УХВАЛА

25 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 161/8760/22

провадження № 51-2628 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

засудженого в режимі відеоконференції ОСОБА_7 ,

захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_8

розглядаючи у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002766 від 23 грудня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, частинами 2, 3, 4 ст. 185 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 року,

встановив:

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2022 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 357, частинами 2, 3, 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк тримання під вартою з 14 травня 2022 року по 16 травня 2022 року та з 24 травня 2022 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 25 167 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

При цьому відповідно до статей 120, 124 КПК України стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 10 000 грн на відшкодування витрат на правову допомогу.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції змінити і призначити засудженому ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням положень ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що суди попередніх інстанцій, призначаючи ОСОБА_7 покарання повною мірою не врахували передбачені ч. 1 ст. 66 КК України обставини, зокрема, те, що обвинувачений:

- активно сприяв розкриттю злочину, а саме більше половини інкримінованих обвинуваченому епізодів крадіжок були розкриті завдяки показанням та проведеним з ОСОБА_7 слідчим експериментам, в ході яких останній надавав детальні пояснення та відтворив обстановку вчинення кримінальних правопорушень;

- визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому, а також повністю визнав заявлений потерпілим ОСОБА_9 цивільний позов;

- має постійне місце проживання;

- вчинення кримінальних правопорушень особою молодого віку.

Разом з тим захисник стверджує, що суди не прийняли до уваги факт відсутності в даному провадженні передбачених ст. 67 КК України обставин, що обтяжують обвинуваченому покарання.

Крім того, захисник також звертає увагу на те, що ОСОБА_7 за час проведення досудового розслідування, а також під час судового розгляду неодноразово пожалкував про скоєні ним кримінальні правопорушення та був покараний наріканнями оточуючих людей. При цьому засуджений проявив та проявляє щиросердне розкаяння у вчиненому та обіцяє, що більше не буде вчиняти кримінальні правопорушення.

Вищенаведені обставини, на переконання захисника, давали місцевому суду можливість призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення поданої касаційної скарги та, посилаючись на те, що захисник ОСОБА_8 не має повноважень на представництво інтересів засудженого ОСОБА_7 саме в суді касаційної інстанції, заявив клопотання про закриття касаційного провадження з цих підстав.

Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, при цьому заперечували щодо задоволення клопотання прокурора про закриття касаційного провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження на підставі положень, передбачених ч. 5 ст. 434-1 КПК України, необхідно передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до ч. 5 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Положеннями ч. 4 ст. 434-2 КПК України передбачено, що про передачу кримінального провадження на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу з викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному частинами першою - четвертою статті 434-1 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених частиною п`ятою статті 434-1 цього Кодексу.

28 квітня 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 року.

Ухвалою Верховного Суду від 02 травня 2023 року вказану касаційну скаргу на підставі ч. 4 ст. 427, ч. 1 ст. 429 КПК України було залишено без руху в зв`язку з тим, що надане адвокатом доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не свідчило про наявність у захисника належних повноважень на захист інтересів засудженого ОСОБА_7 саме в суді касаційної інстанції.

На усунення вищенаведеного недоліка касаційної скарги захисник ОСОБА_8 направив на адресу Суду заяву, в якій зазначив, що видача доручень на надання безоплатної вторинної правової допомоги здійснюється, зокрема згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 2014 року № 465, де визначено, що видане центром доручення для надання правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою, особі, якій обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, діє протягом строку затримання та/або тримання такої особи під вартою, а у разі коли судом апеляційної інстанції щодо такої особи ухвалено обвинувальний вирок або постановлено ухвалу про залишення обвинувального вироку суду першої інстанції без змін, видане центром доручення діє до завершення кримінального провадження в суді касаційної інстанції, а тому він уповноважений на захист інтересів засудженого ОСОБА_7 у Верховному Суді.

