Справа № 344/7666/22
Провадження № 11-кп/4808/137/24
Категорія ст. 336КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Шигірт
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2024 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Івано-Фрванківського міського суду від 13.12.2023 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, -

в с т а н о в и в:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, тимчасово проживаючого та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого в АТ «Укропошта» на посаді листоноші, розлученого, раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ст.336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців, якщо він в період всього іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Згідно вироку, кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

Так, військовозобов`язаний ОСОБА_7 28 вересня 2017 року взятий на військовий облік військовозобов`язаних у Слов`янському ОМВК в Донецькій області із присвоєною йому після проходження альтернативної служби в період часу з 14 жовтня 1996 року по 14 жовтня 1998 року у м. Заравшан Республіка Узбекистан, військово-обліковою спеціальністю «974».

Указом Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03 березня 2022 року, у зв`язку із введенням воєнного стану на території України, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», дію якого продовжено, відповідно до Указів Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб), № 259/2022 від 18 квітня 2022 року (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб), № 341/2022 від 17 травня 2022 року (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб), у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до ч.2 ст.102, пунктів 1, 17, 20 ч.1 ст.106 Конституції України оголошено та проводиться загальна мобілізація.

У зв`язку із веденням активних бойових дій на території Донецької області ОСОБА_7 30 травня 2022 року приїхав до м. Івано-Франківськ, де того ж дня був взятий на облік як внутрішньо переміщена особа, що тимчасово проживає на території м. Івано-Франківська, а також взятий на військовий облік військовозобов`язаних в ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно з довідкою військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 від 30 травня 2022 року № 77/22/4568 військовозобов`язаного ОСОБА_7 визнано придатним до військової служби за віком і станом здоров`я. Військовозобов`язаному ОСОБА_7 у встановленому законом порядку 01 червня 2022 року вручено повістку про обов`язок з`явитися на 10 год. 00 хв. 02 червня 2022 року на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_4 , що по АДРЕСА_2 , з метою його призову по мобілізації до Збройних Сил України і попереджено про притягнення до відповідальності за неявку у вказаний строк.

02 червня 2022 року ОСОБА_7 , прибувши в ІНФОРМАЦІЯ_5 , убувати до військової частини відмовився, заявивши, що відмовляється проходити військову службу у зв`язку із релігійними переконаннями. Того ж дня військовозобов`язаному ОСОБА_7 було роз`яснено положення Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» та вручено другу повістку про обов`язок з`явитися на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_4 , що по АДРЕСА_2 , 06 червня 2022 року на 09год. 00хв. з метою його призову по мобілізації до Збройних Сил України.

Незважаючи на це ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, а також придатним до військової служби і не маючи відповідно до ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, а також відповідно до ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» - права на альтернативну службу, та будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про необхідність прибуття у ІНФОРМАЦІЯ_5 для подальшого відправлення у команді № НОМЕР_1 для проходження військової служби у зв`язку з оголошенням мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України по мобілізації, без надання підтверджуючих документів, з метою ухилення від призову, убувати за мобілізацією в Збройні Сили України категорично відмовився, чим порушив порядок комплектування Збройних Сил України та ст. 65 Конституції України, Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про повну мобілізацію» та Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ухилившись в такий спосіб від призову за мобілізацією.

З вироком не погодились сторони та оскаржили вирок в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку з призначенням ОСОБА_7 за ст.336 КК України покарання у виді позбавлення волі на 3 роки.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурор посилається на те, що суд належним чином не мотивував своє рішення в частині призначення покарання. Зокрема, не мотивував звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. При цьому, судом в повній мірі не враховано суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить визнати його невинуватим та виправдати. Звертає увагу, що суд першої інстанції помилково застосував ст.336 України. Вважає свої дії правомірними, оскільки він мотивовано відмовився від військової служби навівши переконливі підстави релігійні переконання. Його бажання проходити альтернативно службу не є ухиленням від проходження військової служби, а тому його дії не містять складу кримінального правопорушення.

Переконаний, що працюючи на пошті, робить свій посильний внесок в обороноздатність країни.

Вважає, що обвинувачення у цій справі порушує його конституційне право, передбачене ч.4 ст.35 Конституції України.

Крім того, судом першої інстанції залишив поза увагою, що ст.ст. 1, 2 ЗУ «Про альтернативну (невійськову) службу» суперечать Конституції України та міжнародному законодавству про право людини на сумлінну відмову від військової служби та заміну військового обов`язку на альтернативну службу.

Вказує, що судовий розгляд у першій інстанції був неповним, оскільки залишилися недослідженими вагомі обставини - його прагнення заміни військового обов`язку, який суперечить його релігійним переконанням, на альтернативну невійськову службу.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник наполягали на задоволенні апеляційної скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення скарги прокурора.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав свою апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що їх слід залишити без задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався зазначених вимог законодавства, повно та всебічно розглянув справу, дослідив та оцінив докази, ухвалив законне, вмотивоване та обґрунтоване судове рішення.

Що стосується доводів апелянтів, вони не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, полягає в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації. Вказаний злочин може полягати як у прямій відмові від виконання покладеного на особу військового обов`язку, так і в інший спосіб (самокаліченні, симуляції хвороби чи обман в інший спосіб).

Суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується прямим умислом, тобто коли військовозобов`язаний усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння (дії чи бездіяльності), передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що за повістками своєчасно з`являвся в ІНФОРМАЦІЯ_5 та усно пояснював, що відмовляється проходити військову службу у зв`язку із релігійними переконаннями. Будь-яких підтверджуючих документів про належність до певної конфесії чи релігійної громади не надавав. Вважає, що для звільнення людини від військової служби чи заміни такої служби на альтернативну, достатньо слова віруючої людині. Він християнин, проте не є прихожанином конкретної церкви, а тому не може надати документи на підтвердження релігійних переконань. Будь-яких документів, які за законодавством України є підставою для проходження альтернативної невійськової служби за релігійними переконаннями або таких, які дають право на відстрочку від призову, він надати не може.

Згідно зі ст.65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Порядок проходження військової служби передбачений ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу». Відповідно до ст.1 цього Закону, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок включає проходження військової служби. Громадяни України мають право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою згідно з Конституцією України та Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу».

З огляду на те, що у ОСОБА_7 , як громадянина України, наявний військовий обов`язок, для його виконання він мав з`явитися у ІНФОРМАЦІЯ_5 розпочати проходження військової служби у Збройних Силах України у порядку визначеному відповідно до діючого законодавства. У разі наявності підстав для відстрочки чи звільнення від проходження такої служби, він мав подати до ІНФОРМАЦІЯ_5 відповідні документи.

Проте, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено обвинуваченим в судовому засіданні, звертатися за документами, що підтверджують право на заміну військової служби на альтернативну (невійськову), він почав після відкриття кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого, що для підтвердження його права відмовитись від виконання військового обов`язку мало б бути достатньо його слів, не ґрунтуються на вимогах діючого законодавства.

Крім того, відповідно до ст.6 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», строкова військова служба та військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, є різними видами військової служби.

Відповідно до ЗУ «Про альтернативну (невійськову) службу», альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень. Право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю. На альтернативну службу направляються громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу і особисто заявили про неможливість її проходження як такої, що суперечить їхнім релігійним переконанням, документально або іншим чином підтвердили істинність переконань та стосовно яких прийнято відповідні рішення.

Таким чином, діючим законодавством передбачено можливість проходити альтернативну (невійськову) службу лише замість строкової військової служби.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції, щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення передбаченого ст.336 КК України, є законними та обґрунтованими.

Не спростовують обставин встановлених судом першої інстанції і надані стороною захисту документи про звернення обвинуваченого до відповідних органів державної влади про альтернативну службу, а також витяг з наказу від 17.11.2023р. Мінекономіки про бронювання військовозобов`язаного ОСОБА_7 , як листоноші відділення поштового зв`язку «Укрпошта» строком на 6 місяців. Ці документи були оформлені після факту вчинення кримінального правопорушення.

Доводи, що суд першої інстанції не дослідив та не врахував всіх обставин справи, а саме, що обвинувачений, бажаючи заміни військової служби на альтернативну, не мав умислу на вчинення кримінального правопорушення, не спростовують висновків суду першої інстанції.

Обставини встановлені судом першої інстанції, знайшли підтвердження в апеляційному суді та підтверджуються дослідженими доказами в суді першої інстанції.

Необізнаність у законодавстві, яке встановлює порядок та підстави проходження альтернативної (невійськової) служби, а також передбачає відповідальність за ухилення від призову на військову службу, не виключає склад кримінального правопорушення та не звільняє від відповідальності.

Твердження обвинуваченого про порушення його конституційних прав та свобод, не заслуговує на увагу апеляційного суду, оскільки призовом громадянина України під час мобілізації, на особливий період не відбувається обмежень, передбачених ст.64 Конституції України.

Не заслуговують на увагу апеляційного суду і апеляційні доводи прокурора.

На переконання апеляційного суду, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимоги ст.ст.75, 76 КК України є законним та обґрунтованим, оскільки його виправлення можливе без відбування покарання.

При цьому, суд першої інстанції правильно врахував дані про особу обвинуваченого, який має позитивні характеристики, постійне місце роботи, постійне місце проживання, є внутрішньо переміщеною особою, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Можливість його виправлення без відбування покарання підтверджується і досудовою доповіддю органу пробації.

На підставі викладеного, апеляційний суд не знайшов підстав для задоволення апеляційних скарг, а тому оскаржуваний вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги: прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 13.12.2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги

протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3 ОСОБА_4