Житомирський апеляційний суд
Справа №277/799/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.ч.2,4 ст.152, ч.ч.2, 4 ст.153, ч.6 ст.152 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №277/799/22 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.11.2023 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чміль, Ємільчинського району, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.4 ст.152, ч.2 ст.153, ч.4 ст.153, ч.6 ст.152 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.4 ст.152, ч.2 ст.153, ч.4 ст.153, ч.6 ст.152 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років;

- за ч.2 ст.153 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.4 ст.153 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.6 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

Остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за правилами ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту фактичного затримання, а саме: з 10.08.2022 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований відносно ОСОБА_8 , залишено без змін до набрання вироком законної сили, але не пізніше ніж до 05.01.2024 року.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України включено інформацію про обвинуваченого ОСОБА_8 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , 28.05.2022 близько 21 години перебував в приміщенні кухні за місцем проживання в будинку АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_9 , з якою він перебував у сімейних відносинах.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ОСОБА_9 , яка з ним спільно проживає та є членом його сім`ї, не досягла 14 років, в зазначений день, час та місці, підійшов до ОСОБА_9 , яка в цей час милася, схопив її своєю лівою рукою за передпліччя, та прижав спиною до стіни. В подальшому, утримуючи її силоміць, використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка через свій малолітній вік, не могла чинити опір, та у повній мірі розуміти характер і значення вчинюваних відносно неї дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, використовуючи пальці правої руки, вагінально проник в тіло ОСОБА_9 .

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.152 КК України, а саме: дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло особи, з використанням іншого предмету, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.152 КК України, а саме: дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло особи, з використанням іншого предмету, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Крім цього, в середині червня 2022 року в обідній час ОСОБА_8 перебував у одній із кімнат буд. АДРЕСА_1 , до якої зайшла ОСОБА_9 .. В цей день, час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.152 КК України, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 , яка з ним спільно проживає та є членом його сім`ї, не досягла 14 років, в зазначений день, час та місці, коли ОСОБА_9 проходила повз ліжко, на якому лежав ОСОБА_8 , схопив її за руку, таким чином силоміць зупинивши її біля ліжка, та вчинив щодо ОСОБА_9 насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням в тіло малолітньої, які полягали у доторках до її грудей. Свої злочинні дії ОСОБА_8 припинив, коли до кімнати зайшла матір потерпілої.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.153 КК України, а саме: сексуальне насильство, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 152 КК України, щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.153 КК України, а саме: сексуальне насильство, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 152 КК України, щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Крім цього, 30.07.2022 близько 22 години у ОСОБА_8 , який перебував у веранді будинку, що за адресою: АДРЕСА_1 , куди зайшла ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на повторне вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із проникненням в тіло малолітньої, з якою він перебуває у сімейних відносинах.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.4 ст.153 КК України, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 , яка з ним спільно проживає та є членом його сім`ї, не досягла 14 років, в зазначений день, час та місці, підійшовши до ОСОБА_9 , схопив останню рукою за передпліччя, та прижав спиною до коробки дверного пройому, що між приміщеннями коридору та веранди будинку. В подальшому, утримуючи силоміць малолітню рукою, використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка через свій малолітній вік, не могла чинити опір, та у повній мірі розуміти характер і значення вчинюваних з нею дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, використовуючи пальці своєї правої руки, вагінально проник в тіло ОСОБА_9 .

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.6 ст.152 КК України, а саме: дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло особи, з використанням іншого предмету особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений частиною четвертою статті 153 КК Кодексу.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та призначити йому покарання в межах санкції ч.2 ст.156 КК України.

Вважає, що оскаржуваний вирок винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права, які виразились в помилковій кваліфікації протиправних дій, неправильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність, неправильній оцінці зібраних доказів.

Зазначає, що з висунутого обвинувачення вбачається, що ОСОБА_10 інкримінується три епізоди злочинної діяльності, які, на думку сторони обвинувачення мали місце, а саме : 28.05.2022 року - даний епізод кваліфіковано за ч.4 ст.152 КК Україна та ч.4 ст.152 КК України; середина червня 2022 року - за ч.2 ст. 153 КК України, та за ч.4 ст.153 КК України; 30.07.2022 року- за ч.6 ст.152 КК України.

Тобто, фактично два епізоди злочинних діянь (28.05.2022 року, та червень 2022 року) кваліфіковано за чотирма нормами закону, відповідно до санкцій кожного з яких обвинуваченому призначено самостійне покарання. Що, на думку сторони захисту, суперечить статті 61 Конституції України, де зазначено - ніхто не може бути двічі притягнений до юридичні відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, що також висловлено в окремій думці до оскаржуваного вироку членом судової колегії.

Крім того, посилається на те, що злочинні дії обвинуваченого кваліфіковані не правильно, а також вина за всіма епізодами висунутого обвинувачення не доведена.

Вважає, що судом не правильно були оцінені докази, а саме покази свідків, висновки судово-медичної експертизи, що привело до помилкової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вказує, що ті докази, які надані стороною обвинувачення і досліджені в суді вказують на те, що ОСОБА_8 дійсно винуватий в тому, що він зробив по відношенню до своєї дочки і має понести покарання, однак не за тим обвинуваченням, яке пред`явлено стороною обвинувачення, та в подальшому змінено, а саме за дії, які були вчинені ним, і мають ознаки розбещення малолітньої, і кваліфікуються за ч.2 ст.156 КК України, санкція частини якої передбачає позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 прокурором ОСОБА_11 подані письмові заперечення в яких остання просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до приписів ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.4 ст.153, ч.6 ст.152 КК України зроблено з додержанням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні злочинів, які йому інкримінуються визнав частково, пояснивши, що в травні місяці 2022 року дії сексуального характеру відносно своєї дочки не вчиняв. В червні 2022 року за груди взяв, в той момент жінка двері відкрила, сказав: « ОСОБА_12 ущіпну», зазначив, що мети ніякої не було - "пошутив". В липні 2022 року в піхву пальці не вводив, проводив тільки по верху, чому вчиняв такі дії пояснити не може, зазначив, що потерпіла є його рідною донькою. Шість років з донькою та родиною не проживав, працював у Києві, приїжджав періодично. Повернувся додому, коли їй вже було шість років, вона вже пішла в перший клас. Дії вчинені ним не вважає нормальними, щодо подій червня-липня 2022 року уточнив, що дійсно торкався грудей та оголеної частини піхви, останній випадок трапився у веранді (прибудова до будинку) це було ввечері, в будинку знаходились жінка з іншою дитиною, вони дивились телевізор. Він у веранді курив і дочка прийшла також покурити. Розмов не вели, коли торкався і проводив, вона казала: «Не треба». Після цього він пішов до будинку, а вона (дитина) залишила будинок, і її не було дев`ять днів, втікала з хати вона вже не перший раз. Про те, що робив, дружині не розповідав, робив так щоб ніхто не знав, розумів, що це погано. В додаткових поясненнях ОСОБА_8 зазначив, що він не винен, в червні 2022 року він не тримав силоміць за руку та передпліччя, не піднімав футболку, а тільки торкався її ( ОСОБА_13 ) грудей. А в липні 2022 року не тримав силоміць за руку та передпліччя, а провів рукою по білизні ззовні.

Проте, не зважаючи на таку непослідовну позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.4 ст.153, ч.6 ст.152 КК України та обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.

Такий висновок відповідає наведеним у вироку показанням потерпілої, свідків, письмовим матеріалам справи.

Так, малолітня потерпіла ОСОБА_9 , яка будучи допитаною в суді першої інстанції в присутності законного представника ОСОБА_14 та психолога ОСОБА_15 , суду пояснила, що все почалося 28.05.2022 року, коли її мама з молодшим братом поїхала до свого брата в гості. В той самий день, приблизно о 21 годині вечора вона пішла митися сказала не заходити, він (батько) не послухав, зайшов до кімнати, вона встигла тільки одягнути футболку, він взяв її за руку і притиснув до стіни і почав проникати пальцями вагінально, вона просила, щоб він цього не робив, він не слухавши її продовжував вчиняти свої дії, після того як він це зробив, він просто пішов спати, вона одягнулась і теж пішла спати. Наступний раз був в червні 2022 року, точної дати не пам`ятає: вона була з батьком разом в кімнаті, мама з молодшим братом була на вулиці, коли вона проходила повз його ліжко, він взяв її за руку припіднявши футболку почав чіпати її груди в цей момент зайшла мама і вона вибігла з кімнати. Наступний раз це було 30 липня 2022 року, вона хотіла вийти на вулицю, коли виходила тато вже був у веранді притиснув її до одвірку дверей і так само почав її своєю рукою проникати вагінально, просила щоб він цього не робив, кричала, щоби її мама почула, але вона так і не почула. Після цього він пішов спати. На запитання потерпіла пояснила: притиснув лівою рукою правою проникав вагінально, тривало хвилин п`ять. Під час таких дій нічого не говорив, вже після того як він це зробив сказав, щоб вона нікому не казала, тому що буде ще гірше або він її поб`є, погрожував, він і раніше погрожував. Кроваві виділення на трусиках були після першого разу. На наступний ранок, коли прокинулася, побачила це, щоб ніхто не дізнався, вона спалила ці трусики. Після першого випадку вона говорила про це матері, однак мати їй не повірила, навіть коли був другий випадок, коли матір сама бачила, що він її чіпав, вона не повірила і була на його стороні, матір сказала, що вона сама до нього лізе. Другий раз в червні 2022 мама сказала чого вона до нього лізе, яке вона має право, хто вона така. Вибігла на вулицю в сльозах. 30 липня 2022 року це відбулось у веранді було близько 22 години. Вона було одна в цій веранді, мама з меншим братом спала вже в іншій кімнаті. Батько нічого не говорив. Тримав лівою рукою, іншою проникав, тривало пару хвилин. Також в судовому засіданні потерпіла показала, що тривалий час виховувалась без батька, його не було від моменту її народження сім-вісім років, він проживав окремо від них в селі Чміль Ємільчинського району (тепер Новоград-Волинського), а вони проживали в АДРЕСА_1 . Всі сім-вісім років він не приймав участі у її вихованні. Потім він знову почав жити з її мамою, він являється її біологічним батьком. Вони з мамою потім одружилися, коли народився її молодший брат. Про ці події знав тільки її друг. Вона йому розповідала, що її батько часто б`є і пристає (має на увазі дії сексуального характеру), друга звати ОСОБА_16 . Відчуває себе станом на зараз більш-менш, перебуває у центрі «Віра, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ». На запитання потерпіла пояснила, що про подію, яка сталася 28.05.2022 року маму повідомила, після того як вона приїхала - на наступний день 29.05.2022 року. ОСОБА_19 відреагувала, що вона сама винна. 22 червня 2022 року другу подію, коли він торкався грудей мати бачила особисто, вона в цей момент зайшла до кімнати, і за останню подію вона мамі не розповідала, пішла з дому. Через пару днів мама звернулась до поліції з приводу її зникнення (що вона пішла з дому). Потім її знайшов їх ОСОБА_20 дільничний, вона йому все це розповіла, всі обставини, і таким чином ці події стали усім відомими. Стосунки з батьком до цього всього, були більш-менш, добре ставився, але коли він напивався міг руку підняти - бити, також вона завжди заступалася за маму. Коли просила батька не робити цього, він просто мовчав.

Надаючи оцінку показанням обвинуваченого та потерпілої, колегія суддів звертає увагу на те, що всупереч доводів апеляційної скарги захисника, суд першої інстанції, зважаючи на те, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_21 в частині фактичних обставин кримінального правопорушення суперечать один одному, а самі ці особи є зацікавленими і мають протилежний процесуальний інтерес, дійшов обґрунтованого висновку, що для вирішення питання про обґрунтованість пред`явленого обвинувачення та прийняття рішення про достовірність однієї з повідомлених версій подій, показання потерпілої та обвинуваченого підлягають оцінці виключно у сукупності з іншими дослідженими судом доказами.

Так, незважаючи на позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, мотивуючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, обґрунтовано послався у вироку на досліджені ним зібрані стороною обвинувачення по справі докази, а саме на:

- показання свідка ОСОБА_21 , яка в суді першої інстанції засвідчила, що обвинувачений ОСОБА_8 є її чоловіком, перебуває з ним у шлюбних відносинах, а потерпіла ОСОБА_9 є її донькою. Проживала у с.Чміль шість років, жила з чоловіком ОСОБА_8 та дочкою ОСОБА_9 . В той день, він прийшов п`яний додому і лежав на ліжку дивився телевізор, дочка сиділа на дивані, вона зайшла в хату, ще десь півгодини посиділа з ними в хаті і пішла на двір поратися до літньої кухні, через півгодини вона зайшла до хати, відкрила в другу кімнату двері, побачила, що чоловік лежить на кроваті, а дочка стоїть біля нього і футболка задерта до половини грудей і він держав її за груди. Вона (свідок) звернулася до ОСОБА_22 із словами: «Це що таке, ОСОБА_23 ?», дочка відповіла: «Я ж тобі казала, що він мене домагається», вона (мати) сказала дочці, що це не він її домагається, це вона його "спровоцировала", бо перед цим як вона була в хаті, все спокійно було, він лежав телевізора дивися, і дочка сиділа на дивані і вона сиділа на другому дивані, ні скандалу не було, все було спокійно. Нічого такого не було, щоб він силою її домагався, і все, після цього вона почала тікати з дому, не знали яка причина, що до чого. Ця ситуація була у кінці червня на початку липня 2022 року. На запитання свідок пояснила: точного часу, коли це сталося не пам`ятає, приблизно дві години дня, кінець червня 2022 року. До цієї події, одного дня він був п`яний вчиняв скандал, вона плачучи сказала, що він її домагався, а перед цим, вона стала себе поводити неадекватно, свідок їй не повірила, що він її домагається, вона після цього всього стала тікати з дому, уроки прогулювати почала, стала курити, приходила додому п`яна. Cвідок не знала де її шукати, наймала людей, машини, шукали її машиною, привозили її до до хати, і дочка неадекватна була, в дуже нетверезому стані, коли вона до дочки зверталася вона відпихала її і казала: «Не чіпай мене», на другий день вона до дочки зверталась, остання мовчала, нічого не сказала, яка причина такої поведінки. В чоловіка вона питала: «Що це вона мені таке каже?», а він казав, що він такого не пам`ятає, бо був може п`яний. На гарячому вона його особисто не зловила, не бачила. Крім того, що ОСОБА_24 тримав її за груди, при цьому в неї була припіднята футболка, будь якихось дій він більше не вчиняв, дочка різко опустила футболку, вибігла в першу кімнату, вона до дочки зверталася, він як лежав на кроваті так і лежав, ні ознак побоїв, не скакав, не бив, відвернувся в другу сторону і почав спати далі, з нею не сварився. Щодо даного епізоду також пояснила, що в цей момент, коли вона побачила їх разом дочка стояла, тому вона зрозуміла, що це з її сторони, вона сама підняла футболку. ОСОБА_24 не утримував її, вона стояла, він одною рукою держав за її грудь одну, і все, більше нічого такого не було. Дочка могла вільно рухатися, спокійно було. Дочка не вищала, не втікала не від кого, не лякалася, вона спокійно себе поводила. На запитання свідок пояснила, що з п`ятого по сьомий клас дочка нормально себе поводила, гарно вчилася, перейшла в восьмий стала неадекватно себе поводити, вчителька неодноразово їй дзвонила, що дочка пропускає уроки. Вона звернулася до доньки, говорила про це, донька ніби настроїлася, а потім вона не зрозуміла причини втечі з дому. Дочка перший раз втекла з дому, так що вона, взагалі нічого не зрозуміла, ОСОБА_23 подзвонила з місця проживання її брата з с.Ниділище і сказала, якщо вона з ОСОБА_24 не розійдеться, то дочка зробить так, що він сяде в тюрму. Вона свідок ОСОБА_24 ці слова переказала, він сказав: « ОСОБА_25 в своє село, забирайте все що хочете, тільки оставте мене». Дочка повернулась в с.Чміль, він різко змінив свою думку, і не пустив їх нікуди, і вони залишились в с.Чмілі. В травні 2022 року дочка нічого не розповідала. Поведінка дочки різко змінилася в тому, що вона почала тікати з дому не зрозуміло чому, неадекватно себе поводити, курити почала, випивати почала, вони її шукали неодноразово по селі. Дочка тільки одного вечора заплакала, коли ОСОБА_24 бушував п`яний вдома, і сказала, що він її домагається насильно, вона не повірила, це було десь в травні-червні місяцях, літо почалося. Вона плакала, що він її домагався, а що і як, то нічого не розказувала. Свідок ОСОБА_21 суду також пояснила, що перший раз дочка втекла на початку травня-червня 2022 року. Коли ОСОБА_13 сказала, щоб вони розійшлися (мати покинула ОСОБА_24 ), вона (свідок) ці слова ОСОБА_24 переказала: «Якщо ми не розійдемся вона зробить так, що ти сядеш в тюрму». Він погодився, щоб вони розійшлися. Свідок дочці повідомила: «Приїжджай додому в с.Чміль, будемо збиратися і переїжджати, батько погоджується, щоби ми переїхали в свою хату», а потім, коли дочка приїхала додому в с.Чміль, він різко змінив свою думку, сказав: «Ніхто нікуди не поїде, ніхто нічого, всі остаються на своїх місцях». Дочка також казала: «Повір мені, мені повірять». Коли вона перший раз втекла, були канікули літні, чорниці почалися. Після цього (другого епізоду) вона знову тікала в с.Бараші, була там довго. Потім вона (свідок) звернулася до дільничого по дітях, її привезли, і вона йому почала жалітися по тій причині. Спочатку її не було добу, потім двоє, останній раз ОСОБА_23 як втекла в с.Бараші, то її цілий тиждень не було. На запитання в кого вона була і чого вона туди поїхала, і як так швидко могла туди добратися дочка нічого не відповідала, мовчала зі словами: "відчепись від мене". Вона втікала, піде на пару днів прийде і знову втікає, вона (мати) не вспівала дочку шукати;

