ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 688/2490/23

Провадження № 11-кп/4820/218/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання: ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001317 від 11 грудня 2022 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 грудня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Шепетівка Хмельницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , громадянина України, військовослужбовця Збройних Сил України, молодшого сержанта, старшого навідника 1-го гранатометного відділення гранатометного взводу роти вогневої підтримки батальйону військової частини НОМЕР_1 , неодруженого, утримує одну неповнолітню дитину, учасника бойових дій, особи з інвалідністю ІІІ групи, не має судимостей відповідно до ст.89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, і призначено покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.54 КК України призначено ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення військового звання «молодший сержант Збройних Сил України».

До набрання вироком законної сили продовжено застосований щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби, який полягає у забороні обвинуваченому залишати у період часу з 15 год до 9 год наступного дня місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з покладенням на нього обов`язків: прибувати за кожною вимогою до суду; не залишати місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , у період часу з 15 год до 9 год наступного дня без дозволу суду, крім випадків необхідності прибуття в укриття, в разі оголошення повітряної тривоги на час воєнного стану; повідомляти суд про зміну місця свого проживання; носити електронний засіб контролю.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу звернення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні з 19 січня 2023 року по 16 червня 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Судом вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України за призовом під час мобілізації на особливий період, у порушення вимог ст.68 Конституції України, ст.ст.11, 16, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, які затверджені Законом України №548-XIV від 24 березня 1999 року, пунктів 1, 2 Додатку №1 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого Постановою Верховної Ради України від 07 червня 1992 року №2471-701 «Про право власності на окремі види майна», пункту 2.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України №622 від 21 серпня 1998 року, пунктів 3, 21, розділу Х «Інструкції з обліку військового майна у Збройних Силах України», яка затверджена Наказом Міністерства оборони України №440 від 17 серпня 2017 року, перебуваючи у зоні проведення бойових дій на території Херсонської області, упродовж вересня-листопада 2022 року незаконно придбав бойові припаси та зброю, після цього:

21 грудня 2022 року у період часу із 08 год 14 хв до 09 год 03 хв, діючи із прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи відповідного передбаченого Законом дозволу на придбання, носіння, зберігання, збут бойових припасів та зброї, маючи корисливий мотив та мету, під час проведення оперативної закупки, спочатку, перебуваючи у АДРЕСА_3 поблизу торгового центру «ЕПІЦЕНТР», а потім через деякий час за місцем свого проживання у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно збув покупцю ОСОБА_8 (анкетні дані якого змінені відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні») за грошові кошти у розмірі 20 000 гривень боєприпаси, а саме: 30 (тридцять) патронів до стрілецької вогнепальної зброї калібру 5,56х45 мм М855 (до гвинтівок калібру 5,56х45 мм виробництва фірми «Winchester», США), 160 (сто шістдесят) патронів до стрілецької вогнепальної зброї з кулею зі сталевим осердям калібру 7,62х39 мм (до автоматів АК, АКМ, АКМС, ручних кулеметів РКК, РПД), ручну оборонну осколкову гранату Ф-1 та уніфікований запал (підривач) УЗРГМ, 4 (чотири) штуки 40-мм осколкові гранатометні постріли типу ВОГ-25П, та вогнепальну зброю 40-мм підствольний гранатомет ГП-25 зав. №7526 (призначений для стрільби 40-мм дульнозарядними безгільзовими пострілами ВОГ-25, ВОГ-25П).

Він же, 17 січня 2023 року у період часу із 17 год 12 хв до 17 год 25 хв, діючи із прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи відповідного передбаченого Законом дозволу на придбання носіння, зберігання, збут бойових припасів, перебуваючи за місцем свого проживання поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно збув шляхом безоплатної передачі ОСОБА_8 (анкетні дані якого змінені відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні»), боєприпаси, а саме: 5 (п`ять) штук 40-мм осколкових гранатометних пострілів типу ВОГ-25ПМ; 1 (один) 40-мм гранатометний постріл типу «ВОГ-25П», 60 (шістдесят) патронів до стрілецької вогнепальної зброї з кулею зі сталевим осердям калібру 7,62х39 мм (до автоматів АК, АКМ, АКМС, ручних кулеметів РКК, РПД); 36 (тридцять шість) патронів до стрілецької вогнепальної зброї калібру 9х19 m/ НОМЕР_2 (до пістолетів: австрійських «Steyer» мод.1911, Pi-18; бельгійських «Browning» мод.1935, іспанських «ASTRA» мод.600, «STAR»; італійських «Beretta» моделей 93, 1923, 1951, «Brixia» та інших).

Крім того, 19 січня 2023 року у період часу із 11 год 43 хв до 11 год 53 хв, діючи із прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи відповідного передбаченого Законом дозволу на придбання, носіння, зберігання та збут бойових припасів, маючи корисливий мотив та мету, під час проведення оперативної закупки, за місцем свого проживання поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , у легковому автомобілі незаконно збув покупцю ОСОБА_8 (анкетні дані якого змінені відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні») за грошові кошти у розмірі 2 000 гривень, боєприпаси, а саме: 142 (сто сорок два) штуки проміжних патронів до стрілецької вогнепальної зброї з кулею зі сталевим осердям калібру 5,45х39 мм (до автоматів АК-74, АКС-74, АКС-74У, ручного кулемета РКК-74).

Також ОСОБА_7 , перебуваючи у зоні проведення бойових дій на території Херсонської області, упродовж вересня-листопада 2022 року, діючи із прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи відповідного передбаченого Законом дозволу на придбання, носіння, зберігання бойових припасів та вибухових речовин, шляхом віднайдення, незаконно придбав бойові припаси та вибухові речовини, які привласнив, перевіз та переховав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , а частину зберігав у автомобілі марки «Opel» моделі «Zafira» із номерним знаком « НОМЕР_3 » іноземної реєстрації, що перебував у його фактичному користуванні.

Бойові припаси та вибухові речовини, які ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , а саме:

- 807 (вісімсот сім) патронів до стрілецької вогнепальної зброї з кулею зі сталевим осердям та 24 (двадцять чотири) патрони з трасуючою кулею калібру 7,62х54R (до гвинтівки конструкції Мосіна зразка 1891/1930 років, карабінів зразків 1938 та 1944 років, кулеметів конструкції Калашникова (КК/ККС, ККМ/ККМС, ККМТ), снайперської гвинтівки Драгунова (СГД));

- 206 (двісті шість) патронів до стрілецької вогнепальної зброї з кулею зі сталевим осердям, 132 (сто тридцять два) патрони з модернізованою трасуючою кулею та тринадцять патронів з трасуючою кулею калібру 7,62х54R (до гвинтівки конструкції Мосіна зразка 1891/1930 років, карабінів зразків 1938 та 1944 років, кулеметів конструкції Калашникова (КК/ККС, ККМ/ККМС, ККМТ), снайперської гвинтівки Драгунова (СГД));

- 1 (один) проміжний патрон до стрілецької вогнепальної зброї з кулею підвищеної пробивної здатності калібру 5,45х39 мм;

- 10 (десять) 30-мм осколкових гранатометних пострілів типу «ВОГ-17М»; підривач типу «ВП-7» до гранатометних пострілів типу «ПГ-7» та пороховий заряд типу «ПГ-7П» до гранатометних пострілів типу «ПГ-7»;

- вибухова речовина - нітроцелюлозний (бездимний) порох масою 2977 (дві тисячі сімдесят сім) грам, вилучені працівниками правоохоронних органів під час проведення обшуку житла близько 17 години 41 хвилина 19 січня 2023 року.

Разом з тим, бойові припаси та вибухові речовини, які ОСОБА_7 незаконно зберігав в автомобілі марки «Opel» моделі «Zafira» із номерним знаком « НОМЕР_3 » іноземної реєстрації, що перебував у його користуванні, а саме:

- головна частина з реактивним двигуном гранатометного пострілу ПС-7С , який у конструкції із підривачем типу ВП-7 та пороховим зарядом типу ПС-7П, являється 72-мм кумулятивним боєприпасом до гранатомету РПГ-7;

- корпус осколкової міни типу «О-832» до 82 мм міномету 2Б14 «Поднос», який містить вибухову речовину тротил;

- 1 (один) снайперський гвинтівковий патрон до стрілецької вогнепальної зброї з кулею зі сталевим осердям калібру 7,62 мм (до гвинтівки конструкції Мосіна зразка 1891/1930 років, карабінів зразків 1938 та 1944 років, ручного кулемету «РКД», снайперської гвинтівки «СГД»), вилучені працівниками правоохоронних органів о 15 годині 53 хвилини 19 січня 2023 року, під час проведення обшуку автомобіля марки «Opel» моделі «Zafira» із номерним знаком « НОМЕР_3 » іноземної реєстрації, поблизу автостанції «Шепетівка», що за адресою: Хмельницька область, місто Шепетівка, вулиця Старокостянтинівське шосе, 46.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив змінити вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 грудня 2023 року в частині призначеного покарання та застосувати ч.1 ст.69 КК України, призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті за вчинені кримінальні правопорушення, звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України з покладенням виконання відповідних обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 уважав, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є незаконним та необґрунтованим, тобто, його ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає зміні.

Підставами для зміни оскаржуваного вироку, на його думку, є те, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також є часткова невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилався на те, що покарання є занадто суворе та таке, що не відповідає принципам достатності покарання для його виправлення.

На його погляд, місцевий суд, призначаючи покарання, безпідставно не врахував таку обставину, що пом`якшує покарання, як те, що він має на утриманні неповнолітню дитину та самостійно її доглядає та виховує, також є учасником бойових дій, а також особою з інвалідністю III-ї групи.

Окрім того, судом не враховано й той факт, що відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №282 від 21 квітня 2023 року в нього на теперішній час є розлад адаптації зі змішаними порушеннями емоцій та поведінки. Однак, внаслідок психічного стану він не є небезпечним для самого себе та інших осіб, а також не здатний спричинити істотної шкоди.

Також суд першої інстанції під час призначення покарання не врахував й той факт, що відповідно до досудової доповіді, складеної Шепетівським районним відділом №2 філії Державної установи «Центр пробацїї», «він готовий змінювати себе і своє життя на краще, має позитивні плани на майбутнє, не ідентифікує себе з кримінальною особистістю, асоціальної поведінки по відношенню до окремих груп чи осіб не проявляє. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливо за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.»

Таким чином судом першої інстанції було допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на вищенаведене та на ті обставини, що пом`якшують покарання, а також те, що він за місцем проживання має позитивні характеристики, має міцні соціальні зв`язки та проживає разом зі своїм неповнолітнім сином, що в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та свідчать, що призначене місцевим судом покарання без застосування ст.75 КК України є занадто суворим, і несправедливим.

Також суд першої інстанції помилково дійшов до висновку про те, що підстав для застосування ч.1 ст.69 КК України та призначення покарання нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті за зчинені кримінальні правопорушення суд, не вбачає. Адже всі наведені вище пом`якшуючі обставини, на його погляд, давали суду можливість застосувати ч.1 ст.69 КК України.

У запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 прокурор Рівненської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 просив вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Прокурор зазначав, що в апеляційній скарзі не зазначено, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , є вчинення злочинів повторно.

Окрім того, судом першої інстанції при призначенні покарання правильно враховано положення ст.50, ч.1 ст.65 КК України, ст.75 КК України, п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також цілком обґрунтована неможливість застосування до обвинуваченого інституту умовного звільнення від відбування покарання, оскільки це суперечить загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, індивідуалізації покарання і не забезпечить досягнення його мети, передбаченої ч.2 ст.50 КК України.

Зокрема, суд першої інстанції правильно встановив, що звільнення від відбування покарання за вчинення злочинів не досягне мети покарання, яке визначене положеннями ст.ст.50, 65 КК України.

Таким чином, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим, справедливим та обґрунтованим, а призначене покарання таке, що відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги; заперечення прокурора ОСОБА_5 проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин доведена зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами і не оскаржується будь-ким із учасників судового процесу, тому апеляційним судом у цій частині вирок суду не перевіряється.

Водночас не можуть бути задоволеними доводи та посилання обвинуваченого про необхідність пом`якшення призначеного йому покарання, зокрема, застосування ч.1 ст.69 КК України, та звільнення від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, з огляду на таке.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст.ст.66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо; індивідуалізація покарання, конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки місцевого суду щодо призначеного йому виду та розміру покарання.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням особи обвинуваченого.

При цьому належним чином ураховано, що ОСОБА_7 раніше несудимий відповідно до ст.89 КК України, за місцем фактичного проживання характеризується як особа, на яку скарг не надходило.

На обліку Шепетівського районного відділу №2 філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області не перебуває.

Відповідно до досудової доповіді, складеної Шепетівським районним відділом №2 філії Державної установи «Центр пробації» « ОСОБА_7 готовий змінювати себе і своє життя на краще, має позитивні плани на майбутнє, не ідентифікує себе з кримінальною особистістю, асоціальної поведінки по відношенню до окремих груп чи осіб не проявляє». Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливо за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Згідно інформації КНП «Шепетівська багатопрофільна лікарня» під динамічним спостереженням у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

За місцем проходження військової служби ОСОБА_7 зарекомендував себе обмежено працездатним солдатом, вимоги Статутів Збройних Сил України знає на середньому рівні, над удосконаленням професійних знань працює повільно. Не ухиляється від виконання покладених на нього обов`язків та виконання наказів старших начальників, в колективі користується мінімальним авторитетом, власні обов`язки виконує задовільно. На критику реагує повільно, до зауважень прислуховується вибірково. Стан здоров`я задовільний, має середній рівень дисципліни.

