Справа № 152/575/23
Провадження №11-кп/801/384/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000076, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.04.2023 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шаргородського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 19 січня 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Мовчани Жмеринського району Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 336 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 19 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня затримання на виконання вироку.

Судом установлено, що ОСОБА_7 відповідно до Закону України № 3543-XII від 21 жовтня 1993 року «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» є військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, що підтверджується довідкою військово-лікарської комісії № 7/126 від 16 березня 2023 року, на виконання Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, та Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 6 лютого 2023 року № 58/2023, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» 7 лютого 2023 року №2915-ІХ, підлягав призову на військову службу за мобілізацією.

03 квітня 2023 року о 10 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи всупереч вимогам статті 65 Конституції України, статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», будучи військовозобов`язаним, придатним до військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого протиправного діяння, без поважних на те причин, відмовився від отримання повістки та підписання розписки про її отримання, не з`явився о 16-00 годині 04 квітня 2023 року до збірного пункту ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою АДРЕСА_2 , з метою комплектування команди НОМЕР_1 , не повідомивши про поважні причини неявки, внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, чим ухилився від призову за мобілізацією.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ст. 336 КК України як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 19 січня 2024 року в частині призначення покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просила в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за пред`явленим обвинуваченням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Апеляційна с карга мотивована тим, що при призначенні покарання за відсутності обставин, які пом`якшують покарання, суд не врахував, що в умовах введеного в державі воєнного стану обвинувачений ухилився від виконання конституційного обов`язку по захисту Вітчизни, на момент судового розгляду продовжував ухилятись від мобілізації.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку місцевого суду в частині призначення покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, зокрема стан здоров`я, наявність на утриманні п`ятьох дітей, двоє з яких неповнолітні, а також дружини та тещі. Також на переконання обвинуваченого суд не врахував відсутність попередніх притягнень до кримінальної відповідальності.

У своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та закрити провадження через недоведеність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Вказує на те, що за наявності суперечливих доказів (медичних документів) суд не з`ясував стан здоров`я обвинуваченого, що н переконання захисника суттєво впливає на доведеність суб`єктивної сторони (умислу) інкримінованого злочину.

Позиції учасників судового провадження.

До початку апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 за погодженням з обвинуваченим ОСОБА_7 відповідно до ст. 403 КПК України подали заяви про відклик апеляційної скарги, що тягне за собою закриття апеляційного провадження в цій частині.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі. Окремо під час виступів наголосили про те, що на даний час обвинувачений проходить додаткові медичні обстеження з приводу наявних захворювань, під час апеляційного провадження отримав повістку для з`явлення до ТЦК та СП і має намір з`явитись до зазначеного органу та повторно пройти військово-лікарську комісію для встановлення ступеню придатності до військової служби.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі обвинуваченого не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Наведені ж в апеляційній скарзі обвинуваченого порушення судом закону України в частині призначеного покарання ОСОБА_11 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та iндивiдуалiзацiї покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Як убачається з оскаржуваного вироку, при призначенні покарання суд врахував тяжкість кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України віднесений до нетяжких злочинів, особу винного, зокрема його вік (47 років), відсутність попередніх притягнень до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику, сімейний стан (наявність дружини та двох неповнолітніх дітей), а також відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання.

Сукупність таких даних очевидно давала суду підстави для призначення мінімального покарання, визначеного санкцією статті Закону про кримінальну відповідальність.

Повертаючись до доводів сторони захисту про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд зазначає, що ч. 1 ст. 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

При цьому звільнення від відбування покарання з випробуванням має узгоджуватись із загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), зокрема з урахуванням вимог запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Вирішуючи зазначене питання місцевий суд врахував обставини вчинення злочину, які виразились в порушенні порядку комплектування Збройних сил України в період мобілізації під час збройної агресії іншої держави. При цьому звільнення від відбування покарання з випробуванням особи, яка в умовах воєнного стану ухилилась від призову на військову службу під час мобілізації, створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності. Наявність дружини та неповнолітніх дітей в зазначених умовах не знижує ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину. Щодо неврахування стану здоров`я, суд зазначає, що закон не надає права військовозобов`язаному вчиняти умисні дії, які полягають у відмові від тримання повістки для з`явлення до ІНФОРМАЦІЯ_4 з метою відправлення до військової частини для відбуття військової служби у зв`язку з мобілізацією до проходження медичного огляду. Окрім цього на момент інкримінованих діянь, ОСОБА_7 відповідно до довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_4 від 16.03.2023 за №7/126 (а. п. 126) був визнаний придатним до військової служби.

За наведених обставин висновки місцевого суду про неможливість звільнення особи від відбування покарання є правильними та відповідають вимогам закону, через що суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку суду.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Закрити апеляційне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шаргородського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 19 січня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000076, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.04.2023 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 336 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: