ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645/482/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1084/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29 01 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із неповною вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням на 1 рік, з покладенням певних обов`язків.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що, як встановлено досудовим розслідуванням 28 12 2023 року ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на незаконне придбання психотропної речовини для власного вживання без мети збуту, приблизно о 8 годині ранку, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за місцем фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись всесвітньою мережею «Інтернет», через месенджер «Telegram» замовив психотропну речовину - PVP, за яку перерахував грошові кошти в сумі 500 гривень через систему «EasyPay». Після внесення грошових коштів за придбання психотропної речовини PVP, ОСОБА_7 в мобільному додатку «Телеграм» надійшло «СМС» повідомлення з фотозображенням місцевості та координатами місця розташування вищевказаної психотропної речовини, а саме, територія поблизу будинку АДРЕСА_2 . У той же день, 28 12 2023 приблизно о 17-50 годині ОСОБА_7 приїхавши на місце, зазначене в «СМС» повідомленні, під каменем, що розташований поруч з тротуаром поблизу будинку АДРЕСА_2 знайшов згорток з ізоляційною стрічкою білого кольору, після чого розмотав даний згорток, всередині якого був полімерний пакет з психотропною речовиною. Після цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та реалізовуючи свій злочинний намір на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, взяв, тим самим незаконно придбав та почав при собі зберігати, вищезазначену особливо небезпечну психотропну речовину PVP - обіг якої заборонено.

Протиправні дії ОСОБА_7 , пов`язані із незаконним придбанням та зберіганням особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, обіг якої заборонено, без мети збуту було помічено та припинено працівниками поліції, якими 28 12 2023 у період часу з 17-02 до 17-06 годин був проведений огляд місця події за адресою: АДРЕСА_2 , де у ОСОБА_7 в присутності понятих вилучено прозорий ЗІП- пакет з речовиною, всередині якого знаходилась речовина, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/121-24/364-НЗПРАП від 10 01 2024 судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» надана на дослідження речовина, масою 1,9565 г містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP в перерахунку на масу речовини, становить 1,3010 г.

Таким чином, всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів та зловживання ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено, згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 05 2000 (таблиця № 1, список №2).

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст. 70 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 12 2023 року, просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 просить звільнити від покарання з іспитовим строком 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Такі вимоги апелянт аргументував тим, що суд першої інстанції, при призначенні покарання безпідставно не врахував наявність вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 12 2023 року, за кримінальне правопорушення, яке було вчинене ОСОБА_7 останнім до кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, вчинення якого було предметом розгляду вироку, що оскаржується.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченго та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, дії обвинуваченого відповідають кваліфікації за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, а висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відповідно до вимог ч.2 ст. 381 КПК України розгляд кримінального провадження здійснювався у порядку спрощеного провадження, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Сам обвинувачений подав до суду першої інстанції заяву, відповідно до якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та згоден із встановленими досудовим розслідуванням обставинами.

Разом з тим, колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та необґрунтованого незастосування до ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ч.4 ст. 70 КК України, вважає їх слушними та такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року 1 місяця обмеження волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з випробувальним строком на 1 рік.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 29 12 2023 року Жовтневим районним судом м. Харкова ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Проте, вивченням матеріалів справи дійсно встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції безпідставно не застосував інститут сукупності кримінальних правопорушень, призначивши покарання без врахування імперативних положень ч.4 ст. 70 КК України.

Колегія суддів констатує, що вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 12 2023 року ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене останнім до вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, вчиненого за оскаржуваним вироком.

Крім того, вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 12 2023 року було ухвалено до ухвалення вироку, що є предметом оскарження наразі.

Так, відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Факт того, що вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 12 2023 року не набрав законної сили, ніяким чином не впливає на необхідність призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки законодавцем чітко визначено момент у часі, що передує призначенню покарання з урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Наведене свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, а саме ч.4 ст. 70 КК України, як про це обґрунтовано йдеться у апеляційній скарзі прокурора, у зв`язку з чим вимоги апелянта підлягають задоволенню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та ухвалити новий вирок в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 420, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29 01 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України,в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 12 2023 року, призначити ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання звільнити з випробувальним строком на 1 (один) рік та покласти на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4