провадження № 11-сс/991/106/24
слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

16 травня 2024 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

прокурора ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяви адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - захисників ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р., про відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , -

в с т а н о в и л а:

31.01.2024 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді САП ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.01.2024 р., якою відмовлено у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_13 , погодженого з прокурором САП ОСОБА_11 , про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.

Для розгляду вказаної апеляційної скарги автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів у складі: суддя-доповідач ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 (протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 31.01.2024 р.) (т. 15 а.с. 165). 31.01.2024 року вказану апеляційну скаргу передано для розгляду судді-доповідачу та цього ж дня її призначено до розгляду (т. 15 а.с. 166).

У судовому засіданні до початку розгляду апеляційної скарги по суті захисниками ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заявлено відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Посилаючись на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України як підставу для відводу, захисник ОСОБА_6 зазначив, що іншими обставинами, які викликають сумнів у неупередженості колегії суддів та виключають її участь у провадженні, є: 1) наявність вже сформованої позиції щодо фактичних обставин у цьому провадженні, які стосуються ОСОБА_12 , зокрема колегія суддів своїми ухвалами щодо інших учасників вже надала оцінку діям ОСОБА_12 ; 2) 16.02.2024 року колегія суддів, відмовляючи стороні захисту у задоволенні заяви про відвід у іншій справі щодо ОСОБА_12 (№ 991/6813/23) з цих же підстав, дійшла хибного висновку, що доводи захисту про наявність у колегії вже сформованої позиції у провадженні є безпідставними та не відповідають матеріалам справи; 3) висновок Пленуму ЄСПЛ про те, що не існують достатні гарантії щодо невикористання доказів, отриманих внаслідок порушення імунітету ОСОБА_12 , в національному кримінальному провадженні стосується і колегії суддів, оскільки вона бачила ті самі докази, якими обґрунтовувалась підозра ОСОБА_12 перед ЄСПЛ для зняття імунітету, проте не зробила висновків, до яких дійшов ЄСПЛ, зокрема про здійснення провадження саме щодо ОСОБА_12 та про поширення на нього слідчих дій, а також про порушення міжнародних зобов`язань про імунітет; 4) Пленум ЄСПЛ у своєму рішенні констатував, що під час проведення слідчих дій щодо ОСОБА_12 детективи вдавалися до тиску на учасників процесу. Натомість, колегія суддів жодного тиску не побачила та дійшла висновку, що саме ОСОБА_12 схиляв свідків до надання неправдивих показань; 5) у своїх попередніх рішеннях колегія суддів фактично оцінює, чи правильно ЄСПЛ застосував власну практику у справі «Золотий мандарин проти України» у вирішенні питань щодо підстав для подання скарги та процедури дружнього врегулювання; 6) сторона обвинувачення у зверненні до ЄСПЛ про зняття імунітету з ОСОБА_12 для підтвердження своєї позиції посилалася на рішення колегії суддів; 7) ЄСПЛ не є касаційною інстанцією та не переглядає рішення колегії суддів, але фактично виступає вищою інстанцією, який після дослідження доказів, що перебувають у колегії, дійшов висновку про порушення міжнародних зобов`язань та проведення розслідування саме щодо ОСОБА_12 , тобто ЄСПЛ не погодився із позицією національних судів; 8) ОСОБА_12 у цій справі приймав участь як захисник ОСОБА_14 ; 9) сторона обвинувачення, звертаючись з апеляційною скаргою на рішення слідчого судді, використовує докази, яким ЄСПЛ вже надав оцінку та вказав на порушення міжнародних зобов`язань, тобто сторона обвинувачення хоче легалізувати свою позицію та перекласти відповідальність на суд апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_8 , окрім вищенаведених підстав для відводу, які він підтримав, зазначив про наявність ще однієї обставини, яка викликає сумнів у неупередженості колегії суддів. Зокрема, колегія у цьому складі вже неодноразово розглядала скарги у провадженні № 0000361, однак жодного разу не надала оцінки строкам досудового розслідування, які, як стверджує захист, сплили 22.07.2020 року та згідно з КПК України поновленню не підлягають. Захист у різних судових процесах в межах провадження № 0000361 піднімав це питання, втім колегія суддів у жодній із своїх ухвал не надала йому оцінки.

Захисник ОСОБА_7 підтримала заяви про відвід адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а також заявила відвід колегії суддів із додаткової підстави, зазначивши, що 16.02.2024 року під час розгляду іншої справи щодо ОСОБА_12 колегія суддів, відмовляючи захисту у задоволенні заяви про відвід з цих же підстав, у своїй ухвалі наголосила, що рішення Пленуму ЄСПЛ має процедурний характер. Водночас, Пленум ЄСПЛ, досліджуючи ті ж самі докази, що і колегія, дійшов висновку про здійснення провадження саме стосовно ОСОБА_12 , в порушення міжнародних зобов`язань щодо імунітету. Тобто, ЄСПЛ зробив висновки, протилежні висновкам колегії. Вважає, що сторона обвинувачення, поставивши перед судом аналогічні питання при обранні запобіжного заходу та здійсненні спеціального досудового розслідування, а також використовуючи ті самі докази, які були на розгляді у ЄСПЛ, тим самим змушує колегію виступити фактично судом апеляційної інстанції для рішення Пленуму ЄСПЛ.

За твердженням захисту, наведені обставини у їх сукупності свідчать про наявність об`єктивного критерію упередженості, тому колегію суддів має бути відведено.

У судовому засіданні захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали заявлений відвід та просили його задовольнити.

Прокурор ОСОБА_11 заперечила проти задоволення заяви про відвід, посилаючись на його необґрунтованість, оскільки доводи захисту зводяться до незгоди з іншими рішеннями колегії суддів у рамках цього провадження. Передача апеляційних скарг у даному провадженні на ухвалу слідчого судді раніше визначеному складу суду відповідає як Засадам використання автоматизованої системи документообігу АП ВАКС, так і положенням КПК України. Підстав, які б доводили наявність обставин, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, захисники не навели. Відтак, заяви про відвід колегії судів не підлягають задоволенню.

Підозрюваний ОСОБА_12 повідомлений про час та місце судового розгляду у порядку, визначеному ч. 6 ст. 193 КПК України. Відтак, розгляд питання про відвід колегії суддів здійснюється за його відсутності.

Заслухавши доводи учасників та дослідивши матеріали провадження в частині, що стосується заяв про відвід, колегія суддів приходить до висновку про відмову у їх задоволенні, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.

З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).

Положення ст. ст. 75, 76 КПК України визначають перелік підстав, що виключають участь судді в кримінальному провадженні.

Зокрема, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Саме на цю підставу посилаються захисники, заявляючи відвід колегії суддів.

Надаючи оцінку вищевказаним доводам, колегія суддів виходить з такого.

З матеріалів справи вбачається, що 25.12.2023 року сторона обвинувачення вперше звернулася до слідчого судді з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_12 , якому 10.07.2023 року повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.

У межах кримінального провадження № 0000361 апеляційні скарги на рішення слідчих суддів, що стосуються розгляду питань, пов`язаних з обранням ОСОБА_12 запобіжного заходу та здійснення щодо нього спеціального досудового розслідування, встановлення наявності або відсутності обґрунтованої підозри у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, тощо, жодного разу не були предметом розгляду колегії суддів у даному складі, як і правильність застосовування в оскаржуваній ухвалі від 30.01.2024 р. норм матеріального та процесуального права.

З огляду на викладене, доводи захисту про наявність вже сформованої позиції колегії суддів у даному провадженні, зокрема щодо суттєвих обставин, які стосуються ОСОБА_12 , є безпідставними та не відповідають матеріалам справи.

Стосовно твердження захисту про те, що у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви щодо здатності колегії суддів у даному складі прийняти об`єктивне рішення стосовно ОСОБА_12 з огляду на те, що нею неодноразово розглядалися апеляційні скарги сторони захисту та обвинувачення, які надходили до суду в межах провадження № 0000361 щодо інших учасників, зокрема - ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інших, та нею вже встановлена обґрунтованість підозри вищевказаним особам у вчиненні кримінальних правопорушень у співучасті з ОСОБА_12 , колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 1.6. Розділу ХХ «Прикінцеві положення» Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 17 від 02.03.2018 р. (далі - Положення про АСДС), автоматизований розподіл судових справ в судах загальної юрисдикції до їх підключення до модулю автоматизованого розподілу та інших підсистем здійснюється за правилами автоматизованого розподілу, зазначеними в редакції цього Положення від 15.09.2016 р. з урахуванням положень процесуального закону та з використанням програмного забезпечення, розробленого адміністратором.

Відповідно до п. 1.3.1. Положення, АСДС та інші підсистеми мають забезпечувати, в тому числі, об`єктивний та неупереджений розподіл судових справ з додержанням принципів випадковості та в хронологічному порядку надходження судових справ, з урахуванням завантаженості кожного судді (збалансованого навантаження).

Згідно з п. 2.3.44. Положення, раніше визначеному в судовій справі головуючому судді передаються апеляційні скарги на ухвали слідчих суддів, які надійшли в межах одного кримінального провадження.

В АП ВАКС також використовується Автоматизована система документообігу суду. Особливості її використання визначені Засадами використання автоматизованої системи документообігу в АП ВАКС, затвердженими рішенням зборів суддів № 5 від 03.09.2019 р. (з подальшими змінами та доповненнями).

У відповідності до п. 4.1. Глави 4 «Розподіл кримінальних справ шляхом передачі справи раніше визначеному складу суду» вказаних Засад, раніше визначеному в кримінальній справі головуючому судді (судді-доповідачу) передаються апеляційні скарги на ухвали слідчих суддів, які надійшли до АП ВАКС у межах одного кримінального провадження, в тому числі за номером кримінальних проваджень іноземних держав (за номером ЄРДР та з урахуванням виділених в окреме провадження та/або об`єднаних в одне кримінальне провадження) або відносно однієї і тієї ж особи (підозрюваного).

Отже, Засадами використання автоматизованої системи документообігу в АП ВАКС чітко визначено, що раніше визначеному складу суду передаються апеляційні скарги у межах одного кримінального провадження, - зокрема, за номером ЄРДР або відносно однієї і тієї ж особи (підозрюваного).

Відтак, з урахуванням чинної редакції п. 4.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу в АП ВАКС, колегія суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 є раніше визначеним складом суду у провадженні № 0000361 (крім апеляційних скарг, від розгляду яких цих суддів було відведено в порядку ч. 3 ст. 82 КПК України), тому наведені захистом доводи не можуть бути підставою для відводу колегії суддів.

Доводи про упередженість колегії суддів через неврахування рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р., який, як стверджує захист, за результатом дослідження тих самих доказів, які надані колегії суддів, зробив висновок про здійснення досудового розслідування саме стосовно ОСОБА_12 , а також про існування доказів тиску на свідків у даному провадженні з боку детективів НАБУ, також не є слушними, оскільки, по-перше, колегія суддів ще не досліджувала жодних доказів та не робила жодних висновків щодо ОСОБА_12 , а по-друге, рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р. про відмову в позбавленні ОСОБА_12 імунітету має процедурний характер і не може ототожнюватися з рішеннями міжнародної судової установи, прийнятими за наслідками розгляду заяв про порушення конвенційних прав особи.

Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 05.10.2021 р. у справах № 752/25120/18, 991/703/20, 991/982/20, 991/4794/20 (провадження № 13-66зво20) за результатами розгляду заяви ОСОБА_12 про перегляд судових рішень за виключними обставинами з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань, а не колегія суддів, як стверджують захисники у заяві про відвід.

Натомість, посилання колегії суддів на вищевказаний висновок Великої Палати в ухвалі від 16.02.2024 р. в рамках іншої судової справи № 991/6813/23 свідчить лише про врахування позиції вищої судової інстанції, що є обов`язком суду, у відповідності до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів».

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів зазначає, що Пленум ЄСПЛ не переглядав обставини даної справи та не досліджував сукупність наявних у ній доказів, які стосуються вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_12 , як і колегією суддів вказане питання стосовно нього ще не розглянуто та, відповідно, не зроблено жодних висновків. Відтак, безпідставним є посилання захисників у заяві про відвід на те, що Пленум ЄСПЛ не погодився з позицією національних судів, а також на те, що колегія суддів бачила ті самі докази, що і ЄСПЛ, втім не зробила висновків, до яких дійшов останній.

Колегія суддів відхиляє також доводи захисника ОСОБА_6 про те, що у своїх попередніх рішеннях вона фактично оцінила, чи правильно ЄСПЛ застосував власну практику у справі «Золотий мандарин проти України» при вирішенні питання щодо підстав для подання скарги та процедури дружнього врегулювання, оскільки вони не відповідають дійсності, водночас ані заява про відвід, ані матеріали судової справи не містять жодних доказів на підтвердження цього твердження.

Доводи захисту про те, що у ході розгляду апеляційних скарг, які стосуються ОСОБА_14 , колегія суддів вже надала оцінку доказам захисту як відносно останньої, так і щодо ОСОБА_12 , хоча він є її захисником у даному провадженні, також не є слушними, оскільки жодних висновків щодо ОСОБА_12 колегія суддів не робила, про що зазначено вище. Більше того, ототожнення захисника з його клієнтом є неприпустимим, про що стороні захисту, як і суду, беззаперечно відомо.

Твердження захисника ОСОБА_8 про те, що колегія суддів під час розгляду апеляційних скарг у межах провадження № 0000361 жодного разу у своїх ухвалах не надала оцінки доводам захисту про сплив строків досудового розслідування у даному кримінальному провадженні колегія суддів також не приймає, оскільки у відповідності до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, а відтак, якщо вказане питання не ініціювалося стороною захисту і не зазначалося як довід її апеляційної скарги, то воно і не вирішувалося судом.

Решта обставин, на які посилається захист ОСОБА_12 (зокрема, щодо порушення міжнародних зобов`язань про імунітет та щодо проведення слідчих дій саме відносно нього, а також про недопустимість доказів, якими обґрунтовується підозра останньому та інші аргументи сторін) має досліджуватися під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали та цим доводам має бути надана оцінка у відповідному процесуальному рішенні, а не шляхом подання заяви про відвід.

Посилання захисту на наявність інших обставин, які на його думку викликають сумнів у неупередженості складу суду, - зокрема, щодо надання стороною обвинувачення з метою легалізації своєї позиції доказів, яким ЄСПЛ вже надав оцінку та вказав на порушення міжнародних зобов`язань, відхиляються колегією суддів, оскільки загальне та абстрактне викладення певних дій сторони обвинувачення, на які захист звертає увагу як на неналежні, жодним чином не стосується дій суду та за жодних обставин не може викликати у стороннього спостерігача обґрунтовані сумніви у його неупередженості.

Доводи захисника ОСОБА_7 про ймовірне вчинення стороною обвинувачення тиску на колегію суддів є голослівними та не містять конкретних відомостей про обставини його вчинення, а колегією суддів заперечуються, тому також не можуть братися до уваги.

Відтак, вбачається, що основною та єдиною підставою для відводу колегії суддів є незгода захисників з процесуальними рішеннями, постановленими стосовно інших підозрюваних у провадженні № 0000361, а також незгода з висновками ухвали від 16.02.2024 р. про відмову у задоволенні їх заяви про відвід в іншій судовій справі стосовно ОСОБА_12 , що не може вважатися обставиною, яка викликає сумнів у неупередженості судді в розумінні ст. 75 КПК України.

Згідно з рішенням ЄСПЛ «Олександр Волков проти України», безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Існування безсторонності для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинно встановлюватися згідно з: 1) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав він особисту упередженість або чи був об`єктивним у справі, та 2) об`єктивним критерієм, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Коли вирішується, чи є в цьому випадку законні підстави побоюватися, що конкретному органу не вистачає неупередженості, то позиція тих, хто про це стверджує, важлива, але не є визначальною. Визначальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно виправданими (рішення ЄСПЛ «Феррантеллі та Сантангело проти Італії», «Кіпріану проти Кіпру»).

Отже, сумнів у неупередженості суду повинен бути розумним, інакше будь-який судовий процес може перетворитись у тривалу недовіру до суду та, відповідно, зміну його складу.

Жодних доказів упередженого ставлення колегії суддів захисниками не надано та при розгляді даних заяв про відвід не встановлено. Заявлений відвід не містить наявних, належних та підтверджених даних, які б викликали сумнів у неупередженості та свідчили б про наявність підстав для відводу колегії суддів.

За наведених обставин, посилання сторони захисту у заяві про відвід на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України не є доречними та відхиляються колегією суддів.

Існування будь-яких інших підстав, передбачених ст. 75 КПК України, для відводу складу суду колегією суддів також не встановлено.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про реальне існування будь-яких підстав для відводу колегії суддів як в цілому у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р., у якому ОСОБА_12 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, так і в судовій справі № 991/11115/23, відповідно, у задоволенні заяв про відвід слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 75-81 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

У задоволенні заяв захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4