ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №: 11-кп/818/ 1536 /24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А
20 червня 2024 року Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме представника потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в залі суду в м. Харкові справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 30.04.2024 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого 13.11.2023 Московським районним судом міста Харкова за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково, у вигляді ОДНОГО місяця позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 13.11.2023 року та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття П`ЯТЬ років ОДИН місяць позбавлення волі.
Вирішено до набрання вироком законної сили, обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято ОСОБА_7 під варту у залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, а саме з 30.04.2024 року.
Вирішено питання щодо судових витрат, речових доказів та арешту майна, в порядку ст.ст.100, 126, 174 КПК України.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ознаками ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, обвинувачений та прокурор подали апеляційні скарги.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить пом`якшити йому покарання, взявши до уваги його щире каяття та активне сприяння розслідуванню та призначити покарання за наявності цих пом`якшуючих обставин із застосуванням вимог ст.69-1 КК України.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі просив оскаржуваний вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосуванням закону, що не підлягає застосуванню: ч.4 ст.70 КК України, виключивши з вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України , вирок Московським районним судом міста Харкова від 13.11.2023 року виконувати самостійно.
Обґрунтовував свої вимоги тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за новим вироком не повинен був застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України щодо вироку Московським районним судом міста Харкова від 13.11.2023 року, вказавши про його окреме виконання, оскільки згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Проте, як зазначає прокурор, суд фактично змінив оскаржуваним вироком вирок Московського районного суду міста Харкова від 13.11.2023 року, скасувавши застосування положень ст.75 КК України, що є недопустимим та суперечить положенням ч.2 ст.21, ст.24 КПК України. Суд не має права змінювати покарання, призначене за попереднім вироком, який набрав законної сили та яким ОСОБА_7 призначене покарання із застосуванням іспитового строк, згідно вимог ст.ст.75,76 КПК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просила її задовольнити, пом`якшивши обвинуваченому покарання до 3 років позбавлення волі.
Прокурор заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив їх задовольнити.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора у обсязі, підтриманому прокурором в судовому засіданні апеляційного суду, необхідно задовольнити.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання закону України про кримінальну відповідальність, котрий не підлягає застосуванню, а саме положень ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів виходить з наступного..
Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд виходив з положень ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, наслідки вчиненого кримінального правопорушення, а також обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих покарання, обставин та особу обвинуваченого, який не вперше вчиняв корисливі злочини в період військового стану, дійшовши висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. При призначенні остаточного покарання, суд вважав необхідним застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за сукупністю скоєних злочинів, додавши до призначеного покарання за даним вироком, частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 13.11.2023 року.
Проте, такі висновки суду є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно положень ч.2 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то в цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Аналогічний висновок зробила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, у справі №183/6854/20 від 01.04.2024, яким зазначено, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування призначеного покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі, з урахуванням попереднього вироку, не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особі призначено. покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким вони звільнена від відбування покарання з випробуванням, виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів справи, кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Московського районного суду м. Харкова від 13.11.2023 року, він вчинив 26.04.2023 року. За даним вироком його засуджено до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання, з іспитовим строком 3 роки.
За даним вироком від 30.04.2024 року, ОСОБА_7 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, яке вчинене ним 18.08.2023 року.
Тобто, кримінальне правопорушення за оскаржуваними вироком ОСОБА_7 вчинив 18.08.2023 року, тобто до постановлення попереднього вироку Московського районного суду м. Харкова від 13.11.2023 року, за яким до нього було застосовано положення ст.75 КК України.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Проте, судом першої інстанції не було враховано вказані положення та допущено помилку при застосуванні норм кримінального закону про кримінальну відповідальність та при ухвалені вироку застосовано ч.4 ст.70 КК України і зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк частину попереднього покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 13.11.2023 року, що на думку колегії суддів свідчить про обґрунтованість доводів прокурора.
Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.
На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку Московського районного суду м. Харкова від 30.04.2024 року в частині застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ч.4 ст.70 КК України. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне, залишити без змін.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, апеляційні вимоги обвинуваченого, частковому задоволенню, а вирок відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання зміні, з виключенням з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання та самостійним виконанням вироку Московського районного суду м. Харкова від 13.11.2023 року.
Керуючись ч.6ст.9,ст.7,392,393,404,405, ч.1ст.407,408,п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413,418, 409, 413, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 30.04.2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Виключити з вироку суду першої інстанції посилання суду на застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 13.11.2023 року, постановлений щодо ОСОБА_7 , виконувати самостійно.

В решті вироку суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4