Дата документу 27.05.2024 Справа № 335/7309/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/7309/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/448/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою (із доповненням) прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 12.12.1995 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст.140 КК України (ред. 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 24.09.1996 на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію»;

2) 27.03.1998 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 140 КК України (ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі. Звільнився 14.10.1999 за відбуттям строку покарання;

3) 06.03.2000 Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 229-6 КК України (ред. 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 14 КК України, визначено додаткову міру лікування від наркотичної залежності. Звільнився 24.06.2002 за відбуттям строку покарання;

4) 27.11.2002 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 06.03.2004 за відбуттям строку покарання;

5) 21.06.2004 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 06.02.2007 умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 7 днів;

6) 17.12.2007 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

7) 08.04.2008 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 05.01.2011 умовно-достроково на 10 місяців 2 дні;

8) 03.10.2011 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 27.06.2012 за відбуттям покарання;

9) 26.09.2012 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

10) 13.11.2012 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;

11) 27.02.2013 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі. Звільнений 16.07.2014 умовно-достроково на 8 місяців 28 днів;

12) 03.11.2015 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

13) 03.02.2016 Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

14) 25.08.2016 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився 06.12.2017 умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 3 дні;

15) 13.09.2018 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

16) 20.08.2019 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Звільнився 03.06.2020 умовно-достроково на 2 місяці 1 день,

17) 15.02.2021 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту. Звільнився 24.09.2021 за відбуттям покарання;

18) 27.09.2021 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту. Звільнився 04.05.2022 за відбуттям покарання;

19) 24.11.2022 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні ч. 4 ст. 185 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене ним.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

17 травня 2022 року приблизно о 09.15 годині ОСОБА_7 , маючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, в умовах воєнного стану, перебуваючи у маршрутному таксі № 80 біля зупинки громадського транспорту «Гагаріна» у м. Запоріжжі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон Samsung S20FE, у корпусі темно-синього кольору із вбудованим об`ємом пам`яті 128 Gb, який знаходився у задній кишені шортів, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 13 980 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 з викраденим майном покинув маршрутне таксі № 80 біля зупинки громадського транспорту «Гагаріна» у м. Запоріжжі та розпорядився майном на власний розсуд.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено факту вчинення крадіжки майна саме обвинуваченим, а сумніви щодо доведеності його вини усунути не можливо.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що згідно з протоколами пред`явлення особи для впізнання від 12.08.2022 свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_10 впізнали ОСОБА_7 за певними ознаками, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 231 КПК України.

Також зазначає, що при безпосередньому допиті свідків та потерпілого у судовому засіданні, останні підтвердили, що особисто брали участь у проведенні вищевказаної слідчої дії та впізнали обвинуваченого як особу, причетну до скоєння кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Від учасників слідчих дій та понятих не надходило жодних зауважень щодо законності проведення впізнання та правильності складання протоколів від 12.08.2022.

Допитана свідок ОСОБА_11 пояснила суду, що вона бачила, як невідомий чоловік, на вигляд 40-50 років, одягнутий у темний одяг та чорні кросівки з білою підошвою зайшов до маршрутки саме за потерпілим та перебував у безпосередній близькості до нього. Останній поводив себе неприродньо та швидко вийшов з маршрутного таксі, інші особи до салону маршрутки після нього не заходили.

При цьому свідок чітко зазначила, що мобільний телефон ОСОБА_10 при посадці до автобуса перебував у задній кишені його шортів. Одразу після початку руху маршрутки ОСОБА_10 виявив відсутність свого телефону.

Під час досудового розслідування у ході впізнання та безпосередньо у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 як чоловіка, який заходив у маршрутне таксі за потерпілим.

Свідок ОСОБА_12 зазначив у судовому засіданні, що на час проведення впізнання особи за фотознімками він впізнав ОСОБА_7 , як чоловіка, який приніс та продав йому телефон.

Разом з тим, під час безпосереднього допиту у судовому засіданні ОСОБА_12 пояснив, що наразі особа, яка перебуває під вартою, виглядає нібито старшою за віком, що, у свою чергу, може бути обумовлено тривалим перебуванням особи в місцях позбавлення волі та ізоляцією від суспільства.

Крім того, встановлення вартості мобільного телефону саме на момент звернення потерпілого із заявою про скоєння кримінального правопорушення істотно не впливає на наявність складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Також зі змісту висновку щодо вартості телефону вбачається, що у ньому зазначені обставини справи, які включають у себе дату скоєння кримінального правопорушення, яка не суперечить обставинам, викладеним в обвинувальному акті.

Потерпілий ОСОБА_10 пояснив суду, що за ним до маршрутки зайшов чоловік, який поводився неприродньо, перебував у безпосередній близькості від нього та торкався його одягу та речей, на що потерпілий звернув увагу та неодноразово обертався до вищевказаного чоловіка, у результаті чого добре запам`ятав останнього. У подальшому чоловік так і не пройшов до салону маршрутного таксі, швидко покинув його. Потерпілий одразу ж виявив, що його мобільний телефон зник.

Під час досудового розслідування, у ході впізнання та безпосередньо у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , якого зустрічав за вищевикладених обставин.

Потерпілий зазначив, що з письмовою заявою до органів поліції він одразу не звернувся у зв`язку тим, що не вбачав у цьому сенсу та був засмучений фактом втрати телефону. У подальшому він прийняв для себе рішення звернутись до органів поліції.

Прокурор вважає, що критичні зауваження суду першої інстанції з приводу того, що ОСОБА_10 плутається у своїх показаннях, не обґрунтовані та не можуть слугувати визнанням його показань в цілому неналежними та недопустимими доказами, оскільки зазначені обставини надання свідчень потерпілим можуть бути обумовлені особливостями його психологічного стану, загальним станом здоров`я та іншими чинниками.

Крім того, протокол огляду мобільного телефону від 13.08.2022 та протокол огляду коробки від мобільного телефону є належними та допустимими доказами, які підтверджують фактичні обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор наголошує, що свідки та потерпілий під час досудового розслідування впізнали ОСОБА_7 за певними особливими рисами.

Суд першої інстанції під час ухвалення судового рішення викривив фактичні данні, які підтверджують обставини кримінального провадження.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24.11.2022, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Також в апеляційні скарзі викладено клопотання про повторне дослідження доказів, а саме: протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2022 за участі свідка ОСОБА_11 , протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2022 за участі свідка ОСОБА_12 , протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2022 за участі потерпілого ОСОБА_10 , протоколу огляду мобільного телефону від 13.08.2022, протоколу огляду коробки від мобільного телефону від 13.08.2023, висновку експерта від 16.08.2022 № СЕ-19/108-22/9312-ТВ, допитати потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 .

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та вказала, що суд першої інстанції неправильно оцінив показання свідків, потерпілого та інші докази кримінального провадження, через що дійшов до помилкових висновків про недоведеність вини обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував стосовно доводів апеляційної скарги прокурора та вказав, що кримінальне провадження відносно нього сфабриковане оперативними працівниками.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважала, що суд першої інстанції належним чином оцінив всі докази і дійшов до обґрунтованих висновків щодо не доведення вини ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України підставою для ухвалення виправдувального вироку є не доведення того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з не доведенням того, що інкриміноване кримінальне правопорушення вчинене ним.

Судом першої інстанції було обґрунтовано висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що вину у вчиненні кримінального правопорушення він не визнав, а надані стороною обвинувачення докази не довели, що саме обвинувачений здійснив крадіжку мобільного телефону потерпілого ОСОБА_10 .

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується і вважає, що вони ґрунтуються на правильній оцінці досліджених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення покладається на сторону обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного та обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Перевіривши показання, які надали в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , письмові докази кримінального провадження, колегія суддів дійшла до висновку про те, що вони як кожен окремо так і в сукупності не вказують прямо на те, що саме обвинувачений здійснив таємне викрадення мобільного телефону потерпілого.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, не визнав повністю та показав, що справа є сфабрикованою.

Так, на початку серпня 2022 року йому зателефонував оперуповноважений Вознесенівського району та запропонував взяти на себе кілька епізодів крадіжок, але він відмовився. Через деякий час до нього у СІЗО прийшов слідчий та сказав, що у них є відео та покази свідків, які свідчать про те, що він вчинив крадіжку. Проте, це не відповідало дійсності. Наголосив, що 17.05.2022 він був вдома. Свідка ОСОБА_12 він не знає. Показання потерпілого та свідка він вважає сумнівними, оскільки вони вказали, що одразу викликали поліцію з приводу викрадення мобільного телефону, але заява потерпілим написана лише 11 серпня 2022 року. Заява про вчинення злочину з`явилася одразу після того, як інший свідок начебто добровільно видав мобільний телефон потерпілого.

Потерпілий ОСОБА_10 в судові першої інстанції показав, що він разом із дівчиною ОСОБА_14 їхав у маршрутному таксі по АДРЕСА_2 . Коли він стояв на сходинках маршрутки, на зупинці громадського транспорту «Гагаріна» зайшов чоловік на вигляд 40-50 років, середньої худорлявої статури, карі очі, який був одягнений у синій верх та чорні штани та запитав у водія, чи їде ця маршрутка на Дніпрогес. Вказаний чоловік завжди стояв позаду нього та так і не сів у маршрутку, оскільки йому не підійшов маршрут. Потерпілий декілька разів обертався, бо чоловік, який був позаду нього, чіпав його та штовхав. Далі він зрозумів, що у нього викрали телефон «Samsung S20 FE» синього кольору у чохлі чорного кольору, який знаходився у задній кишені штанів та він вийшов з маршрутного таксі на зупинці громадського транспорту «площа Фестивальна». Заяву про викрадення телефону у поліцію він написав 11.08.2022, приблизно через два тижні після того, як викрали у нього телефон. Відразу не звернувся у поліцію, бо засмутився через викрадення телефону. Під час досудового розслідування він впізнав ОСОБА_7 як особу, яка заходила в маршрутне таксі та стояв позаду нього, але він не бачив, що саме ця особа викрала у нього мобільний телефон. В судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілий впізнав обвинуваченого як особу, яка стояла на сходинках в маршрутному таксі.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показала, що 17.05.2022 вона разом із ОСОБА_10 на зупинці громадського транспорту «Гагаріна» у м. Запоріжжя чекали маршрутне таксі №80. Коли під`їхала маршрутка, в неї зайшли жінки, потім вона, потім чоловік, потім ОСОБА_15 , а за ним ще один чоловік, який стояв на сходинках. Вона чекала перед салоном маршрутки поки ОСОБА_15 оплатить проїзд, у цей час чоловік, який стояв перед ним, біля водія, питав у водія куди їде ця маршрутка. Чоловік, який стояв перед ОСОБА_15 на вигляд 30-40 років був одягнений у чорну одежу, а чоловік, який стояв за ОСОБА_15 , на вигляд 40-50 років, сивий, був одягнений у синій верх, чорні штани та чорні кросівки з білою підошвою. Коли чоловік, який стояв перед ОСОБА_15 дізнався куди їде маршрутка, то він з неї вийшов, також у маршрутку не сів чоловік, який стояв позаду ОСОБА_15 . Ці чоловіки йшли разом, та вона за ними спостерігала. Далі вона з ОСОБА_15 пройшли на останнє сидіння і ОСОБА_15 помітив, що в нього немає телефону, після чого вони зупинили маршрутне таксі та вийшли на світлофорі, ближче до зупинки «площа Фестивальна». Відразу після події вони викликали поліцію, приїхали працівники поліції, опитали їх та поїхали. Під час досудового розслідування у ході впізнання, вона впізнала особу, яка заходила у маршрутне таксі за ОСОБА_15 . Впізнання проводилось приблизно через 2-3 місяці після події. Вона не бачила, як у ОСОБА_15 витягували телефон і їй невідомо, коли ОСОБА_15 звернувся до поліції із заявою про вчинення злочину.

Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 показав, що у червні 2022 року він опублікував оголошення на сайті «ОLX» про обмін свого мобільного телефону марки «Iphone Xr» та йому написав хлопець, що готовий обміняти свій телефон марки «Samsung S20 FE» на його. Після чого біля магазину «АТБ» у Комунарському районі у м. Запоріжжя вони зустрілись з хлопцем, який на вигляд був молодого віку, не високий та обмінялись мобільними телефонами. Далі, десь через місяць йому зателефонували співробітники поліції та повідомили, що телефон марки «Samsung S20 FE» вкрадений, після чого до нього за адресою: АДРЕСА_3 приїхали співробітники поліції та він добровільно віддав їм цей телефон. Зазначив, що особа, яка перебуває під вартою це не той хлопець, з яким він обмінювався телефонами.

Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що він працював в кіоску на ринку «Анголенко» у м. Запоріжжя. У кінці весни 2022 року до нього підійшов незнайомий чоловік, віком 30-40 років, який був одягнений у темні футболку та шорти та він придбав у цього чоловіка мобільний телефон марки «Samsung», темно-синього кольору. Цей телефон він придбав за 9000 грн. та користувався ним приблизно 2 місяці, після чого продав телефон чоловіку у військовій формі за 8000 грн.

Під час досудового розслідування його опитував слідчий та під час впізнання він впізнав чоловіка, за темним одягом, який приніс та продав йому телефон. На той час йому здавалось, що той чоловік, якого він впізнав при пред`явленні фотокарток більше підходить ніж інші. Але він не впевнений, що це саме та особа, оскільки у нього в кіоску маленьке віконечко та він не бачить обличчя людей, він може розгледіти тільки статуру та одяг людей. Будучи допитаним у судовому засіданні безпосередньо, свідок зазначив, що обвинувачений не схожий на особу, яка продала йому телефон марки «Samsung» темно-синього кольору.

Крім того, судом першої інстанції було досліджено письмові докази:

- заяву ОСОБА_13 від 10.08.2022 про добровільну видачу мобільного телефону (т. 1 а.с. 85);

- протокол прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 11.08.2022 (т.1 а.с. 71);

- витяг з ЄРДР за № 0000930 від 12.08.2022 (т. 1 а.с. 72-73);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 12.08.2022, який було складено внаслідок проведення вказаної слідчої дії за участю свідка ОСОБА_11 , з вбачається, що свідок впізнала ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 74-76).

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 12.08.2022, який було складено внаслідок проведення вказаної слідчої дії за участю свідка ОСОБА_12 , з якого вбачається, що свідок впізнав ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 77-79);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 12.08.2022, який було складено внаслідок проведення вказаної слідчої дії за участю потерпілого ОСОБА_10 , якого вбачається, що потерпілий впізнав ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 80-91).

- протокол огляду від 13.08.2022, із фототаблицею до нього, згідно якого слідчим проведено огляд мобільного телефону в корпусі темно-синього кольору марки «Samsung S20FE 128 GB», IMEI 1: НОМЕР_1 , який добровільно видав працівникам поліції ОСОБА_13 (т.1 а.с. 83-84);

- заяву потерпілого ОСОБА_10 від 13.08.2022 (т. 1 а.с. 86);

- протокол огляду 13.08.2022, із фототаблицею до нього, згідно якого слідчим проведено огляд фото коробки від мобільного телефону «Samsung S20FE 128 GB», в корпусі темно-синього кольору, на якій мається назва мобільно телефону та IMEI 1: НОМЕР_1 (т.1 а.с. 87-88).

- висновок експерта від 16.08.2022 №СЕ-19/108-22/9312-ТВ, який складено на підставі постанови слідчого у кримінальному провадженні № 0000930 від 12.08.2022, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону «Samsung S20FE 128 GB», в гарному стані, який придбаний новим 12.02.2021, на момент вчинення злочину 11.08.2022 складає 13 980 грн. (т. 1 а.с. 90-94).

Перевіривши зміст показань потерпілого, свідків та письмових доказів, колегія суддів дійшла до висновку, що свідки не змогли чітко підтвердити причетність ОСОБА_7 до викрадення мобільного телефону в інкримінований день і час.

Також колегія суддів наголошує, що а ні потерпілий, а ні свідок ОСОБА_11 не бачили момент крадіжки, а бачили лише, що ОСОБА_7 перебував біля потерпілого. Свідок ОСОБА_12 в суді взагалі не впізнав ОСОБА_7 як людину, яка продала йому викрадений телефон, і більш того в суді першої інстанції вказав, що через маленьке віконце у ларьку він не має можливості розгледіти особу, з якою спілкується. Вказані показання свідка викликають обґрунтовані сумніви в достовірності відомостей, які він повідомив під час досудового розслідування під проведення з ним впізнання.

Відсутність заяви потерпілого про крадіжку відразу після події, його нелогічні пояснення з приводу того, чому він лише після спливу тривалого часу звернувся із заявою про злочин до правоохоронних органів, істотні суперечності у відомостях, отриманих від свідка ОСОБА_12 , якій згідно матеріалів провадження є єдиною особою, яка могла своїми показаннями довести причетність ОСОБА_7 до злочину, висувають додаткові сумнів в обґрунтованості пред`явленого обвинувачення.

В противагу доводам апелянта, колегія суддів вказує, що письмові докази достеменно не підтверджують винуватість ОСОБА_7 .

Зокрема, апеляційний суд вказує, що ОСОБА_13 добровільно видав поліції телефон, який обміняв через «OLX» і не знав, що він розшукується. ОСОБА_10 подав заяву про крадіжку лише через тривалий проміжок часу після події, а ОСОБА_7 під час досудового розслідування свідки впізнали незрозуміло як яку особу, оскільки протоколи пред`явлення ОСОБА_7 до впізнання містять лише номер кримінального провадження, але не містять жодного посилання не те, яке відношення до справи має особа, яку вони впізнали.

Крім того свідок ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_7 лише через кілька місяців після події, а свідок ОСОБА_12 спочатку на стадії досудового розслідування впізнав його за узагальненими зовнішніми ознаками (в протоколі не вказано якими саме), але в суді заявив, що не впевнений в тому що викрадений телефон продав йому саме ОСОБА_7 .

Суд апеляційної інстанції повністю погоджується з тим, що протоколи впізнання ОСОБА_7 від 12.08.2022 не доводять вину обвинуваченого, оскільки в них відсутні відомості про обставини, за яких особи, які впізнавали обвинуваченого, бачили ОСОБА_7 , і чому вони його впізнали, що в свою чергу є порушенням ч. 1 ст. 228 КПК України.

У вказаних протоколах лише формально зазначено, що вказані особи впізнали ОСОБА_7 за певними рисами, без конкретизації того, як саме і з приводу яких обставин вони його впізнали.

Всі ці фактори, разом із суперечностями у відомостях, отриманих від свідка ОСОБА_12 , істотним проміжком часу між вчиненням злочину та зверненням потерпілого із заявою, викликають обґрунтовані сумніви у причетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Лише факт перебування обвинуваченого біля потерпілого в маршрутному таксі навіть і враховуючи, що обвинувачений раніше сімнадцять разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, поза розумних сумнівів не доводить скоєння ним крадіжки.

Колегія суддів також відхиляє доводи прокурора, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_10 під час судового засідання впізнали обвинуваченого як особу, яка викрала мобільний телефон і потім його продала свідку ОСОБА_12 , оскільки по-перше свідок ОСОБА_12 , як вже було вказано вище, в суді першої інстанції не був впевнений що телефон придбав у ОСОБА_7 , а по-друге впізнання під час судового засідання за своєю суттю не може вважатися беззаперечним доказом вини, оскільки обвинувачений перебуває під вартою, його права обмежені, і відсутні інші особи для порівняння. Крім того, свідки і потерпілий знають про висунуте обвинувачення саме ОСОБА_7 , а тому існує вірогідність, що деякі учасники можуть бути зацікавленими в розгляді справи. Таке впізнання не може вважатися основним і гарантованим доказом того, що обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення.

Апеляційний суд також вважає, що твердження прокурора про те, що ОСОБА_12 зазначив, що ОСОБА_7 виглядає старшим за віком порівняно з особою, яка продала йому мобільний телефон, може бути обумовлено тривалим перебуванням у місцях позбавлення волі та ізоляцією від суспільства, є лише припущеннями апелянта, яке не може спростувати висновків суду першої інстанції з приводу сумнівів у достовірності показань свідка ОСОБА_12 під час досудового розслідування.

Наявність коробки від мобільного телефону у потерпілого в сукупності з іншими доказами не може доводить, що саме обвинувачений скоїв злочин, а доводить лише те, що потерпілий може бути належним набувачем майна.

Також судова колегія відмовляє у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідженні обставин, які були встановлені під час кримінального провадження шляхом дослідження доказів.

Апеляційний суд при ухваленні такого рішення виходить з того, що вказане клопотання є безпідставним та є лише намаганням сторони обвинувачення переоцінити вже дослідженні докази в справі на свою користь.

Слід наголосити, що ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Учасник судового провадження має не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з якими порушеннями чи взагалі не досліджені.

Стаття 23 КПК не розглядається як така, що автоматично висуває вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування вироку в апеляційній скарзі.

Апеляційний суд робить лише юридичну оцінку ситуації постановленого вироку та не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів.

Якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (рішення Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих підтверджень щодо необхідності цих дій. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в рішенні Верховного Суду від 10 червня 2020 року (справа № 712/2341/15-к, провадження № 51-6364км19).

Окрім того, сам по собі факт незгоди з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Колегія суддів вважає, що докази кримінального провадження, покази свідків, потерпілого, документи не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України.

Заявлене клопотання під час апеляційного перегляду є безпідставними, оскільки таке повторне дослідження вже встановлених обставин є недоцільним, по-скільки всі обставини, які є істотними були належним чином дослідженні судом першої інстанції безпосередньо і будь-яких сумнівів в правильності їх оцінки в колегії суддів не викликають.

Колегія суддів погоджується повністю з висновками суду першої інстанції та не вбачає підстав для задоволення заявленого клопотання прокурора.

Відповідно до частині 3 статті 337 КПК України суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Однак, ці положення абсолютно не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого обвинувачення, сторона обвинувачення може «очікувати», що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший склад злочину і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 17, 22, 25, 26 КПК України, доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення, а не суду. (Відповідний правовий висновок викладений в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в справі №243/1573/17 від 13.01.2021 року).

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правпоуршення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у Рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Зі змісту ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

З урахуванням викладеного, оцінивши кожен поданий стороною обвинувачення доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення було вчинено саме ОСОБА_7 .

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст. 409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки з аналізу вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, безпосередньо були досліджені усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав правильну юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Враховуючи викладені вище обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу (із доповненням) прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене ним, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4