Справа № 715/3092/23
Провадження № 1-кп/715/28/24
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25.04.2024 селище Глибока
Глибоцький районний суд Чернівецької області у складі:
судді ОСОБА_1
секретар судового засідання ОСОБА_2
за участю прокурора ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Глибоцького районного суду Чернівецької області кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Подгородня Первомайського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця по національності, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,-
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_5 , будучи військовозобов`язаним, у зв`язку із оголошенням загальної мобілізації і призовом на військову службу в Збройні Сили України за мобілізацією у відповідності до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03 березня 2022 року отримав направлення на медичний огляд військово-лікарською комісією з метою визнання ступеня придатності по призову за мобілізацією.
07 вересня 2023 року ОСОБА_5 пройшов військово-лікарську комісію, за наслідками якої його визнано придатним для проходження військової служби. Після цього 08 вересня 2023 року в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 військовозобов`язаний ОСОБА_5 отримав повістку про явку на 09 вересня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для подальшого відправлення у в/ч № НОМЕР_1 . Однак, 09 вересня 2023 року громадянин ОСОБА_5 , діючи умисно, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних на те причин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, будучи придатним до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, передбачену ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 категорично відмовився від проходження військової служби під час мобілізації, незважаючи на попередження про кримінальну відповідальність.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненому визнав повністю, підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті та щиро розкаявся. Також вказав, що він є сиротою та має лише рідного брата - ОСОБА_6 , який проходить службу у ЗСУ за контрактом, бере участь у бойових діях та радив ні в якому разі не йти служити. Просив суд суворо його не карати та погодився на покарання, запропоноване прокурором в судових дебатах.
За згодою учасників судового процесу, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, судом було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорювались. Обвинувачений правильно розуміє фактичні обставини справи, що підтверджується його показаннями, сумнівів у добровільності та істинності його позиції немає, а тому суд, згідно вимог ч. 2 ст.349 КПК України, обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих особу обвинуваченого матеріалів.
Суд вважає доведеним, що викладене в обвинуваченні діяння мало місце і містить склад кримінального правопорушенння. Встановлено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 є склад злочину, передбачений ст.336 КК України - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.
Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 року (справа №148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
У постанові від 14.06.2018 року (справа №760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Крім того, ВС у Постанові від 09.10.2018 року (справа №756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Верховний суд зауважив, що ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто, поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд, у відповідності до ст.65 КК України, враховує обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, мотиви, якими керувався ОСОБА_5 при вчиненні кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, позитивну характеристику з місця навчання, його незадовільний матеріальний стан, а також те, що останній виховувався без батьків, є особою молодого віку, а його єдиний родич рідний брат проходить службу в ЗСУ.
Враховуючи норму ст.12 КК України, злочин, передбачений ст. 336 КК України, відноситься до категорії не тяжких злочинів.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 відповідно до ст.66 КК України є щире розкаяння, активне сприяння у розкритті злочину, а також виконання логістичних функцій в рамках міжнародних проектів, що надають гуманітарну допомогу на території України.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , відповідно до ст.67 КК України, не встановлено.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 року у справі № 1-33/2004 покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного; покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Санкцією статті 336 КК України визначено, що за дії, які передбачені в диспозиції вказаної статті, передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років.
Відповідно до частини 1 статті 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Приписи статті 69 КК України про призначення винній особі іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Відповідно до висновку Верховного суду від 27.04.2021 року у справі №712/4384/20 однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст.69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання. Суди зобов`язані встановити не лише наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Суд також враховує, що у Постанові від 10.07.2018 року (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.
Тобто для застосування судом положень статті 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.
Такий висновок зробив Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в Постанові від 27.04.2021 (справа № 712/4384/20, провадження №51-548км21).
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_5 під час кримінального провадження розповів про обставини, які повністю викривають його у вчиненому злочині, добровільно, своєю активною поведінкою сприяв розкриттю кримінального правопорушення та з`ясуванню обставин його вчинення, у скоєному щиро розкаявся, дав критичну оцінку своїм злочинним діям, виказав готовність нести кримінальну відповідальність, беручи до уваги обставини справи, також особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, не перебуває на спеціальному обліку у лікарів нарколога та психіатра, є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, офіційно працює в компанії «Бергер Карго Україна», яка є підрядником Управління Верховного комісара ООН у справах біженців та надає логістичні послуги для виконання гуманітарної місії УВКБ ООН, враховуючи, що єдиний родич ОСОБА_5 рідний брат ОСОБА_6 проходить службу за контрактом в ЗСУ та бере безпосередню участь в бойових діях, суд приходить до висновку, що призначення обвинуваченому мінімального покарання в межах санкції ст.336 КК України є недоцільним, у зв`язку з чим, при призначенні покарання суд вважає за необхідне застосувати положення ч.1 ст.69 КК України і при призначені основного покарання, перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Дане покарання, на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним і пропорційним.
Таким чином, призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за вчинення злочину, передбаченого ст.336 КК України, із застосуванням положення ст. 69 КК України, на думку суду, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і повністю відповідає вимогам статей 65 - 67 КК України.
Також суд вважає за необхідним висловити позицію, щодо неможливості призначення покарання із звільненням від відбування покарання в порядку ст.75 КК України.
За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.
Суд враховує суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому у випадку призначення судом покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме його меті - виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень як самими обвинуваченим, так і іншими особами.
Дана правова позиція викладена у постанові палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05.02.2024 року у справі № 625/67/23, провадження № 51-4983км23.
Суд не вважає за необхідне обирати запобіжний захід до обвинуваченого, оскільки його процесуальна поведінка під час розгляду справи була належною.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 349, 368, 371, 374 КПК України, суд,-
У Х В А Л И В :
ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 (одного) року та 10 (десяти) місяців обмеження волі.
На вирок суду може бути подано апеляцію до Чернівецького апеляційного суду через Глибоцький районний суд Чернівецької області протягом 30-ти діб з дня його проголошення усіма учасниками процесу, а обвинуваченим з часу отримання копії вироку.
Суддя