ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/227/24 Справа № 705/5920/23 Категорія: ст.336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайоного суду Черкаської області від 15 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, з середньо освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання якщо він протягом одного року шести місяців іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , маючи військове звання солдат запасу, перебуваючи на військовому обліку ІНФОРМАЦІЯ_3 з 07.10.2023, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, згідно висновку призовної комісії при першому відділі ІНФОРМАЦІЯ_3 від 06.10.2023 достовірно обізнаним про введення на всій території України воєнного стану, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затверджений Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, який в подальшому продовжено Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, № 58/2023 від 06.02.2023, №254/2023 від 01.05.2023, № 451/2023 від 26.07.2023, 06.10.2023 о 11 год. 00 хв. в місті Христинівка Уманського району Черкаської області, перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_3 в АДРЕСА_2 , отримав повістку про необхідність з`явитися 09.10.2023 на 07 год. до призовного пункту ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки до військової частини НОМЕР_1 , діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого протиправного діяння, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин, не прибув 09.10.2023 на 07 год. до призовного пункту ІНФОРМАЦІЯ_3 , внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ст.336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушеня та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор Уманської окружної прокуратури ОСОБА_8 , вважаючи вирок незаконним, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, подав апеляційну скаргу в якій просив вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 15.11.2023 стосовно ОСОБА_7 за ст. 336 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ст.336 КК України до 3 років позбавлення волі, без застосування положень ст.75 КК України.

Апеляційні вимоги обґрунтував тим, що суд правильно дійшов висновку про призначення покарання ОСОБА_7 , у межах санкції ст. 336 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Проте, звільняючи його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд прийшов до помилкового переконання, що таке покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, як зазначає апелянт, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в тому, що місцевий суд, безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України, що призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки у разі застосування положень ст. 75 КК України не буде досягнуто мети покарання, що передбачено ст. 50 КК України.

Так, при прийнятті рішення про звільнення від призначеного покарання з випробуванням, судом недостатньо враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та рівень його суспільної небезпечності, що має значення для дотримання вимог кримінального закону під час вирішення питання про призначення покарання.

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, судом не встановлено достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого.

Також, поза увагою суду залишилися дані, що характеризують особу обвинуваченого, який неодружений, має неповнолітню дітину, не працює, має постійне місце проживання, характеризується за місцем проживання формально позитивно, на медичних обліках не перебуває, раніше не судимий.

Вважає, що судом не враховано суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, у зв`язку з чим призначене судом покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме його меті - виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, просила її задовільнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та зазначив, що вважає, що його права судом першої інстанції були порушені, оскільки в матеріалах справи відсутня фіксація проголошення вироку суду, тому даний вирок має бути скасовано, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам Закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409, ст. 412, ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Статтею 129 Конституції України визначено, що судді при здійсненні правосуддя незалежні й підкоряються лише закону. Основними засадами судочинства є, в тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено також у п. 6 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», зокрема, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з положеннями кримінального процесуального закону, закріпленими в п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.

В частинах 4 та 6 ст. 107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема журналу судового засідання та технічного запису судового засідання за 15.11.2023 суд о 10:27:05 год. видалився до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, та відеозапс засідання відключено (а.с.31). Згідно журналу судового засідання від 15.11.2023 о 10:47:49 год. по виходу із нарадчої кімнати суд оголошує вирок та закриває судове засідання (а.с.31).

Проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що при прослуховуванні звукозапису на оптичному диску, на якому зафіксовано перебіг судового засідання від 15.11.2023, звукозапис в частині оголошення судом вироку відносно ОСОБА_7 відсутній.

З витребуваної з міськрайонного суду архівної копій диска з записом судового засідання вбачається, що на ньому наявний перебіг судового засідання за 15.11.2023, однак відсутній звук та зображення в частині оголошення вироку.

На думку колегії суддів вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок міськрайонного суду постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, тому підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 15 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді