КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 755/3207/23 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1503/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі

- ОСОБА_2 ,

- ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- ОСОБА_5 ,

- ОСОБА_6 ,

- ОСОБА_7 ,

- ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 липня 2023 року відносно обвинуваченої ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , не працевлаштовану, неодружену, раніше судиму: 21 вересня 2021 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту; 24 вересня 2021 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту; 09 листопада 2021 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді 6 місяців арешту; 05 жовтня 2022 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; ухвалою Київського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року вирок залишено без змін,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з моменту її фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, 01 березня 2023 року приблизно о 14 год. 43 хв., у період дії Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, ОСОБА_8 перебувала в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де у неї виник умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою власного протиправного збагачення, ОСОБА_8 , впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими для інших осіб, взяла з полиці та поклала в подальшому до власного рюкзака голубого кольору: упаковку гель-антиперспірантів «Old Spice Bluewater» у кількості 6 штук, артикул 306484, штрих-код товару 710, загальною закупівельною вартістю 697,25 грн, що належить ТОВ «ФУДКОМ», та разом з ним направилась до виходу зазначеного магазину, маючи на меті покинути місце вчинення кримінального правопорушення.

Виконавши всі дії, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця, розпорядитися викраденим майном на власний розсуд не змогла, з причин що не залежали від її волі, оскільки на виході була затримана охоронником магазину «Велика Кишеня».

В результаті своїх злочинних дій, в разі доведення їх до кінця ОСОБА_8 могла спричинити ТОВ «ФУДКОМ», , матеріальну шкоду на загальну суму 697,25 грн.

Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченої - ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченої за ч.4 ст. 185 КК України та призначеного покарання, визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити їй покарання у виді арешту в межах санкції цієї статті.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що дії ОСОБА_8 кваліфіковано неправильно за ч. 4 ст. 185 КК України та призначене за цією статтею покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. При цьому захисник посилаючись на проект Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» зазначає про те, що замість призначення покарання особам, які використовують безпорадний стан мешканців певних територій під час бойових дій для грабежу та розбою, а також привласнюють чуже майно на полі бою, застосовуючи трагічні обставини для власної наживи, за вчинення дрібних крадіжок суди призначають покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, які намагаються викрасти у мирному місці в працюючому магазині майно на суму менше 700 грн.

Захисник вважає, що намагання вчинити крадіжку у великому магазині, обладнаному відеокамерами, охороною, не під час бойових дій, не є тотожним крадіжці з використанням умов воєнного стану, тому такі дії не можна кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України та необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України. Вважає, що у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченої суд невірно визначив вид та розмір призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченої, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не заперечуються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції надано оцінку доводам сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 та встановлено, що підстави для перекваліфікації дій обвинуваченої з ч.2 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України відсутні, з чим погоджується й колегія суддів, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення.

При цьому суд належно врахував положення статей 2, 11 КК України, правові висновки Верховного Суду щодо оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, наведені в ухвалі від 17 січня 2023 року (справа № 404/3367/22), в ухвалі від 23 листопада 2022 року (справа № 466/1973/22) та від 05 грудня 2022 року (справа № 175/965/22); у постанові від 02 березня 2023 року (справа № 477/378/22) та навів у вироку обґрунтовані мотиви в цій частині зазначивши про відсутність підстав вважати, що Закон № 2117-IX від 03 березня 2022 року звужує чинність норми ч. 4 ст. 185 КК України в його редакції на території активних бойових дій та/або окупованих територіях, та не виходить з факту уведення воєнного стану та території, де мало місце діяння на дату вчинення.

Частиною 4 статті 185 КК України із змінами, внесеними згідно із Законом № 2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», котра діє з 07 березня 2022 року, визначено відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене у тому числі в умовах воєнного стану. У даному випадку, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє і по нині, зокрема на час вчинення дії обвинуваченою в цій справі. Пояснювальна записка до проєкту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» вказує, що змінами до Кримінального кодексу України пропонується доповнити склади злочинів, передбачені в статтях 185, 186, 187, 189, 191 КК України, кваліфікуючою ознакою - вчинення в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Разом з тим, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 15 січня 2024 року (справа № 722/594/22) зазначила висновок про те, що з урахуванням змін, внесених Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності. Тобто, за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

З огляду на зазначене, суд виклав у вироку формулювання обвинувачення, визнаного ним доведеним, яке узгоджується з фактичними обставинами кримінального правопорушення, викладеними в обвинувальному акті, та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки вона своїми умисними діями вчинила закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Ураховуючи зазначене, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника у скарзі про те, що намагання вчинити крадіжку у великому магазині, обладнаному відеокамерами, охороною, не під час бойових дій, не є тотожним крадіжці з використанням умов воєнного стану, тому такі дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.

Щодо доводів захисника про невірне визначення виду та розміру призначеного покарання у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_8 , то колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в цій частині з огляду на встановлені судом обставини вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до тяжких злочинів, характер, мотиви та обставини його вчинення, особу обвинуваченої, а також обставину, що пом`якшує покарання визнано щире каяття, та відсутність обтяжуючої покарання обставини.

При цьому суд врахував дані про особу обвинуваченої, яка на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, наявність судимості, та вважав за необхідне призначити покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, оскільки перевиховання та виправлення ОСОБА_8 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, та відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України таке покарання є достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Суд не знайшов підстав для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 КК України, чи норм ст. 69-1 КК України до обвинуваченої.

З такими висновками погоджується й колегія суддів та зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд враховує те, що обвинувачена раніше притягувалася неодноразово до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності (а.п.98), за які відбувала покарання, в тому числі й у виді позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробила і знову вчинила злочин після постановлення вироку до повного відбуття призначеного покарання.

Тому, на переконання апеляційного суду, суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ч.4 ст.71 КК України, яке відповідає особі обвинуваченої та є необхідним в даному випадку для досягнення мети покарання.

Апеляційні доводи сторони захисту щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої є необґрунтованими.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання узгоджується з ст.ст.50, 65 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 липня 2023 року відносно обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4