Обставинами, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 , є повне визнання винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, участь у бойових діях.

Обставиною, яка згідно ст.67 КК України обтяжує покарання, ОСОБА_7 є вчинення злочинів особою повторно.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст.69 КК України.

Відповідно до приписів ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Обговорюючи питання щодо можливості в даному випадку застосувати положення ст.69 КК України, колегія суддів звертає увагу на таке.

Зокрема, положеннями ч.1 ст.69 КК України, п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Для застосування цих положень необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Поряд із цим, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не зазначає та не наводить доводів, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги в цій частині, апеляційний суд не може погодитися з тим, що наявні обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

При цьому суспільна небезпечність це характеристика діяння через заподіяння або створення загрози заподіяння істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Суспільна небезпека правопорушення полягає в тому, що діяння (дія або бездіяльність) посягає на суспільні відносини, охоронювані кримінальним законом та викликає в них певні негативні зміни.

Кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_7 є злочинами проти громадської безпеки. Їх суспільна небезпечність полягає в тому, що ОСОБА_7 , незаконно, придбавши трофейні: зброю, бойові припаси та вибухові речовини в місці проведення бойових дій, без відповідного дозволу та без легальної потреби перевіз зброю, бойові припаси та вибухові речовини до міста, де не проводяться бойові дії, незаконно зберігав їх за місцем проживання та в автомобілі, чим наражав на небезпеку власну сім`ю та мешканців громади, оскільки зберігання вибухонебезпечних речовин без належних умов могло привести до людських жертв. Незаконно продавши зброю та бойові припаси раніше невідомій йому особі, ОСОБА_7 фактично сприяв створенню умов для вчинення злочинів із використанням вказаних предметів у мирному житті в умовах воєнного стану.

Злочин вчинений обвинуваченим як військовослужбовцем в умовах воєнного стану, тому суспільна небезпечність даного злочину полягає ще й в тому, що такі діяння суттєво знижують рівень військової дисципліни, боєготовність Збройних Сил України, а також дискредитують державу, армію та воїнів. Крім того незаконно придбана ОСОБА_7 трофейна зброя, бойові припаси та вибухові речовини за умови поставлення вказаних предметів на облік у порядку, визначеному відповідними нормативно-правовими актами, могли бути використані у бойових діях для захисту держави від російської агресії.

Колегія суддів також ураховує специфіку вчинення кримінальних правопорушень, зокрема, привласнення обвинуваченим зброї і боєприпасів, використання при цьому умов воєнного стану в зоні ведення активних бойових дій, значну кількість та види вогнепальної зброї та боєприпасів, які обвинувачений незаконно придбав, зберігав та збув без передбаченого законом дозволу. Зазначене не дає підстав визнати наведені пом`якшуючі обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, та є недостатнім для застосування інституту призначення покарання нижче від найнижчої межі.

Доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого про призначення покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України є також безпідставними, оскільки наведені обвинуваченим обставини достатньою мірою враховані судом першої інстанції під час призначення покарання.

Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання та його відбування визначені розділом ХІІ Загальної частини КК України. Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст.75 КК України. Відповідно ч.1 цієї статті якщо суд, крім випадків засудження за окрему категорію кримінальних правопорушень, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, у випадку, коли суд призначив остаточне покарання має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням в порядку, передбаченому ст.75 КК України.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду виявлене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Суд доходить такого висновку на підставі тих відомостей, які оцінює на момент ухвалення вироку, зокрема, відомостей про вчинене особою кримінальне правопорушення.

Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст.75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.

На переконання апеляційного суду, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши відповідний строк покарання.

Тому колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України чи іншого пом`якшення покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Визначаючи вид та міру покарання, суд, окрім наведених вище обставин, також урахував характер і обсяг вчинених злочинних дій та їх наслідки, всі відомості про особу обвинуваченого, його поведінку до та після вчинення кримінальних правопорушень.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено місцевим судом з дотриманням вимог закону, воно відповідає принципам справедливості, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ст.69 та ст.75 КК України колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3