Справа № 128/4871/23
Провадження №11-кп/801/762/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000481, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.09.2023 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 23 квітня 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-09.12.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки;

-29.04.2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 186 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки;

-18.07.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 190 ч. 2, 70, 71 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-09.11.2023 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 23 квітня 2024 ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 09.11.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік ухвалено виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_9 зараховано попереднє ув`язнення з 10.09.2023 д дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 15805 (п`ятнадцять тисяч вісімсот п`ять) гривень 75 копійок.

Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_9 попередньо домовившись із невстановленою слідством особою, якою є засуджений, що відбуває покарання у Державній установі «Стрижавська виправна колонія №81», про передачу йому наркотичних засобів, маючи злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів зловживаючи ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, на території м. Вінниці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, які почав зберігати при собі, з метою збуту.

Після чого ОСОБА_9 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання, перевезення та збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, зберігаючи при собі, наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, 10 вересня 2023 року незаконно перевіз зазначені наркотичні засоби до Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», яка розташована по вул. Алеї, 62, в смт. Стрижавка, Вінницького району Вінницької області, та цього ж дня близько 14 години ЗО хвилин здійснив перекид пакунку, який був обмотаний прозорою клейкою стрічною, в якому знаходився наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, на ділянку № 4 зовнішньої забороненої зони Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», та був зупинений працівниками цієї установи, безпосередньо після перекиду пакунку на охороняєму територію виправної колонії, тим самим здійснивши незаконний збут наркотичних засобів.

При огляді та відкритті пакунку, який перекинув ОСОБА_9 на охороняєму територію Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», виявлено та вилучено речовину рослинного походження в поліетиленовому пакуванні, а також 10 полімерних пакунків з кристалічною речовиною.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-23/16017-НЗПРАП від 11 вересня 2023 року надана на експертизу речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 23,36 г.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-23/1622-НЗПРАП від 27 жовтня 2023 року в наданих на експертизу 10 (десяти) кристалічних речовинах кремового кольору, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами - дифенгідрамін (димедрол).

В кристалічній речовині, масою 0,1136 г, маса метадону становить 0,0648 г, маса дифенгідраміну (димедролу) - 0,0307 г.

В кристалічній речовині, масою 0,2669 г, маса метадону становить 0,1855 г, маса дифенгідраміну (димедролу) - 0,0493 г.

В кристалічній речовині, масою 0,1908 г, маса метадону становить 0,1347 г, маса дифенгідраміну (димедролу) - 0,0333 г.

В кристалічній речовині, масою 0,1734 г, маса метадону становить 0,1072 г, маса дифенгідраміну (димедролу) - 0,0387 г.

В кристалічній речовині, масою 0,2572 г, маса метадону становить 0,1800 г, маса дифенгідраміну (димедролу) - 0,0448 г.

В кристалічній речовині, масою 0,2547 г, маса метадону становить 0,1766 г, маса дифенгідраміну (димедролу) - 0,0464 г.

В кристалічній речовині, масою 0,2610 г, маса метадону становить 0,1784 г, маса дифенгідраміну (димедролу) - 0,0507 г.

В кристалічній речовині, масою 0,2433 г, маса метадону становить 0,1608 г, маса дифенгідраміну (димедролу) - 0,0437 г.

В кристалічній речовині, масою 0,2849 г, маса метадону становить 0,1854 г, маса дифенгідраміну (димедролу) - 0,0620 г.

В кристалічній речовині, масою 0,2136 г, маса метадону становить 0,1697 г, маса дифенгідраміну (димедролу) - 0,0154 г.

Загальна маса метадону становить 1,541 грам, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,415 грам.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення та збут у місця позбавлення волі наркотичних засобів та особливо небезпечного наркотичного засобу.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 23 квітня 2024 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України суд безпідставно призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, адже згідно обставин, визнаних судом доведеними, збут обвинуваченим наркотичних засобів вчинявся без корисливого мотиву. Окрім того при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень місцевий суд не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, натоміть зазначив лише про самосійне виконання попереднього вироку, за яким ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з доповненнями в частині виключення додаткового покарання з підстав, вкладених в ній та просив задовольнити в цій частині.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки така зміна вироку покращує становище обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора з доповненнями необхідно задовольнити частково з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Судовий розгляд обвинувального акту здійснено у спрощеному порядку відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України та при цьому судом з`ясовано правильність розуміння обвинуваченим змісту обставин, які ніким не оспорюються, перевірено відсутність сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснено, що у такому випадку обвинувачений та інші учасники судового провадження будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. У зв`язку з наведеним установлені фактичні обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність суд зазначає про таке.

Висновки щодо призначення додаткового покарання.

Санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено можливість призначення покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Проте за змістом ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Корисливим тяжким чи особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначений у ч. 6, 6 ст. 12 КК України, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під користю розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, отримати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

При цьому ані досудовим слідством, ані судом наявність у обвинуваченого корисливого мотиву під час збуту наркотичних засобів у місця позбавлення волі не встановлено, через що призначення у даному випадку додаткового покарання у виді конфіскації майна, навіть за умови, якщо воно передбачене санкцією частини статті як обов`язкове, є безпідставним.

Такі ж висновки про застосування норм матеріального права викладені у рішеннях ККС ВС від 20.02.2018 (справа № 154/2423/16) та від 07.11.2018 (справа № 418/689/16-к).

З огляду на зазначене вирок суду в цій частині підлягає зміні через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Висновки щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.

Як убачається з вироку, місцевий суд призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді шести років позбавлення волі, яке належить відбувати реально. При цьому одночасно зазначив, що вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 09.11.2023, яким ОСОБА_9 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, на останній підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік підлягає самостійному виконанню.

Відповідно до висновку про застосування норми закону про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 КК України), викладеному у Постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального Суду Верховного Суду від 01.04.2024 (справа № 183/6854/20) якщо особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, за вироком суду було призначено покарання, яке ухвалено відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших кримінальних правопорушеннях, за які за новим вироком особі призначається покарання із застосуванням на підставі ст. 75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок - попередній, за яким особа має відбувати покарання реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконуються самостійно.

Таким чином місцевим судом вірно призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, яке належить відбувати реально та без вказівки про застосування ч. 4 ст. 70 КК України зазначено про самостійне виконання вироку, за яким особі призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 23 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000481, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.09.2023 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

З покарання, призначеного ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України виключити додаткове покарання у виді конфіскації майна.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: