В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 00000205 за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08 лютого 2024 року та ухвалу Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12 лютого 2024 року, відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08 лютого 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Ухвалено початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 обчислювати з дня його фактичного затримання - з 29.08.2023 р.

Ухвалено на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.08.2023 р. по день ухвалення вироку - 08.02.2024 р. (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 витрати на проведення судових експертиз на загальну суму 6 214 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12 лютого 2024 року внесено виправлення у резолютивну частину вироку Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08.02.2024 р. відносно ОСОБА_6 , засудженого ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України - постановлено вважати вірним призначений ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України строк покарання у виді 4 років позбавлення волі. Постановлено, що дана ухвала є невід`ємною частиною вироку Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08.02.2024 р. відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах прокурор просить скасувати вирок, в частині призначення ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому майна, окрім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, окрім житла. В іншій частині вирок залишити без змін.

Також прокурор просить скасувати ухвалу про виправлення описки у вироку Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону й провадження щодо виправлення описки - закрити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційних скаргах прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , зазначає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції всупереч положень ст. 65 КК України, не застосовуючи ч. 1 ст. 69 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, що є нижче від встановленої мінімальної межі, визначеної санкцією вказаної норми закону, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Внаслідок допущеного неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність ОСОБА_6 призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Крім того, прокурор зауважує, що у вироку висновки щодо можливості призначення ОСОБА_6 покарання, нижчого за мінімально встановлені санкцією ч. 1 ст. 307 КК України, належним чином не обґрунтовані, навпаки суд, з урахуванням даних про особу обвинуваченого та обставин справи, визнав за необхідне призначити йому основне покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах, встановлених санкціями відповідних статей, при цьому підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України не встановив.

Також прокурор просить скасувати ухвалу Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12.02.2024 р., яка є незаконною оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилаючись на положення ст. 62 Конституції України, ст. ст. 2, 369, 370, 379 КПК України, прокурор зазначає, що мотивувальна частина оскаржуваної ухвали про виправлення описки від 12.02.2024 р. свідчить про те, що суд не виправив описку, а по суті змінив своє рішення від 08.02.2024 р., оскільки, фактично ухвалою, а не вироком суду, засудив ОСОБА_6 за більш тяжкою нормою кримінального закону.

Такі висновки суду, на переконання прокурора, суперечать вимогам закону, оскільки змінюють суть судового рішення, а тому не можуть вважатися виправленням описки.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 перебуваючи на обліку у лікаря-нарколога та проходячи замісну підтримуючи терапію, отримує у КНП ММР «Центр соціально значущих хвороб» препарат «Метафін» у складі таблеток якого знаходиться наркотичний засіб метадон. Відповідно до наказу № 200 від 27.03.2012 р., ОСОБА_6 повинний приймати препарат «Метафін», у складі таблеток якого знаходиться наркотичний засіб метадон виключно самостійно та не має права будь-яким чином передавати його стороннім особам.

22.05.2023 р., у ранковий час, ОСОБА_6 у КНП ММР «Центр соціально значущих хвороб» за адресою: м. Миколаїв, вул. 3 Воєнна, 8 , відповідно до рецепту, отримав замісну підтримуючу терапію у вигляді препарату «Метафін», а саме 50 пігулок (125мг), маючи намір на подальший збут частини пігулок.

Реалізуючи задумане, діючи з корисливого мотиву, маючи намір на подальший незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_6 поклав блістери з пігулками собі у кишеню та направився в напрямку с. Радісний Сад Миколаївського району Миколаївської області.

Того ж дня, а саме 22.05.2023 р., у вечірній час (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), з метою отримання грошових коштів за незаконний збут наркотичного засобу, перебуваючи по вул. Шкільна в с. Радісний Сад Миколаївського району Миколаївської області , ОСОБА_6 зустрівся з громадянином ОСОБА_11 , та, за 300 грн. незаконно збув останньому 3 пігулки «Метафіну», які у своєму складі містять метадон, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0,075 грам.

22.06.2023 р., у ранковий час, ОСОБА_6 у КНП ММР «Центр соціально значущих хвороб» за адресою: м. Миколаїв, вул. 3 Воєнна, 8 , відповідно до рецепту, отримав замісну підтримуючу терапію у вигляді препарату «Метафін» а саме 50 пігулок (125мг), маючи намір на подальший збут частини пігулок.

Реалізуючи задумане, діючи з корисливого мотиву, маючи намір на подальший незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_6 поклав блістери з пігулками собі у кишеню та направився в напрямку с. Радісний Сад Миколаївського району Миколаївської області.

Того ж дня, а саме 22.06.2023 р., у період часу з 12.10 год. до 12.25 год., з метою отримання грошових коштів за незаконний збут наркотичного засобу, перебуваючи по вул. Шкільна в с. Радісний Сад Миколаївського району Миколаївської області ОСОБА_6 зустрівся з громадянином ОСОБА_11 , та, за 1 000 грн. незаконно збув останньому 25 пігулок «Метафіну», які у своєму складі містять метадон, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0,2542 грама.

30.06.2023 р., у ранковий час, ОСОБА_6 у КНП ММР «Центр соціально значущих хвороб» за адресою: м. Миколаїв, вул. 3 Воєнна, 8 , відповідно до рецепту, отримав замісну підтримуючу терапію у вигляді препарату «Метафін» у вигляді 50 пігулок (125мг), маючи намір на подальший збут частини пігулок.

Реалізуючи задумане, діючи з корисливого мотиву, маючи намір на подальший незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_6 поклав блістери з пігулками собі у кишеню та направився в напрямку с. Радісний Сад Миколаївського району Миколаївської області.

Того ж дня, а саме 30.06.2023 р. в період часу з 10.17 год. до 10.42 год., з метою отримання грошових коштів за незаконний збут наркотичного засобу, перебуваючи по вулиці суміжній з вулицею Миру в с. Радісний Сад Миколаївського району Миколаївської області ОСОБА_6 зустрівся з громадянином ОСОБА_11 та за 400 грн. повторно незаконно збув останньому 10 пігулок «Метафіну», які у своєму складі містять метадон, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0,1017 грама.

28.07.2023 р., у ранковий, час ОСОБА_6 у КНП ММР «Центр соціально значущих хвороб» за адресою: м. Миколаїв, вул. 3 Воєнна, 8 , відповідно до рецепту, отримав замісну підтримуючу терапію у вигляді препарату «Метафін» а саме 50 пігулок (125мг), маючи намір на подальший збут частини пігулок.

Реалізуючи задумане, діючи з корисливого мотиву, маючи намір на подальший незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_6 поклав блістери з пігулками собі у кишеню та направився в напрямку с. Радісний Сад Миколаївського району Миколаївської області.

Того ж дня, а саме 28.07.2023 р. в період часу з 10.57 год. до 11.17 год., з метою отримання грошових коштів за незаконний збут наркотичного засобу, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту на перехресті вулиць Миру та Шкільної в с. Радісний Сад Миколаївського району Миколаївської області, ОСОБА_6 зустрівся з громадянином ОСОБА_11 та за 600 грн. повторно незаконно збув останньому 6 пігулок «Метафіну», які у своєму складі містять метадон, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0,1507 грама.

29.08.2023 р. у ранковий час ОСОБА_6 у КНП ММР «Центр соціально значущих хвороб» за адресою: м. Миколаїв, вул. 3 Воєнна, 8 , відповідно до рецепту, отримав замісну підтримуючу терапію у вигляді препарату «Метафін» у вигляді 50 пігулок (125 мг), маючи намір на подальший збут частини пігулок.

Реалізуючи задумане, діючи з корисливого мотиву, маючи намір на подальший незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_6 поклав блістери з пігулками собі у кишеню та направився в напрямку с. Радісний Сад Миколаївського району Миколаївської області.

Того ж дня, а саме 29.08.2023 р. в період часу з 14.49 год. до 15.17 год., з метою отримання грошових коштів за незаконний збут наркотичного засобу, перебуваючи по вул. Шкільна в с. Радісний Сад Миколаївського району Миколаївської області ОСОБА_6 зустрівся з громадянином ОСОБА_11 та за 1 000 грн. повторно незаконно збув останньому 10 пігулок «Метафіну», які у своєму складі містять метадон, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0,1017 грама.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно.

Обираючи вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який міцних соціальних зв`язків не має, відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

З огляду на межі вимог апеляційних скарг, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, апелянтом не оспорюються. Тому вирок в цій частині, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення покарання та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За змістом вимог 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, обвинуваченого ОСОБА_6 засуджено, зокрема, за вчинення тяжкого корисливого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за який санкцією вказаної статті, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років.

Однак, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України, суд призначив йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, жодним чином не мотивувавши своє рішення з цього приводу, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, а тому доводи прокурора про це є цілком обґрунтованими.

Висновки суду в частині розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України прокурором не оскаржуються, тому в цій частині вирок суду першої інстанції не переглядається.

Разом з цим, апеляційний суд зауважує, що в апеляційній скарзі прокурором ставиться вимога про призначення ОСОБА_10 додаткового покарання у виді «конфіскації майна окрім житла», проте будь-яких обґрунтувань на призначення саме такого додаткового покарання в апеляційній скарзі не наводить, а відтак апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_6 додаткове покарання у виді «конфіскації майна».

Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У зв`язку з викладеним, у відповідності з ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 307 КК України та ухвалити свій вирок в цій частині, як на тому наполягає прокурор в апеляційній скарзі.

Обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання буде відповідати меті та засадам, визначеним ст. ст. 50, 65 КК України.

Доводи прокурора щодо незаконності ухвали місцевого суду, якою внесені зміни до вироку відносно ОСОБА_6 , апеляційний суд визнає слушними з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Разом з тим, ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12.02.2024 р. суд першої інстанції змінив резолютивну частину вироку постановивши вважати вірним призначений ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України строк покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Тобто суд першої інстанції своєї ухвалою змінив зміст вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України (фактично призначив більш тяжке покарання), чим вийшов за межі повноважень, передбачених ст. 380 КПК України, що є неприпустимим, і згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування ухвали суду, як невід`ємної частини вироку.

Така позиція узгоджується з висновком суду, який міститься у постанові Верховного Суду Касаційного кримінального суду від 07 березня 2024 року (справа №446/1917/16-к).

На підставі викладеного, апеляційні скарги прокурора підлягають задоволенню частково, як такі, що містять вимогу про скасування вироку та призначення більш тяжкого покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Миколаївського районного суду Миколаївської області про виправлення описки від 12 лютого 2024 року відносно ОСОБА_6 - скасувати.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08 лютого 2024 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3