В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції з приміщення

Первомайського міськрайонного суду миколаївської області)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000469

за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 11.08.1998 за ч.2 ст. 140, ч. 1 ст. 215-3 КК України, до покарання у виді виправних робіт строком на 2 роки;

- вироком Баштанського районного суду Миколаївської області 18.02.1999 за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3 КК України із застосуванням ч. 1 ст.43 КК України (в ред. 1960), остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільненого 20.11.2001 умовно-достроково на невідбутий строк покарання 6 місяців 19 днів.

- вироком Баштанського районного судом Миколаївської області від17.11.2003 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, згідно ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком на 3 роки.

- вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 20.01.2005 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В силу ст.71 КК України приєднано вирок від 17.11.2003, а саме 2 роки 7 місяців і остаточно визначено покарання 5 років 7 місяців, звільненого 04.07.2008 умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 9 місяців 27 днів;

- вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 21.12.2011 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 07.05.2013 за ч. 2 ст. 125 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Звільнений 24.09.2015 умовно-достроково на не відбутий строк 10 місяців 21 день;

- вироком Баштанського районного судом Миколаївської області від 13.02.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 31.05.2018 за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Звільнений 16.09.2021 умовно-достроково, на не відбутий строк 11 місяців 19 днів.

-обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 серпня 2023 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_8 просить вирок скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням та в частині кваліфікації дій обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 4 ст. 185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_8 зазначив, що застосовуючи вимоги ст. 75 КК України, судом не враховано, що обвинувачений 8 разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення, у тому числі корисливих майнових злочинів, має не зняті і не погашені судимості, відбував покарання реально у виді позбавлення волі. Також, до нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно-дострокове звільнення.

Вказав, що обставина, що визнана судом пом`якшуючою покарання, а відповідно й врахована при звільненні від відбування покарання, не підтверджена матеріалами провадження та не вмотивована у вироку.

Крім того, ОСОБА_6 ніде не працює, не має офіційних джерел існування та обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, вчиняючи корисливі злочини.

Також прокурор зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини злочину, зробив висновок про доведеність вини ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, але вказав, що кваліфікує дії обвинуваченого як таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, тобто без кваліфікуючої ознаки повторність.

Разом з тим, стороною обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачувався поряд з вчиненням кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, також у вчиненні кримінального правопорушення повторно, про що суд вірно зазначив у викладі формулювання обвинувачення.

Саме від цього обвинувачення ОСОБА_6 захищалася в суді першої інстанції. Обвинувачення прокурором в процесі розгляду кримінального провадження не змінювалося.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Приблизно 20.03.2023 (точної дати та часу у ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 знаходився в господарському приміщенні по АДРЕСА_1 , на дачі, що належить ОСОБА_9 та в цей час у ОСОБА_6 виник прямий умисел направлений на повторне викрадення чужого майна, а саме посуду, що знаходився поряд нього. Реалізовуючи задумане, ОСОБА_6 перебуваючи з дозволу власника в середині господарського приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , будучи впевненим, що його дії носять таємний характер та йому ніхто не буде чинити перешкоди, діючи повторно, реалізуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 621,67грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану. Його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок залишити без змін. Висловив щире каяття, зазначив, що вчинив крадіжку через важке матеріальне становище, запевнив, що став на шлях виправлення.

Потерпілий ОСОБА_9 належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи до апеляційного суду не з`явився. Його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційні скарзі прокурора доводи, суд дійшов таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є правильними.

З формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, вбачається, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні 20.03.2023 таємного викрадення чужого майна (крадіжки), повторно, в умовах воєнного стану.

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 , суд першої інстанції визнав винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану та кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185 КК України, без зазначення кваліфікуючої ознаки повторність.

Тобто, є обґрунтованими доводи прокурора щодо скасування вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

За такого, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Враховуючи, що всі обставини судом першої інстанції встановлені та з урахуванням попередніх судимостей є доведеним кваліфікуюча ознака повторність, тому слід кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 саме за цією ознакою.

Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1, ч2. ст. 409 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає в цій частині підлягає задоволенню.

Щодо доводів прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосуванням судом ст. 75 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів з цими доводами не погоджується, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, судом дотримані вимоги ст. 50, 65 КК України.

Суд першої інстанції послався на врахування ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжкого злочину, а також дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, за видом та розміром, передбаченим санкцією ч. 4 ст. 185 КК України. На переконання колегії суддів, призначене покарання є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Хоча обвинувачений вчинив тяжкий злочин, але наразі дані про особу обвинуваченого є позитивними, оскільки він за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставини, які обтяжують покарання, не встановлено

Окрім того, під час розгляду в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 висловив щире каяття, розкаявся у вчиненому, зазначив, що вчинив крадіжку через важке матеріальне становище та запевнив, що став на шлях виправлення.

В даному випадку, колегія суддів враховує конкретні обставини кримінального провадження, а саме те, що вчинена крадіжка майна, а саме: вживаної алюмінієвої каструлі та двох вживаних алюмінієвих сковорідок, на загальну суму 621, 67 грн.

Також, в матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілого ОСОБА_9 , що майнова шкода відшкодована повністю, шляхом повернення майна. Потерпілий ОСОБА_9 просив ОСОБА_6 суворо не карати (а.п.16).

Отже, хоча обвинувачений раніше неодноразово судимий, але враховуючи, що після звільнення з місць позбавлення волі він характеризується позитивно, зважаючи на висловлене щире каяття під час апеляційного розгляду, з огляду на конкретні обставини вчиненої крадіжки, а також враховуючи думку потерпілого, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.

За такого, є правильними висновки суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Тобто, вимоги апелянта про скасування вироку в частині застосування ст. 75 КК України, задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Визнати ОСОБА_6 винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану та кваліфікувати його дії за ч. 4 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та відповідно п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11