Номер провадження: 11-кп/813/194/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24.11.2021 року у кримінальному провадженні №0000673 від 06.08.2021 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Любашівки, Одеської області, громадянки України, неодруженої, непрацюючої, із вищою освітою, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженої:

- 15.06.2021 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн.,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 24.11.2021 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з випробуванням строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України строком на 1 (один) рік покладено на ОСОБА_7 , наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк відбування покарання, а саме іспитовий строк ОСОБА_7 , по цьому вироку Приморського районного суду м. Одеси, рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 24.11.2021 року.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2021 року, яким обвинувачену ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн. виконувати самостійно.

Міру запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_7 не обрано.

Також вироком вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винною в тому, що 01 серпня 2021 року у вечірній час, у ОСОБА_7 , яка перебувала у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , із корисливих мотивів, виник намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Реалізуючи свій намір, направлений на заволодіння чужим майном, 01.08.2021 року приблизно о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_7 підійшла до ОСОБА_10 , яка , на той час, перебувала на своєму робочому місці у магазині «Обжора», розташованому за адресою АДРЕСА_3 , та попросила у неї, у зв`язку із необхідністю зателефонувати знайомому, передати їй мобільний телефон, який належить ОСОБА_10 .

Не підозрюючи про намір ОСОБА_7 , громадянка ОСОБА_10 передала їй мобільний телефон торгової марки «REALME», іmеі: НОМЕР_1 в корпусі зеленого кольору вартістю 4744 грн., в якому знаходились cім-карта оператора мобільного зв`язку «Vodafone» з абонентським номером: НОМЕР_2 , та cім-карта оператора мобільного зв`язку «Lifecell» за абонентським номером: НОМЕР_3 , які вартості не представляють.

Обманувши потерпілу ОСОБА_10 , обвинувачена ОСОБА_7 , не маючи намір повертати чуже майно, із місця скоєння кримінального правопорушення зникла, майном потерпілої розпорядилась на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 4744 грн.

За наведених обставин ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої через м`якість.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що в мотивувальній частині вироку суд послався на положення ч. 3 ст. 72 КПК України та зазначив, про самостійне виконання вироку Київського районного суду м. Одеси від 15.06.2021, проте в резолютивній частині вироку усупереч положенням ст. 374 КПК України правильно остаточне покарання не визначив. Зазначає, що оскільки ОСОБА_7 вчинила новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, суд повинен був застосувати положення ст. 71 КК України та приєднати до призначеного покарання у виді позбавлення волі невідбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2021 у виді штрафу, тому підстав для застосування ст. 75 КК України у суду не було. Також вказує, що висновки суду щодо повного визнання обвинуваченою вини та щирого каяття не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки об`єктивний аналіз даних про особу обвинуваченої свідчить про те, що визнання останньою вини слід оцінювати лише як бажання уникнути справедливого покарання. Вважає, що вказані судом підстави для застосування щодо обвинуваченої вимог ст. 75 КК України, з урахуванням наведених даних про її особу не є достатніми для звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2021, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 року позбавлення волі та штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до роз`яснень викладених Пленумом Верховного Суду України у постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому їй обвинуваченні визнала повністю, надала пояснення та повністю підтвердила обставини інкримінованого їй кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. У зв`язку з чим, кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок якого та наслідки були належним чином роз`яснено учасникам судового провадження.

В апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року (зі змінами та доповненнями) №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Разом з тим, Верховний Суд у своїй постанові від 26.05.2020 за результатами розгляду справи №243/2528/19 дійшов висновку про те, що звільненню від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України) засудженого, який вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком має передувати визначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України).

Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 17000 грн.

Проте, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції при призначенні покарання вищевказаних вимог закону не дотримався та не врахував, що ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком у виді штрафу не відбула та в цей період вчинила новий злочин, не призначив їй остаточного покарання за сукупністю вироків та ухвалив рішення про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням за відсутності передбачених законом підстав.

Крім того, якщо за один із злочинів засудженому призначено основне покарання у виді штрафу, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України не підлягає складанню з іншими видами покарань та виконується самостійно, то звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, яке входить у сукупність вироків разом зі штрафом є неприпустимими і розцінюється як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, судимість не погашена, штраф не сплачено.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченій, колегія суддів враховує щире каяття та те що матеріальна шкода потерпілій відшкодована.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченій, колегією суддів не встановлено.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

У п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», роз`яснено, що у разі коли в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення йому більш суворого покарання, то у разі задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції скасовується та ухвалюється новий вирок.

Апеляційний суд також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Таким чином, з огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасуванню та ухвалення в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2021 року, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 (одного) року позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу - виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24.11.2021 року у кримінальному провадженні №0000673 від 06.08.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Згідно ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2021 року, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 (одного) року позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу - виконувати самостійно.

Строк відбування покарання за цим вироком обвинуваченій ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення цього вироку до виконання.

В іншій частині вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24.11.2021 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4