ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року

м. Київ

справа № 462/1285/23

провадження № 51-63 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року та вирокЛьвівського апеляційного суду від 08 листопада 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000013, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 436-2 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадження.

Вироком Львівського апеляційного суду від 08 листопада 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено свій, яким останньому призначено покарання за ч. 1 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи достовірно обізнаним про те, що на території України оголошено та введено воєнний стан, будучи громадянином України, діючи умисно, цілеспрямовано, ігноруючи свій громадянський обов`язок, передбачений Конституцією України, щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, використовуючи власний мобільний телефон «Iphone 5S» з серійним номером НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , та абонентським номером НОМЕР_3 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , під час особистих телефонних розмов з ОСОБА_8 , які відбулись 12 квітня 2022 року приблизно з 21:40 до 21:55 год вжив висловлювання, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань Російської Федерації.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та закриття кримінального провадження відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що у цьому кримінальному провадженні відбулась саме провокація злочину безпосередньо свідком ОСОБА_8 , який був ініціатором їх приватної розмови з ОСОБА_7 , сам пропонував теми для спілкування та таємно записав ці розмови на власний телефон, після чого звернувся з ними та заявою до СБУ. Стверджує, що обшук в помешкання ОСОБА_7 проводили в межах іншого кримінального провадження від 02 березня 2022 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України, без присутності захисника, участь якого була обов`язковою. Вважає, що виділення матеріалів кримінального провадження відбулось з порушенням вимог ст. 217 КПК України.

Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 підтримала подану касаційну скаргу з наведенням відповідних доводів на їх підтримку, просила скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Засуджений ОСОБА_7 під час касаційного розгляду підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити. Зазначив, що розмова з ОСОБА_8 , під час якої він висловлювався стосовно виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України, відбулась і він не заперечує, проте вважає, що ці висловлювання не є злочином і не вірно тлумачаться судами.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор під час касаційного розгляду заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника та просив її залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК України визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду в касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Натомість, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку, згідно зі ст. 409 КПК України.

При розгляді доводів касаційної скарги захисника, колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Положення ст. 94 КПК України передбачають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 дотримано в повному обсязі.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд відповідно до обвинувального акта в межах висунутого обвинувачення, безпосередньо дослідивши всі надані докази стороною обвинувачення, належно їх оцінивши, надавши кожному з них належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом саме у виправдовуванні, визнанні правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань Російської Федерації.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України, за те, що 12 квітня 2022 року, в умовах воєнного стану, вжив висловлювання, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань Російської Федерації.

Розглянувши це кримінальне провадження, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та призначив відповідне покарання.

Так, місцевий суд обґрунтував своє рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного злочину такими доказами: показаннями засудженого ОСОБА_7 про висловлювання, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти Українита глорифікацію осіб, які її здійснюють, проте вважав що це не є злочином, оскільки його висловлювання невірно трактували; показання свідка ОСОБА_8 про розмову з ОСОБА_7 , під час якої він виправдовував збройну агресії Російської Федерації проти України; даними рапорта старшого слідчого в ОВС 1 відділення слідчого відділу Управління СБУ у Львівській області ОСОБА_9 в межах досудового розслідування кримінального провадження №0000028 від 02 березня 2022 року про те, що йому стало відомо, що 11-12 квітня 2022 року ОСОБА_7 свідомо виправдовував та визнавав правомірною збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 р., а також здійснено ним було глорифікацію осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 р.;витягу з ЄРДР від 19 січня 2023 р. відповідні відомості внесені за ч. 1 ст. 436-2 КК України; протоколом обшуку проведеного у квартирі ОСОБА_7 від 28 квітня 2022 р., здійсненого на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 07 квітня 2022 р., під час якого виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Iphone 5S» з серійним № НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 ; протоколу огляду мобільного телефону «Iphone 5S» з серійним № НОМЕР_1 від 29.05.2022р. з фототаблицею; протоколом про хід проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних інформаційних мереж від 14 квітня 2022 р., де 12 квітня 2022 р. в телефонній розмові ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зафіксовано факт вживання останнім висловлювань, які свідчать про виправдовування та визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 р., а також глорифікацію осіб; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних інформаційних мереж від 06 червня 2022 р., а також із звукозаписів розмов, зафіксованих на магнітних носіях СD-R №5/6-319т від 14.04.2022р. та DVD-R №62/5/6-1567т від 01 червня 2022 року;даними висновка експерта за результатами проведення судово-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 14.09.2022р. №387/22-22 встановлено, що у висловлюваннях ОСОБА_7 під час телефонної розмови з ОСОБА_8 міститься інформація про шкоду суверенітету, територіальній цілісності, недоторканості, обороноздатності, державній та інформаційній безпеці України, а також містяться ознаки виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікації осіб та учасників, які здійснюють збройну агресію Російської Федерації проти України.

Водночас суди дійшли висновку, що достовірність та об`єктивність наведених доказів сумніву не викликає, адже вони отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, відносні, допустимі та достатні.

Жодних сумнівів у правдивості показань свідка ОСОБА_10 в суду не виникло. Оскільки, зокрема, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, судом установлено, що показання та пояснення ОСОБА_10 , були послідовними, логічними, незмінними та такими, які не дають можливості тлумачити їх неоднозначно. Вони повністю узгоджуються між собою в деталях щодо обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи: часу, місця, способу вчинення злочину та особи, яка його вчинила. Такі показання свідка загалом узгоджуються з іншими доказами у справі. Крім того, ОСОБА_7 підтверджує розмову з останнім та визнає всі висловлювання щодо виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України під час спілкування з ОСОБА_10 .

Дослідивши всі докази, суд першої інстанції дійшов висновків, що достовірність та об`єктивність наведених доказів сумніву не викликає, адже вони отримані без порушення закону та узгоджуються один з одним. Крім того, місцевий суд виснував, що ці докази є належними, допустимими, достовірними і в сукупності - достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого та визнання його винуватості.

Вирок суду першої інстанції є законним та відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій та вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України, доведено поза розумним сумнівом.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Не погодившись з рішення суду першої інстанції, зокрема і засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, де за змістом її доводів визнавав винуватість в інкримінованому йому злочині, проте не погоджувався лише з призначеним покаранням та просив змінити вирок місцевого суду лише в частині призначеного покарання, та обрати менш суворе покарання, яке не передбачає реальне позбавлення волі. В свою чергу прокурор в своїй апеляційній скарзі також просив скасувати вирок місцевого суду лише в частині призначеного покарання та ухвалити свій, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання.

Апеляційний суд не погодився з доводами апеляційної скарги ОСОБА_7 , частково погодився із доводами апеляційної скарги прокурора і скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Водночас слід зазначити, що захисник ОСОБА_6 апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 з обґрунтуванням доводів, які зазначені в її касаційній скарзі, не подавала.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що докази у кримінальному провадженні є недопустимими, зокрема і протокол обшуку квартири, оскільки проведені процесуальні дії в іншому кримінальному провадження, є безпідставними.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що 14 лютого 2022 року до ЄРДР було внесено кримінальне провадження за № 0000028 від 02 березня 2022 за ознаками складу злочинів за ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 111, ст. 436, ч. 2 ст. 436-2 КК України. В рамках цього провадження була винесена ухвала слідчого судді від 07 квітня 2022 року про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 . Під час цього санкціонованого обшуку виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Iphone 5S» з серійним № НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , відповідно до протоколу огляду цього мобільного телефону з фототаблицею вбачається, що об`єктом огляду був мобільний телефон, вилучений під час обшуку 28.04.2022р., установлено факт наявності у ньому додатку «Telegram» ( НОМЕР_3 , ОСОБА_11 ), в якому виявлені переписки ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, ІНФОРМАЦІЯ_8, ІНФОРМАЦІЯ_9, ІНФОРМАЦІЯ_10, ІНФОРМАЦІЯ_11, ІНФОРМАЦІЯ_12, ІНФОРМАЦІЯ_13, ІНФОРМАЦІЯ_14, ІНФОРМАЦІЯ_15, ІНФОРМАЦІЯ_16, ІНФОРМАЦІЯ_17.

В подальшому, постановою прокурора від 19 січня 2023 року у порядку ст. 217 КПК України було виділено з кримінального провадження № 0000028 в кримінальне провадження № 0000013 відповідні матеріали. Порушень вимог процесуального закону при виділенні вказаних матеріалів не встановлено, а тому докази, на думку колегії суддів, є допустимими.

Посилання сторони захисту на те, що під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_7 був відсутній захисник, чим порушено його право на захист, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

З протоколу проведення обшуку та відеозапису до нього вбачається, що обшук був проведений у відповідності до вимог ст. 236 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді, де перед початком цієї слідчої дії ОСОБА_7 пред`явили копію ухвали та роз`яснили його права. При цьому ОСОБА_12 не заявляв про своє бажання скористатися послугами захисника. Протокол обшуку був підписаний усіма учасниками без зауважень, у тому числі ОСОБА_7 .

Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень права на захист, про яке зазначається в касаційній скарзі.

З урахуванням всіх вище зазначених обставин, враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено будь яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року та вирокЛьвівського апеляційного суду від 08 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3