ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/1701/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/729/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.286 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

потерпілого - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 12 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_11 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 12.12.2023 року ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Санкт-Петербург (Ленінград) рф, українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, розлученого, маючого неповнолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні молодший сержант, на посаді командира відділення управління батареєю, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.286 КК України, із застосуванням правил ст.ст. 65, 69 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 62, 69 КК України, замінено ОСОБА_11 призначене покарання у виді позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на 2 роки.

Строк відбуття призначеного покарання ОСОБА_11 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання після набрання цим вироком законної сили.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_11 не обирався.

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_11 26.10.2022 приблизно о 09:25, керуючи технічно-справним автомобілем «BMW-187», р/н НОМЕР_2 (литовської реєстрації), рухався по вул. Академіка Павлова у Салтівському районі м. Харкова з боку вул. Героїв Праці в напрямку вул. Бучми зі швидкістю біля 89 км/год., чим порушив вимоги п.12.4 Правил дорожнього руху України. Під час наближення до нерегульованого пішохідного переходу, розташованого напроти будинку №162 вказаної вулиці, на який вийшов пішохід і продовжував свій рух через дорогу справа наліво відносно напрямку руху автомобіля «BMW», ОСОБА_13 не зменшив швидкість свого автомобіля, а в разі потреби, не зупинив його перед пішохідним переходом, щоб дати дорогу пішоходу, продовжував рух з постійною швидкістю, виїхав на пішохідний перехід, створив небезпеку для пішохода, чим грубо порушив вимоги п.18.1 Правил дорожнього руху України та скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_14 , 1974 року народження, спричинивши його смерть на місці події.

Відповідно до висновку комплексної автотехнічної експертизи та експертизи відеозапису №КСЕ-19/121-22/16791т від 05.01.2023, дії ОСОБА_11 не відповідають вимогам п.18.1 Правил дорожнього руху України, які з технічної точки зору, перебувають у причинному зв`язку з подією та її наслідками.

На зазначений вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_10 подана апеляційна скарга, в якій він просить, з урахуванням доповнених апеляційних доводів, змінити вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 25.09.2023 року, призначивши йому покарання з урахуванням положень ст.69 КК України, а саме призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, захисник посилається на те, що судом першої інстанції недостатньо враховано усі наявні по справі обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_11 проходить службу за контрактом з 22.01.2021 року, на теперішній час є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_3 та учасником бойових дій, має державні нагороди, за час проходження військової служби характеризується позитивно, а тому то досвід ОСОБА_11 , як професійного військовослужбовця, має дуже важливе значення, у зв`язку з чим достатнім для виправлення покарання було б службове обмеження строком на 2 роки та з утриманням 10 відсотків грошового забезпечення.

Крім того, апелянт зазначає, що стороною захисту надані суду першої інстанції копії розписки та заяви потерпілого ОСОБА_8 від 31.01.2023 року, зокрема, із заяви якої вбачається, що ОСОБА_8 повідомляє компетентні органи про факт відсутності претензій матеріального та морального характеру до водія та просить врахувати його позицію, як потерпілої сторони, при вирішенні питання щодо призначення покарання стосовно ОСОБА_11 не пов`язаного з позбавленням волі.

Захисник також вказує на те, що ОСОБА_11 має державні нагороди, а саме: Відзнака командувача об`єднаних сил «Козацький хрест» III ступеню, наказ №401 від 27.09.2021 р.; Медаль «Кращий сержант військової частини НОМЕР_4 » від 18.11.2023 р.; Почесна грамота за сумлінне виконання службових обов`язків.

Обвинувачений ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, але йому неодноразово направлялися засобами поштового зв`язку рекомендовані повідомлення про дату, місце та час апеляційного розгляду на адресу місця його мешкання, що міститься у відновленому судовому провадженні, але вони повернулися до суду апеляційної інстанції у зв`язку із закінченням терміну зберігання (арк.189, 192-194, 216).

При цьому, відповідно до Порядку надсилання судових повісток, повідомлень і викликів учасників судового процесу, затвердженого наказом ДСА України від 23.01.2023 року №28, обвинувачений ОСОБА_11 повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, що підтверджується відомостями довідки про те, що 02.04.2024 року він отримав судову повістку у мобільному додатку «Viber» на номери мобільного телефону, що зазначений його захисником ОСОБА_7 в клопотанні від 24.03.2024 року (арк.201, 217).

15.05.2024 року до початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 повідомила колегії суддів, що її підзахисний ОСОБА_11 проходить службу в лавах ЗСУ та наразі не може прибути до Харківського апеляційного суду та прийняти участь в режимі відеоконференції.

Крім того, захисник ОСОБА_7 повідомила, що обвинуваченому відомо про дату, місце та час апеляційного розгляду, процесуальна позиція сторони захисту узгоджена та вважала за можливе провадити судовий розгляд за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 за відсутності її підзахисного.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням. Кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").

Також, згідно з усталеною практикою Суду, учасники справи в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження; процесуальна бездіяльність скаржника не може ставити під сумнів здійснення судочинства судом апеляційної інстанції відповідно до вимог процесуального закону.

У цьому контексті суд також звертає увагу, що апеляційний перегляд здійснюється за апеляційною скаргою особи, яка її подала, а вона в першу чергу мала б цікавитися питаннями призначення судових засідань у справі.

