Провадження №11-кп/801/432/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000088, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.03.2023 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 лютого 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слобода-Чернятинська, Жмеринського району, Вінницької області, громадянина України, українця, із незакінченою середньою освітою (7 класів), не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

- 22 липня 2002 року Жмеринським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року), ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України, на 4 роки позбавлення волі;

- 07 липня 2004 року Жмеринським міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України, на 5 років позбавлення волі;

- 17 червня 2015 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 297 КК України, на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із випробуванням та іспитовим строком 3 роки;

-16 листопада 2016 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України, на 4 роки 8 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 309, ст. 395 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 лютого 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст. 309, ст. 395 КК України та призначено йому покарання

-за ч.1 ст. 309 КК України у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі;

-за ст. 395 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту його затримання на виконання вироку суду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 57 КВК України, з урахуванням особи засудженого ОСОБА_8 та зазначених обставин кримінального провадження, направлено останнього до місця відбування покарання у порядку, встановленому для осіб, засуджених до позбавлення волі.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, долю речових доказів та процесуальних витрат.

Судом установлено, що ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, за невстановлених обставин та часу, але не пізніше 25 лютого 2022 року, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який протиправно зберігав при собі.

Згідно з Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан. Водночас наступного дня, тобто 25 лютого 2022 року, приблизно о 15.00 год, неподалік буд. № 22 на вул. Андрія Первозваного, у м. Вінниці , ОСОБА_8 було зупинено працівниками Управління патрульної поліції у Вінницькій області з метою перевірки відповідно до ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію». На запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на незаконне зберігання наркотичних засобів, будуть викриті, повідомив, що у нього в рюкзаку знаходяться речі вилучені з обігу, зокрема наркотичні засоби. Враховуючи введений на території України воєнний стан, відповідно до ст. 33 Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_8 запрошено для проведення опитування та подальшого огляду до найближчого підрозділу поліції, після чого його доставлено до приміщення відділення поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області.

Надалі 25.02.2022 дізнавачем відділення поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області в період часу з 15:20 год. по 15:30 год. у приміщенні службового кабінету № 101 цього ж підрозділу поліції, за присутності понятих, проведено огляд місця події в ході якого ОСОБА_8 серед іншого добровільно видав 9 поліетиленових згортків із речовиною рослинного походження.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-22/3428-НЗПРАП від 16.05.2022 надані на експертизу речовини рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 150,89 г.

Крім того, ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, за невстановлених обставин та часу, але не пізніше 05 грудня 2022 року, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який протиправно зберігав за місцем свого фактичного проживання.

Надалі 05.12.2022 в період часу з 07:27 год. по 08:30 год., на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 24.11.2022, за місцем проживання ОСОБА_8 , що за адресою АДРЕСА_2 , проведено санкціонований обшук у ході якого працівниками поліції України під ліжком та у середині комоду виявлено та вилучено ряд речовин рослинного походження, а саме:

- одинадцять поліетиленових пакетів, чотири паперові згортки, скляну та залізну ємності, а також поліетиленовий пакет, в яких, згідно висновку експерта № СЕ-19/102-22/18136-НЗПРАП від 21.12.2022, знаходились: фрагменти верхівкових частин трав`янистих рослин, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 11,394 г.; подрібнені речовини рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 16,529 г.;

- поліетиленовий згорток, в якому, згідно висновку експерта № СЕ-19/102-22/18126-НЗПРАП від 14.12.2022, знаходилась речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,240 г.;

- дерев`яну коробку, в якій, згідно висновку експерта № СЕ-19/102-22/18124-НЗПРАП від 19.12.2022, знаходилась речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,91 г.;

- паперовий згорток, в якому, згідно висновку експерта № СЕ-19/102-22/18127-НЗПРАП від 15.12.2022, знаходилась речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,10 г.;

- паперовий згорток, в якому, згідно висновку експерта № СЕ-19/102-22/18125-НЗПРАП від 16.12.2022, знаходилась речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,61 г.;

Загальна маса вилученого наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, у перерахунку на висушену речовину, складає - 29,783 г.

Крім того, ОСОБА_8 після відбуття покарання у виді позбавлення волі, із заміною його більш м`яким у виді обмеження волі, 15.02.2019 звільнився із державної установи «Крижопільський виправний центр (№ 113)», однак у подальшому неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених КУпАП, у зв`язку із чим, з метою запобігання порушень ним громадського порядку, постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2022 відносно останнього встановлено адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік. Вказане судове рішення набрало законної сили 07.12.2022.

Відповідно до пункту «в» ст. 3 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2022 ОСОБА_8 визначено наступні обмеження:

1. з`являтися двічі на місяць на реєстрацію до відділення поліції № 1 Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області;

2. заборонити виїзд в особистих справах за межі міста Вінниці без дозволу начальника відділення поліції № 1 Вінницького районного управління Головного управління національної поліції у Вінницькій області;

3. заборонити відвідувати ресторани, бари, кафе, магазини, торгові точки, де здійснюється продаж алкогольних напоїв на розлив, розташованих на території м. Вінниця;

4. заборонити вихід з постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 22:00 год. до 06:00 год. Надалі 26.12.2022 ОСОБА_8 був ознайомлений під особистий підпис зі змістом вищевказаної постанови суду, а також попереджений про кримінальну та адміністративну відповідальність за порушення встановлених щодо нього правил адміністративного нагляду. Цього ж дня останнього поставлено на облік у відділені поліції № 1 Вінницькому районному управлінні поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, як особу стосовно якої встановлено адміністративний нагляд.

Разом із цим, 27.12.2022 ОСОБА_8 написав заяву на ім`я начальника відділення поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, із проханням надати дозвіл на зміну місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 на АДРЕСА_4 .

Однак, під час контролю за дотриманням установлених обмежень дій піднаглядного ОСОБА_8 працівниками відділення поліції № 1 Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області встановлено, що 15.01.2023, 18.01.2023, 20.01.2023, 22.01.2023, 18.03.2023, 23.03.2023, 24.03.2023, 25.03.2022 та 26.03.2023 останній був відсутній за обраним місцем проживання, тоді як у період з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступного дня, відповідно до встановлених обмежень, зобов`язаний був знаходитися щоденно за адресою: АДРЕСА_4 . Також ОСОБА_8 18.01.2023, 25.01.2023, 15.02.2023, 22.02.2023, 15.03.2023 та 22.03.2023 безпідставно не з`явився на реєстрацію до відділення поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, про поважність причин своєї неявки працівників поліції не повідомив, хоча не мав для цього об`єктивних перешкод, чим знову порушив обмеження встановленні вищевказаним рішенням суду.

Тобто, ОСОБА_8 будучи обізнаним про встановлені стосовно нього постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2022 обмеження, порушуючи правила адміністративного нагляду, діючи умисно, усвідомлюючи кримінальну протиправність своїх дій, з метою ухилення від адміністративного нагляду, за відсутності поважних причин, не повідомив працівників поліції Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, що здійснюють адміністративний нагляд, та починаючи з 15.01.2023 самовільно залишив обране для адміністративного нагляду місце проживання за адресою: АДРЕСА_4 , про нове місце проживання органи Національної поліції свідомо не повідомив, змінив номер мобільного телефону, та був відсутній до 06.04.2023, чим ухилився від адміністративного нагляду.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 13 лютого 2024 року. Просить винести рішення про закриття кримінального провадження за відсутності в його діях складу кримінальних правопорушень.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконний у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки прокурором не було надано обґрунтованих доказів його вини.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим. При цьому вказав, що у зв`язку з внесенням на момент апеляційного розгляду змін до Кримінального кодексу України, які пом`якшують становище обвинуваченого, вирок суду в частині призначення покарання за ст. 395 КК України необхідно змінити, призначивши менш суворе покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі. Окрім цього захисник звернув увагу на порушення права на захист, оскільки підозрюваному (обвинуваченому) недивлячись на стан розвитку (відсутність середньої освіти) не було забезпечено участь захисника під час досудового розслідування та судового розгляду. Також захисник звернув увагу на суворість призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, судом дотримані зазначені положення закону, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують висновків суду.

Висновки щодо доведеності вини.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого в часині того, що вирок суду є незаконний у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1-2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення, або відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Якщо обставини, передбачені пунктами 1,2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Проте, таких вищевказаних обставин, суд апеляційної інстанції не знаходить, натомість винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України - тобто у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та ст. 395 КК України - тобто в самовільному залишенні особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, є доведеною «поза розумним сумнівом», яка випливає із співвідношення достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків (доказів).

Зокрема, показами наданими в суді першої інстанції свідка ОСОБА_9 , який суду пояснив, що працює патрульним поліції УПП у Вінницькій області та 25 лютого 2022 року, перебуваючи в резервній зміні, здійснював патрулювання району Вишенька. На території школи №10 в м. Вінниці по вул. Андрія Первозваного , приблизно о 15.00 год., з метою перевірки, було зупинено обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію». На запитання про наявність заборонених речовин, ОСОБА_8 повідомив, що має такі речі та, відкривши рюкзак, в середині якого, серед особистих речей було виявлено замотані пакетики з речовиною, зовні схожої на наркотичну, зеленого кольору в подрібненому стані, після чого було прийнято рішення викликати слідчо-оперативну групу. Свідок не пам`ятає, що пояснював обвинувачений про наявність у нього наркотичної речовини.

Показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , який суду пояснив, що працює інспектором патрульної поліції УПП у Вінницькій області. Доповнив, що 25 лютого 2022 року в радіоефір надійшло повідомлення про терміновий виїзд на територію школи №10 в м. Вінниці , до Центру відпочинку територіальної оборони, де виявлено громадянина, який мав при собі наркотичні речовини. Коли свідок під`їхав, там вже був екіпаж патрульної поліції, обвинувачений вже був затриманий, мав при собі рюкзак, і свідку було надано наказ доставити його до райвідділу поліції, що свідком і було зроблено.

Коли свідок приїхав на територію школи, там було багато правоохоронців, військових, оскільки це був другий день початку війни і в Центрі було дуже багато людей, обвинувачений серед них сильно виділявся, так як зовні виглядав як особа в стані сп`яніння.

Свідок особисто не оглядав речі, які знаходились у ОСОБА_8 в рюкзаку і не бачив що там знаходиться.

Показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , яка суду пояснила, що під час патрулювання, 25 лютого 2022 року вдень, точний час свідок не пам`ятає, було отримано виклик вільного екіпажу про допомогу. Після чого, у складі екіпажу - ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , свідок прибула на територію школи №10 в м. Вінниці , точну адресу не пам`ятає, там вже були інші патрульні, слідчий, який повідомив, що необхідно доставити затриманого ОСОБА_8 до райвідділу поліції на АДРЕСА_6 , оскільки при ньому було виявлено заборонену наркотичну речовину, що свідком і було зроблено. Особисто свідок у затриманого заборонених речей не бачила.

Показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , який суду пояснив, що працює інспектором УПП у Вінницькій області та під час патрулювання було отримано виклик про доставку затриманого з території школи №10 до райвідділу поліції. По приїзду на місце, до школи №10 в м. Вінниці , свідок залишився в автомобілі, був за кермом, тому бачив лише як до його машини був доставлений затриманий, якого в подальшому доставили до райвідділу поліції, що знаходиться по АДРЕСА_6 . Свідок не пам`ятає, як себе поводив затриманий і що він казав.

Свідок не пам`ятає, від кого особисто на рацію надійшов виклик, оскільки був за кермом і відповідати не міг, пам`ятає що це було 25 лютого 2022 року о 15.00 год., був другий день війни, повідомили що затримали особу, яка мала при собі заборонені речовини.

Показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , яка суду пояснила, що працює дільничним офіцером поліції та обвинуваченого ОСОБА_8 знає як особу, яка з грудня 2022 року перебуває під наглядом у відділенні поліції №1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області. ОСОБА_8 знаходиться під адміністративним наглядом, призначений рішенням Вінницького міського суду Вінницької області з переліком заборон, а саме з`являтися двічі на місяць на реєстрацію до відділення поліції № 1; не виїжджати за межі міста Вінниці без дозволу; відвідувати ресторани, бари, кафе, магазини, торгові точки, де здійснюється продаж алкогольних напоїв на розлив, розташованих на території м. Вінниця та виходити з постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 22:00 год. до 06:00 год. З даними заборонами, а також в разі порушення встановлених правил адміністративного нагляду, ОСОБА_8 був ознайомлений та попереджений про кримінальну та адміністративну відповідальність, під особистий підпис.

Після встановленого адміністративного нагляду, через деякий час, до райвідділу звернувся ОСОБА_8 з заявою, в якій повідомляв, що має намір змінити своє місце проживання з АДРЕСА_2 на АДРЕСА_4 , на що отримав відповідний дозвіл. В подальшому в перші дні проживання ОСОБА_8 ніяких порушень не мав, однак, починаючи з січня 2023 року обвинувачений під час перевірки був відсутній за місцем проживання, а також не з`являвся для на реєстрацію до райвідділу. Через певний проміжок часу, обвинувачений за допомогою есемес-повідомлення через мережу Інтернет «Вайбер», повідомив дільничного офіцера поліції ОСОБА_14 про те, що він не буде повідомляти де він проживає і попросив його не турбувати. В подальшому було неодноразово здійснено перевірки проживання ОСОБА_8 , однак, він був відсутній за місцем проживання, в зв`язку з чим було складено відповідні акти про його відсутність. Також обвинувачений на реєстрації до райвідділу не з`являвся, телефонні дзвінки скидав або не відповідав, тому місце його знаходження було невідоме.

Особисто свідок з ОСОБА_8 не спілкувалася, оскільки почала працювати дільничним території, де проживав ОСОБА_8 після того, як він вже був відсутній за місцем проживання.

Дільничний офіцер поліції ОСОБА_14 вела справи усіх осіб, які перебували під адміністративним наглядом, тому ОСОБА_8 саме їй скинув повідомлення, оскільки з нею неодноразово спілкувався.

Показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , яка суду пояснила, що працює директором ДП «ЖЕК Маяк», який є дочірнім підприємством Акціонерного товариства заводу « Маяк », обвинуваченого знає оскільки він проживав з 22 грудня 2022 року по 15 січня 2023 року в гуртожитку по вул. Порика, який обслуговував «ЖЕК Маяк». Спочатку обвинувачений проживав в гуртожитку нормально, тихо, спокійно, але потім ним почала цікавитись поліція і йому було запропоновано з`їхати, що він і зробив, куди обвинувачений з`їхав - невідомо, адресу не повідомляв. Свідку відомо, що працівники поліції приходили перевіряти ОСОБА_8 , один раз вночі, а так вдень.

Показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , яка суду пояснила, що працює вахтером в гуртожитку ДП «ЖЕК Маяк», де певний час проживав обвинувачений ОСОБА_8 . Він прожив приблизно три тижні, жив тихо, ніяких порушень не здійснював, потім з`їхав. Свідку відомо, що до обвинуваченого приїжджали працівники поліції, але вони приїжджали не в її зміну, тому вона їх не бачила.

Гуртожиток працює з 06.00 год. ранку до 23.00 год., вхід до гуртожитка через пропуск.

Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінального правопорушення також підтверджується:

- телеграмою №2100 від 07.03.2022, відповідно до якої до ВП №1 надійшло анонімне звернення по факту, що ОСОБА_8 можливо зберігає наркотичні речовини, по даному факту було направлено СОГ, в наслідок чого у ОСОБА_8 було вилучено згортки з речовиною рослинного походження, пристрій для куріння та пакет із кристалічною речовиною;

- висновком експерта №СЕ-19/102-22/3428-НЗПРАП від 16.05.2022 та ілюстративних таблиць до нього, відповідно до якого надані на експертизу речовини рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 150,89 г. Надане на експертизу насіння, масою 0,45 г. є дозрілим насінням рослини роду Коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься;

- протоколом огляду місця події від 25.02.2022, оглянутого в судовому засіданні, відповідно до якого у присутності понятих, спеціаліста з використанням відеокамери «Panasonic», оглянуто кабінет №101 відділення поліції №1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, в якому ОСОБА_8 за добровільною письмовою згодою з чорного рюкзака видав дев`ять поліетиленових згортків із речовиною рослинного походження, поліетиленовий пакет із кристалічною речовиною, пристрій для куріння, які вилучені та опечатані;

- ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 24.11.2022, відповідно до якого надано дозвіл на проведення обшуку у приміщені квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , яка на праві спільної приватної власності належить ОСОБА_18 (1/3 частини), а інші відомості щодо речових прав відсутні, де фактично проживає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, чорнових записів, засобів для їх фасування та зважування, знарядь для їх вживання, прекурсорів, комп`ютерної техніки та мобільних телефонів (виключно, якщо вони містить інформацію, яка має значення для кримінального провадження та у випадку неможливості її копіювання або коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження);

- протоколом обшуку від 05.12.2022, оглянутого в судовому засіданні, відповідно до якого, на підставі ухвали суду, за участю понятих, обвинуваченого ОСОБА_8 , з використанням відеокамери «Sony» проведено обшук кімнати за адресою АДРЕСА_2 , яку винаймає ОСОБА_8 у власника ОСОБА_18 . В ході обшуку під ліжком, а також в комоді було виявлено: дерев`яну коробку із речовиною рослинного походження; поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження в кількості тринадцяти штук; паперові згортки із речовиною рослинного походження в кількості шість штук; скляну ємність із речовиною рослинного походження; залізну ємність із речовиною рослинного походження, які було опечатано та вилучено;

- висновком експерта №СЕ-19/102-22/18126-НЗПРАП від 14.12.2022 та ілюстративних таблиць до нього, відповідно до якого надана на експертне дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Надана на експертне дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,240 г.;

- висновком експерта №СЕ-19/102-22/18127-НЗПРАП від 15.12.2022 та ілюстративних таблиць до нього, відповідно до якого надана на експертне дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Надана на експертне дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,10 г.;

- висновком експерта №СЕ-19/102-22/18125-НЗПРАП від 16.12.2022 та ілюстративних таблиць до нього, відповідно до якого надана на експертне дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Надана на експертне дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,61 г.;

- висновком експерта №СЕ-19/102-22/18124-НЗПРАП від 19.12.2022 та ілюстративних таблиць до нього, відповідно до якого надана на експертне дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Надана на експертне дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,91 г.;

- висновком експерта №СЕ-19/102-22/18136-НЗПРАП від 21.12.2022 та ілюстративних таблиць до нього, відповідно до якого надані на дослідження фрагменти верхівкових частин трав`янистих рослин є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 11,394 г. Надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 16,529 г. Надане на дослідження насіння рослини оливкового, сірого, сіро-коричневого та світло-коричневого кольорів з більш темними прожилками, що створюють характерний мозаїчний малюнок - це дозріле насіння рослини роду Коноплі, загальною масою 4,324 г., яке до наркотичних засобів не відноситься. Надана на дослідження грудкоподібна речовина чорного кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - смолою канабісу, масою 0,449 г. Надана на дослідження речовина рослинного походження коричневого кольору, масою 1,727, містить нікотин, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься;

- рапортом ДОП відділення поліції №1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_19 , відповідно до якого остання доповідає, що на обліку у відділенні поліції №1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області перебуває ОСОБА_8 , якому постановою Вінницького міського суду Вінницької області встановлено адміністративний нагляд з рядом обмежень, зокрема: заборона залишати місця проживання з 22.00 год. по 05.00 год. та залишати межі міста постійного місця проживання без дозволу керівництва відділення поліції ГУНП. Однак, при неодноразових перевірках за місцем проживання ОСОБА_8 був відсутній, про що було складено відповідні акти;

- актами перевірки за місцем проживання особи, яка знаходиться під адміністративним наглядом від 23.03.2023, 24.03.2023, 25.03.2023, 26.03.2023, складених ДОП відділення поліції №1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_20 , в присутності понятих, відповідно до яких ОСОБА_8 за місцем проживання АДРЕСА_4 , відсутній;

- рапортами ДОП відділення поліції №1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_20 від 23.03.2023, 24.03.2023, 25.03.2023, 26.03.2023 про відсутність ОСОБА_8 за місцем проживання АДРЕСА_4 ;

- рапортом ДОП СП відділення поліції №1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_21 про те, що 18.01.2023 ОСОБА_8 , який перебуває під адміністративним наглядом відділення поліції №1 ВРУП ГУНП у Вінницькій області не з`явився на реєстрацію до відділення;

- матеріалами справи адміністративного нагляду №25/22 відносно ОСОБА_8 ;

- постановою про об`єднання матеріалів досудових розслідувань (кримінальних проваджень) від 29.07.2023, відповідно до якої матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000088 від 07.03.2022 за ознаками кримінальних правопорушень (кримінальних проступків), передбачених ч.1 ст. 309 КК України, а також матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000079 від 25.03.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, об`єднані в одне провадження та присвоєно їм єдиний (первинний) №0000088.

Стосовно ж доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, оскільки прокурором не було надано обґрунтованих доказів його вини, суд зазначає, що згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню з-поміж іншого подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому за змістом ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Також ККС ВС у постанові від 01 квітня 2020 року (справа № 750/11509/18) сформулював висновок про те, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Як убачається з оскаржуваного вироку, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заперечував причетність до вчинення даних кримінальних правопорушень, надав показання про те, що в 09.00 год. ранку 25 лютого 2022 року, він спакував рюкзак, куди поклав самі необхідні речі, взуття та йшов записатися в територіальну оборону, яка знаходилась на вул. 600 річчя в м. Вінниці , по дорозі зайшов в аптеку купити знеболюючі. Проходячи по території дитячої поліклініки, він зайшов до занедбаного приміщення, думаючи що то туалет, де знайшов пакунок, в якому побачив речовину зеленого кольору, знав що це наркотична речовина - канабіс, пакунок положив в свій рюкзак, оскільки хотів віддати його працівникам територіальної оборони, разом з речами, їжею та ліками. Пакунок забрав, щоб не забрав хтось інший, чи діти. Потім обвинуваченого, коли він проходив біля школи №10, що по вул. А. Первозваного в м. Вінниці , зупинили працівники поліції і на їх запитання про наявність заборонених речей, повідомив що має наркотичні засоби. В подальшому його було доставлено до райвідділу поліції, де він добровільно їх видав.

Крім того, в грудні 2022 року, у обвинуваченого під час обшуку кімнати, яку він винаймав по АДРЕСА_8 , було виявлено пакунки з наркотичною речовиною. Наявність в квартирі пакунків з канабісом, обвинувачений пояснює тим, що це наркотики, які він знайшов раніше, в лютому 2022 року, частину яких видав працівникам поліції, а частина випадково залишилася дома, коли він декілька раз перепаковував рюкзак, збираючи речі до територіальної оборони.

Також, коли обвинувачений звільнився з місць позбавлення волі, йому постановою Вінницького міського суду Вінницької області було встановлено адміністративний нагляд, яким передбачено ряд обмежень, зокрема перебувати за місцем проживання в певний час доби, також йому необхідно було періодично з`являтися на відмітки до відділку поліції. На той час обвинувачений проживав по АДРЕСА_2 , потім через особисті проблеми, з дозволу дільничного інспектора, він переїхав проживати в гуртожиток, що знаходився по АДРЕСА_6 . Одного разу, вночі коли гуртожиток вже був зачинений, приїхали працівники поліції, однак, обвинувачений не хотів виходити, а також пояснювати що сталося і чому приїхала поліція, тому не вийшов, а по телефону сказав, що вишле фото, підтверджуюче того, що він знаходиться в гуртожитку. В подальшому обвинувачений змінив місце свого проживання, оскільки працівники поліції створили йому незручності в проживанні, а нову адресу не повідомив.

Просив суд його виправдати, на думку обвинуваченого, він злочини не вчиняв і його немає за що судити.

Натомість, судом належним чином надано оцінку іншим доказам, які узгоджуються з викладеними в обвинуваченні та дослідженими в судовому засіданні обставинами в своїй сукупності та взаємозв`язку, і які спростовують версію обвинуваченого.

Сукупність приведених і оцінених доказів дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення (проступки), передбачені ч. 1 ст. 309, ст. 395 КК України.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства" від 25 січня 1996 року).

Таким чином, не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень (проступків), суд апеляційної інстанції розцінює як намагання уникнути відповідальності за вчинені злочини.

Висновки щодо порушення права на захист.

За змістом ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право на захист, яке полягає в тому числі, користуватися правовою допомогою захисника. Слідчий, прокурор, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

З матеріалів провадження убачається, що 31.07.2023 постановою старшого дізнавача для здійснення захисту підозрюваного ОСОБА_8 було залучено захисника з числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правничої допомоги (т. 2, а. п. 88) та на виконання цієї постанови цього ж дня для оголошення підозри прибула адвокат ОСОБА_22 (т. 2, а. п. 89-90). Натомість підозрюваний ОСОБА_8 відмовився від участі захисника, про що свідчить протокол розяснення права на захист (т. 2, а. п. 93).

Під час судового провадження відповідно до журналу судового засідання від 17.08.2023 обвинуваченому також було розсянено право на захист, при цьому останній не виявив бажання мати захисника (т. 1, а. п. 25).

З огляду на зазначені обставини суд не вбачає підстав стверджувати про порушення права на хахст ОСОБА_8 як під час здійснення дізнання, так і під час судового розгляду провадження.

Висновки щодо призначеного покарання.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають, з-поміж іншого, оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Так, санкцією частини 1 статті 309 КК України визначені альтернативні покарання у виді штрафу від однієї до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправні роботи на строк до двох років, пробаційний нагляд до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Місцевим судом установлено, що ОСОБА_8 має ряд непогашених судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з обставинами вчинення кримінальних правопорушень очевидно вказують на підвищену суспільну небезпеку винного, внаслідок чого призначення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України найсуворішого виду покарання у виді обмеження волі є виправданим та необхідним для його виправлення і перевиховання. Окрім цього з урахуванням усіх даних про особу винного, судом вірно прийнято рішення про призначення цього виду покарання у розмірі, наближеному до максимального, визначеного санкцією частини статті та підстав для зменшення терміну покарання за цією нормою закону про кримінальну відповідальність апеляційний суд не вбачає.

Підстави для зміни вироку.

Разом з тим відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України суд вважає за необхідне вийти за межі апеляційної скарги та прийняти рішення про зміну вироку в частині призначення покарання за однією із статей закону про кримінальну відповідальність, оскільки таке рішення покращує становище обвинуваченого.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 призначено покарання за ст. 395 КК України у виді шести місяців арешту.

При цьому Законом України № 3342-IX від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» внесено зміни до санкції статті 395 КК України, а саме виключено можливість призначення покарання у виді арешту. На момент апеляційного перегляду санкцією ст. 395 КК України передбачено можливість призначення покарань лише у виді штрафу від 50 (п`ятдесяти) до 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, або обмеження волі на строк до двох років.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

У зв`язку з цим відповідно до ч. 3 ст. 74 КК України ОСОБА_8 необхідно призначити за ст. 395 КК України більш м`який вид покарання, передбачений санкцією статті про кримінальну відповідальність, а саме штраф.

Окрім цього остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України необхідно визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Керуючись ст. 404, 405, 407,419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 лютого 2024 року у кримінальному провадженні № 0000088, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.03.2023 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст. 309, ст. 395 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі, за ст. 395 КК України у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що складає 1700 (одну тисячу сімсот) гривень.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі.

У решті вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: