ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/965/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/1168/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 408 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 15 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000677 від 07.09.2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 15 лютого 2024 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має середньотехнічну освіту, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, у військовому званні «солдат», перебуває на посаді стрільця 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , раніше судимого 08.04.2015 Ленінським районним судом м. Харкова за частиною 3 статті 187 КК України до 7 років позбавлення волі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п?яти) років позбавлення волі. Строк покарання ОСОБА_8 відраховується з моменту фактичного затримання, тобто з 20.12.2022. Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Згідно вироку 23.03.2022 ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 призваний на військову службу за мобілізацією. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №10 від 23.03.2022 військовослужбовця за мобілізацією солдата ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України та призначено на посаду стрільця 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України. Вимоги статей 17, 65 Конституції України, статті 17 Закону України «Про оборону України», частини 1 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зобов`язують солдата ОСОБА_8 захищати Вітчизну, суверенітет і територіальну цілісність України.

У відповідності до вимог статей 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548- XIV (зі змінами), статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-ХІУ, солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби повинен свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків та виконувати завдання, пов`язані із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Згідно вимог статей 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків він зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові. Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Статтями 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, визначено необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 26.03.2022, строком на 30 діб.

Указом Президента України № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 26.04.2022, строком на 30 діб.

Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 годин 30 хвилин 25 травня 2022 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Однак, солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби за мобілізацією, 07 серпня 2022 року в порушення вищезазначених нормативно-правових актів вирішив стати на злочинний шлях та ухилитися від військової служби в умовах воєнного стану, залишив постійне місце дислокації військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України в АДРЕСА_3 , для нібито звернення за медичною допомогою до ІНФОРМАЦІЯ_3 ) розташованому, за адресою: АДРЕСА_4 .

ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, достовірно знав та усвідомлював, що повинен неухильно дотримуватись вимог статей 65, 68 Конституції України, статті 17 Закону України «Про оборону України», статей 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу, статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІУ, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV, які зобов`язують його: свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, захищати суверенітет і територіальну цілісність України, забезпечувати її економічну та інформаційну безпеку, віддано служити українському народу, сумлінно, чесно та зразково виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків.

Так, солдат ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, перебуваючи на посаді - стрілець 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, реалізуючи свій злочинний умисел, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно, ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості проходити військову службу, в умовах воєнного стану, у порушення вимог статей 65, 68 Конституції України, статті 17 Закону України «Про оборону України», статей 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 07.08.2022 не з`явився у визначений командиром термін до місця несення служби - пункт постійної дислокації НОМЕР_2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України у АДРЕСА_3 та до 20.12.2022 проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Не погодившись з вироком, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, у зв`язку із тим, що не встановлено ряд обставин, які могли вплинути на результат розгляду справи судом. Судом першої інстанції не встановлено чи є ОСОБА_8 суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 408 КК України, чи мав він право на отримання грошових виплат. Підтвердження будь-яких виплат в матеріалах відсутні, не встановлено чи складав обвинувачений присягу, чи проходив військово-лікарську комісію, чи був визнаний придатним до військової служби, чи отримував військовий квиток. Для отримання вказаної інформації стороною захисту здійснювався адвокатський запит, подавалися клопотання до суду, але вказані клопотання судом відхилені, а у відповіді на адвокатський запит відмовлено. Захисник вважає, що отримання вказаних даних суттєво вплине на вирок суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційного скарги, колегія суддів дійшла наступного. Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно із статті 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок, яка має здійснюватись судом за критеріями належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. На думку колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги дотримані, висновок щодо винуватості ОСОБА_8 та кваліфікації його дій за частиною 4 статті 408 КК України є обґрунтованим, зроблений на підставі об`єктивного з`ясування обставин, які підтверджено сукупністю всіх досліджених судом доказів, показаннями свідків, що є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину. Обгрунтовуючи висновки щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції посилався на дані витягу з ЄРДР, відповідно до якого відомості до реєстру були внесені 07.09.2022 за №0000677, повідомлення командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 від 08.08.2022 №55, наказ командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 від 08.08.2022 №168 про призначення службового розслідування за фактом відсутності військовослужбовця, акт службового розслідування заступника командира 1 стрілецької роти з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 , наказ командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 від 29.08.2022 №132, відповідно до якого службове розслідування вважати завершеним; довідку ТВО командира роти молодшого лейтенанта ОСОБА_11 від 28 серпня 2022 року, згідно якої зброя закріплена за солдатом ІІІ ст. відділення І ст. взводу І стрілецької роти ОСОБА_8 АК-74 № НОМЕР_3 без магазинів до нього та без підсумку до магазинів знаходяться на КСП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » І стрілецької роти, дані листа командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 від 03.09.2022 №414, доповіді про подію, кримінальне правопорушення, що трапилось (скоєно, вчинено), дані рапорту від 10.08.2022 ТВО командира роти ОСОБА_11 , відповідно якого 08.08.2022 при перевірці особового складу І Стрілецької роти виявлено відсутність військовослужбовця солдата ОСОБА_8 , витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.03.2022 №10, витяг з наказу від 03.09.2022 №92-РС, витяг з наказу командира НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони від 22.09.2022 №99-РС, відомість від 25.03.2022, відповідно до якої за солдатом ОСОБА_8 закріплено зброю за особовим складом, рапорт ст.о/у відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, лист ТВО заступника командира частини НОМЕР_5 з медичної частини начальника медичної частини полковника медичної служби ОСОБА_12 від 19.12.2022 №101/619, лист медичного директора ТОВ «Екомет» ОСОБА_13 №56/12-22, відповідно до якого ОСОБА_8 протягом серпня 2022 року за медичною допомогою у ТОВ «Екомет» не звертався, а також показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

