Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/418/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.06.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0001371 від 17.05.2023, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 квітня 2024 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, який має на утриманні бабусю 1946 р.н., зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

визнаний винуватим та засуджений за ч. 4 ст. 186 КК України. із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

До набрання вироком суду законної сили будь-який запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 1434 гривень 00 копійок.

Вирішено питання речових доказів по справі.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану, за таких обставин.

Так, 26.04.2023об 09 год. 22 хв., у період дії воєнного стану в Україні, ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину «Файно міні №228», що належить ТОВ «Вересень плюс», та розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Героїв України, 30А, де взяв з прилавку одну пляшку горілки торгівельної марки «Хлібний Дар » Класична, 40%, об`ємом 0,7 л, вартість якої відповідно до висновку судової-товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-23/4713-ТВ від 24.05.2023 складає 171 гривня 27 копійок, одну упаковку кабаносів торгівельної марки «Дмитрук Kabanosy Original» зі свинини, вагою 80 г вартість якої відповідно до висновку судової-товарознавчої експертизи № СЕ-19/112- 23/4713-ТВ від 24.05.2023 складає 74,00 гривень, пляшку напою торгівельної марки «Coca-Cola», безалкогольного, газованого ПЕТ об`ємом 1,5 л вартість якої відповідно до висновку судової-товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-23/4713-ТВ від 24.05.2023 складає 39 гривень 83 копійки та упаковку чіпсів торгівельної марки «Pomlisse Чилі-лайм» вагою 140 г, вартість якої відповідно до Інвентаризації товару на складі № 19278 від 26.04.2023 р. складає 65 гривень 29 копійок.

Із вказаним товаром підійшов до каси магазину, достовірно знаючи те, що на належній йому банківській картці відсутні грошові кошти, вводячи в оману касира магазину, приклав банківську картку до банківського терміналу самообслуговування, однак оплата за товар не була здійснена через брак коштів. Із вказаним товаром вибіг з приміщення вищевказаного магазину, ігноруючи вимогу продавця зупинитись та повернути викраденим ним товар.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 350 гривень 39 копійок.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.04.2024.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні вину визнав у повному обсязі, відшкодував завдану кримінальним правопорушенням шкоду та щиро розкаявся.

Обставинами що пом`якшують вчинений злочин, передбаченні ст. 66 КК України є щире каяття ОСОБА_7 , активне сприяння досудовому слідству, повне відшкодування завданої шкоди, одноосібне утримання особи (бабусі), яка потребує постійного стороннього нагляду, відсутність тяжких наслідків від вчиненого кримінального правопорушення.

Обставини, які б обтяжували покарання, передбачені ст. 67 КК України - відсутні.

ОСОБА_7 , має на утриманні бабусю, особу похилого віку, яка потребує постійного стороннього догляду, неофіційно працевлаштований, не перебуває на обліку у КНП КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОБЛАСНИЙ ДИСПАНСЕР КОР та КНП Обласна клінічна психіатрична лікарня, раніше не притягався до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_7 працевлаштований неофіційно та за рахунок заробітної платні та пенсії бабусі спроможний доглядати останню. Дані відомості підтверджуються характеристикою, підписаною головою квартального комітету та печаткою комітету ОСББ На даний час, і взагалі, інші особи які б змогли доглядати його бабусю відсутні у зв`язку із перебуванням за кордоном. ОСОБА_7 оформлює офіційне опікунство над своєю бабусею.

Сукупністю обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також те, що ОСОБА_7 має на утриманні особу (бабусю) похилого віку, встановлюють можливість призначення ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_6 , в його інтересах, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, вважав можливим звільнити обвинуваченого від відбування покарання із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, окрім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 186 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено порушень кримінального процесуального закону, які ставили б під сумнів правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що призначаючи покарання обвинуваченому, місцевий суд не повною мірою дотримався вимог ст. 50, 65 КК України, і призначив ОСОБА_10 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Пунктом 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», регламентовано, що застосування ст. 69 КК може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до рішення Конституційного суду України №15-рп/2004 від 02.11.2005 року, щодо поняття справедливості призначення кримінальних покарань, окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину, категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є безумовною підставою недискримінаційного підходу та неупередженості суду, що означає не тільки передбачений законом склад злочину та рамки покарання, а і те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Вирішуючи питання призначення покарання необхідно застосувати практику Європейського суду з прав людини та Конвенцію з прав людини, як джерело права. У відповідності до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року, таким є рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), справа «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року), де Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А тому для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Швидка проти України» (рішення від 30.10.2014 року), зазначено, що при оцінці пропорційності втручання слід враховувати серед інших чинників, характер та суворість застосування стягнень.

Так, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при призначенні покарання у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України врахував, особу обвинуваченого, який неодружений, має на утриманні бабусю 1946 р.н., за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря - нарколога не перебуває, раніше не судимий, відомості про притягнення обвинуваченого до адміністративної відповідальності, відсутні.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття, повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданих збитків, вчинення злочину внаслідок тяжких матеріальних обставин.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого відсутні.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, які місцевий суд визнав повне визнання обвинуваченим вини, розкаяння у вчиненні злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має позитивні характеристики, вчинення злочину внаслідок тяжких матеріальних обставин, оскільки на його утриманні перебуває бабуся похилого віку, яка потребує постійної допомоги та догляду, що підтверджує істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, зважаючи на думку прокурору, яка вважала за можливе застосувати до обвинуваченого ч. 1 ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, яка регламентує призначення покарання, нижче від найнижчої межі ніж передбачено законом, тобто санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.

Разом з цим, відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 пункту 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів враховує сукупність обставин, які мають знаходяться у причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався,має постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується позитивно, перебування на його утриманні бабусі похилого віку, 1946 року народження, яка потребує постійної допомоги та догляду. Працевлаштований неофіційно за рахунок заробітної плати та пенсії бабусі спроможний її доглядати, що підтверджуються характеристикою, підписаною головою квартального комітету та завіреною печаткою комітету ОСББ. На даний час, інші особи які б змогли доглядати його бабусю відсутні у зв`язку із перебуванням за кордоном.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів визнає, щире каяття, повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданих збитків, вчинення злочину внаслідок тяжких матеріальних обставин, відсутність тяжких наслідків від вчинення кримінального правопорушення, перебування на його утриманні бабусі похилого віку, 1946 року народження, яка потребує постійної допомоги та догляду.

Обставини, що обтяжують покарання відсутні.

У зв`язку з наведеним, застосовуючи принцип індивідуалізації покарання, колегія суддів враховує, особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому, повністю визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, перебування на його утриманні бабусі похилого віку, яка потребує постійної допомоги та догляду, критичне ставлення до вчиненого, що свідчить про намір стати на шлях виправлення та перевиховання, добровільне відшкодування завданих збитків, вчинення злочину внаслідок тяжких матеріальних обставин, відсутність тяжких наслідків від вчинення кримінального правопорушення, шкода є неістотною, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 має молодий вік, висловив жаль у вчиненому, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався,має постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується позитивно, працевлаштований неофіційно за рахунок заробітної платні та пенсії бабусі спроможний доглядати бабусю, що підтверджуються характеристикою, підписаною головою квартального комітету та завіреною печаткою комітету ОСББ, відсутність інших осіб, які б змогли доглядати його бабусю у зв`язку із перебуванням їх за кордоном, думку прокурора, який вважав можливим звільнити обвинуваченого від відбування покарання із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Враховуючи наведені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тому колегія суддів вважає можливим за наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які перелічені вище, пом`якшити призначене ОСОБА_7 , судом першої інстанції, покарання.

На переконання колегії суддів, виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , можливе із призначенням покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної статті, із звільненням від відбування покарання із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, яке є справедливим, необхідним та достатнім для його перевиховання, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами, відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Будь-яких інших доводів щодо незаконності вироку суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено та не надано під час апеляційного розгляду справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Оскільки згідно із п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, при цьому адвокат в апеляційній скарзі просить ухвалити вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України та на підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбуття покарання із встановленням іспитового строку, апеляційна скарга адвоката підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 квітня 2024 року, стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно із п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки, протягом іспитового строку, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4