Номер провадження: 11-кп/813/1302/24
Справа № 507/2149/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та клопотання обвинуваченого по поновлення йому строку на апеляційне оскарження на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 12.02.2024року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новокарбівка Любашівського району Одеської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 12.02.2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.152 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 13 (тринадцять) років.

Внести інформацію про засудженого ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Також оскаржуваним вироком вирішено питання заходів забезпечення, речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку

04 вересня 2023 року приблизно о 19 годині, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, обвинувачений ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, направлений на задоволення свої статевої пристрасті з малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи про те, що остання не досягла чотирнадцяти років, запросив останню до житлового будинку за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Реалізовуючи злочинний намір та протиправний умисел, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті шляхом вчинення з малолітньою ОСОБА_9 дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в її тіло з використанням гені талій, ОСОБА_10 , достовірно усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є малолітньою особою, без добровільної згоди останньої, використовуючи безпорадний стан малолітньої ОСОБА_9 , яка в силу свого малолітнього віку не розуміла значення вчинюваних з нею протиправних дій та перебувала від психологічним тиском і не могла чинити йому опір, 04.09.2023 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, перебуваючи спільно з малолітньою ОСОБА_9 у житловій кімнаті будинку за адресою: АДРЕСА_1 , штовхнув останню на ліжко, роздягнувся та зняв одяг із ОСОБА_9 , після чого з метою подолання фізичного опору малолітньої ОСОБА_9 утримував рукою її шию, та вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_9 із застосуванням геніталій (згвалтування).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію дій зазначає, що вважає вирок у частині призначеного покарання є вкрай суворим для обвинуваченого з урахуванням усіх обставин справи, його особистості, а також наявності пом`якшуючих обставин.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що обвинувачений під час досудового розслідування визнав провину у повному обсязі, щиро розкаявся, жалкує про скоєне, просив вибачення, характеризується за місцем колишнього проживання позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, стан його здоров`я незадовільний, потребує лікування.

За результатами розгляду апеляційної скарги захисник обвинуваченого просить вирок відносно обвинуваченого змінити в частині призначеного покарання, а саме застосувати дію ст.69 КК України та пом`якшити призначене покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років.

Крім того, 03.05.2024 року на адресу апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання, в якому він просить поновити йому строк на апеляційне оскарження вироку суду першої інстанції, яке обґрунтовує тим, що у разі відсутності апеляційної скарги його захисника має бажання оскаржити вирок.

До початку судового розгляду апеляційної скарги захисника, обвинувачений ОСОБА_10 відмовився від поданого клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та просив його не розглядати.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду:

обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити;

прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просила оскаржуваний вирок залишити без змін.

Крім того, до початку судового засідання, на адресу апеляційного суду надійшла заява від законного представника потерпілої ОСОБА_11 , в якій вона просила розгляд справи проводити без її участі та оскаржуваний вирок залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації йому дій судом за ч.4 ст.152 КК України ніким із учасників кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Санкція кримінального правопорушення ч.4 ст.152 КК України передбачає покарання виді позбавленням волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_10 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; характеристику особи; конкретні обставини кримінального правопорушення, а також зважив на відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом першої інстанції було враховано, що ОСОБА_8 за місцем колишнього проживання характеризуються позитивно, не працює, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, співмешкав із ОСОБА_12 та її трьома дітьми, зареєстрований в будинку своєї матері ОСОБА_13 в АДРЕСА_1 (т.2 а.с. 159-161, 240-151, т.3 а.с. 1-6).

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та на підставі наведених даних суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі, який необхідно відбувати реально. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи є посяганнями на особистість і пов`язані з грубими порушеннями норм суспільної моралі, тому кримінальним законодавством за їх вчинення передбачено доволі суворе покарання.

Статеві злочини характеризуються аморальністю та цинічністю дій винних осіб, принижують честь і гідність потерпілої особи та можуть завдати значної шкоди здоров`ю.

Надзвичайно небезпечні статеві злочини проти неповнолітніх, вони посягають на їх статеву недоторканність та нормальний статевий розвиток. Такі злочини часто призводять до глибоких душевних травм у потерпілих осіб, штовхають їх до аморального способу життя.

Твердження обвинуваченого про хворобу та як наслідок такої послання на відсутність спогадів щодо скоєного, апеляційний суд розцінює як спробу ухилення від призначеного покарання, оскільки в суді першої інстанції обвинувачений свою провину у скоєному не визнавав.

Також колегія суддів приймає до уваги думку законного представника потерпілої, яка в заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого та просила оскаржуваний вирок залишити без змін.

Надаючи оцінку твердженням захисника обвинуваченого щодо необхідності врахування таких обставин, як щире каяття, позитивних характеристик, вибачення перед потерпілою, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у межах санкції інкримінованого злочину.

Твердження захисника обвинуваченого про його стан здоров`я апеляційний суд приймає до уваги, однак ця обставина не може стати вирішальною для зміни призначеного обвинуваченому покарання та застосування до нього дії ст.69 КК України.

Разом з цим, апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_10 про його право звернутись із відповідним клопотанням у порядку ст.539 КПК України у разі неможливості відбування покарання зі станом здоров`я.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що застосування ст. 69 КК України, як про те просить апелянт, здійснюється не тільки за наявності сукупності пом`якшуючих обставин, адже такі обставини повинні істотно зменшувати тяжкість вчиненого злочину (ВС/ККС у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021 року). Однією з засад призначення покарання за вчинені кримінальні правопорушення закон визначає призначення судом покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При цьому нормами ст. 69 КК України, положення якої покликані гуманізувати закону про кримінальну відповідальність є призначення покарання «нижче нижчого». Але застосування даної норми може відбуватись лише за наявності певних обставин, а саме наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Апеляційний суд, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який хоча і раніше не судимий, однак не знаходить кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому у повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 12.02.2024року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4