На переконання захисника, суд першої інстанції не встановив чи дійсно ОСОБА_8 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України та безпідставно відхилив заявлені ним клопотання. Однак, з таким твердженням суд апеляційної інстанції не погоджується, оскільки суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України може бути лише військовослужбовець, тобто той, хто проходить військову службу. Статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» визначено, що військовослужбовці - особи, які проходять військову службу.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.03.2022 №10, солдата ОСОБА_8 призваного ІНФОРМАЦІЯ_2 23 березня 2022 року стрільцем з стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, вважати таким, що з 23 березня 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 2730 грн. на місяць, тарифний розряд 4/2, ШПК «солдат», ВОС- 100915А; вступний інструктаж з питань охорони праці пройшов, встановлено виплату надбавки та премії. Підстава: рапорт солдата ОСОБА_8 від 23.02.2022. З матеріалів провадження встановлено, що за ОСОБА_8 було закріплено зброю, яку він, відповідно до довідки від 28.08.2022 залишив на КСП стрілецької роти. Крім того, як пояснив сам обвинувачений у суді першої інстанції, він пішов до воєнкомату добровольцем, проходив службу у в/ч НОМЕР_1 , знаходився на дислокації в АДРЕСА_3 . 7-8 серпня 2022 року він повідомив командира, що в нього болять зуби та він поїде їх лікувати. Крім того, частину він залишив по причині розходження думок з керівництвом. Вказав, що знаходився дома, займався дитиною. Був відсутнім до того часу, поки йому не зателефонували з ДБР у грудні 2022 року.

З наведеного вбачається, що ОСОБА_8 був військовослужбовцем, призваний ІНФОРМАЦІЯ_5 , підстави вважати, що обвинувачений не мав статусу військовослужбовця та не є суб`єктом інкримінованого йому злочину, відсутні.

Щодо доводів захисника про те, що судом першої інстанції не встановлено ряд обставин, які могли вплинути на результат розгляду справи, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. З матеріалів провадження вбачається, що захисником в суді першої інстанції були заявлені клопотання про витребування з військової частини, штаб-квартири ЗСУ матеріалів особової справи ОСОБА_8 , в задоволенні яких судом першої інстанції було відмовлено. Вказані клопотання мотивовані необхідністю встановлення того факту, чи проходив ОСОБА_16 військово-лікарську комісію. Зазначені обставини, суд апеляційної інстанції не вважає такими, що є істотними порушеннями, оскільки в матеріалах провадження наявні достатні докази для встановлення того факту, що ОСОБА_8 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України, враховуючи, що відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 він був зарахований до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення, посаду прийняв, приступив до виконання службових обов`язків за посадою, призначено відповідне грошове забезпечення.

З наведених вище підстав не є прийнятними доводи захисника про те, що судом першої інстанції не було встановлено чи мав право ОСОБА_8 на отримання грошових виплат, чи складав присягу, чи проходив військово-лікарську комісію, чи був визнаний придатним, тимчасово непридатним або непридатним до військової служби. Крім того, як встановлено судом першої інстанції та зазначено у вироку, захисник вказав, що обвинувачений за проходження служби отримував грошову компенсацію. Дотримання чи недотримання порядку проведення медичного огляду обвинуваченого з метою встановлення його придатності до військової служби, в даному випадку не має вирішального значення і на кваліфікацію його дій не впливає, з огляду на те, що останній був призваний ІНФОРМАЦІЯ_5 , зарахований до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення.

Перевіряючи вирок суду в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд у даному випадку діяв з дотриманням вимог статтей 50, 65 КК України та призначив обвинуваченому достатню міру покарання для виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, відповідно до статті 66 КК України не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочину. ОСОБА_8 раніше був судимий 08.04.2015 Ленінським районним судом м. Харкова за частиною 3 статті 187 КК України до 7 років позбавлення волі, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем несення служби характеризувався задовільно. З урахуванням даних про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що його обтяжує, судом першої інстанції призначено покарання, яке узгоджується з положеннями статтей 50, 65 КК України. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись статтями 405, 407, 418, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 15 лютого 2024 року - залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня отримання копії цієї ухвали.

Головуючий:

Судді: