ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1654/24 Справа № 237/5734/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника, який діє в інтересах

обвинуваченого ОСОБА_7 : ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

захисника, яка діє в інтересах

обвинуваченого ОСОБА_9 : ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції з

приміщення Мар`їнського районного суду Донецької області)

обвинувачених: ОСОБА_9 ,

ОСОБА_11 (в режимі відео конференції з

приміщення Мар`їнського районного суду Донецької області)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 на вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 23 лютого 2024 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000691 за обвинуваченням ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

Встановила:

Вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 23 лютого 2024 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зоряне Мар`їнського району Донецької області, громадянина України, українця, із середньою освітою, не працюючого, раніше судимого 08.02.2021 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, 19.05.2021 року відповідно до вироку Донецького апеляційного суду з визначенням остаточного покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, із покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Курахове Мар`їнського району Донецької області, громадянина України, українця, із середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнано винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, із покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, вирок щодо якого не оскаржується.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 , діючи умисно, а ОСОБА_11 повторно, за попередньою змовою, в умовах воєнного стану, з метою таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви та ціль наживи, 18.08.2023, приблизно о 04 годині 50 хвилин, прибули на відкриту ділянку місцевості, а саме до опор №14 та №15 лінії електропередач 110 кВ «Курахівська ТЕС Смолянка №2», які розташовані за межами м. Курахове Покровського району Донецької області, поблизу Курахівського міського кладовища.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 залізли на вищевказані опори, на яких був встановлений мідний дріт М-120, що належить АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», де за допомогою пилки по металу, яку приготували заздалегідь, зрізали 100 м мідного дроту НОМЕР_1 , вартістю 148090 грн., який у подальшому розрізали на невеликі фрагменти та склали до двох поліетиленових пакетів.

Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з викраденим майном покинули місце скоєння злочину та розпорядилися ним на власний розсуд, чим заподіяли підприємству АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» матеріальний збиток на суму 148090 грн.

Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» подало до суду позовну заяву, в якій просить стягнути з обвинувачених завдану внаслідок злочинних дій шкоду в сумі 251742 грн. Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що саме обвинувачені зрізали з опор належний підприємству кабель та заподіяли шкоду своїми злочинними діями. Позивач до позовних вимог додав документи, які обґрунтовують позовні вимоги, а саме- довідку про вартість викраденого майна, в якій на підставі постанови КМУ визначено за відповідною формулою розмір заподіяного збитку на суму 251742,12 грн., довідку про балансову приналежність, довідку про закупівельну (ринкову) вартість викраденого майна на момент розкрадання, заяву про вчинення кримінального правопорушення, наказ про проведення інвентаризації від 21.08.2023, акт огляду місця розкрадання на ділянці від 18.08.2023, акт інвентаризації від 18.08.2023. Також позивач надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і Статут підприємства.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що при призначені покарання ОСОБА_11 суд не в достатній мірі врахував, що останній двічі притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини проти власності, у тому числі тяжкий, має не зняті та не погашені у встановленому порядку судимості, після відбуття покарання належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, через короткий проміжок часу, через 8 місяців вчинив новий корисливий злочин.

Крім того, звертає увагу, що ОСОБА_11 не одружений, не працює, дітей не має, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків.

Вказує, що санкція ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років та не містить будь-яких інших альтернативних покарань.

Наголошує, що при призначені покарання судом першої інстанції фактично не враховано ступеню тяжкості вчиненого злочину, той факт, що злочин вчинено в умовах воєнного стану, повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також те, що предметом злочину стала кабельно-провідникова продукція, яка забезпечувала енергопостачання Курахівської міської громади та хоча на момент вчинення злочину був виведений із ладу внаслідок обстрілів, в подальшому підлягав відновленню підприємством та використанню за належністю.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України учасниками процесу не оспорюються. Тому, згідно зі ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не перевіряється.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з іспитовим строком, є слушними.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та хоча і виклав у вироку, однак належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року (справа №756/4830/17-к) вказала про те, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Поза увагою місцевого суду залишився той факт, що обвинувачений ОСОБА_11 має схильність до вчинення протиправних діянь та після звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, на шлях виправлення не став та через незначний проміжок часу, вчинив новий умисний, корисливий злочин, також не прийнято до уваги спосіб вчинення кримінального правопорушення, за попередньою змовою групою осіб, в період дії воєнного стану, із спричиненням значного розміру шкоди. Крім того, ОСОБА_11 не має стійких соціальних зв`язків, зокрема не одружений, не працює, не має дітей, характеризується посередньо, зазначене може сприяти вчиненню інших кримінальних правопорушень, що не сприяє меті покарання.

Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, зроблено судом без урахування всіх обставин, які мають значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.

На переконання колегії суддів, призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, за вчинення тяжкого злочину проти власності з урахуванням даних про особу обвинуваченого, може створити у суспільстві враження вибіркового правосуддя та буде суперечити принципам верховенства права та невідворотності покарання.

Будь-яких інших обставин, які б могли вплинути на призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції у вироку не навів та матеріали кримінального провадження не містять.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реальної міри покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів визнає необґрунтованим та таким, що не відповідають вимогам закону.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Колегія суддів, при призначенні ОСОБА_11 покарання приймає до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого умисного, корисного, кримінального правопорушення та його суспільну небезпеку, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який через незначний проміжок часу, після звільнення від відбування реальної міри покарання за попереднім вироком, знов вчинив умисний, корисний злочин проти власності, яким спричинив значний розмір шкоди, визнав вину, щиро розкаявся, посередньо характеризується, не працює, на утриманні малолітніх осіб не має.

На думку колегії суддів ОСОБА_11 необхідно призначити покарання в мінімальних межах санкції ч.4 ст.184 КК України у вигляді позбавлення волі чим будуть дотримані принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження нових злочинів.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_11 або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 23 лютого 2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді