з кишень його джинсів гаманець з грішми та мобільний телефон. Потім нападники втекли з місця події. Такі узгоджені дії обвинувачених, на думку апеляційного суду, беззаперечно свідчать про наявність єдиної спільної мети та їх попередню домовленість.

Покликання на те, що саме потерпілий ОСОБА_11 почав застосовувати насильство щодо ОСОБА_9 , що, на думку захисника, виключає здійснення нападу з метою заволодіння майном потерпілого, спростовується показаннями ОСОБА_11 , який штовхнув ОСОБА_9 після того, як той забрав його навушники. З огляду на те, що кожна людина має право на самозахист та захист своєї власності від протиправних посягань, потерпілий був вправі захищатись. Втім, його опір одразу був подоланий нападниками.

Щодо апеляційних доводів про недоведеність ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому, колегія суддів зазначає, що у розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею. Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливлення його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

Має значення місце, пора доби, обстановка, обставини, форма та порядок перебігу нападу і застосування насильства. При цьому слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

За матеріалами справи, у цьому випадку судом встановлено, яким чином ОСОБА_9 та ОСОБА_6 наносили удари потерпілому. Зокрема, після удару ОСОБА_9 в голову, потерпілий впав на землю. Обидва обвинувачені наносили ОСОБА_11 , котрий лежав на землі, удари руками та ногами в голову та інші частини тіла. В результаті спільних злочинних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у потерпілого були виявлені такі тілесні ушкодження, як: струс головного мозку, забій м`яких частин голови, що стверджується виписним епікризом з медичної карти №5052 від 17 квітня 2017 року (т. 1, а.с. 48).

Згідно з висновком експерта №148/2017 від 15 травня 2017 року, у ОСОБА_11 діагностовано: струс головного мозку садно-скроневої ділянки голови справа, множинні садна обличчя, які утворились від контактів з тупими предметами, можливо 17 квітня 2017 року, які відносяться: струс головного мозку до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я; садна до легкого тілесного ушкодження (т. 1, а.с. 53).

Відповідно до ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Частиною 3 цієї статті визначено, що висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Зазначений висновок був наданий експертом КЗ ЛОР Львівське обласне бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_22 на підставі постанови слідчого Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_29 у межах кримінального провадження №0001716 від 20 квітня 2017 року. Експерт була попереджена про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385, 387 КК України. Для дослідження експерту було надано медичну документацію, зокрема медичну карту потерпілого та виписки з історії хвороби.

За таких обставин, у суду відсутні підстави визнавати вказаний висновок недопустимим доказом, оскільки такий складений відповідно до вимог ст. 101 КПК України. При цьому той факт, що для дослідження експерту надано копію, а не оригінал виписки з історії хвороби, не ставить під сумнів достовірність експертних досліджень, адже у цій ситуації експерт оцінював тілесні ушкодження потерпілого, а не достовірність реквізитів медичного закладу, що видав виписку.

До того ж, суд першої інстанції з`ясував, що оригінал виписки з історії хвороби, після того, як копія з неї була знята слідчим, був переданий у навчальний заклад, де вчиться ОСОБА_11 . Сторона захисту не заявляла клопотань про витребування вказаного документа з навчального закладу.

Колегія суддів також зазначає, що ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, згідно з вимогами Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, визначає судово-медичний експерт, а не лікуючий лікар.

Позиція апелянтів, що нанесені ОСОБА_11 тілесні ушкодження не могли спричинити короткочасний розлад здоров`я, не заслуговує на увагу, оскільки сторони провадження не володіють спеціальними знаннями у сфері медицини.

Водночас, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який, оцінюючи доводи сторони захисту про недопустимість висновку експерта через надання експерту медичних документів законним представником неповнолітнього потерпілого, врахував позицію Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (постанова від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17, провадження № 51-218 кмо 19), згідно з якою відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів під час здійснення судового провадження.

У свою чергу, всупереч апеляційних доводів, суд першої інстанції за клопотанням сторони захисту вживав заходів для виклику і допиту експерта ОСОБА_22 в суді. В процесі забезпечення участі експерта в розгляді справи було встановлено, що з 8 липня 2019 року ОСОБА_22 звільнена з роботи та експертна установа не володіє інформацією щодо її місця проживання. Судові повістки, які неодноразово скеровувались судом за адресою проживання експерта, встановленою стороною захисту, повертались суду з відміткою пошти «адресат відсутній».

За таких обставин, врахувавши, що у складеному експертом ОСОБА_22 висновку №143/2017 від 17 травня 2017 року наявні чіткі відповіді на питання, поставлені слідчим у постанові, а висновки узгоджуються з іншими наявними доказами і не потребують роз`яснень, місцевий суд дійшов висновку, що неможливість проведення допиту експерта в судовому засіданні не вплине на повноту судового розгляду. Погоджується з таким висновком і апеляційний суд.

Водночас, доводи захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_11 били троє осіб спростовуються показаннями свідка ОСОБА_19 , яка будучи приведеною до присяги, зазначила, що потерпілий ОСОБА_11 лежав на землі, біля нього було ніби два хлопці, які били його ногами, а також показаннями самого потерпілого ОСОБА_11 , який сказав, що його напад на нього здійснили ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .

Жодних даних про те, що свідок та потерпілий свідомо замовчують, що напад на ОСОБА_11 вчинило троє осіб, серед яких обвинувачені, суду не представлено. Даних про те, що ОСОБА_11 зацікавлений у непритягненні до кримінальної відповідальності нібито третього співучасника, апеляційному суду не надано та в ході апеляційного розгляду не здобуто.

Неспроможними є твердження сторони захисту про те, що органом досудового розслідування не встановлено точного часу та місця події, оскільки у наявних документах вказані різні дані щодо адреси та години події злочину. Суд першої інстанції належно дослідив указане питання та дійшов висновку, що зазначення різної назви вулиць зумовлені тим, що подія мала місце на зупинці колії, у якої відсутня визначена адреса. Стосовно незначної розбіжності у часі, протягом якого відбувалась подія, то така розбіжність не впливає на встановлення винуватості обвинувачених.

Що стосується доводів сторони захисту про недопустимість протоколів проведення слідчого експерименту від 29 червня 2017 року за участю неповнолітніх свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_18 , з огляду на те, що такі є сфальсифікованими, то колегія суддів вважає зазначені твердження безпідставними.

Так, відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

За кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Згідно з матеріалами провадження, слідчий експеримент проводився: 29 червня 2017 року з неповнолітнім свідком ОСОБА_20 (т. 1, а.с. 78-79); та у той самий день з неповнолітнім свідком ОСОБА_18 (т. 1, а.с. 81-83)

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового слідства був дотриманий процесуальний порядок проведення слідчого експерименту та складено відповідні протоколи, які у повному обсязі відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства та відображають з приводу чого здійснено таку слідчу дію, їх підписано всіма особами, які були присутні під час проведення слідчого експерименту, зокрема: слідчий експеримент за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_20 проведено 29 червня 2017 року у присутності її законного представника, психолога, статиста та двох понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_26 ; слідчий експеримент за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_18 проведено 29 червня 2017 року у присутності її законного представника, психолога, статиста та двох понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_26 ; вказані протоколи підписані учасниками слідчої дії, а також слідчим ОСОБА_31 , заяв, зауважень та клопотань від учасників слідчого експерименту не надходило.

Факт проведення вказаних слідчих експериментів підтвердив під час допиту у суді свідок ОСОБА_26 .

В той же час, згідно з п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

В свою чергу показання особи є також самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК України.

Отже, зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

З огляду на наведене, свідками ОСОБА_20 та ОСОБА_18 не надавались показання під час проведення слідчого експерименту, вони надавали відомості, необхідні для проведення цієї процесуальної дії, яка є самостійним джерелом доказів.

Неспроможними є і твердження про необ`єктивність та упередженість суду з огляду на непроведення допиту свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки, як слідує з матеріалів справи, суд першої інстанції вживав заходи з метою забезпечення явки вказаних осіб, скеровував їм судові повістки, виносив ухвали про привід, які не були виконані. Через це, за клопотанням сторони обвинувачення, судом було змінено обсяг дослідження доказів та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 виключені з числа осіб, що підлягають виклику до суду.

При цьому безпідставними є доводи захисника про те, що ОСОБА_9 фактично був затриманий, однак протокол затримання не складався.

У розумінні ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Як слідує з реєстру матеріалів досудового розслідування, 15 травня 2017 року ОСОБА_9 був допитаний у статусі свідка, а 12 червня 2017 року у статусі свідка був допитаний ОСОБА_6 . Лише 3 липня 2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та до суду було скеровано клопотання про обрання щодо них запобіжного заходу.

Будь-яких даних про те, що ОСОБА_9 був доставлений для допиту проти своєї волі, змушений був залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою, чи його права обмежувалися іншим чином, апеляційному суду не представлено. Отже, факт затримання ОСОБА_9 не знайшов свого підтвердження в ході апеляційного перегляду.

