Справа № 355/1683/18
Провадження № 1-кп/359/1516/2023
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

за участі прокурора ОСОБА_3 , потерпілої ОСОБА_4 , представника потерпілої ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в кримінальному провадженню №0000474 від 15.11.2018, заяву представника потерпілої ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 , про відвід захиснику ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и в:

Представником потерпілої ОСОБА_4 - адвокатом ОСОБА_5 була подана письмова заява про відвід захиснику ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 . В обґрунтування зазначає, що під час судового розгляду виник конфлікт інтересів адвоката, захисника обвинуваченої ОСОБА_7 ОСОБА_9 з інтересами особи, якій вказаний захисник раніше надавав правову допомогу обвинуваченим ОСОБА_6 , що остаточно підтвердилось під час судового засідання 07.09.2023.

Частиною першою ст. 21 Кримінального процесуального кодексу України (далі «КПК України») встановлено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК України особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.

Приписами ч. 1 ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Неприпустимість конфлікту інтересів передбачено у ст. 9 Правил адвокатської етики (далі «Правила»), за приписами якої під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності. Адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм професійну правничу (правову) допомогу. Згідно цієї ж Статті Правил у разі отримання адвокатом конфіденційної інформації від клієнта, якому він надавав професійну правничу (правову) допомогу, пов`язаної з інтересами нового клієнта при наданні правничої допомоги, адвокат зобов`язаний отримати письмове погодження клієнтів, між якими виник конфлікт інтересів. За відсутності письмового погодження клієнта, в разі виникнення конфлікту інтересів в процесі реалізації адвокатом договору, такий договір має бути розірваний з дотриманням умов, визначених цими Правилами.

Тобто, вирішуючи питання про можливість продовжувати захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, адвокат повинен впевнитися, що така його діяльність не призведе до конфлікту інтересів його клієнта з інтересами особи, якій він раніше надавав правову допомогу. Адвокат не має права виконувати доручення, якщо інтереси клієнта об`єктивно суперечать інтересам іншої особи, з якою адвокат був зв`язаний угодою про надання правової допомоги, або якщо є розумні підстави вважати, що передбачуваний розвиток інтересів нового клієнта і того, якому він вже надавав допомогу, призведе до виникнення суперечності інтересів. Крім того, згідно ст. 8 Правил адвокатської етики у межах дотримання принципу законності адвокат зобов`язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта, навіть якщо більше не надає останньому правової допомоги.

З матеріалів справи вбачається, що у кримінальному провадженні №0000474 від 15.11.2018 року адвокат ОСОБА_9 надає правову допомогу обвинуваченій ОСОБА_7 . Також у цьому ж кримінальному провадженні надавав правову допомогу обвинуваченому ОСОБА_6 , що підтверджується матеріалами справи.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачені колишнє подружжя, які наразі мають неприязні стосунки, що вбачається з їх заяв, поданих захисником обвинуваченої.

Згідно ст. 9 Правил адвокат не мах права виконувати доручення, які суперечать інтересам клієнта, якому він вже надавав допомогу. Втім захисником обвинуваченої вказані принципи порушені, що підтверджується наступним: 17.08.2023 захисник обвинуваченої ОСОБА_7 подав клопотання про заборону обвинуваченому ОСОБА_6 приймати участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції, що суперечило інтересам обвинуваченого ОСОБА_6 , проти якого обвинувачений та його захисник заперечували; 23.08.2023 у судовому засіданні розглядалось клопотання захисника обвинуваченої Майбороди про встановлення місця перебування обвинуваченого, що суперечило інтересам обвинуваченого ОСОБА_6 , проти якого обвинувачений та його захисник заперечували; з поданої 05.09.2023 захисником обвинуваченої ОСОБА_7 заяви про відвід судді вбачається, що її підставою стало надання обвинуваченому ОСОБА_6 можливості брати участь у режимі відеоконференції попри заперечення захисника. Таким чином, заява про відвід судді суперечила інтересам обвинуваченого ОСОБА_6 , проти якого обвинувачений та його захисник заперечували.

Під час розгляду заяви про відвід 07.09.2023, захисник обвинуваченої наголошував на неприязних стосунках з обвинуваченим ОСОБА_6 , зокрема, мова йшла про бійку.

07.10.2021 захисником обвинуваченої ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_9 було подано чергове клопотання про відвід судді ОСОБА_1 . Клопотання обґрунтоване тим, що начебто «обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово вихвалявся тим, що у нього є зв`язки з посадовими особами Бориспільського міськрайонного суду». Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07.10.2021 у задоволенні клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_1 відмовлено та встановлено, що відсутні будь-які докази на підтвердження того, що суддя ОСОБА_1 перебуває у позапроцесуальних відносинах з обвинуваченим ОСОБА_6 і все клопотання ґрунтується тільки на спогадах обвинуваченої.

Таким чином, навіть не беручи до уваги очевидну неприязнь вказаних учасників судового процесу один до одного, в процесуальному руслі доволі очевидно, що захисник обвинуваченої не просто здійснює захист її інтересів, а й вчиняє процесуальні дії направлені проти інтересів обвинуваченого, якому останній раніше надавав правову допомогу.

Судова практика в умовах імперативності норм ч. 2 ст. 78 КПК йде шляхом визнання їх порушення, порушенням статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі «Конвенція») щодо необхідності забезпечення ефективного захисту. Конкуруючи інтереси осіб, яких представляє або представляв адвокат, є, в тому числі, підставою для скасування вироку суду з направленням справи на новий розгляд.

Так, Верховний Суд постановою у справі № 291/589/16-к від 28.11.2019 скасував вирок суду першої інстанції тільки з тієї підстави, що не був здійснений відвід захисника, який спочатку брав участь у кримінальному провадженні як захисник обвинуваченого, а потім цей же адвокат був залучений до участі у кримінальному провадженні як представник цивільного відповідача (прим. тобто фактично надавав допомогу учасникам процесу інтереси яких могли видаватися схожими). Верховний Суд зазначив: «Отже, незабезпечення ОСОБА_8 на стадії судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій ефективним захистом є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судових рішень з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого слід врахувати наведене та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення».

Таким чином, з огляду на конфлікт інтересів, наявні у обвинувачених суперечності інтересів, їх неприязні стосунки, можливість використання адвокатом ОСОБА_9 отриманої від обвинуваченого ОСОБА_6 . адвокатської таємниці в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 наявні всі підстави для задоволення відводу адвоката ОСОБА_9 , про що пряма вказівка міститься у п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК України.

В судовому засідання потерпіла та її представник заяву про відвід захисника ОСОБА_10 Підтримали та просили її задовольнити.

Прокурор просив заяву задовольнити з наведених в ній підстав.

Обвинувачений ОСОБА_6 також просив задовольнити вказану заяву. Його захисник ОСОБА_8 при вирішенні заяви підтримав позицію свого підзахисного, проте покладається на розсуд суду.

Захисник ОСОБА_9 надав письмові заперечення щодо вказаної заяви з яких вбачається, що з огляду на клопотання, представник потерплих посилається на конфлікт інтересів між обвинуваченими через наявність конфлікту колишнього подружжя ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ; наявність клопотання про заборону обвинуваченому ОСОБА_6 приймати участь в режимі відеоконференції подане захисником обвинуваченої адвокатом ОСОБА_9 ; наявність клопотання про встановлення місце перебування обвинуваченого ОСОБА_6 подане захисником обвинуваченої адвокатом ОСОБА_9 ; наявність висловів адвоката ОСОБА_9 про бійку ОСОБА_6 висловлену 07 вересня 2023 року.

В обґрунтування зазначив, що клопотання про забезпечення рівності учасників кримінального провадження просив забезпечити для участі безпосередньо в суді першої інстанції всіх учасників клопотання про забезпечення рівності учасників кримінального провадження, просив суд забезпечити участь обвинуваченого ОСОБА_6 пов`язане з смс-повідомлення про наявність позапроцесуального зв`язку з судом, і потерпілою ОСОБА_11 . Клопотання про встановлення місце знаходження обвинуваченого ОСОБА_6 подане ОСОБА_7 . Відсутні були вислови адвоката ОСОБА_9 про бійку ОСОБА_6 .

З огляду на матеріали кримінального провадження конфлікту інтересів обвинувачених відсутні, обидва не визнають свою провину. За обставин зазначених в клопотанні, дія представника потерпілих спрямована на залучення обвинуваченою ОСОБА_7 на платній основі задля ознайомлення (вивчення) матеріалів кримінального провадження значний час.

В судовому засіданні заперечення підтримав, а в задоволення заяви про його відвід відмовити.

Обвинувачена ОСОБА_7 просила у задоволення клопотання про відвід щодо її захисника, відмовити, вона повністю йому довіряє та бажає, щоб він захищав її інтереси.

Заслухавши позицію всіх учасників процесу, суд вважає за необхідне заяву про відвід захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , задовольнити з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Неприпустимість конфлікту інтересів передбачено у ст. 9 Правил адвокатської етики (далі «Правила»), за приписами якої під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності. Адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм професійну правничу (правову) допомогу. Згідно цієї ж статті Правил у разі отримання адвокатом конфіденційної інформації від клієнта, якому він надавав професійну правничу (правову) допомогу, пов`язаної з інтересами нового клієнта при наданні правничої допомоги, адвокат зобов`язаний отримати письмове погодження клієнтів, між якими виник конфлікт інтересів. За відсутності письмового погодження клієнта, в разі виникнення конфлікту інтересів в процесі реалізації адвокатом договору, такий договір має бути розірваний з дотриманням умов, визначених цими Правилами. Вирішуючи питання про можливість продовжувати захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, адвокат повинен впевнитися, що така його діяльність не призведе до конфлікту інтересів його клієнта з інтересами особи, якій він раніше надавав правову допомогу. Адвокат не має права виконувати доручення, якщо інтереси клієнта об`єктивно суперечать інтересам іншої особи, з якою адвокат був зв`язаний угодою про надання правової допомоги, або якщо є розумні підстави вважати, що передбачуваний розвиток інтересів нового клієнта і того, якому він вже надавав допомогу, призведе до виникнення суперечності інтересів. Крім того, згідно ст. 8 Правил адвокатської етики у межах дотримання принципу законності адвокат зобов`язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта, навіть якщо більше не надає останньому правової допомоги.

Як неодноразово було встановлено в судовому засіданні, адвокат ОСОБА_9 представляв інтереси обох обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які були цивільним подружжям. В подальшому між обвинуваченим ОСОБА_6 з однієї сторони та його захисником ОСОБА_9 виник конфлікт, який переріз у заподіяння один одному тілесних ушкоджень, після чого обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від його послуг і йому було забезпечено участь іншого захисника.

Після даних подій, проти клопотань захисника ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , заперечували. В подальшому адвокат ОСОБА_9 та обвинувачена ОСОБА_7 звинувачували ОСОБА_6 в ухиляння від суду, так як він безпосередньо не з`являється в приміщення суду, хоча перебував на території України. Дані обставини спростовуються довідкою прикордонної служби, відповідно до якої з 03.03.2022 ОСОБА_6 на територію України не повертався.

Дані дії захисника ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_7 відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , інші учасники процесу та суд розцінює як конфлікт інтересів між обвинуваченим ОСОБА_6 та його колишнім захисником ОСОБА_9 . За таких обставин, не визнання вини обома обвинуваченими у інкримінованому їм злочині, не свідчить про єдність їх позицій та ведення лінії захисту.

Підставою для відводу захисника, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК України, законодавець висуває 2 вимоги: а) надання захисником обвинуваченої правової допомоги певній особі; б) конфлікт інтересів такої особи з особою, якій зараз надається правова допомога. Дана норма є імперативною ( lus cogens), що є вираження в категоричній формі розпорядження держави чітко позначених дій та не допускається ніяких відхилень від вичерпного переліку прав і обов`язків суб`єктів. Сучасна концепція імперативних норм у міжнародному приватному праві полягає в тому, що в будь-якому національному законодавстві є такі норми, які, враховуючи їх особливо важливе значення, повинні застосовуватися незалежно від принципу автономії волі сторін.

Зважаючи на вказані вище обставини, враховуючи на диспозицію ст.21 КПК України, усталену практику Європейського суду з прав людини, суд не може допустити порушення прав будь-кого з учасників процесу, а в даному випадку обвинуваченого ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст.78, 80, 81, 83, 376, 392 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Заяву представника потерпілої ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 , про відвід захиснику ОСОБА_9 , задовольнити.

Відвести захисника ОСОБА_9 від захисту інтересів обвинуваченої ОСОБА_7 у кримінальному провадженню №0000474 від 15.11.2018 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст.299 КК України.

Ухвала є остаточною та окремому оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1