ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадж. №11-сс/807/146/24 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула 19 лютого 2024 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали справи за апеляційною скаргою представника власника майна адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 січня 2024 року, якою задоволено клопотання слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_7 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000033 від 04.02.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, в обґрунтування якого зазначив, що слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0000033, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.02.2022, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що невстановлені особи, знаходячись на території Запорізької області незаконно збувають лікарські засоби, які у своєму складі містять наркотичні засоби.

На виконання доручення слідчого, надійшов рапорт старшого оперуповноваженого УБН ГУНП в Запорізькій області про те, що на території міста Запоріжжя в мережі аптечних закладів ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» здійснюється збут лікарських препаратів із вмістом наркотичних засобів та психотропних речовин, а саме: аптечний заклад «АПТЕКА № 2», за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Сталеварів, будинок 7, приміщення 86; аптечний заклад «АПТЕКА № 4», за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Гоголя, будинок 41, приміщення 4; аптечний заклад «АПТЕКА № 5», за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Історична, будинок 18/Глазунова, будинок 21, приміщення 47.

Власницею мережі аптечних закладів ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» є ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

До своєї злочинної діяльності ОСОБА_8 залучила наступних осіб:

- ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_3 - здійснює роль завідуючої - займається замовленням нарковмісних лікарських засобів, контролем їх залишків, контролем за фармацевтами, що здійснюють збут в аптечних закладах ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» та безпосередньо здійснює незаконний збут нарковмісних лікарських засобів в аптечному закладі «АПТЕКА № 2»;

- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешкає за адресою: АДРЕСА_4 - займає посаду фармацевта в аптечному закладі «АПТЕКА № 2» та здійснює незаконний збут нарковмісних лікарських засобів;

- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешкає за адресою: АДРЕСА_5 - займає посаду фармацевта в аптечному закладі «АПТЕКА № 2» та здійснює незаконний збут нарковмісних лікарських засобів;

- ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , мешкає за адресою: АДРЕСА_6 - займала посаду фармацевта в аптечному закладі «АПТЕКА № 3» та здійснювала незаконний збут нарковмісних лікарських засобів;

- ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мешкає за адресою: АДРЕСА_7 - займає посаду фармацевта в аптечному закладі «АПТЕКА № 4» та здійснює незаконний збут нарковмісних лікарських засобів;

- ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , мешкає за адресою: АДРЕСА_8 - займає посаду фармацевта в аптечному закладі «АПТЕКА № 4» та здійснює незаконний збут нарковмісних лікарських засобів;

- ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , мешкає за адресою: АДРЕСА_9 - займає посаду фармацевта в аптечному закладі «АПТЕКА № 5» та здійснює незаконний збут нарковмісних лікарських засобів;

- ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , мешкає за адресою: АДРЕСА_10 - займає посаду фармацевта в аптечному закладі «АПТЕКА № 5» та здійснює незаконний збут нарковмісних лікарських засобів;

- ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , мешкає за адресою: АДРЕСА_11 - здійснює бухгалтерський контроль грошових коштів здобутих злочинним шляхом.

- ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешкає за адресою: АДРЕСА_3 - здійснює перевезення нарковмісних лікарських засобів та грошових коштів здобутих злочинним шляхом.

17.01.2024 року в період часу з 12 години 15 хвилин до 13 години 24 хвилини на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 грудня 2023 року проведено обшук транспортного засобу «RENAULT MEGANE», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_18 , в ході проведення якого виявлено та вилучено: мобільний телефон ОСОБА_18 марки «SAMSUNG GALAXY А71», ІМЕІ НОМЕР_2 із сім-картками операторів мобільного зв`язку з номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 .

Метою накладення арешту на вказані предмети є збереження речових доказів, які відповідають критеріям ст. 98 КПК України.

Приймаючи до уваги вищевикладене, слідчий просив накласти арешт на майно, яке 17.012024 року було виявлено та вилучено під час проведення санкціонованого обшуку транспортного засобу «RENAULT MEGANE», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_18 , а саме: мобільний телефон ОСОБА_18 марки «SAMSUNG GALAXY А71», ІМЕІ НОМЕР_2 із сім-картками операторів мобільного зв`язку з номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 .

Ухвалою слідчого суддіОрджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 січня 2024 року задоволено клопотання слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_7 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000033 від 04.02.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Накладено арешт на майно, яке 17.01.2024 року було виявлено та вилучено під час проведення санкціонованого обшуку транспортного засобу «RENAULT MEGANE», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_18 , а саме мобільний телефон ОСОБА_18 марки «SAMSUNG GALAXY А71»,ІМЕІ НОМЕР_2 із сім-картками операторів мобільного зв`язку з номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 .

Задовольняючи клопотання слідчого про арешт майна, слідчий суддя прийшов до висновку, що вказане у клопотанні слідчого майно відповідає критеріям, передбаченим ст.98, ч.2 ст.167 КПК України, та метою такого арешту є збереження речових доказів, а також слідчим надано на даній стадії кримінального провадження фактичні дані вважати, що на вилучених речах, в тому числі і мобільних телефонах, ноутбуках може зберігатися інформація, яка містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , не погоджуючись із оскаржуваною ухвалою слідчого судді вважає її незаконною та необґрунтованою.

В обґрунтування доводів зазначає, що продаж без рецепту кодеїноміських лікарських засобів не містить складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.ч.1, 2 ст.320 КК України. Кодеїноміські медичні препарати (лікарські засоби) «Кодепсін», «Кодтерпін ІС», «Кодетерп», «Пентасед», «Пенталгін ІС», «П`ятерчатка» «Кодетерп» та «Пентасед» відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» не віднесені ні до наркотичних, ні до психотропних засобів, які підлягають спеціальному контролю. Діючі речовини в цих препаратах не перевищують гранично допустиму кількість, визначену постановою КМУ від 10.10.2007 року №1203. Тому на діяльність з лікарськими препаратами, що містять малу кількість підконтрольних речовин, не розповсюджується дія постанови КМУ від 13.05.2013 року №333. Отже, вилучені кодеїноміські препарати не є наркотичними препаратами, а тому вони не можуть бути предметом злочину у кримінальному провадженні.

Таким чином, слідчі не тільки умисно завищили кваліфікацію кримінального правопорушення з метою отримання судових дозволів слідчих суддів на проведення НСРД та обшуків, а ще й внесли відомості до ЄРДР за відсутністю складу будь-якого кримінального правопорушення і умисно проводили майже 2 роки досудове розслідування, тобто фактично розслідували адміністративне правопорушення, передбачене ст.42-4 КУпАП, за які фармацевти ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» у 2020-2021 роках притягались до адміністративної відповідальності Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Запорізькій області.

З огляду на вищезазначене, накладення арешту на вилучене 17.01.2024 року під час обшуку майно, а саме мобільний телефон ОСОБА_18 є неможливим, бо воно не є доказом кримінального правопорушення, не може бути речовим доказом, тобто відсутні правові підстави для арешту майна та суспільно небезпечне кримінально-каране діяння.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

В судове засідання апеляційної інстанції прокурор, власник майна та його представник не з`явились, були належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, прокурор та адвокат ОСОБА_6 надали до суду заяви про розгляд справи без їх участі, тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути провадження за відсутності прокурора, власника майна та його представника, що не суперечить положенням ч.4 ст.405 КПК України.

У відповідності до положень ч.4 ст.107 КПК України апеляційний розгляд проведено за відсутності учасників кримінального провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.132, 170, 171, 172, 173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності є непорушним.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

Як органом досудового розслідування, так і слідчим суддею зазначених вимог закону не було дотримано в повному обсязі.

Так, відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Кримінальний процесуальний закон покладає обов`язок на слідчого суддю перевірити чи відповідає клопотання про арешт вимогам закону, заслухати ініціатора подання клопотання та прокурора на предмет обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні.

Однак, розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, слідчий суддя не перевірив усіх обов`язкових складових, з якими закон пов`язує застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Так, при розв`язанні доводів апеляційної скарги, суд звертається до аргументів клопотання та правової кваліфікації даного кримінального провадження, заявленого у клопотанні, що є вирішальним задля з`ясування питання про відповідність заявленого для накладення арешту майна критеріям речового доказу.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що в провадженні СУ ГУНП в Запорізькій області знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000033 від 04.02.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що невстановлені особи, знаходячись на території Запорізької області незаконно збувають лікарські засоби, які у своєму складі містять наркотичні засоби.

На виконання доручення слідчого, надійшов рапорт старшого оперуповноваженого УБН ГУНП в Запорізькій області про те, що на території міста Запоріжжя в мережі аптечних закладів ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» здійснюється збут лікарських препаратів із вмістом наркотичних засобів та психотропних речовин, а саме: аптечний заклад «АПТЕКА № 2», за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Сталеварів, будинок 7, приміщення 86; аптечний заклад «АПТЕКА № 4», за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Гоголя, будинок 41, приміщення 4; аптечний заклад «АПТЕКА № 5», за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Історична, будинок 18/Глазунова, будинок 21, приміщення 47.

17.01.2024 року в період часу з 12 години 15 хвилин до 13 години 24 хвилини на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 грудня 2023 року проведено обшук транспортного засобу «RENAULT MEGANE», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_18 , в ході проведення якого виявлено та вилучено: мобільний телефон ОСОБА_18 марки «SAMSUNG GALAXY А71», ІМЕІ НОМЕР_2 із сім-картками операторів мобільного зв`язку з номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 .

Метою накладення арешту на вказані предмети є збереження речових доказів, які відповідають критеріям ст.98 КПК України.

Аналізуючи клопотання слідчого та додані до нього матеріали, колегія суддів констатує недоведеність органом досудового розслідування необхідності застосування інституту арешту майна в даному кримінальному провадженні.

Звертаючись до суду з клопотанням, слідчий визначив метою накладення арешту на вилучене під час обшуку майно - забезпечення збереження речових доказів.

Встановленню підстави та мети накладення арешту на майно передує з`ясування питання відповідності майна, яке пропонується до арешту визначеним ст.98 КПК України критеріям речового доказу.

Обставини даного провадження засвідчують, що заявлене клопотання подано у рамках кримінального провадження за правовою кваліфікацією за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

У фабулі кримінального правопорушення, у короткому викладі обставин з витягу з ЄРДР зазначено про надходження 04.02.2022 року до СУ ГУНП в Запорізькій області матеріалів УБН Запорізької області про те, що невстановлені особи, знаходячись на території Запорізької області незаконно збувають лікарські засоби, які у своєму складі містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Аналогічні обставини, які встановлені органом досудового розслідування, знайшли відображення у змістовній частині клопотання з додатковим зазначення про виявлення та вилучення 17.01.2024 року в ході проведення обшуку транспортного засобу «RENAULT MEGANE», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_18 , зокрема мобільний телефон ОСОБА_18 марки «SAMSUNG GALAXY А71», ІМЕІ НОМЕР_2 із сім-картками операторів мобільного зв`язку з номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 .

Одночасно зміст клопотання засвідчує, про те, що жодній особі не повідомлено про підозру.

Отже суд і, зокрема слідчий суддя, розв`язуючи заявлене клопотання, спираючись на закріплені ст.7 КПК України принципи змагальності та диспозитивності, обмежений доводами клопотання, що і є предметом розгляду.

При цьому, слідчий суддя лише процитував процесуальні норми без викладення мотивів власного висновку, що засвідчує формальний підхід до з`ясування обставин, з якими закон пов`язує вирішення питання щодо застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження.

Зміст клопотання з зазначеною кваліфікацією також не відображає відомостей, за яких, у їх логічному взаємозв`язку, можна дійти висновку щодо відношення вилученого у ОСОБА_18 під час обшуку транспортного засобу мобільного телефону з сім-картами до обставин, які є предметом розслідування у заявленій у клопотанні кваліфікації за ч.2 ст.307 КК України.

На предмет перевірки відповідності майна поняттю речових доказів є важливим опис та інше фіксування результатів огляду речей, документів, щоб надало можливість їх поєднати із обставинами конкретного кримінального провадження та породжувало би законні юридичні наслідки.

Зміст поданого клопотання не містить посилання, що вилучений під час обшуку транспортного засобу мобільний телефон, який належить ОСОБА_18 , є предметом або знаряддям кримінального правопорушення, а правова кваліфікація у співставленні із затребуваним для накладення арешту майном у вигляді мобільного телефону не надає можливості ідентифікувати це майно як речовий доказ.

Висновок слідчого судді про відповідність вилученого під час обшуку транспортного засобу мобільного телефону критеріям речових доказів, за відсутності відповідного аргументування з боку органу досудового розслідування та заявленої у клопотанні кваліфікації слід вважати припущенням.

Більш того, відповідність вилученого під час обшуку майна критеріям речового доказу взагалі не отримала відображення у клопотанні про накладення арешту на майно, що засвідчує не дотримання слідчим суддею передбачених ст.ст. 22, 26 КПК України загальних засад кримінального провадження у вигляді змагальності та диспозитивності.

За обставин не доведення приналежності вилученого під час обшуку транспортного засобу мобільного телефону з сім-картами критеріям речових доказів та мети накладення арешту на нього, застосування затребуваного органом досудового розслідування заходу забезпечення кримінального провадження у даній оскаржуваній частині ні яким чином не сприятиме досягненню дієвості цього провадження, що згідно ст.131 КПК України є загальною метою застосування будь-якого заходу.

Обов`язок ініціатора клопотання довести обставини що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, тощо слідує із вимог ч.5 ст.132, ст.171 КПК України та відповідає передбаченим ст.ст.7, 22, 26 КПК України принципам змагальності та диспозитивності.

Вимоги ч.1 ст.173 КПК України зобов`язують слідчого суддю, суд відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170 КПК України.

Судова колегія дійшла висновку, що потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права, як арешт мобільного телефону, а отже з урахуванням предмету розслідування, відсутні правові підстави для задоволення заявленого клопотання слідчого.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання слідчого про арешт майна, без належного обґрунтування, носить формальний характер, слідчим не доведено необхідного об`єму правових підстав для прийняття рішення про арешт майна, вилученого під час проведення обшуку транспортного засобу, а рішення слідчого судді без наведення переконливих обставин, не можна визнати вмотивованим та обґрунтованим.

Сукупність вище наведених обставин обумовлює скасування оскаржуваної ухвали з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 січня 2024 року, якою задоволено клопотання слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_7 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000033 від 04.02.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_7 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000033 від 04.02.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4