Слід також зазначити, що у відповідності до ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» інформація про кожне судове засідання, оприлюднювалася на офіційному веб-порталі Судової влади України та обвинувачений ОСОБА_11 не був позбавлений об`єктивної можливості дізнатися про дати судових засідань, користуючись відкритим безоплатним цілодобовим доступом до вказаного сайту.

За таких обставин, враховуючи вимоги ч.4 ст. 405 КПК України, думку прокурора, потерпілого ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які вважали за можливе провадити апеляційний розгляд, колегія суддів дійшла висновку про можливість проведення судового розгляду за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 12.12.2023 року за відсутності обвинуваченого ОСОБА_11 , виходячи з відомостей, що є наявні в матеріалах цього судового провадження, та доводів поданої апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу сторони захисту і просили пом`якшити ОСОБА_11 призначене покарання, застосувавши положення ст.58 КК України, думку прокурора, потерпілого та його представника, які просили залишити без задоволення подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_11 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, але є неумисним, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутністю обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має неповнолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за час проходження військової служби характеризується позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_15 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав повне визнання своєї вини, щире розкаяння у скоєному злочині, активне сприяння розкриттю вчиненого злочину, відшкодування потерпілому матеріальної шкоди, а також те, що з 24.02.2022 року приймає безпосередню участь у бойових діях та у забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії рф, захищаючи територіальну цілісність України.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, в тому числі із застосуванням ст.ст.62, 69 КК України, який належить призначити обвинуваченому.

Колегія суддів також враховує фактичні обставини кримінального провадження, а саме те, що у зв`язку з грубим порушення ОСОБА_11 Правил дорожнього руху стався наїзд на потерпілого ОСОБА_14 на нерегульованому пішохідному переході, внаслідок чого останній помер на місці події. При цьому, обвинувачений ОСОБА_11 не отримував посвідчення водія, тобто не мав права на керування транспортними засобами.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція ч. 2 ст. 286 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.

При призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

Колегія суддів відзначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому враховані усі обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, позицію потерпілого, а також відомості про особу обвинуваченого, а тому апеляційна скарга в цій частині також є необґрунтованою та суб`єктивною.

Інші апеляційні доводи сторони захисту не свідчать про занадто суворе покарання, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_11 за вчинення неумисного тяжкого злочину.

Стороною захисту фактично не наведено в своїй апеляційній скарзі нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання.

Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Отже, колегія суддів, з огляду на встановлені судом обставини, ступінь тяжкості вчиненого злочину, наслідків ДТП - смерть потерпілого, наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин, позицію потерпілого, погоджується з висновками суду першої інстанції про призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.286 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки, належним чином мотивувавши таке рішення.

При цьому, колегія суддів, враховуючи обставини справи та особу засудженого, також погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.62 КК України та заміни покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк 2 роки.

Щодо доводів захисника про застосування до ОСОБА_11 положень ст. 58 КК України, то колегія суддів враховує наступне.

Так, відповідно до ч.1 ст.58 КК України, покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк.

З урахуванням зазначеної норми закону, службове обмеження, як вид покарання, визначений у межах від 6 місяців до двох років, може бути застосовано до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, лише замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років.

Тобто, під час ухвалення вироку на стадії призначення покарання здійснюється заміна одного виду покарання - більш суворого (обмеження чи позбавлення волі), іншим - більш м`яким (службовими обмеженнями).

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинуваченому ОСОБА_11 призначено покарання за ч.2 ст.286 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки, яке в подальшому, відповідно до правил ст.ст. 62,69 КК України, замінено на тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на 2 роки.

Отже, остаточне покарання ОСОБА_11 призначено за ч.2 ст.286 КК України, з урахуванням ст.ст.62, 69 КК України, у виді тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на 2 роки.

Таким чином, у даному конкретному випадку до обвинуваченого ОСОБА_11 не можуть бути застосовані положення ст.58 КК України, оскільки останньому оскаржуваним вироком було призначено остаточне покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, який не може бути замінений на такий вид покарання, як службове обмеження.

Також колегія суддів враховує і фактичні обставини вчиненого, які були встановлені судом першої інстанції і ніким не оспорювались, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_11 , не маючи посвідчення водія, зранку керував транспортним засобом, грубо порушив Правила дорожнього руху та на нерегульованому пішохідному переході скоїв наїзд на потерпілого ОСОБА_14 , внаслідок чого останній помер на місці.

Крім того, потерпілий ОСОБА_8 під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції не заперечував щодо призначення ОСОБА_11 покарання із застосуванням правил ст.69 КК України, але наполягав на покаранні, пов`язаному із позбавленням волі, відповідно до правил ст.62 КК України з відбуванням покарання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових та фактичних підстав для застосування до ОСОБА_11 положень ст. 58 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в цій частині є безпідставними та суб`єктивними.

Покарання, призначене ОСОБА_11 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_11 покарання за матеріалами кримінального провадження не встановлено та у апеляційній скарзі не наведено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично врахував усі відомості, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі зайняття останнім волонтерською діяльністю, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Обставини, на які посилається апелянти, в тому числі на щире каяття обвинуваченого, та те, що ОСОБА_11 з 24.02.2022 приймає безпосередньо участь у бойових діях та забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф, захищаючи територіальну цілісність України, - вже були враховані судом при призначенні більш м`якого покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.286 КК України, а також його заміни на більш м`який вид покарання на підставі положень ст.62 КК України.

Захисником ОСОБА_10 фактично не наведено в своїй апеляційній скарзі нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного остаточного покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.286 КК України, у виді тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на 2 роки.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 12 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді