Справа № 444/856/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/18/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 444/856/23 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця російської федерації, м. санкт-петербург, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 161, ч. 2, ч. 3 ст. 436-2 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 листопада 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 листопада 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України, та йому призначено покарання за: ч. 1 ст. 110 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 161 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 2 ст. 436-2 КК України 1 (один) рік позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 436-2 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі без конфіскації майна та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередній - у виді домашнього арешту у нічний час доби на період з 22 год. 00 хв. по 06 год. 00 хв.

Вирішено питання щодо арешту майна, накладеного ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 12.07.2022, речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 16.03.2022, у нього виник злочинний умисел на поширення у загальнодоступній соціально-орієнтованій мережі «Однокласники» із використанням особистої електронної сторінки даної соціальної мережі з назвою « ОСОБА_10 » матеріалів, у яких міститься глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 , який будучи зареєстрований у загальнодоступній соціально-орієнтованій мережі «Однокласники» та маючи доступ до особистої сторінки із назвою « ОСОБА_10 », електронна адреса сторінки ІНФОРМАЦІЯ_2 знаходячись у місці свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи із прямим умислом та керуючись ідеологічними мотивами, за допомогою портативного персонального комп`ютера торгової марки ASUS, серійний номер НОМЕР_1 , здійснив поширення наступних матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України та глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році:

- 16.03.2022 року обвинувачений ОСОБА_5 поширив на своїй сторінці шляхом надання команди «російською: считает классным» публікацію невстановленої досудовим розслідуванням особи за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вигляді текстово-графічного матеріалу, на якому зображений президент російської федерації ОСОБА_19. та міститься текст наступного змісту: «Пусть враг кричит, что ОСОБА_19 плох, И всё при нём в России скверно. Коль бесится всё стадо блох, Знать ОСОБА_19 наш, всё сделал ВЕРНО!!!», чим здійснив поширення матеріалів, у яких міститься глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році;

- 30.04.2022 розміщену невстановленою особою в групі « АНТИМАЙДАН-никто кроми нас. » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_5 публікацію у вигляді текстово-графічного матеріалу, на якому зображений президент російської федерації ОСОБА_19 та наявний текст наступного змісту: «горжусь своим Президентом! ОСОБА_19 стал первым на Земле по уровню уважения. Лучший ПРЕЗИДЕНТ в мире!», чим повторно здійснив поширення матеріалів, у яких міститься глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році;

-14.05.2022 публікацію, розміщену невстановленою особою з обліковим записом « ОСОБА_11 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_6 у вигляді текстово-графічного матеріалу, на якому зображений президент російської федерації ОСОБА_19 та наявний текст наступного змісту: « Любит ОСОБА_19 народ, Только глупый не поймет, Как он сделал много - Президент от Бога. Умный, сильный, цепкий взор, А язык, как меч, остер, Слово - с шуткой, с солью, Сердце - с мукой, с болью. Он за все переживает, но не все он успевает - Русь - огромная страна, Помощь ОСОБА_19 нужна. Так давайте же поможем! Вместе многое мы сможем: Дух России возродить, С Богом честно, свято жить», чим здійснив поширення матеріалів, у яких міститься глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році;

- 18.05.2022 розміщену в даній соціальній мережі публікацію з групи « Душа - Богу , Жизнь Отечеству, Честь - Никому » у вигляді текстово-графічного матеріалу, на якому зображена особа жіночої статі за гратами та наявний текст наступного змісту: «Это художница и музыкантша из Питера ОСОБА_14 . Она меняла ценники в «перекрестке» на листовки « Русские солдаты убивают мирных украинцев». Сейчас она в СИЗО и ее ждет 10 лет отсидки. Ибо нех», чим здійснив поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною та заперечення збройної агресії рф проти України, розпочату у 2014 році;

- 20.05.2022 розміщену в даній соціальній мережі публікацію в групі « Мы -ВАТНИКИ » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_9 у вигляді текстово-графічного матеріалу, на якому зображена особа чоловічої статі у міліцейській формі та наявний текст наступного змісту: «Полицию в освобождённой Херсонской области возглавил ОСОБА_16 . Об этом написал ОСОБА_17 . Ожидал это назначение, высказываюсь по этому поводу, только после того, как об этом написали в украинских СМИ. У нас всех друзья и родные на Украине. Не хочется подвергать никого опасности. Знаю ОСОБА_16 как сильного, эффективного и жесткого руководителя. Уверен, порядок в Херсонской области он наведёт. На Украине до 2014 года ОСОБА_16 возглавлял Управление МВД в Черкасской области. Майдан в Черкассах разогнал так как не разгоняли в восточных областях Украины. Лично своих бойцов повёл в атаку на Майдан. Если бы руководство Украины было хоть на десять процентов такое как ОСОБА_16, то Майдан бы задушили в зародыше. ОСОБА_16 в розыске на Украине. За Херсон я теперь спокоен.@ ОСОБА_18 », чим здійснив поширення матеріалів, у яких міститься глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році;

- 04.06.2022 розміщену в даній соціальній мережі публікацію в групі « Русская весна (новоросия) » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_11 у вигляді текстово-графічного матеріалу, на якому зображено озброєного та екіпірованого військовослужбовця збройних сил російської федерації, та наявним текстом наступного змісту: «Давайте ПОДДЕРЖИМ НАШИХ РЕБЯТ, КОТОРЫЕ СЕЙЧАС ТВОРЯТ ИСТОРИЮ, ЗАЩИЩАЯ МИРНОЕ НАСЕЛЕНИЕ ДОНБАССА И УКРАИНЫ ОТ НАЦИСТОВ. ХРАНИ ВАС БОГ , ПАЦАНЫ!», чим здійснив поширення матеріалів, у яких міститься глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, а також виправдовування, визнання правомірною та заперечення збройної агресії рф проти України, розпочатої у 2014 році.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 , будучи зареєстрованим у соціально-орієнтованій мережі «Однокласники», та маючи доступ до публічного, особистого аккаунта з назвою « ОСОБА_10 », електронна адреса сторінки ІНФОРМАЦІЯ_2 знаходячись у місці свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою портативного персонального комп`ютера, умисно, з ідеологічних мотивів, 16.03.2022 поширив на своїй сторінці шляхом надання команди «російською: считает классным» публікацію, розміщену в даній соціальній мережі невстановленою особою за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 чим здійснив поширення матеріалів, у яких міститься глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році.

Крім того, ОСОБА_5 , маючи умисел на повторне поширення у загальнодоступній соціально-орієнтованій мережі «Однокласники» із використанням особистої електронної сторінки даної соціальної мережі з назвою « ОСОБА_10 », електронна адреса сторінки ІНФОРМАЦІЯ_2 знаходячись у місці свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою портативного персонального комп`ютера торгової марки ASUS, серійний номер НОМЕР_1 , умисно, з ідеологічних мотивів, повторно 30.04.2022, 14.05.2022, 18.05.2022, 20.05.2022, 04.06.2022 поширив на своїй сторінці шляхом надання команди «російською: считает классным» матеріалів, у яких міститься глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, а також виправдовування, визнання правомірною та заперечення збройної агресії рф проти України, розпочату у 2014 році.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 , який будучи зареєстрований у загальнодоступній соціально-орієнтованій мережі «Однокласники» та маючи доступ до особистої сторінки із назвою « ОСОБА_10 », електронна адреса сторінки ІНФОРМАЦІЯ_2 знаходячись у місці свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи із прямим умислом та керуючись ідеологічними мотивами, за допомогою портативного персонального комп`ютера торгової марки ASUS серійний номер G6N0CX00M899227, 23.03.2022 поширив на своїй сторінці шляхом надання команди «російською: считает классным» публікацію в групі « АНТИМАЙДАН-никто кроме нас.. » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_13 у вигляді текстового матеріалу наступного змісту: «Как стыдно мне за Украину, Страну пиндосовских рабов, Страну, где каждая скотина Служить бандеровцам готов. Страну с протянутой рукою, Что вопрошает - кто продаст? Страну, где новые герои - Бандит, нацисти педераст!», чим здійснив поширення матеріалів, у яких міститься висловлювання, спрямовані на розпалювання національної ненависті.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 , будучи зареєстрований у загальнодоступній соціально-орієнтованій мережі «Однокласники» та маючи доступ до особистої сторінки із назвою « ОСОБА_10 », електронна адреса сторінки ІНФОРМАЦІЯ_2 знаходячись у місці свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи із прямим умислом та керуючись ідеологічними мотивами, за допомогою портативного персонального комп`ютера торгової марки ASUS серійний номер G6N0CX00M899227, 23.03.2022 року поширив на своїй сторінці матеріали, у яких міститься висловлювання, спрямовані на розпалювання національної ненависті, чим вчинив умисні дії, спрямовані на розпалювання національної ненависті.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 , будучи зареєстрованим у загальнодоступній соціально-орієнтованій мережі «Однокласники» та маючи доступ до особистої сторінки із назвою « ОСОБА_10 », електронна адреса сторінки ІНФОРМАЦІЯ_2 знаходячись у місці свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи із прямим умислом та керуючись ідеологічними мотивами, за допомогою портативного персонального комп`ютера торгової марки ASUS, серійний номер НОМЕР_1 , поширив на своїй сторінці шляхом надання команди «російською: считает классным» публікацію у вигляді текстово-графічного матеріалу, на якому зображено в`їзд у АДРЕСА_2 , який перефарбований в біло-синьо-червоний колір (прапор рф) та наявним текстом наступного змісту: «Вьезд в Мариуполь, до и после. Мариуполь - русский город», чим здійснив розповсюдження матеріалів, у яких містяться публічні заклики до вчинення зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 , будучи зареєстрованим у загальнодоступній соціально-орієнтованій мережі «Однокласники» та маючи доступ до особистої сторінки із назвою « ОСОБА_10 », електронна адреса сторінки ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись у місці свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи із прямим умислом та керуючись ідеологічними мотивами, за допомогою портативного персонального комп`ютера торгової марки ASUS, серійний номер НОМЕР_1 , 12.06.2022 року поширив на своїй сторінці публікацію у якій містяться публічні заклики до вчинення зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, чим здійснив розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій, з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання та застосувати до ОСОБА_5 ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_5 повністю усвідомив протиправність своїх дій та наголосив, що такі були вчинені без умислу, оскільки через незнання та старший вік він не знав, що натискаючи в соціальній мережі «Однокласники» кнопку «Вподобати», він одночасно поширює публікацію на свою сторінку.

Також звертає увагу, що ОСОБА_5 повністю перестав користуватися вказаною соціальною мережею, зробив для себе належні висновки, засуджує військові дії російської федерації на території України їх агресію, щиро шкодує про вчинене, засуджує свою поведінку та припинив спілкування з друзями з росії, задля якого він і реєструвався в соціальній мережі «Однокласники».

Наголошує, що ОСОБА_5 повністю підтримує територіальну цілісність України в кордонах 1991 року.

Окрім цього, звертає увагу на пенсійний вік, на незадовільний стан здоров`я ОСОБА_5 , який є інвалідом ІІІ групи, лікувався у м. Києві від онкозахворювання, хворіє на гіпертонію, має проблеми з хребтом.

Захисник просить також врахувати належну процесуальну поведінку обвинуваченого під час досудового розслідування та судового розгляду, а також пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття, а також стан здоров`я та пенсійний вік.

Також зауважує, що відповідно до досудової доповіді, підготовленої Львівським РВ №1 Філії ДУ «Центр пробації», виправлення ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства.

Вважає, що позиція суду щодо відсутності у ОСОБА_5 такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття нічим не мотивована.

У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_9 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви.

Обвинувачений ОСОБА_5 додатково повідомив, що у вчиненому щиро розкаюється, повністю переосмислив вчинене. Він жодним чином не підтримує повномасштабне вторгнення рф в Україну. Вважає, що Україна має залишатися в кордонах 1991 року. Після проведення обшуку він відразу припинив незаконні дії: видалився з соцмережі «Одноклассники» та припинив спілкування з будь-ким з росії. Окрім цього звернув увагу, що в силу свого віку, не до кінця розумів принцип дії соцмережі «Одноклассники», а саме те, що коли він ставив «вподобайку» під дописом, цей допис автоматично поширювався на його сторінку. Також вказує на незадовільний стан свого здоров`я, через який він не витримає реальне відбування покарання.

Прокурор судове рішення вважає законним, а доводи апеляційної скарги необґрунтованими.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_8 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити й вирок суду змінити з таких підстав.

Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій ОСОБА_5 за за ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 161, ч. 2, ч. 3 ст. 436-2 КК України в апеляційній скарзі захисником не оскаржуються, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевіряються.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про суворість призначеного покарання, його прохання змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 161, ч. 2, ч. 3 ст. 436-2 КК України, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, зазначив про відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Надаючи оцінку обставинам цього кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року у справі №302/904/16-к вказав, що загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, тобто обставин, які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору покарання і рішення щодо його реального відбування, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції в повній мірі не враховано, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, свою вину у інкримінованих йому злочинах визнав повністю та неодноразово щиро розкаявся у вчиненому.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність обставин, які б пом`якшували ОСОБА_5 покарання, зокрема, щирого каяття.

Так, суд першої інстанції у вироку наводить тлумачення поняття «щирого каяття», проте не мотивує, чому він не вбачає ознак щирого каяття у поведінці ОСОБА_5 .

Щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати поведінку після вчинення злочину суто з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його анти суспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані про зміни в ціннісних пріоритетах та способі життя.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести відповідальність за вчинене, а також ця обставина повинна знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження (постанова Верховного Суду від 20.09.2023 у справі № 944/5954/22).

Обвинувачений ОСОБА_5 як у суді першої інстанції, так і у судовому засіданні апеляційного суду вину у вчиненому визнав повністю. Наголосив лише, що до кінця не розумів як працює соціальна мережа «Одноклассники», зокрема те, що коли він ставив «вподобайку» під чиїмось дописом, цей допис автоматично поширювався на його сторінці. Він щиро розкаюється у вчиненому. Після проведеного у нього обшуку він видалив свою сторінку в «Одноклассниках», та припинив спілкування з будь-ким у росії. Спілкується лише з матір`ю, яка там проживає. Зазначив, що повністю переосмислив свою поведінку. Наголосив, що різко засуджує війну росії проти України та висловивив чітку позицію з приводу підтримку територіальної цілісності України у межах кордонів 1991 року.

Звернув увагу суду, що в Україні він проживає з 1995 року, у нього тут дружина та двоє дітей.

Окрім цього, на думку колегії суддів, суд першої інстанції невмотивовано не взяв до уваги висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого, дослідження інформації, що характеризує особу за місцем його проживання/роботи, умов його життєдіяльності, відносин у суспільстві, результати оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, а також його імовірної небезпеки для суспільства свідчать про можливе виправлення особи без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість.

При визначенні остаточного покарання ОСОБА_5 за сукупністю кримінальних правопорушень, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим (ч. 1 ст. 70 КК України), яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства.

Надаючи оцінку можливості застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його вік, сімейний стан, стан здоров`я, оскільки він є особою з інвалідністю (ІІІ група), визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, повністю переосмислив свою поведінку, враховуючи положення ст. 2 КПК України, яка передбачає завдання кримінального судочинства та керуючись положеннями статей 50, 65 КК України, апеляційний суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання є його шансом на виправлення без поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Поміж тим, покладення на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_5 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів, враховуючи вимоги апеляційної скарги захисника щодо зміни вироку в частині призначеного покарання, вважає за необхідне задовольнити скаргу, вирок суду змінити в частині призначеного покарання.

Водночас, апеляційний суд, на виконання вимог ст. 76 КК України, вважає за доцільне покласти на обвинуваченого ОСОБА_5 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Саме такі обов`язки є достатніми для того, щоб перевірити ОСОБА_5 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

У решті вирок суду слід залишити без змін

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 листопада 2023 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання: за ч. 1 ст. 110 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 161 КК України у виді 2 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді 1 року позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3