Правові положення статей 20, 42, 52 КПК України гарантують забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого. Зокрема, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів; у цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

У свою чергу, свідок має право: користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України).

З огляду на те, що до моменту оголошення підозри (у тому числі, на момент його допиту та впізнання) ОСОБА_9 статусу підозрюваного не набув, він не був затриманим у порядку ст. 208 КПК України, останній допитувався у статусі свідка, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в органу досудового розслідування не виникло обов`язку забезпечити йому захисника.

При цьому, як правильно вказав місцевий суд, встановлення причетності особи до вчинення злочину шляхом пред`явлення її для упізнання іншим особам з подальшим пред`явленням підозри не є підставою для визнання доказу недопустимим, як того просить сторона захисту.

Стосовно наданих ОСОБА_9 показань у статусі свідка, то колегія суддів, керуючись засадою безпосередності дослідження доказів, бере до уваги лише ті показання обвинуваченого, які він надав під час допиту у суді першої інстанції.

Всупереч доводів апеляційної скарги, те, що повідомлення про підозру від 30 травня 2017 року (в частині факту заволодіння ОСОБА_16 гаманцем і нанесення ним удару потерпілому) відрізнється від подальших повідомлень про підозру та обвинувачення ОСОБА_9 , узгоджується з вимогами ст. 279 КПК України, згідно з якою прокурор може повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру.

Сторона захисту також покликається на те, що на час виконання вимог ст. 290 КПК України у кримінальному провадженні №000171, а саме 22 серпня 2017 року, постанова від 20 квітня 2017 року про створення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні не містила підпису заступника керівника Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 , тому з 20 квітня 2017 року прокурори Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_14 і ОСОБА_15 не мали передбачених ст. 36 КПК України повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні.

Зазначені доводи були перевірені судом першої інстанції, їм була надана належна правова оцінка, з якою погоджується й апеляційний суд.

Так, всупереч доводів захисника ОСОБА_8 , суд першої інстанції дослідив висновок експерта №СЕ-19/120-22/9204-ФП від 17 жовтня 2022 року, допитав експерта ОСОБА_32 та призначив судову фізико-хімічну експертизу підпису, виконаного службовою особою на оригіналі постанови від 20 квітня 2017 року про призначення групи прокурорів. Втім, вказана ухвала була залишена експертною установою без виконання, оскільки встановлення часу виконання рукописних текстів, які виконані пастами для кулькових ручок, не проводиться через відсутність необхідної приладної бази.

Водночас, у ході допиту експерт ОСОБА_33 уточнив, що при здійсненні фотографування за допомогою мобільного телефону, користувач вказаного пристрою може налаштувати будь-яку дату та час. Тобто у пристрої телефону буде фігурувати та дата та час, які налаштовані користувачем .

Також суд дослідив наданий прокурором оригінал постанови від 20 квітня 2017 року про створення групи прокурорів з підписом заступника керівника Львівської місцевої прокуратури № 2 молодшого радника юстиції ОСОБА_13 та встановив, що вона відповідає передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення у формі постанови, в тому числі підписана службовою особою, яка її прийняла. Тому порушення, про які стверджував захист, не знайшли свого підтвердження.

Суд першої інстанції правильно вказав, що у цій ситуації правові позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловлені у справах №754/7061/15, №477/626/17, №462/4541/21, не підлягають застосуванню, оскільки у вказаних справах суди достовірно встановили неповноважніть прокурорів; відсутність підписів у постановах було підтверджено висновками експертних досліджень та не спростовано стороною обвинувачення. В той же час, у цій справі сторона захисту жодним чином не підтвердила достовірність доказів, на які вона покликалась, натомість стороною обвинувачення надано оригінал постанови про призначення групи прокурорів відповідною службовою особою, яка її прийняла. Тому порушень вимог КПК не встановлено. Крім того, повноваження прокурора було предметом перевірки і слідчого судді, який в ході досудового розслідування 3 липня 2017 року розглядав клопотання про обрання запобіжного заходу щодо обвинувачених (т. 1, а.с. 10).

Не погоджується апеляційний суд і з доводами про те, що надана копія документу на належний ОСОБА_11 телефон є неналежним доказом у справі, оскільки стаття 93 КПК України передбачає право потерпілого на збирання доказів шляхом витребування й отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційною інстанцією, оригінал документу на телефон марки «DOOGEE X5 MAX Pro», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , наданий слідчому законним представником неповнолітнього потерпілого, який зняв копію цього документа та долучив її до матеріалів кримінального провадження.

Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи апелянта про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема через покликання у вироку на речові докази, які не були предметом його безпосереднього дослідження.

Так, по-перше, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження здійснюється судом за пропозицією учасників судового провадження (ст. 349 КПК України), що і було зроблено в судовому засіданні 22 грудня 2017 року (т. 1, а.с. 106) у якому, зокрема, сторона захисту не заявляла клопотання про безпосереднє дослідження предметів, які були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні. Захисник ОСОБА_8 (т. 1, а.с. 104) клопотав про допит свідків та просив встановити порядок дослідження доказів, який би передбачав дослідження письмових доказів зі сторони обвинувачення перед допитом свідків у справі.

По-друге, частинами 1, 2 ст. 357 КПК України установлено, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Огляд речових доказів, які не можна доставити в судове засідання, за необхідності проводиться за їх місцезнаходженням.

Поряд з тим, кримінальний процесуальний закон не містить імперативних приписів стосовно безумовного обов`язку суду дослідити речові докази, оскільки в протилежному випадку нівелювалося б передбачене ст. 349 КПК України право учасників судового провадження висловлювати свою думку про те, які докази потрібно дослідити, про порядок їх дослідження, а для суду - можливість затвердити своєю ухвалою відповідний порядок дослідження доказів і, в разі необхідності, змінити його. Це ж стосується і наданого ч. 3 ст. 349 КПК України суду права визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Крім того, згідно з оскарженим вироком, місцевий суд дослідив: постанову від 15 травня 2017 року про визнання предметів речовими доказами, згідно з якою речовим доказом у цьому провадженні визнано навушники «Соні» білого кольору (т. 1, а.с. 57); постанову від 12 червня 2017 року, згідно з якою речовим доказом визнано телефон марки «DOOGEE X5 MAX Prо», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 (т. 1, а.с. 67); постанову від 22 червня 2017 року, згідно з якою речовим доказом визнано гаманець синьо-жовтого кольору за написом «SUCK AT NOTHIN» (т. 1, а.с. 77); протоколи огляду предметів від 15 травня 2017 року (т. 1, а.с. 55-56); від 12 червня 2017 року (т. 1, а.с. 66) та від 22 червня 2017 року (т. 1, а.с. 76), у яких зафіксовано огляд слідчим предметів, визнаних речовими доказами у кримінальному провадженні.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає жодних порушень, допущених місцевим судом під час дослідження доказів у справі.

Водночас, слушними є висновки суду першої інстанції про те, що при проведенні огляду добровільно виданих ОСОБА_9 та ОСОБА_6 предметів, участь понятих та спеціалістів є необов`язковою.

На переконання апеляційного суду, судовий розгляд у цьому провадженні відбувався відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства і, як наслідок, колегія суддів констатує дотримання місцевим судом загальної справедливості судового розгляду.

При цьому не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про надмірну суворість призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії тяжких, обставини його вчинення; особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його молодий вік; відсутність з його боку будь-якого каяття за скоєне, що свідчить про ігнорування ним моральних цінностей суспільства; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання; та дійшов висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, при застосуванні до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, з конфіскацією майна.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_9 покарання за своїм видом і розміром відповідає його меті, визначеній ст. 50 КК України. При цьому наявність в ОСОБА_9 сім`ї, інвалідності ІІІ групи з дитинства, отримання професійної освіти, позитивна характеристики з місця навчання, хоч і враховуються колегією суддів, однак не є достатніми підставами для зменшення розміру призначеного обвинуваченому покарання.

Окрім цього, колегія суддів також враховує поведінку обвинуваченого після скоєння злочину, який вини у вчиненому не визнав, наслідків своїх злочинних дій не усвідомив, не намагався відшкодувати завдану потерпілому шкоду та не попросив пробачення за вчинене.

За таких обставин, відсутні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 більш м`якого покарання, ніж визначене судом першої інстанції.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання за своїм видом і розміром відповідає його меті, визначеній ст. 50 КК України.

Водночас, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 1 грудня 2021 року (часу його фактичного затримання) по день набрання вироку законної сили, з огляду на таке.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Інкримінований йому злочин ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_9 , вчинив 17 квітня 2017 року.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 1 грудня 2021 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, без визначення розміру застави. Вказаний запобіжний захід неодноразово продовжувався ухвалами суду, а вироком від 6 квітня 2023 року запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній тримання під вартою.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 6 квітня 2023 року щодо ОСОБА_34 підлягає зміні в частині зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, з огляду на що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 підлягають до задоволення частково, у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 належить відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 6 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині визначення початку строку відбування покарання, строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу його фактичного затримання 1 грудня 2021 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 1 грудня 2021 року до 4 червня 2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4