Справа 766/4816/24 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/333/24 Доповідач: ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/4816/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000094 від 16.03.2024 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03.04.2024 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Торез, Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 11.06.2008 за ч.3 ст.187, ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі;

вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.06.2012 за ч.3 ст.185, ст.395, ч.1 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 03.04.2017 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі (звільнився за відбуттям строку покарання 02.06.2020).

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

в с т а н о в и в:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 03.04.2024 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання за ч. 1ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту прибуття ОСОБА_7 до кримінально-виконавчої установи відкритого типу після приведення вироку до виконання.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Встановлені судом обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в жовтні 2023 року (більш точний час під час досудового розслідування встановлено не було) на полі неподалік мікрорайону Таврійський в м. Херсоні, незаконно придбав шляхом зривання декількох гілок дикоростучої рослини коноплі, після чого, за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , висушив зазначені гілки та подрібнив їх шляхом перетирання, таким чином незаконно виготовив речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 11,14 грам, яку зберігав при собі у задній правій кишені брюк до моменту вилучення її співробітниками поліції під час огляду місця події, який відбувся 16.03.2024 в період часу з 13:47 години до 13:53 години неподалік будинку АДРЕСА_3 .

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме приписів п.1 ч.1 ст.67 КК України (рецидив злочинів), виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

У справі встановлено, що він має судимість за умисні злочини, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, яке є кримінальним проступком, а не злочином.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному розгляді, не надходило.

Позиції сторін.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора про зміну вироку задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ст.381, 382 України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.394 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або встановлених досудовим розслідуванням обставин згідно із статтями 381, 382 КПК України, не досліджувалися.

Матеріалами справи підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 , який був представлений захисником ОСОБА_8 , надав письмову заяву, в якій зазначає, що свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, беззаперечно визнає в повному обсязі, вважає, що досудовим розслідуванням обставини вчинення кримінального проступку встановлені в повному обсязі та не оспорює їх.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, предметом апеляційного розгляду і є питання правильності встановлення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , рецидив злочинів, у відповідності до приписів п.1 ч.1 ст.67 КК України.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту вироку, визнавши обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, суд, відповідно до приписів п.1 ч.1 ст. 67 КК України, визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Поруч із цим, як слушно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, визнавши обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст.34 КПК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , маючи судимість за умисне кримінальне правопорушення, вчинив кримінальний проступок, а не злочин, тому вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції як така, що обтяжує покарання, оскільки п.1 ч.1 ст. 67 КК України, такою обставиною визнається лише рецидив злочинів, а не рецидив кримінальних правопорушень про які йде мова у ст.34 КК України.

Також колегія суддів зауважує, що так ж помилка була допущена при визнанні обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів в обвинувальному акті, на яку прокурор Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_9 не звернув уваги при затвердженні обвинувального акта. (а.п. 5).

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, знайшли своє підтвердження, як помилково визнана судом. а тому апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України слід змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03.04.2024 щодо ОСОБА_7 в мотивувальній частині змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4