15 травня 2023 року колегією суддів Верховного Суду було постановлено ухвалу про відкриття касаційного провадження за вищенаведеною касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 . При цьому на вказане рішення одним із суддів колегії було викладено окрему думку.

В подальшому на стадії відкриття іншого касаційного провадження у справі № 295/4429/22 (провадження № 51-3211ск23), колегією суддів, за аналогічних обставин, ухвалою від 29 травня 2023 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 також було залишено без руху.

На виконання вимог зазначеної ухвали, захисник у своїй заяві про усунення недоліків його касаційної скарги, зазначав, що у справі № 295/11882/21 (провадження № 51-326ск23), за наявності доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, ухвалою Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02 лютого 2023 року було відкрито касаційне провадження.

Дійсно у справі № 295/11882/21 (провадження № 51-326ск23) було відкрито касаційне провадження саме на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 13 червня 2021 року № 006-0001047, в якому визначено, що воно діє протягом строку затримання та/або тримання особи під вартою. При цьому ухвалою Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від19 січня 2023 року, постановленою у вказаному провадженні, касаційну скаргу захисника було залишено без руху, однак питання повноважень захисника у цьому рішенні не ставилось.

З метою вирішення питання щодо наявності повноважень захисника в суді касаційної інстанції на підставі доручення, виданого на строк затримання та/або тримання особи під вартою, та відступу від вищенаведеного рішення Суду, колегія суддів звернулась до об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (ухвала від 05 жовтня 2023 року).

На обґрунтування свого рішення колегія суддів, посилаючись на відсутність у захисника ОСОБА_8 повноважень на представництво інтересів засудженого ОСОБА_7 саме на стадії касаційного розгляду, вказувала на необхідність відступлення від позиції щодо застосування норм права в подібних правовідносинах, викладених у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду в складі Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 02 лютого 2023 року у справі № 295/11882/21 (провадження № 51-326ск23), яким було відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою захисника, який на підтвердження своїх повноважень надав Суду доручення, видане Регіональним центром з надання безоплатної правової допомоги, яке діє на строк затримання та/або тримання особи під вартою.

Водночас колегія суддів також зауважувала, що постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 2014 року № 465, на яку у своїй заяві про усунення недоліків касаційної скарги посилався захисник, затверджено Методику обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу (далі - Методика), що визначає лише механізм обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу.

У зазначеній Методиці дійсно вказано, що видане центром доручення для надання правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою, особі, якій обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, діє протягом строку затримання та/або тримання такої особи під вартою. У разі коли судом апеляційної інстанції щодо такої особи ухвалено обвинувальний вирок або постановлено ухвалу про залишення обвинувального вироку суду першої інстанції без змін, видане центром доручення діє до завершення кримінального провадження в суді касаційної інстанції.

Проте, зазначена Методика є підзаконним нормативним актом та з огляду на положення ч. 3 ст. 1 КПК України не може змінювати зміст закону, а саме положення ч. 1 ст. 50 КПК України, якими чітко врегульовано документи, що підтверджують повноваження захисника.

Разом з тим, з огляду на положення ч. 2 ст. 42 та ч. 2 ст. 43, ч. 1, ч. 4 ст. 176, ч. 1 ст. 177 КПК України, тримання під вартою застосовується лише до обвинуваченого, який втрачає такий статус після набрання обвинувальним вироком законної сили, тобто після винесення рішення судом апеляційної інстанції. З цього часу доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою чи такою, якій обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на думку колегії суддів, вже не є тим документом, який наділяє захисника правом на прийняття участі на стадії касаційного провадження.

Водночас доручення на здійснення захисником своїх повноважень саме на стадії касаційного розгляду, на думку колегії суддів, відсутнє у наданих захисником документах у даному провадженні, оскільки зміст підзаконного нормативного акта (Методики), положення ч. 1 ст. 50 КПК України та вищенаведене рішення об`єднаної палати Касаційного кримінального суд Верховного Суду не дають підстав для висновку про наявність таких повноважень.

Ухвалою від 13 листопада 2023 року об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду повернула кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на розгляд колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для прийняття рішення по суті, з підстав того, що у рішенні від 05 жовтня 2023 року колегія суддів не зазначила, з яким саме висновком та із застосуванням якої саме конкретної норми права вона не погоджується.

В подальшому, після повернення кримінального провадження на розгляд колегії суддів, касаційний розгляд було призначено на 21 грудня 2023 року.

У судовому засіданні від 21 грудня 2023 року прокурор ОСОБА_5 зазначала, що в даному випадку, враховуючи те, що видане захиснику ОСОБА_8 доручення діє лише на строк затримання та/або тримання особи під вартою, у останнього відсутні повноваження на представництво інтересів засудженого ОСОБА_7 в суді касаційної інстанції.

У судовому засіданні від 25 квітня 2024 року прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на те, що захисник ОСОБА_8 не має повноважень на представництво інтересів засудженого ОСОБА_7 саме в суді касаційної інстанції, заявив клопотання про закриття касаційного провадження з цих підстав.

Разом з тим у іншому касаційному провадженні № 51-3517км23 (справа № 755/5985/22) прокурор ОСОБА_11 звернувся до Суду з клопотанням про закриття касаційного провадження з огляду на те, що у захисника ОСОБА_12 , який подав касаційну скаргу, відсутні повноваження на захист інтересів засудженого ОСОБА_13 саме на стадії касаційного перегляду, оскільки видане йому доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги діяло лише на строк затримання та/або тримання особи під вартою. Колегією суддів касаційна скарга була розглянута по суті. У справі наявна окрема думка судді.

Аналогічні обставини в частині повноважень захисника у суді касаційної інстанції, який діяв на підставі доручення, строк дії якого визначений на час затримання та/або тримання особи під вартою, також виникли і в касаційному провадженні № 51-754км23 (справа № 516/77/22) стосовно засудженого ОСОБА_14 за його касаційною скаргою на вирок Одеського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року.

Так, під час вказаного касаційного розгляду інтереси засудженого ОСОБА_14 представляла захисник ОСОБА_15 , яка діяла на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виданого Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області від 26 квітня 2022 року № 015-150001307.

Проте, захисник звернулась до Суду із заявою, в якій, посилаючись на відсутність у неї повноважень на захист інтересів засудженого в суді касаційної інстанції, просила призначити йому іншого захисника в порядку ст. 49 КПК України.

Обґрунтовуючи доводи своєї заяви, захисник вказувала, що згідно з відповіддю (роз`ясненнями), наданою Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області, здійснення нею захисту інтересів ОСОБА_14 за вищевказаним дорученням, з огляду на те, що останньому було змінено запобіжний захід та звільнено з-під варти, відбувалось за відсутності належних повноважень, оскільки в такому випадку надання правової допомоги повинно здійснюватися за дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень КПК України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення за призначенням.

За таких обставин колегія суддів вбачає підстави для висновку про те, що дане кримінальне провадження, з огляду на наявність виключної правової проблеми, відповідно до ч. 5 ст. 434-1 КПК України, необхідно передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду, виходячи з наступного.

Системний аналіз норм кримінального процесуального закону та практики Великої Палати Верховного Суду свідчить про те, що виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності.

За змістовним критерієм виключна правова проблема полягає, зокрема, у відсутності сталої судової практики, необхідності застосування інституту аналогії, необхідності здійснення судового тлумачення норм закону. За своєю правовою природою виключна правова проблема має зачіпати фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи і вирішення її необхідно для забезпечення балансу законних інтересів та пропорційності заходів примусу.

Так, одним із прав, гарантованих статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є право на захист (юридичну допомогу), закріплене в підпункті «с» пункту 3. Воно становить одну з основоположних засад справедливого судового розгляду. Цей пункт статті 6 Конвенції кореспондується зі ст. 59 Конституції України та ст. 20 КПК України.

Згідно із ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься забезпечення права на захист.

Частиною 1 ст. 45 КПК України передбачено, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Законодавець передбачив дві форми залучення та участі захисника:

- на підставі договору із захисником (ст. 51 КПКУкраїни);

- за призначенням (ст. 49 КПК України та ст. 53 КПК України і Закон України від 2 червня 2011 року № 3460-VI «Про безоплатну правову допомогу»).

Частиною 3 ст. 21 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» повноваження адвоката підтверджуються дорученням Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та довіреністю відповідно до вимог процесуального законодавства.

За змістом підпункту 5 пункту 8 Положення про центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, затвердженого наказом Міністерства юстиції від 2 липня 2012 року № 967/5, доручення адвокатам для надання безоплатної вторинної правової допомоги суб`єктам відповідного права, визначеним у пунктах 3-7 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», видають регіональні центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Питання видання доручень центрами з надання безоплатної вторинної правової допомоги врегульовані наказом Координаційного центру з надання правової допомоги від 25 грудня 2014 року № 33.

Згідно з п. 1 зазначеного Наказу, було затверджено такі форми доручень центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги, що видаються для підтвердження повноважень адвокатів:

- доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, до якої застосовано адміністративне затримання;

- доручення для падання безоплатної вторинної правової допомоги особі, до якої застосовано адміністративний арешт;

- доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою;

- доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень КПК України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням;

- доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень КПК України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для проведення окремої процесуальної дії;

- доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, засудженій до покарання у вигляді позбавлення волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або обмеження волі;

- доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі за ухвалою суду у кримінальних провадженнях щодо продовження, зміни або припинення застосування примусових заходів медичного характеру, у процедурах, пов`язаних з видачею особи (екстрадицією), або у разі вирішення судом питань під час виконання вироків відповідно до ст. 537 КПК України.

Таким чином, серед вищезазначених форм доручень також передбачено наявність доручення, яке б надавало право захиснику представляти інтереси засудженого саме на стадії касаційного розгляду: доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень КПК України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням. Однак, у цьому провадженні таке доручення відсутнє.

Доручення центру є одним із ключових документів для організації надання безоплатної вторинної правової допомоги і містить таку інформацію:

- вид доручення і суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу;

- дата видачі доручення і його номер;

- підстава видачі доручення - повідомлення про затримання, постанова слідчого або прокурора, ухвала слідчого судді або суду, звернення засудженого;

- прізвище, ім`я та по батькові службової чи посадової особи або заявника, які повідомили про затримання, видали постанову або постановили ухвалу чи надіслали звернення;

- найменування центру, посада, прізвище, ім`я та по батькові уповноваженої службової особи центру, яка видає доручення і призначає адвоката, а також реквізити відповідної довіреності центру на здійснення таких дій (у разі якщо доручення видає не директор центру);

- прізвище, ім`я та по батькові призначеного адвоката, реквізити його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, контактна інформація адвоката;

- послуги безоплатної вторинної правової допомоги, які може отримати суб`єкт відповідного права;

- прізвище, ім`я та по батькові суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу, якому призначено адвоката;

- адреса і найменування органу (установи) куди слід прибути адвокатові для надання безоплатної вторинної правової допомоги;

- дата і час (у тому числі - нормативний, у випадках надання допомоги затриманій/заарештованій особі) прибуття адвоката;

- час видачі доручення (у випадках надання допомоги затриманій/заарештованій особі);

- загальні положення щодо строку дії доручення залежно від категорії суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:

1) договір про надання правової допомоги;

2) довіреність;

3) ордер;

4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Також згідно з ч. 3 цієї статті повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

Водночас, положеннями, передбаченими ч. 1 ст. 50 КПК України, визначено перелік документів, що засвідчують повноваження адвоката у кримінальному провадженні. Зокрема, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;

2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Крім цього, відповідно до постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 листопада 2019 року у справі № 648/3629/17 (провадження № 51-9792кмо18), згідно з чинним національним законодавством повноваження адвоката у кримінальному провадженні слід вважати належним чином підтвердженими, якщо захисник до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК України, а саме: або ордер, виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Таким чином, приймаючи до уваги те, що:

- відповідно до положень ч. 2 ст. 42 та ч. 2 ст. 43, ч. 1, ч. 4 ст. 176, ч. 1 ст. 177 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою застосовується лише до обвинуваченого, який втрачає такий статус після набрання обвинувальним вироком законної сили, тобто після винесення рішення судом апеляційної інстанції, оскільки з цього моменту особа набуває статусу засудженого, відносно якого діючим КПК України не передбачено обрання будь-якого запобіжного заходу;

- у дорученні для надання безоплатної вторинної правової допомогиособі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою чи такою, якій обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взагалі не зазначено про наявність повноважень захисника на участь у кримінальному провадженні саме на стадії касаційного розгляду;

- Методика обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, визначає лише механізм обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, є підзаконним нормативним актом та з огляду на положення ч. 3 ст. 1 КПК України не може змінювати зміст закону, а саме положення ч. 1 ст. 50 КПК України;

- у цьому провадженні та провадженні № 51-3517км23 сторона обвинувачення у судових засіданнях, посилаючись на відсутність за вказаних обставин належних повноважень захисника на участь у суді касаційної інстанції, заявляє клопотання про закриття касаційного провадження;

- у провадженні № 51-754км23 з боку сторони захисту також констатується факт відсутності у адвоката повноважень на представництво інтересів засудженого саме на стадії касаційного розгляду після припинення дії запобіжного заходу;

- шляхом звернення до об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначене питання врегульовано не було,

наявність виключної правової проблеми вбачається як з огляду на позиції сторони обвинувачення (дане провадження та провадження № 51-3517км23), позиції сторони захисту (провадження № 51-754км23), так і позиції суду касаційної інстанції (у провадженнях № 51-3211ск23, 51-3517ск23, 51-6964ск23, у яких було постановлено ухвали про залишення без руху касаційних скарг захисників, зокрема, і з підстав того, що останні на підтвердження своїх повноважень долучали доручення, які діяли на строк затримання та/або тримання особи під вартою). Колегія суддів вважає, що питання наявності повноважень у захисника, який на стадії касаційного розгляду на підтвердження своїх повноважень долучає доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, має ознаки виключної правової проблеми, оскільки ставиться під сумнів правомочність повноважень такого захисника на стадії касаційного розгляду та, як наслідок, викликає сумнів при вирішенні питання щодо відкриття касаційного провадження, що в подальшому може перешкодити належній реалізації конституційного права засудженого на захист, а також призвести до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме права на справедливий суд та, як наслідок, повторного перегляду кримінального провадження.

Також колегія суддів зауважує, що вирішення вказаної правової проблеми є необхідним для подальшого забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики в частині допуску захисника, який діє на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до розгляду в суді касаційної інстанції.

З урахуванням викладеного та з огляду на наявність виключної правової проблеми колегія суддів вважає за необхідне передати дане кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

При цьому, приймаючи до уваги те, що існує практика Касаційного кримінального суду Верховного Суду (провадження № 51-326км23, № 51-3517км23, № 51-3211км23), згідно якої за аналогічних обставин суд касаційної інстанції відкривав касаційне провадження та розглядав справу по суті, колегія суддів, з огляду на положення, передбачені статтями 434-1, 434-2 КПК України, до вирішення питання про формування єдиної правозастосовчої практики в цій частині, позбавлена можливості вирішити клопотання прокурора ОСОБА_6 , у зв`язку з чим відсутні підстави для його задоволення на цій стадії касаційного розгляду.

Керуючись статтями 369, 434, 434-1, 434-2, 441 КПК України, Верховний Суд

постановив:

Клопотання прокурора ОСОБА_6 про закриття касаційного провадження залишити без задоволення.

Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3