ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/252/24 Справа № 201/2348/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001291 від 24.04.2014 року та №0000290 від 01.03.2018 року за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_13 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним та засудженоза ч.2 ст.125 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.125 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_13 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_13 до ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 про солідарне стягнення на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_13 - 400 000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди - відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про солідарне стягнення на користь ОСОБА_7 - 11 500 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди - задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди 25 000 гривень.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 в іншій частині відмовлено.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

03.06.2011 в денний час між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_13 (далі - ФОП « ОСОБА_15 ») та ОСОБА_9 , який діяв за дорученням ОСОБА_8 , був укладений усний договір щодо перевезення вантажу.

ОСОБА_13 з 23.12.2010 року зареєстрована як фізична особа-підприємець та здійснює свою підприємницьку діяльність, у тому числі шляхом здійснення вантажних перевезень автомобілями, розміщуючи відповідні оголошення у засобах масової інформації.

Відповідно до умов укладеного договору, ФОП « ОСОБА_15 » необхідно було забезпечити перевезення шламу з Дніпровського металургійного заводу «ім. Петровського», розташованого за адресою: місто Дніпропетровськ (нині місто Дніпро), вул. Маяковського, 3 до міста Запоріжжя Запорізької області.

Виконання замовлення, з боку ФОП «Більцан», було доручено водію ОСОБА_16 , який разом із представником замовника, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, на автомобілі «МАН», державний номер НОМЕР_1 , 04.06.2011 року приблизно о 07:00 годині вирушили до міста Запоріжжя Запорізької області. Однак, під час поїздки, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, повідомила водію ОСОБА_16 , що їм необхідно їхати не до міста Запоріжжя, а далі до смт. Куйбишево (нині-Більмак) Запорізької області, завантажити там в автомобіль цеглу та відвезти її до міста Дніпра. Приїхавши до смт. Куйбишево (нині-Більмак) Запорізької області, автомобіль «МАН» було вивантажено та завантажено цеглою для подальшого перевезення до міста Дніпра.

У нічний час 04.06.2011 року водій ОСОБА_16 на автомобілі «МАН», державний номер НОМЕР_1 , завантаженим цеглою, прибув на територію складських приміщень, які перебувають на праві оренди у ФОП « ОСОБА_15 » за адресою: АДРЕСА_3 , оскільки, у зв`язку із зміною довжини маршруту, не у повній мірі було здійснено розрахунок за надані ФОП «Більцан» ОСОБА_9 , який діяв за дорученням ОСОБА_8 , послуги.

06.06.2011 року близько 10:00 години ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , кримінальне провадження в частини якого закрито відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, а також невстановлена особа, на автомобілі чорного кольору марки «BMW5» без державних номерних знаків прибули до території складських приміщень за адресою: АДРЕСА_3 , які перебувають на праві оренди у ФОП « ОСОБА_15 », де покликали ОСОБА_7 , який вийшов до вхідних воріт.

В ході спілкування між ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , (кримінальне провадження в частини якого закрито відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК,) ОСОБА_9 , особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, а також невстановленою особою з одного боку та ОСОБА_7 з іншого боку виникла словесна сварка,через відмову ОСОБА_7 повернути цеглу, яка перебувала в автомобілі «МАН», державний номер НОМЕР_1 , на території складських приміщень, які перебувають на праві оренди у ФОП «Більцан» за адресою: АДРЕСА_3 , через що у ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ( кримінальне провадження в частини якого закрито відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК,) ОСОБА_9 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, виникла особиста неприязнь до ОСОБА_7 .

Далі у ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, на ґрунті особистого конфлікту з ОСОБА_7 , раптово виник намір на умисне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 .

Після цього, у той же день, близько 10 години 05 хвилин, знаходячись перед воротами складських приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 ), ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , (кримінальне провадження в частини якого закрито відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК), ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, реалізуючи спільний намір на умисне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , діючи як співвиконавці, почали наносити удари в область голови, тулуба та кінцівок ОСОБА_7 , при цьому ОСОБА_9 наніс потерпілому один удар кулаком в обличчя, ОСОБА_8 наніс потерпілому кулаками обох рук не менше двох ударів в область обличчя, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_14 , (кримінальне провадження в частини якого закрито відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК,) нанесли ОСОБА_7 декілька ударів руками та ногами в область голови та тулубу. Після чого, ОСОБА_9 дістав з кишені невстановлений предмет, який володів колюче-ріжучими властивостями, та наніс ним удар в область кінцівки потерпілого ОСОБА_7 , чим спричинив останньому різану рану лівої руки.

Після цього ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , (кримінальне провадження в частини якого закрито відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК), ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, а також невстановлена особа, сіли в автомобіль чорного кольору марки «BMW5» та залишили місце події.

У результаті умисних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , (кримінальне провадження в частини якого закрито відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК,) ОСОБА_9 , особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_7 завдані тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синця та набряку м`яких тканин в правій лобно-скроневій області, садна по верхньому краю правої вушної раковини, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більш як три тижні (21 день), а також у вигляді: різаної рани на долонній поверхні лівої кістки у основи підвищення 1-го пальця з синцем навколо, синця на внутрішній поверхні правого плеча у середній третині, внутрішньо-шкіряного крововиливу на спині по середині, двох синців на задній поверхні правого плеча у нижній третині, двох саден по передній поверхні лівого колінного суглобу та верхній третині лівої гомілки, садна по передній поверхні правого колінного суглобу, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Судом першої інстанції умисні дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перекваліфіковано з ч.4 ст.296 КК на ч.2 ст.125 КК, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення за ч.4 ст.296 КК не знайшло свого підтвердження, та безпідставно кваліфікував дії останніх за ч.2 ст.125 КК.

Водночас вказує, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні цивільного позову ОСОБА_13 та задовольнив позов ОСОБА_7 лише частково.

На думку апелянта, органом досудового розслідування правильно кваліфіковано дії обвинувачених за ч.4 ст.296 КК, проте суд не надав належної оцінки доказам, які свідчать про обґрунтованість такої кваліфікації. Визнаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, суд взяв до уваги показання самих обвинувачених, вибіркових свідків, проте не врахував показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , потерпілої ОСОБА_13 в частині тимчасового блокування роботи підприємства ФОП ОСОБА_15 , та не навів при цьому мотивів, з яких надав перевагу доказам захисту та відкинув докази обвинувачення.

У вироку формально зазначено, що показання потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_13 і свідків є суперечливим, їх показання не доводять факт вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінованих їм злочинам, а досліджені по справі докази також не підтверджують висунутого їм обвинувачення.

Вказує, що обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 та інша невстановлена особа, діяли виключно з хуліганських спонукань, під час побиття потерпілого ОСОБА_7 , на зауваження громадян припинити хуліганські дії не реагували, чим зірвали режим роботи працівників підприємства ФОП ОСОБА_15 , яке з 06.06.2011 по 16.06.2011 року не працювало, усі працівники були відправлені за власний рахунок, замовлення не виконувались, спецтехніка з підприємства не виїжджала на замовлення, а внаслідок зриву роботи підприємства ФОП ОСОБА_15 ОСОБА_13 були понесені матеріальні збитки, які не були відшкодовані обвинуваченими.

На переконання потерпілого, наведені обставини у сукупності свідчать про безпідставну перекваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України.

Окрім цього, що суд безпідставно відмовив в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 та ФОП ОСОБА_15 , чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, потерпілий ОСОБА_7 просить вирок Красногвардійського районного суду від 22.12.2021 року змінити, ухвалити нове рішення, яким визнати обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, призначити їм покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Також просить задовольнити цивільні позови потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ФОП «Більцан» в повному обсязі: стягнути солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 на користь цивільного позивача ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_15 завдану матеріальну шкоду у розмірі - 400 000 гривень; стягнути солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 на користь цивільного позивача ОСОБА_13 завдану моральну шкоду у розмірі - 50 000 гривень; стягнути солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 на користь цивільного позивача ОСОБА_7 завдану матеріальну шкоду у розмірі - 11 500 гривень та 50 000 гривень в якості відшкодування моральної шкоди.

Вимоги та доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_13 аналогічні вимогам та доводам апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

В обґрунтування посилається на те, що згідно із обвинувальним актом дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.4 ст.296 КК, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предметів спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень.

Натомість, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ч. 4 ст.296 КК на ч.2 ст.125 КК, суд виходив, зокрема, з того, що стороною обвинувачення не доведено наявність умислу у обвинувачених на порушення громадського порядку, не доведено факт застосування обвинуваченими предметів спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень та факт припинення нормальної роботи підприємства.

Однак, на думку прокурора, вказані висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження дослідженим у ході судового розгляду.

Так, органом досудового розслідування встановлено, що використавши незначний привід ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та інші особи, реалізуючи свій саме хуліганський мотив у громадському місці, серед білого дня, у робочий день, у присутності численної кількості осіб нанесли потерпілому ОСОБА_7 численні тілесні ушкодження, після чого продовжуючи свій хуліганський умисел погрожували особам предметом зовні схожим на вогнепальну зброю для того щоб ті, не виконали свій громадський обов`язок та не втрутились у конфлікт з метою його залагодження, тим самим паралізували роботу підприємства, де здійснює свою діяльність потерпіла ОСОБА_13 .

Після чого, навіть коли конфлікт вже нібито був вичерпаний та не було ніякої необхідності його продовжувати, почали кидати каміння у ворота підприємства та черевик потерпілого вимагаючи щоб останній вийшов до них та висловлювали нецензурну лексику.

Приймаючи до уваги, що вчинені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 дії здійснювалися в активній формі, з ініціативи останніх, ні в якій мірі не викликані необхідністю за конкретних обставин, логічно не обґрунтовані і не обумовлені встановленими обставинами, а навпаки постали із бажання обвинувачених показати свою зверхність та байдуже ставлення до законів і правил поведінки, у зазначеній конкретній обстановці дії обвинувачених були хуліганськими, оскільки вони очевидно для них були пов`язані з грубим порушенням громадського порядку і супроводжувалися особливою зухвалістю.

З огляду на викладене суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК.

Крім того, відповідно до висновку експерта № 1724е від 16.04.2015 року ОСОБА_7 були заподіяні тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Разом з тим, судом дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кваліфіковано як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності.

Прокурор вважає, що призначене місцевим судом покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки суд призначив покарання обвинуваченим без належного врахування характеру злочину та всіх обставин його вчинення, а саме те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 здійснювали хуліганські дії вдень, посеред робочого дня, із заподіянням чисельних тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 та використанням проти інших осіб (не учасників конфлікту) предметів спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, що істотно підвищує суспільну небезпеку вчинених ними діянь, а також не врахував наслідки злочину.

Таким чином, приймаючи до уваги особу обвинувачених, характер та всі обставини вчинених обвинуваченими діянь, беручи до уваги наслідки даного злочину, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 необхідно призначити покарання пов`язане з позбавлення волі, передбачене санкцією ч.4 ст.296 К К України, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та запобігання вчинення ними нових злочинів.

З урахуванням наведеного, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК та призначити їм покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, кожному.

Також просить задовольнити цивільний позов потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_7 у повному обсязі та стягнувши грошові кошти з обвинувачених солідарно. Долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

В судове засідання апеляційного суду потерпіла ОСОБА_13 та представник потерпілого ОСОБА_22 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення:

- прокурора, який підтримав доводи та апеляційні вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, частково підтримав доводи апеляційних скарг потерпілих щодо необхідності правильної кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.4 ст.296 КК України та призначення кожному з них реального покарання, але у виді 5 років позбавлення волі, а також щодо цивільних вимог потерпілих;

- потерпілого ОСОБА_7 на підтримку доводів та вимоги апеляційних скарг потерпілої сторони, а також частково прокурора щодо необхідності правильної кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.4 ст.296 КК України та призначення кожному з них реального покарання, але у виді 7 років позбавлення волі;

- обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілих, вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Однак, колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було з огляду на таке.

Згідно матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення у заподіянні ОСОБА_7 тілесних ушкоджень з тих мотивів, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, тобто з приводу особистих неприязних стосунків за формою зовнішнього виявлення поведінки осіб утворювали кримінально каране хуліганство як вчинення протиправних дій демонстративно, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, групою осіб, з нехтуванням загальноприйнятих норм поведінки, у тому числі з порушенням нормальної роботи складських приміщень, де здійснювала свою підприємницьку діяльність потерпіла ОСОБА_13 , із застосуванням предмету, зовні схожого на мисливську гладкоствольну рушницю «Сайга», яку потерпілі та наймані працівники ФОП « ОСОБА_15 », які намагалися допомогти потерпілому і припинити конфлікт, сприймали як зброю.

Під час судового розгляду обвинувачення було змінено прокурором, в порядку ст.338 КПК, з урахуванням показань потерпілих та свідків і уточнено момент виникнення умислу обвинувачених на вчинення хуліганських дій.

За первісним обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часі вступили у злочинну змову, маючи умисел направлений на вчинення хуліганських дій відносно потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . У зміненому обвинувачені зазначено, що умисел обвинувачених на вчинення хуліганських дій виник раптово вже під час безпосереднього спілкування з потерпілим (т. 11 арк.пр. 220-228).

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, допитавши обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , свідків, зокрема ОСОБА_16 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , ОСОБА_26 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , а також дослідивши та проаналізувавши надані стороною обвинувачення письмові докази у їх сукупності, дійшов висновку про недоведеність наявності в діяннях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК, а саме хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, та вважав правильним кваліфікувати дії обвинувачених за ч.2 ст.125 КК, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Такі висновки суд аргументував тим, що ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, а також невстановлена особа, 06.06.2011 року прибули до території складських приміщень за адресою: АДРЕСА_3 , з приводу невиконання умов договору перевезення та відмови ОСОБА_7 , який є чоловіком ОСОБА_13 та, який з показів свідків,фактично керував ФОП « ОСОБА_15 », повернути цеглу.

В ході спілкування між ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, а також невстановленою особою з одного боку та ОСОБА_7 з іншого боку, зав`язалася словесна сварка, через що у ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, виникла особиста неприязнь до ОСОБА_7 .

Названі обставини передували подальшому нанесенню обвинуваченими тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 , що підтверджується показами обвинувачених, потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_32 , які підтвердили, що розмова щодо повернення ОСОБА_7 вантажу, вимоги потерпілого збільшити суму оплати за його доставку з боку ОСОБА_9 мали місце перед завданням обвинуваченими тілесних ушкоджень ОСОБА_7 .

Тобто обстановка подій була зумовлена особистою неприязню до ОСОБА_7 , яка виникла через сварку у відповідь на категоричну відмову потерпілого повернути цеглу, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Незважаючи на те, що конфлікт між обвинуваченими та потерпілим ОСОБА_7 відбувався у громадському місці, однак з наданих прокурором доказів суд не встановив факту припинення внаслідок побиття ОСОБА_7 роботи складських приміщень ФОП « ОСОБА_15 » або ж того, що у конфлікт були безпосередньо втягнуті працівники ФОП « ОСОБА_15 », знищене майно підприємця тощо.

Обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й застосування обвинуваченими насильства до конкретного потерпілого через наявність невирішеного питання щодо сплати за доставку цегли, за висновком суду першої інстанції, не свідчать про те, що поведінка обвинувачених була зумовлена бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Конфлікт мав у своїй основі конкретні особисті відносини між його сторонами. Привід, який став поштовхом для подальшого розвитку подій, стосувався саме ОСОБА_7 і подальші дії як обвинувачених, так і потерпілого ОСОБА_7 в ході конфлікту зумовлювалися особистим мотивом та хоча й мало місце біля території громадського об`єкту, однак посягало не на громадський порядок чи моральність, а саме на здоров`я ОСОБА_7 .

Однак, на переконання колегії суддів, поза увагою місцевого суду залишилося те, що діяння винних осіб спрямовані на заподіяння фізичної шкоди (тілесних ушкоджень) з особистих мотивів конкретному потерпілому з урахуванням конкретної обстановки і характеру вчиненого діяння може містити ознаки хуліганства за наявності ознак особливої зухвалості протиправної поведінки та її виняткового цинізму.

Під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_7 наполягав, що з обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як і з іншими особами, причетними до нападу на нього і на його дружину, він не мав ані особистих, ані ділових відносин, а тому стверджувати, що їх дії не могли були обумовлені особистими неприязними мотивами, як-то констатував суд першої інстанції.

За усталеною судовою практикою особлива зухвалість охоплює, серед іншого, і ті випадки, коли протиправні дії призводять до зупинки або зриву нормальної роботи підприємства, установи, організації, коли вони відбувалися протягом тривалого часу і були спрямовані на сприйняття значної кількості людей, а за змістом вчиненого діяння свідчать про грубе порушення громадського порядку, явний вихід поза межі встановлених норм та правил поведінки.

Таким чином не виключається кваліфікація дій за статтею 296 КК у разі поєднання хуліганського мотиву і посягання на громадський порядок та моральність із особистим мотивом, який реалізується одночасно (паралельно), а поєднання таких мотивів за умови їх встановлення судом дозволяє повною мірою з`ясувати внутрішнє спонукання винуватої особи до вчинення дій, домінування одного мотиву над іншим і надати їм належну кримінально правову оцінку.

Зазначене узгоджується з практикою Верховного Суду, узагальненою у постанові Великої Палати від 03 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к (провадження № 13-28кс19).

Так, у зазначеній постанові також не виключається кваліфікація дій за статтею 296 КК у випадках якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства… Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

Отже, колегія суддів вважає передчасним, а отже безпідставним, висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . хуліганського мотиву лише з огляду на встановлений під час судового розгляду особистий мотив дій обвинувачених. Твердження потерпілого ОСОБА_7 про відсутність в діях обвинувачених особистих мотивів вчинення даного злочину підлягають більш ретельній перевірці з урахуванням показів свідків та інших фактичних обставин справи.

Також суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що в ході судового розгляду не знайшла свого підтвердження така кваліфікуюча ознака хуліганства, як застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, як щодо складного металевого ножа, так і щодо предмету, зовні схожого на мисливську гладкоствольну рушницю «Сайга» , з огляду на те, що показання потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_20 є недостовірними з огляду на показання інших свідків, відсутності слідів її використання на місці вчинення кримінального правопорушення, а також тих фактів, що ОСОБА_7 впізнав іншу рушницю, ніж ту, яка належить ОСОБА_8 та що безпосередньо після вчинення злочину зброя не вилучалася.

Колегія суддів вважає, що дійшовши до таких висновків, суд першої інстанції належним чином не надав аналізу показанням свідків, якими він спростовував достовірність показань потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , про що слушно зазначалося потерпілими в апеляційних скаргах.

Так, згідно з вироком свідок ОСОБА_16 показав, що коли почалися крики та сварка, він пішов у магазин… на територію підприємства в той день він не заходив.

Свідок ОСОБА_24 показав, що працівник на прізвище ОСОБА_33 сказав не виходити за базу, оскільки якісь чоловіки приїхали «на разборки» з приводу цегли.

Убачається, що вказані свідки не могли бути очевидцями усіх подій, які відбувалися за воротами території підприємства, проте, суд першої інстанції зазначає, що ці особи перебували біля місця події і їм нічого не відомо про автомат в руках осіб, які прибули на автомобілі «БМВ».

Також суд першої інстанції вказав у вироку, що свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ствердно пояснили, що автомату в руках осіб, які прибули на автомобілі «БМВ» не бачили, жодних пострілів не чули.

Разом з тим, з викладених у вироку показань цих свідків убачається, що вони не були очевидцями подій від початку до кінця. Так, свідок ОСОБА_18 показав, що він вийшов покурити та біля воріт побачив автомобіль «БМВ», біля якого стояли три чоловіки кавказької національності, ОСОБА_7 стояв біля воріт в пилу та в розірваній сорочці. Далі він закрив двері та не втручався у розмову. Самої бійки не бачив, але чув лише крики.

Свідок ОСОБА_19 показав, що за вказаними подіями він спостерігав близько однієї хвилини, після чого закрив двері.

Посилаючись на показання свідка ОСОБА_32 , який показав, що особисто він ні у кого зброї не бачив та не може ствердно говорити, суд першої інстанції не врахував його показання про те, що він знаходився всередині території, а із-за висоти паркану (2-2,5 метри) не міг нічого бачити, тому міг бачити те, що було видно в щілину паркану.

З огляду на викладені у вироку показання потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , протоколи слідчих експериментів, які проводилися з зазначеними особами, колегія суддів вважає, що місцевий суд не навів достатніх аргументів, які стали підставою для висновку про невикористання обвинуваченими зброї.

Посилання суду першої інстанції на відсутність слідів використання зброї на місці вчинення кримінального правопорушення, а також тих фактів, що ОСОБА_7 впізнав іншу рушницю, ніж ту, яка належить ОСОБА_8 та що безпосередньо після вчинення злочину зброя не вилучалася, є явно непереконливими.

Крім того, судом першої інстанції належним чином не обґрунтовано висновку про те, що діями ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , особи матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та невстановленої досудовим розслідуванням особи, змусили тимчасово припинити здійснення нормальної підприємницької діяльності ФОП « ОСОБА_15 ».

За таких обставин, колегія суддів, перевіривши доводи сторони обвинувачення та потерплих дійшла висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 125 КК, не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.

Отже вищенаведене свідчить про неповноту судового розгляду та передчасність висновків про недоведеність наявності в діяннях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 410 цього Кодексу передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно положень статті 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, зокрема, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно ч.1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_34 та ОСОБА_9 , визнаних винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК, не відповідає вимогам ст.370 КПК, оскільки ухвалено внаслідок неповноти судового розгляду та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що у разі якщо особа, крім іншого, зазначає вимогу про скасування або зміну судового рішення судом апеляційної інстанції, з підстав, наведених у статтях 410, 411 КПК, скасування вироку суду першої інстанції і постановлення апеляційним судом свого вироку це, крім іншого, потребує перевірки правильності встановлення фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Ця перевірка у певних випадках відповідно до статей 84, 91, 94 КПК України вимагає дослідження доказів для надання їм оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Тобто за наявності до того підстав апеляційний суд може дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що здійснюється виключно шляхом дослідження доказів, якими ці обставини підтверджені.

Зазначене також кореспондується положеннями ч.3 ст.404 КПК, якою передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто суд апеляційної інстанції передусім розглядає вимоги особи, яка подала апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення. Водночас суд апеляційної інстанції імперативно не зв`язаний ними, а за таких обставин в інтересах виконання завдань кримінального провадження може перевірити відповідне рішення суду першої інстанції у повному обсязі і при прийнятті рішення вийти за межі апеляційних вимог, дотримуючись при цьому правила щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого (ч.2 ст.404 КПК України).

Вбачаючи наявність підстав для прийняття рішення на користь осіб поза межами вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вправі без клопотання учасників судового розгляду безпосередньо дослідити докази у провадженні. Тобто безпосереднє дослідження доказів з ініціативи апеляційного суду можливе виключно при перевірці доводів апеляційних скарг, у яких не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Цей висновок випливає з того, що положення усіх частин статті 404 КПК України, у тому числі другої та третьої, є нерозривними, вони доповнюють одна одну, чітко визначаючи межі перегляду судом апеляційної інстанції.

Проте, дослідження судом апеляційної інстанції доказів за власною ініціативою, без відповідного клопотання сторони кримінального провадження, для встановлення окремих обставин, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були оцінені місцевим судом, в ході розгляду апеляційної скарги, поданої на погіршення становища обвинуваченого, є порушенням положень, на яких ґрунтуються засади змагальності сторін (ст.22 КПК), диспозитивності (ст.26 КПК), та суперечить нормам, що їх конкретизують на стадії апеляційного провадження (частини 2, 3 ст.404, ч.1 ст.405 КПК).

Зміст поданої прокурором ОСОБА_12 апеляційної скарги та його апеляційних вимог вказує на те, що апелянтом порушується питання про скасування вироку місцевого суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. При цьому прокурор просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК та призначити їм покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто апелянт порушує питання про погіршення становища обох обвинувачених.

Натомість клопотання про повторне дослідження доказів прокурором під час формування апеляційної скарги не заявлялось. Проте прокурором ОСОБА_6 вже під час апеляційного розгляду таке клопотання було заявлено без належної аргументації щодо наявності визначених ч.3 ст.404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційних скаргах потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_13 порушується питання про погіршення становища обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шляхом зміни вироку місцевого суду, але без вимог щодо ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, що суперечить приписам ст.420 КПК.

Тому, враховуючи визначені ч.1 ст.404 КПК особливості та межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Підсумовуючи викладене колегія суддів дійшла висновків, що апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_13 підлягають частковому задоволенню, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_34 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню на підставі ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.410, п.2 ч.1 ст.411 та ч.1 ст. 412, ст.415 КПК, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку, й відповідно до вимог ст.370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК в резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається рішення щодо запобіжного заходу.

За змістом ч.4 ст.176 цього Кодексу запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.

Натомість, як свідчать матеріали кримінального провадження, запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_34 та ОСОБА_9 вироком суду не обирався, а прокурор під час апеляційного розгляду не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинувачених будь-якого запобіжного заходу. Тому колегія суддів апеляційного суду не вбачає правових підстав для вирішення цього питання за власною ініціативою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не обирати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_35