- показання свідка ОСОБА_26 , який в судовому засідання показав, що в 2022 році приїхала ОСОБА_13 , подзвонила до нього, вони зустрілися, пішли гуляти. Він побачив, що з нею щось не то, щось не так, щось її турбує, почав питати, вона не хотіла казати, потім він розпитав, вона впала в істерику і сказала, що її домагається вітчим: лапає, руки в труси засовує. Він запитав куди вона далі поїде, вона сказала, що хотіла поїхати до бабусі в с.Неділище, та бабусі немає вдома, і він запропонував їй залишитися у нього, якщо в неї така проблема і вона перебувала у нього де який час. На запитання свідок ОСОБА_26 уточнив, що подія мала місце у 2022 році в кінці червня (вже яблука на деревах були). До цього випадку знайомий з ОСОБА_13 був недовго. Вони спілкувались тільки по інтернету переписувались, десь місяць, потім спілкування припинилось, через деякий час вона приїхала в село і подзвонила до нього. Після цього ОСОБА_13 у них проживала деякий час, потім приїхала поліція і відкрили провадження, проживала тиждень. Відносини мали дружній характер, статевих відносин між ними не було. Подробиць щодо домагання ОСОБА_13 не повідомляла, не хотіла про це говорити. На запитання свідок уточнив, що знав, що ОСОБА_13 неповнолітня, з її слів вона сказала, що їй 15 років. Він побачив, що людину щось хвилює, вона розповіла, що в сім`ї проблема, вітчим її домагається. Також зазначив, що вони проживають разом з мамою. Мамі він пояснив ситуацію і мама погодилась, щоб ОСОБА_23 пожила у них. ОСОБА_13 казала про кілька разів домагання з боку вітчима;

- дані протоколу прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 08.08.2022 року, з якого видно, що попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину ОСОБА_9 заявила про вчинення відносно неї ОСОБА_8 дій сексуального характеру пов`язаних із вагінальним проникненням за місцем проживання 28 травня 2022 року (а.п.162 т.1);

- дані висновку експерта №1328 від 09.08.2022 року, з якого вбачається, що при освідуванні ОСОБА_9 виявлений розрив дівочої пліви відповідно цифрі "20" годинникового циферблату, який виник від дії твердого тупого з обмеженою контактуючою поверхнею предмету, яким могли бути пальці рук сторонньої особи тощо, по давності в строк, який становить більше ніж 3 тижні до часу освідування. Не виключено, що вказаний розрив міг виникнути в травні 2022 року при обставинах, вказаних малолітньою (а.п.189 т.1);

Допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_27 пояснила, що встановлення добровільності або недобровільності розриву дівочої пліви не входить до компетенції експерта, розрив міг бути як добровільно так і недобровільно. Згідно викладених обставини справи, розповідей потерпілої, про те, що це сталось в травні 2022 року, а дослідження проводились в серпні 2022 року, розрив міг виникнути в травні 2022 року. Розрив не свіжий, зарубцований, розрив міг виникнути і в березні і в травні 2022 року і становить більш ніж три тижні по давності;

- дані протоколу огляду місця події від 08.08.2022 року за участю ОСОБА_9 та ілюстрованою таблицею до нього, яким зафіксована загальна обстановка у домогосподарстві, яке являється місцем скоєння інкримінованих обвинуваченому злочинів, що розташоване по АДРЕСА_1 (а.п.195-204 т.1);

- дані протоколу проведення слідчого експерименту від 08.08.2022 року за участю ОСОБА_9 та ілюстративною таблицею до нього, під час якого малолітня потерпіла ОСОБА_9 розповіла та показала коли, де та як саме скоював щодо неї дії сексуального характеру ОСОБА_8 (а.п.206-215 т.1);

- дані висновку судово-психіатричного експерта №256-2022 від 23.08.2022 року, з якого вбачається, що ОСОБА_8 в момент скоєння злочину виявляв клінічні ознаки емоційно-нестійкого розладу особистості, стан компенсації (F60.3 МКХ-10), в момент скоєння злочину був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними, на даний час виявляє клінічні ознаки емоційно-нестійкого розладу особистості, стан компенсації (F60.3 МКХ-10). Емоційно-нестійкий розлад особистості у ОСОБА_8 не належить до тимчасових розладів психічної діяльності ОСОБА_8 в даний час може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Не потребує застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру. Загальна психологічна характеристика ОСОБА_8 : клінічні ознаки емоційно-вольової нестійкості по збудливому типу. Морально-етичне викривлення. В досліджуваній ситуації знаходить своє відображення вживання алкоголю та морально-етичне викривлення. Ознак розумового відставання не виявлено (а.п.26-28 т.2);

- дані висновку судово-психіатричного експерта №257-2022 від 23.08.2022 року, з якого вбачається, що ОСОБА_9 на момент вчинення протиправних дій відносно неї на психічні розлади не страждала, на даний час на будь-які розлади не страждає. Виходячи з рівня розумового розвитку, індивідуально-психологічних особливостей та емоційного стану, здатна правильно розуміти характер скоєних відносно неї дій, але не здатна розуміти їх значення, не може чинити опір. Виходячи з рівня розумового розвитку, індивідуально-психологічних особливостей та емоційного стану, здатна правильно сприймати обставини, що мають значення у кримінальному провадженні, та давати про них відповідні показання. До її показів потрібно відноситися, як до показів психічно здорової дитини. Схильності до вираженого фантазування та підвищеного навіювання, що суттєво можуть вплинути на характер її показань - не виявляє (а.п.30-31 т.2);

- дані протоколу проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_21 від 08.08.2022 року та ілюстративною таблицею до нього, в ході якого свідок розповіла та продемонструвала на місці події коли, де та як саме вона виявила вчинення дій сексуального характеру ОСОБА_8 , очевидцем яких вона стала (вказала, що бачила як її чоловік трогає за груди її доньку) (а.п.112-119 т.2);

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження. Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

Відтак, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи захисника обвинуваченого про те, що в ході судового провадження вина обвинуваченого ОСОБА_10 не була доведена за всіма епізодами висунутого обвинувачення.

Колегія суддів зауважує, що захисник, посилаючись на відсутність доказів по епізоду від 28.05.2022 року, надає оцінку доказам даного кримінального провадження однобічно, голослівно стверджуючи про те, що окрім висновку судово-медичної експертизи інші докази, які б доводили не лише причетність ОСОБА_10 до інкримінованого епізоду, але і взагалі сам факт події злочину 28.05.2022 року відсутні, обвинувачення за вказаним епізодом спростовується показаннями свідка ОСОБА_21 , яка жодних змін в поведінці своєї дочки, які б вказували, що відносно неї відбувались насильницькі дії не бачила.

Колегія суддів зазначає, що за приписами ст. 93 КПК України суд оцінює кожний доказ не тільки з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Так, поза увагою захисника залишились показання самої потерпілої ОСОБА_9 , будь-яких обґрунтувань чи спростовувань її поясненням, наданих в суді першої інстанції, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не навів, не оцінив їх комплексно та системно з іншими доказами проводження.

Зокрема, колегія суддів враховує, що згідно висновку судово-психіатричного експерта №257-2022 від 23.08.2022 року, ОСОБА_9 здатна правильно розуміти характер скоєних відносно неї дій, здатна правильно сприймати обставини, що мають значення у кримінальному провадженні, та давати про них відповідні показання. До її показів потрібно відноситися, як до показів психічно здорової дитини. Схильності до вираженого фантазування та підвищеного навіювання, що суттєво можуть вплинути на характер її показань - не виявляє.

На переконання апеляційного суду, показання потерпілої ОСОБА_9 є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з вищенаведеними і дослідженими судом доказами, а тому у суду відсутні розумні сумніви та об`єктивні підстави не довіряти показанням потерпілої.

Підстав у малолітньої потерпілої ОСОБА_9 обмовляти обвинуваченого, також колегією суддів не встановлено. Більше того, не наведено таких підстав і мотивів захисником в поданій апеляційній скарзі. Враховуючи викладене, судом першої інстанції обґрунтовано в основу доказової бази покладено показання потерпілої, з чим повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

Крім того, при прийнятті рішення про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої ОСОБА_9 , суд першої інстанції обґрунтовано врахував його власні показання, згідно з яких він фактично частково визнає свою вину по двох останнім епізодам, не заперечує, що торкався грудей своєї дочки та рукою провів по поверхі білизні, у зв`язку із чим не погоджується із кваліфікацією його діянь, при цьому суд першої інстанції ґрунтовно і з наведенням докладного мотивування, яке колегія суддів вважає правильним і достатнім, визнав недостовірними і відкинув його показання в частині не визнання факту вагінального проникнення та вчинення дій сексуального насильства.

В цій частині суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання обвинуваченого неправдивими, не щирими, спрямованими на уникнення чи пом`якшення відповідальності за вчинення ним кримінальних правопорушень.

Додатково колегія суддів звертає увагу на непослідовний характер показань обвинуваченого, який спочатку стверджував щодо подій червня-липня 2022 року, що дійсно торкався грудей та оголеної частини піхви, в додаткових показаннях ОСОБА_8 зазначив, що він не винен, в червні 2022 року він не тримав силоміць за руку та передпліччя, не піднімав футболку, а тільки торкався ОСОБА_28 в липні 2022 року не тримав силоміць за руку та передпліччя, а провів рукою по білизні ззовні.

Не прийнятими є посилання захисника на те, що показання свідка ОСОБА_21 , яка є матір`ю потерпілої спростовують причетність ОСОБА_10 до вчинення інкримінованого епізоду від 28.05.2022 року, оскільки жодних змін в поведінці дочки, які б вказували, що відносно неї відбувались насильницькі дії вона не бачила.

Зокрема, як слідує з матеріалів провадження, даний свідок в суді першої інстанції підтвердила, що бачила як її чоловік тримав за груди її доньку, що узгоджується як з показаннями потерпілої так із показаннями обвинуваченого, а тому в цій частині показання свідка ОСОБА_21 правильно визнано доказом, що підтверджує винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України.

В той же час, колегія суддів погоджується із критичною оцінкою судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_21 в частині показів про те, що малолітня потерпіла ОСОБА_9 сама провокувала дії ОСОБА_8 та в частині показів про те, що їй не було відомо що відбувалось між малолітньою потерпілою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Як обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції, свідок, яка є матір`ю потерпілої ОСОБА_9 , вела спільний побут із обвинуваченим ОСОБА_8 , має спільну молодшу дитину, батьком якої також є ОСОБА_8 , в подальшому навіть не була визнана її законним представником. Інтереси малолітньої потерпілої як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції представляв фахівець соціальної роботи відділу роботи із сім`ями, дітьми та молоді КУ "Центр надання соціальних послуг" Ємільчинської селищної ради Житомирської області ОСОБА_14 , та в подальшому головний спеціаліст сектору з профілактики злочинності, запобігання бездоглядності дітей служби у справах дітей виконавчого комітету Коростенської міської ради.

За конкретними обставинами даного провадження, прослідковується очевидна підтримка свідком ОСОБА_21 саме обвинуваченого як чоловіка, а не потерпілої як своєї доньки, про що, на думку колегії суддів, свідчать її власні показання, згідно з якими у момент коли вона зайшла в кімнату і побачила, що її чоловік тримає за груди її доньку, вона не звернулась до обвинуваченого, не осудила його поведінку, не вжила негайних заходів щодо повідомлення відповідних правоохоронних органів про неправомірні дії обвинуваченого, а звернулася до потерпілої із доріканням: «Це що таке, Катя?», що не відповідає загальноприйнятим правилам поведінки, обов`язкам батьківського піклування, жодним моральним нормам по відношенню матері до своєї дитини, яка більше того є малолітньою.

Більше того, свідок повідомила, що це саме потерпіла спровокувала обвинуваченого.

Така оцінка свідком ОСОБА_21 , перебігу події є її суб`єктивним сприйняттям, адже той факт, що в кімнаті було спокійно безпосередньо перед подією, коли в ній вона перебувала разом із потерпілою і обвинуваченим жодним чином не спростовує вчинення неправомірних дій обвинуваченим по відношенню до потерпілої, адже цілком очевидним є те, що в присутності своєї дружини, матері потерпілої, обвинувачений не міг вчиняти неправомірні дії по відношенню до їх дочки, а робив це в умовах неочевидності для сторонніх осіб, однак за збігом обставин коли він вчиняв насильницькі дії сексуального характеру не очікувано для нього, в цей момент зайшла свідок ОСОБА_21 , що узгоджується із показаннями самого обвинуваченого, який в суді першої інстанції стверджував «про те, що робив, дружині не розповідав, робив так щоб ніхто не знав, розумів, що це погано».

Всебічно проаналізувавши показання свідка ОСОБА_21 та врахувавши викладені вище обставини, колегія суддів переконана, що даний свідок, зайнявши сторону свого чоловіка надала показання з метою виправдати дії обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому погоджується з оцінкою їх судом як неправдивих, в тому числі в частині того, що насильницькі дії сексуального характеру по другому епізоду обвинувачений по відношенню до потерпілої не вчиняв.

Враховуючи викладене, безпідставними є апеляційні доводи захисника, що показання ОСОБА_21 спростовують обвинувачення, так як жодних змін в поведінці потерпілої вона не бачила, оскільки навіть побачивши власними очима як чоловік тримає за груди доньку, свідок жодних висновків і дій не вчинила, а повідомила суд, що після цього дочка почала тікати з дому, однак вони «не знали яка причина цьому, що до чого».

Також колегія суддів в підтвердження показань потерпілої ОСОБА_9 звертає увагу на ту обставину, що потерпіла неодноразово повідомляла матері про вчинення неправомірних дій по відношенню до неї ОСОБА_10 , що узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_21 , яка в суді пояснила, що «до цієї події (другий епізод, коли свідок безпосередньо застала чоловіка на місці вчинення злочину), одного дня він був п`яний вчиняв скандал, вона плачучи сказала, що він її домагався, а перед цим, вона стала себе поводити неадекватно, свідок їй не повірила, що він її домагається, вона після цього всього стала тікати з дому, уроки прогулювати почала, стала курити, приходила додому п`яна». Щодо другого епізоду свідок також підтвердила, що як тільки вона виявила як чоловік тримає за груду потерпілу, ОСОБА_9 відразу наголосила, що вона ж їй казала, що ОСОБА_10 її домагається». Свідок ОСОБА_21 суду також пояснила, що перший раз дочка втекла на початку травня-червня 2022 року.

Отже, твердження захисника що жодних змін в поведінці потерпілої свідок ОСОБА_21 не бачила є голослівними, спростовуються встановленими в судовому засіданні обставинами справи, що підтверджено в тому числі показаннями самої ОСОБА_21 .

Апеляційний суд враховує конкретні обставини даного провадження в своїй сукупності, що підтверджено матеріалами провадження зокрема: неодноразове повідомлення потерпілої своїй матері про неправомірні дії обвинуваченого, різка зміна поведінки потерпілої, яка почала проявлятися саме в період вчинення протиправних дій відносно неї обвинуваченим, зокрема залишення місця свого постійного проживання, психоемоційний стан потерпілої, який навіть для сторонньої особи був очевидним, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_26 , якому потерпіла розповіла, що її домагається вітчим.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно встановивши фактичні обставини вчиненого, вірно погодився із кваліфікацією протиправних дій обвинуваченого за другим епізодом саме як вчинення сексуального насильства.

Так, кримінальні правопорушення, передбачені ст.153 «Сексуальне насильство» та ст.156 «Розбещення неповнолітніх» КК, розмежовуються за ознаками об`єктивної сторони, зокрема за вчиненням чи невчиненням насильницьких дій сексуального характеру. Для кваліфікації дій винного за ст.153 КК необхідно встановити, чи були вчинені щодо потерпілої особи будь-які насильницькі дії, чи мали ці дії сексуальний характер та чи були вони вчинені без добровільної згоди потерпілої, крім випадку, якщо вони були вчинені щодо малолітньої особи незалежно від її добровільної згоди.

Так, виходячи із обставин кримінального провадження, даних щодо особи обвинуваченого, який як особа чоловічої статі фізично значно сильніший та значно старший за потерпілу, вчинив щодо ОСОБА_9 насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням в тіло малолітньої, які полягали у тому, що він схопивши її за руку, таким чином силоміць зупинивши її біля ліжка та припіднявши їй футболку доторкався до її грудей, що не спростовано захисником в поданій апеляційній скарзі та свідчить про безпідставність тверджень захисника про вчинення обвинуваченим розбещення малолітньої ОСОБА_9 .

Не заслуговують на увагу доводи захисника з приводу того, що не зважаючи на те, що у обвинуваченого в добровільному порядку були взяті біологічні зразки (зразки нігтів пальців), експертиза, яка б на думку захисника могла встановити істину у справі, проведена не була.

Так, положення КПК України, якими врегульовано статус сторін кримінального провадження та порядок зібрання доказів, свідчать, що як сторона захисту, так і сторона обвинувачення мають право у змагальній процедурі самостійно визначати, які докази слід надати для обстоювання своєї позиції перед судом. Таким чином, орган досудового розслідування відповідно до приписів кримінального процесуального закону наділений правом вирішувати питання про проведення певного виду експертиз, якщо вважає, що вказане сприятиме ходу досудового розслідування в цілому.

Згідно зі ст.242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до положень ст. 243 КПК України сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової. Крім того, ст.244 КПК України передбачає можливість сторони захисту звернуся до слідчого судді клопотанням про проведення експертизи.

Разом з тим, слід зазначити те, що ОСОБА_8 протягом досудового розслідування та під час судового розгляду був представлений професійним адвокатом, був обізнаний про свої процесуальні права, серед яких широкий спектр прав, якими КПК України наділяє підозрюваних осіб, у тому числі і правом заявляти клопотання про проведення експертиз. Таким чином, у цьому провадженні сторона захисту не була позбавлена можливості заявляти клопотання про призначення експертизи, в тому числі тієї, про яку вказує захисник в поданій апеляційній скарзі.

Крім того, колегія суддів вважає, що не проведення експертизи жодним чином не вплинуло на встановлення істини у даному провадженні, не спростовує доведеність пред`явленого обвинувачення та не впливає на незаперечність та переконливість доказів у даному кримінальному провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_8 .

Більше того, суд першої інстанції вірно врахував, що зауваження захисника, щодо відсутності експертних висновків є недоречними, враховуючи проміжок часу між подією злочину, його виявлення та затримання ОСОБА_8 .

Ураховуючи викладене вище, апеляційний суд зауважує, що твердження захисника про невчинення його підзахисним протиправних дій стосовно потерпілої ОСОБА_9 спростовуються доказами, якими місцевий суд обґрунтував своє рішення та які узгоджуються між собою, є належними, допустимими, та які суд першої інстанції правильно оцінив, зокрема й з точки зору достовірності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності, та які, з урахуванням конкретних обставин цього кримінального провадження та висунутих на свій захист непослідовних версій обвинуваченого, що не узгоджувалися із вказаними доказами, дозволили суду встановити винуватість ОСОБА_8 відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі захисника доводи не спростовують правильності висновків, викладених у оскаржуваному судовому рішенні, та не містять вагомих аргументів, які б указували про залишення поза увагою суду доводів сторони захисту, у зв`язку з чим немає підстав для сумнівів у законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого.

Водночас колегія суддів вважає, що до вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 необхідно внести зміни в порядку ст. 408 КПК України з метою виправлення помилок місцевого суду при застування норм матеріального права виходячи з наступного.

Так, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_8 , за усіма епізодами пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.152, ч.4 ст.152, ч.2 ст.153, ч.4 ст.153, ч.6 ст.152 КК України, зокрема за кваліфікуючими діяння ознаками - вчинення кримінальних правопорушень щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений частиною четвертою статті 153 КК Кодексу

При цьому, кваліфікуючі діяння ознаки, а саме - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах та вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди передбачені як у ст. 152 (ч. 2, 4) КК України, так і в ст. 153 (ч.2, 4) КК України.

За результатами розгляду справи, як слідує з мотивувальної частини обвинувального вироку, дії ОСОБА_8 судом за епізодом 25.05.2022 року одночасно кваліфіковано і за ч.2 ст.152 КК України, і за ч.4 ст.152 КК України як сукупність злочинів; за епізодом від червня 2022 року дії ОСОБА_8 одночасно кваліфіковано і за ч.2 ст.153 КК України і за ч.4 ст.153 КК України як сукупність злочинів.

Тобто, фактично два епізоди злочинних діянь кваліфіковано за чотирма нормами закону, відповідно до санкцій кожного з яких обвинуваченому призначено самостійне покарання, що свідчить про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого та погіршує його становище, на що обґрунтовано звернув увагу захисник ОСОБА_7 .

В підтвердження своїх висновків, колегія суддів зауважує, що злочинні дії ОСОБА_8 , які мали місце 25.05.2022 року, так само як і червні 2022 року, були єдиним злочином, який охоплювався єдиним умислом, був вчинений однією особою відносно одного потерпілого, в один час, в одному місці.

Колегія суддів вважає, що злочинні дії обвинуваченого не можна розглядати як сукупність кримінальних правопорушень, оскільки це суперечить положенням ч.1 ст.33 КК України, відповідно до яких сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено, при тому, що відповідно до ст.11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення;

Крім того, диспозиція ч.2 як ст.152 КК України, так і ч.2 ст.153 КК України злочинним визнає кримінальне правопорушення, об`єктивна сторона якого визначена у частині 1 вказаних норм, узагальнюючи їх визначення як «зґвалтування» (ст.152 КК України) та як «сексуальне насильство» (ст.153 КК України), а частина 4 вказаних норм, замість вказаних узагальнених визначень, вживає лексичну конструкцію «дії, передбачені частиною першої цієї статті», що фактично є однорідними визначеннями, оскільки діями, передбаченими частиною першої ст.152 КК України, є дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого предмету, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), а діями, передбаченими частиною першої ст.153 КК України, є дії, які виразились у вчиненні будь-яких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди особи (сексуальне насильство).

При цьому, вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, та щодо особи, яка не досягла 14 років, тобто фактично відносно потерпілої особи, яка має спеціальні ознаки (вік, сімейний (родинний) стан), є ознаками, які є кваліфікуючими, які деталізують, тобто конкретизують власне потерпілу від злочину, вчиненого діяння, однак не такими, які вимагають кваліфікації вчиненого діяння як двох окремих кримінальних правопорушень за частинами закону, які передбачають самостійну санкцію.

Відповідно до усталеної судової практики, за правилами кваліфікації злочинів, у разі вчинення кримінального правопорушення за наявності в діянні винної особи кількох кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами однієї статті КК, такі дії слід кваліфікувати за тією частиною статті, яка передбачає відповідальність за найбільш тяжкий злочин, а наявність інших кваліфікуючих ознак, передбачених іншими частинами цієї статті, відображається у формулюванні обвинувачення шляхом наведення їх переліку в тексті процесуального документа (див., постанови Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 335/10341/17 (провадження № 51-4600км19); від 25 березня 2021 року у справі № 509/4756/17 (провадження № 51-5592км20)).

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.152 та ч.2 ст.153 КК України є зайвою, оскільки вчинені діяння, які мають передбачені вказаними частинами закону кваліфікуючі ознаки, поглинаються частинами 4 вказаних норм, які передбачають більш суворі санкції, тому окремої кваліфікації не потребують, крім того, що призначення покарання окремо за вказаними частинами закону погіршує становище обвинуваченого, оскільки вимагає призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України), за умови, що фактично вчинено один єдиний злочин.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно, вирок суду щодо ОСОБА_8 необхідно змінити, виключити як зайві з обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікацію його дій за ч.2 ст.152, ч.2 ст. 153 КК України та кваліфікувати дії ОСОБА_24 по епізоду від 25.05.2022 року як єдиний злочин за ч.4 ст.152 КК України як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням предмету, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), з якою винний перебуває у сімейних відносинах та яка не досягла чотирнадцяти років; по епізоду червня 2022 року як єдиний злочин за ч.4 ст.153 КК України як дії, які виразились у вчиненні будь-яких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди особи (сексуальне насильство), вчинене щодо особи, з винний перебуває у сімейних відносинах та яка не досягла чотирнадцяти років.

При цьому колегія суддів зауважує, що виключення кваліфікації за ч.2 ст.152, ч.2 ст. 153 КК України в діях ОСОБА_8 не впливає на встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та висновки щодо винуватості у вчиненні вказаних дій.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду від 08.11.2023 відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.152 та ч.2 ст.153 КК України, як зайву.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років;

- ч.4 ст.153 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- ч.6 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

Остаточне покарання ОСОБА_8 призначити за правилами ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :