ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2024 року

м. Київ

Справа № 213/3757/21

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/803/2399/23

Провадження № 51 - 327 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 у режимі

відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження (кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000045 від 10 квітня 2021 року, № 0000437 від

19 жовтня 2021 року та № 0000408 від 18 вересня 2021 року), щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Інгулецького районного суду

м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року за

ст. 185 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,

за ст. 185 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року щодо нього.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за

ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 27 квітня

2023 року.

У строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з

29 вересня 2021 року по 27 квітня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 973 гривні

80 копійки процесуальних витрат за проведення судової товарознавчої експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

19 березня 2021 року приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_6 в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_2 , з дивану в кімнаті повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Nomi I281», який належить ОСОБА_7 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 480 гривень.

17 вересня 2021 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_6 в приміщенні перукарні за адресою:

АДРЕСА_3 , з місця обслуговування відвідувачів повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Lenovo S60-a», який належить ОСОБА_8 , чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на суму

1 500 гривень.

Крім того, 24 вересня 2021 року приблизно о 18 годині 00 хвилин

ОСОБА_6 в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_4 , повторно, таємно викрав ноутбук марки «MSI Mega Book VR 600X», який належить ОСОБА_9 , чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на суму 2 200 гривень.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Указує на порушення принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки потерпілі ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 не були допитані в судовому засіданні, а тому вважає недопустимими доказами показання потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 , які вони надали під час досудового розслідування, та заяви про вчинене кримінальне правопорушення потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 . Крім того, зазначає про неправильне застосування положень ст. 71 КК України, оскільки у вироку зазначено про епізод крадіжки

19 березня 2021 року, тобто до набрання законної сили вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року.

У запереченнях на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 . прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених засудженим доводів.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та оціненими судом доказами.

Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, та на підтвердження винуватості ОСОБА_6 обґрунтовано послався на такі докази.

У суді ОСОБА_6 не заперечував факт викрадення мобільного телефона потерпілого ОСОБА_7 , проте не погоджувався з кваліфікацією його дій за цим епізодом, оскільки потерпілий сам передав йому мобільний телефон, яким він заволодів шляхом обману. Викрадення майна потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не визнав. Не заперечував, що знаходився в приміщенні перукарні у дату, коли відбулась крадіжка мобільного телефону ОСОБА_8 .

У судовому засіданні було встановлено, що потерпілий ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_10 померли, про що свідчать наявні в матеріалах кримінального провадження витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, рапорти оперативних працівників поліції та копії актових записів про смерть, а тому безпосередньо допитати їх в судовому засіданні було неможливо.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції, обговоривши можливість дослідження в судовому засіданні показань потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 , що були отримані під час досудового розслідування, оголосив їх у судовому засіданні. Відповідно до цих показань потерпілого та свідка вони 19 березня 2021 року в квартирі ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_6 вживали алкогольні напої, у потерпілого був мобільний телефон марки «Nomi I281», який він залишив в кімнаті на дивані, зникнення цього мобільного телефону виявили після того як пішов ОСОБА_6 . Проти оголошення таких показань потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 сторона захисту не заперечувала.

У даному кримінального провадженні показання потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 не є визначальними, оскільки винуватість

ОСОБА_6 у крадіжці мобільного телефону ОСОБА_7 підтверджується рядом інших безпосередньо досліджених та належно оцінених судом доказів.

Так, у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від

09 квітня 2021 року ОСОБА_7 повідомив саме про таємне викрадення його мобільного телефону.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку на дані, що містяться в протоколі слідчого експерименту від 27 квітня 2021 року, в ході якого підозрюваний

ОСОБА_6 детально розповів та продемонстрував на місці події обставини таємного викрадення мобільного телефону ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_6 вказав, що на момент викрадення мобільного телефону в кімнаті нікого не було, мобільний телефон лежав на дивані. Також зазначив, що у подальшому він віддав викрадений мобільний телефон своєму знайомому з метою подальшого продажу. Зазначену слідчу дію проведено та результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 105, 106, 240 КПК України. Заяв та зауважень від ОСОБА_6 і від інших учасників слідчої дії не надходило.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні підтвердив, що до нього звертався ОСОБА_6 з метою продажу мобільного телефону марки «Nomi», оскільки в останнього не було документів. Він продав зазначений мобільний телефон своєму знайомому ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_13 у суді розповів про обставини придбання у ОСОБА_12 мобільного телефону, який у подальшому вилучили працівники поліції.

З протоколу огляду місця події від 15 квітня 2021 року вбачається, що в ході його проведення було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення 19 березня 2021 року - приміщення квартири ОСОБА_10 .

Відповідно до протоколів огляду речей від 15 квітня 2021 року та 16 квітня

2021 року були оглянуті відповідно коробка до мобільного телефону марки «Nomi I281», надана потерпілим ОСОБА_7 , та викрадений мобільний телефон марки «Nomi I281», добровільно виданий свідком ОСОБА_13 , які були визнані у кримінальному провадженні речовими доказами.

Згідно з висновком товарознавчої експертизи від 21 квітня 2021 року

№ СЕ-19/104-21/13069-ТВ вартість бувшого у користуванні мобільного телефону марки «Nomi I281» складає 480 гривень.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що при оголошенні показань потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 , які не були визначальними за встановлених у даному кримінальному провадженні обставин, суд першої інстанції не допустив істотного порушення прав ОСОБА_6 та принципу безпосередності дослідження доказів, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.

Суд першої інстанції обґрунтовано послався у вироку на дані, які містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від

19 жовтня 2021 року потерпілої ОСОБА_9 , відповідно до якої потерпіла вказувала саме на ОСОБА_6 як на особу, яка 24 вересня 2021 року за місцем її мешкання вчинила крадіжку ноутбуку марки «Mega Book VR 600X», а також в рапорті оперативного працівника поліції від 19 вересня 2021 року та заяві потерпілої ОСОБА_8 від 17 вересня 2021 року, відповідно до яких

ОСОБА_8 просила притягнути до відповідальності ОСОБА_6 , який 17 вересня 2021 року в приміщенні перукарні таємно викрав її мобільний телефон марки «Lenovo S60-a».

Суд першої інстанції неодноразово вживав заходів до виклику потерпілих

ОСОБА_9 та ОСОБА_8 для допиту в судове засідання, постійно надсилав їм повідомлення про дату, час та місце кожного наступного судового засідання, проте за наявними в матеріалах кримінального провадження документами потерпіла ОСОБА_8 виїхала на постійне місце проживання до Канади, а потерпіла ОСОБА_9 з місця реєстрації та проживання поїхала і її місце знаходження встановити виявилося неможливим. Крім того, суд першої інстанції не посилався у вироку на показання зазначених потерпілих, які вони давали під час досудового розслідування.

Свідок ОСОБА_14 у суді надав показання про обставини придбання у ОСОБА_6 ноутбуку марки «MSI Mega Book VR 600X» та мобільного телефону марки «Lenovo S60-a», які у нього в подальшому вилучили працівники поліції як викрадені.

Крім того, суд першої інстанції дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , у тому числі: - на дані, які містяться в протоколах огляду місця події 17 вересня 2021 року та 23 жовтня 2021 року, в ході яких було оглянуто місця вчинення крадіжок; - на дані, які містяться в протоколах огляду речей від 23 вересня 2021 року та

22 жовтня 2021 року; - на висновки товарознавчих експертиз від

28 вересня 2021 року № 3446/21 та від 25 жовтня 2021 року № 3994/21; - на речові докази.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 185 ч. 2 КК України. При цьому всім наявним доказам, суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи касаційної скарги про неправильне застосування ст. 71 КК України є безпідставними.

Відповідно до положень ст. 71 ч. 1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно зі ст. 78 ч. 3 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, крадіжки ОСОБА_6 вчинив 19 березня 2021 року, 17 вересня 2021 року та 24 вересня 2021 року, тобто після постановлення вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого

2021 року.

Згідно з висновком про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року в справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867 кмо 18), відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 70 ч. 4 КК (за сукупністю злочинів); б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

За таких обставин, посилання засудженого на те, що йому інкриміновано епізод крадіжки 19 березня 2021 року, тобто до набрання законної сили вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року, є необґрунтованими, оскільки час набрання попереднім вироком законної сили не впливає на застосування ст. 71 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, з жовтня 2007 року по серпень 2009 року перебував на обліку нарколога. Обставин, які пом`якшують покарання, судом встановлено не було, а обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів. Покарання, призначене ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в ній доводи про незаконність його засудження, неповноту та упередженість судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 185 ч. 2 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.

За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 та скасування судових рішень щодо нього не знаходить.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 жовтня

2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3