ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/457/24 Справа № 210/574/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001801 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ст. 391 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, який не працює, раніше судимий:

16.07.2014 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

08.10.2014 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України цим покаранням поглинуто покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду від 16.07.2014. Остаточно визначено 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Орджонікідзевського міського суду від 05.02.2016 р. скасовано іспитовий строк та направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі до виправної колонії строком на 5 років;

30.11.2017 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду від 08.10.2014, остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, вирішено питання про речові докази.

Вироком суду встановлено, ОСОБА_8 , будучи засудженим 30 листопада 2017 року вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, та з 14 березня 2018 року відбуваючи покарання в Державній установі «Криворізька виправна колонія (№80)» (далі Виправна колонія № 80) за адресою: вул. Шиферна, 3, м. Кривий Ріг, вчинив злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншу протидію адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 391 КК.

Так, 05 жовтня 2018 року на підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу за порушення умов режиму відбування покарання до засудженого ОСОБА_8 було застосовано захід дисциплінарного стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу на 1 місяць.

Після цього ОСОБА_8 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань та іншу протидію адміністрації в законному здійсненні її функцій, став на шлях злісної непокори законним вимогам адміністрації Виправної колонії №80.

Він 07 листопада о 06:25, 18 листопада о 06:10 та 22 листопада 2018 року о 06:15, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на злісну непокору законним вимогам та протидію адміністрації установи виконання покарань у законному здійсненні її функцій під час шикування відділення СПС № 3 на режимний захід «Сніданок житлової зони», був відсутнім у строю і перебував на своєму спальному місці. Надати письмове пояснення щодо цих порушень відмовився.

Засудженому ОСОБА_8 були повторно доведені обов`язки, встановлені пунктами 1, 3 ч. 3 ст. 107 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК) та пунктами 1, 4 ч. 2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 28 серпня 2018 року № 2823/5 (далі правила) та повторно запропоновано надати письмове пояснення за вказаними фактами порушень, на що останній відповів відмовою.

Своїми діями ОСОБА_8 не виконав обов`язки засудженого, встановлені п. 1 ч. 3 ст. 107 КВК та п. 1 ч. 2 розділу II правил, згідно з якими засуджені зобов`язані «дотримуватися норм, які визначають порядок і умови відбування покарання, розпорядок дня установи виконання покарань».

За цими фактами 08 та 27 листопада 2018 року начальник Виправної колонії №80 застосував до засудженого захід дисциплінарного стягнення у виді суворої догани, а 27 листопада 2018 року дисциплінарне стягнення у виді попередження.

Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 07 листопада о 10:30, 19 і 26 листопада 2018 року о 11:45 перебував у житловому приміщенні відділення СПС № 3 установи і згідно зі затвердженим начальником установи графіком зобов`язаний був узяти участь у роботах із благоустрою, що йому й було запропоновано, однак він відмовився.

Засудженому було повторно доведено обов`язки, встановлені п. 4 ч. 3 ст. 107 КВК та п. 5 ч. 2 розділу II правил, які він не виконав.

27 листопада 2018 року начальник Виправної колонії № 80 застосував до ОСОБА_8 заходи дисциплінарного стягнення у виді догани та суворої догани, а 08 листопада 2018 року у виді поміщення до дисциплінарного ізолятора установи на строк 10 діб.

Крім того, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 16 листопада 2018 року о 20:10 ОСОБА_8 перебував у кімнаті прийому їжі житлового приміщення відділення СПС № 3 та готував їжу на електричному тені кустарного виготовлення.

Йому було повторно доведено заборони, встановлені п. 19 ч. 4 ст. 107 КВК та п. 19 ч. 3 розділу II правил, які він порушив, та повторно запропоновано надати письмове пояснення за цим фактом, на що останній відповів відмовою.

За вказаним фактом 27 листопада 2018 року начальник Виправної колонії №80 застосував до засудженого ОСОБА_8 захід дисциплінарного стягнення у виді попередження.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 26 листопада 2018 року об 11:00 ОСОБА_8 перебував на центральній алеї житлової зони установи, самовільно залишивши локальний сектор № 3. Надати письмове пояснення з цього приводу він відмовився.

Засудженому було повторно доведено заборони, встановлені п. 11 ч. 4 ст.107 КВК та п. 11 ч. 3 розділу II правил, які він порушив, і повторно запропоновано надати письмове пояснення, на що останній відповів відмовою.

За цим фактом 27 листопада 2018 року начальник Виправної колонії № 80 застосував до засудженого захід дисциплінарного стягнення у виді поміщення до дисциплінарного ізолятора установи на 7 діб.

Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 11 грудня 2018 року о 16:45 під час проведення режимного заходу «Вечірня перевірка» у відділенні СПС №3 ОСОБА_8 був відсутнім у строю відділення і перебував у житловому приміщенні відділення СПС № 3. Надати письмове пояснення з приводу факту цього порушення відмовився.

ОСОБА_8 були повторно доведені обов`язки, встановлені пунктами 1, 3 ч. 3 ст.107 КВК та пунктами 1, 4 ч. 2 розділу II правил, які він не виконав, і повторно запропоновано надати письмове пояснення за цим фактом порушення, на що останній відповів відмовою.

За вказаним фактом 13 грудня 2018 року начальник Виправної колонії № 80 застосував до засудженого захід дисциплінарного стягнення у виді суворої догани.

Крім зазначених фактів порушень правил та КВК, засуджений ОСОБА_8 під час відбування покарання у Виправній колонії № 80 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності 29 разів, заохоченням не підлягав.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 20 квітня 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишено без задоволення вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 16 листопада 2022 року ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгул у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволено частково, вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року скасовано, провадження у справі закрито у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення в суді винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ст. 391 КК України.

Постановою Верховного Суду від 02 листопада 2023 року ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгул у суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити в даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим. Звертає увагу суду, що суд першої інстанції не взяв до уваги доводи сторони захисту щодо ухвалення виправдувального вироку відносно ОСОБА_8 . Зазначає, що диспозиція ст. 391 КК України є банкетною, яка для розкриття її змісту відсилає до інших нормативно-правових актів, інструкції, правил, положень тощо, що регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, яка висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призведе до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 391 КК. На підтвердження своїх доводів посилається на правові позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду. Зауважує, що стороні захисту будь-які документи які регламентують обсяг прав та обов`язків посадових осіб ДУ «Криворізька виправна колонія (№80)» в порядку ст. 290 КПК України не відкривались, в судовому засіданні такі документи не досліджувались.

Заслухавши доповідь суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 391 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Згідно диспозиції статті 391 КК України злочином визнається злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання.

Конструкція наведеної норми закону є бланкетною, тобто відсилає до спеціальних законів та нормативних актів, на підставі яких була пред`явлена вимога представником адміністрації до засудженого, а саме правила внутрішнього трудового розпорядку, правила поведінки в локальних зонах, посадові інструкції осіб, які пред`являли вимоги засудженому.

Під злісною непокорою законним вимогам адміністрації розуміється відкрита відмова особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, від виконання конкретних і законних вимог представника адміністрації установи, який уповноважений пред`явити таку вимогу, а особа, яка відбуває покарання, зобов`язана і має можливість її виконати, але умисно не виконує.

Адміністрацією установи виконання покарань є особи, наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_8 вини, вона підтверджується його показаннями, відповідно до яких він не заперечував того, що під час відбування покарання в місцях позбавлення волі, відмовлявся виконувати роботи з благоустрою, однак вважає, вказані дії провокували працівники установи, та зазначав, що обов`язки йому не роз`яснювалися, графіків робіт та чергувань не було.

Крім того, винуватість ОСОБА_8 повністю підтверджується належними та допустимими доказами, які обґрунтовано покладені в основу вироку.

Так, з показів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які працювали у КВК АДРЕСА_2 , вбачається, що ОСОБА_8 систематично порушував правила внутрішнього розпорядку установи та не виконував законні вимоги представників адміністрації установи, що виражалося у використанні у кімнаті забороненого ТЕНу, для приготування їжі, порушенні локалізації, а саме залишенні свого локального сектору, порушенні режиму утримання, а саме ігнорування команди «підйом», не виходу на сніданок, не виконання розпорядження персоналу, відмові від виконання робіт з благоустрою, затверджених графіком чергувань засуджених, утриманні при собі мобільного телефону, за що він неодноразово поміщувався до ПКТ й на нього складалися матеріали за порушення режиму.

Вказані показання свідків підтверджуються довідкою про заохочення та стягнення засудженого та з особовою справою засудженого, відповідно до яких, ОСОБА_8 постійно піддавався накладенню стягнень за порушення вимог режиму відбування покарання.

Згідно з ухвалою Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської облаті від 05.10.2018 ОСОБА_8 піддано стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу.

Розпорядком дня КВК №80, затверджений наказом начальника КВК №80 №2/ОД-19 від 02.01.2018 року, підтверджується законність вимог працівників установи.

Згідно з матеріалами дисциплінарних стягнень від 08.11.2018, 27.11.2018, 27.11.2018, 13.12.2018 на ОСОБА_8 неодноразово накладено дисциплінарні стягнення у виді попередження, догани, суворої догани, поміщення в дисциплінарний ізолятор, що підтверджує порушення засудженим режиму відбування покарання, встановленого згідно Правил внутрішнього розпорядку установи відбування покарання та КВК України, вчинене протягом року після піддавання його стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу.

Відповідно до протоколу огляду оптичного диску з відеозаписом від 12.01.2019 року, вбачається, що обвинувачений декілька разів, у різні дати, відмовляється від виконання робіт з благоустрою, чим підтверджується порушення ним режиму відбування покарання.

Вказані письмові докази повністю узгоджуються з показаннями свідків, є логічними і послідовними та поза розумним сумнівом вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення передбаченого ст. 391 КК України, а саме, що ОСОБА_8 , відбуваючи покарання у виді позбавлення волі, неодноразово порушував внутрішній розпорядок установи та не виконував законні вимоги представників адміністрації установи виконання покарань, за що його неодноразово притягнуто до відповідальності, із накладенням різного виду стягнень.

Доводи захисника, що судом не встановлено чи були посадові особи, якими накладені стягнення на ОСОБА_8 суб`єктами, які мають право висувати вимоги, що впливає на законність таких вимог перевірені судом апеляційної інстанції.

Крім того, постановою Верховного Суду від 02.11.2023 року по даному кримінальному провадженню, при скасуванні ухвали апеляційного суду зазначено, що апеляційний суд безпосередньо не дослідив посадові інструкції посадових осіб установи та не зазначив чи відносять вони до адміністрації установи та чиє їх вимога до засудженого законною.

Так, колегією суддів досліджений витяг з наказу № 99 ОС-18 від 25.06.2018 року про призначення на посаду ОСОБА_15 ; витяг за наказу № 21 ОС-19 від 04.02.2019 року про призначення на посаду ОСОБА_15 ; витяг з наказу №23 ОС-17 від 20.02.2017 року про призначення ОСОБА_16 ; витяг з наказу №10 ОС-17 від 24.01.2017 року про приведення у відповідність посади ОСОБА_9 ; витяг з наказу №70 о/с від 20.08.2012 року про призначення на посаду ОСОБА_10 ; витяг з наказу №70 о/с від 20.08.2012 року про призначення на посаду ОСОБА_17 ; витяг з наказу №68 ОС-19 від 10.05.2019 року про звільнення ОСОБА_17 ; витяг з наказу №70 о/с від 20.08.2012 року про призначення на посаду ОСОБА_18 ; витяг з наказу №35 ОС-19 від 28.02.2019 року про звільнення ОСОБА_18 ; витяг з наказу №91 ОС-18 від 07.06.2018 року про призначення ОСОБА_19 ; витяг з наказу №16 о/с від 18.03.2017 року про призначення ОСОБА_20 ; витяг з наказу №49 ОС-19 від 01.04.2017 року про звільнення ОСОБА_20 ; витяг з наказу №24 о/с від 11.02.2016 року про призначення ОСОБА_14 ; витяг з наказу №76 ОС-19 від 24.05.2019 року про звільнення ОСОБА_14 ; витяг з наказу №47 о/с від 10.05.2011 року про призначення ОСОБА_12 ; витяг з наказу №155 ОС-17 від 17.10.2017 року про призначення по переводу ОСОБА_11 ; витяг з наказу №70 о/с від 20.08.2012 року про призначення ОСОБА_13 ; витяг з наказу №76 о/с від 17.09.2015 року про призначення ОСОБА_21 ; копія посадової інструкції начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи; копія посадової інструкції молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Криворізька виправна колонія (№80)»; положення про відділ нагляду і безпеки ДУ «Криворізька виправна колонія (№80)»; положення про відділення соціально-психологічної служби «Криворізька виправна колонія (№80)»; положення про ДУ «Криворізька виправна колонія (№80)».

Захисник із вказаними матеріалами ознайомлений, при цьому колегія суддів зауважує, що вказані данні не є доказами підтвердження вини ОСОБА_8 у вчинені ним злісної непокори адміністрації установи виконання покарань, а лише є підтвердженням законності накладення стягнень, на будь якого засудженого, в тому числі ОСОБА_8 , а тому відкриттю в порядку ст. 290 КПК України не підлягають, оскільки накладення стягнень на засуджених за невиконання ними розпоряджень адміністрації установи є імперативними для працівників адміністрації такої установи.

Згідно зі ч.ч. 1, 2 ст. 135 КВК України питання про доцільність застосування стягнення до осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, вирішується на засіданні дисциплінарної комісії установи виконання покарань. До складу дисциплінарної комісії входять начальник установи виконання покарань, його заступники та начальники служб установи, які за своїми функціональними обов`язками безпосередньо спілкуються з особами, які відбувають покарання у виді позбавлення волі. Очолює дисциплінарну комісію начальник установи виконання покарань або особа, яка виконує його обов`язки.

На виконання вказаних вимог, при накладенні стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу, та питання про необхідність накладення стягнень вирішувалися на засіданнях дисциплінарної комісії КВК АДРЕСА_2 , тобто повноважними особами.

Крім того, відповідно до п. 13 ст. 134 КВК України засуджений може оскаржити накладене на нього стягнення, однак подання скарги не зупиняє виконання стягнення. Посадова особа, яка наклала стягнення, за наявності для того підстав може його скасувати або замінити іншим, більш м`яким стягненням. Однак ОСОБА_8 накладені на нього стягнення не оскаржувались, що свідчить про його згоду із прийнятими рішеннями та умисні дії щодо невиконання покладених на нього обов`язків під час відбування покарання в установі.

Колегія суддів звертає увагу, що адміністрацією установи виконання покарань є особи, наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення, крім того наявність права у посадових осіб накладати стягнення на ОСОБА_8 підтверджена матеріалами кримінального провадження, а тому відсутні сумніви щодо законності накладення на ОСОБА_8 стягнень за невиконання вимог адміністрації установи та наявності повноважень у посадових осіб накладати такі стягнення.

Диспозиція ст. 391 КК України є банкетною, при цьому Верховний Суд у постанові від 19 березня 2020 року у справі № 314/1905/17 (провадження № 51-5639км19) зазначив, що адміністрацією установи виконання покарань є особи, наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення. Отже, судом першої інстанції встановлені усі необхідні елементи складу злочину, який інкримінований ОСОБА_8 , а тому доводи захисника в цій частині не заслуговують на увагу.

Отже, з урахуванням вищезазначеного, а також того, що наведені вище докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення кримінального правопорушення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, взаємоузгоджуються між собою, а відтак в силу положень ст.ст.84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності, поза розумним сумнівом, доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині передбаченому ст. 391 КК України, а тому доводи апеляційної скарги щодо оспорювання фактичних обставин та кваліфікації дій останнього, є необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження та визнаються колегією суддів, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги захисника.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001801 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ст. 391 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді