Справа №582/875/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/390/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Самовільне залишення військової частини або місця служби
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Недригайліського районного суду Сумської області від 15.03.2023, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, одруженого, із середньо-спеціальною освітою, військовослужбовця військової служби за контрактом, у військовому званні старшого солдата, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого

- 16.11.2022 вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя за ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки на підставі ст. 75 КК України

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в якій він просив вирок Недригайліського районного суду Сумської області від 15.03.2023, в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий вирок, яким просив звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, згідно ст. 75 КК України, або ж призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, згідно положень ст. 62 КК України.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу його затримання 16.11.2022.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначав, що фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та правильність правової кваліфікації дій не оскаржує, однак призначене йому покарання вважав надто суворим.

Просив врахувати те, що свою вину обвинувачений визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що судом визнано пом`якшуючими покарання обставинами, відсутність обставин які обтяжують покарання.

Також, сторона захисту зазначала, що ОСОБА_8 перебував на військовій службі за контрактом з липня 2017 року. В грудні 2017 року для вирішення сімейних потереб останній отримав короткострокову відпустку - 3 доби. Оскільки місце проживання було віддаленим від несення служби, він вчасно повернутись не встиг, телефонував командиру щоб відпустку продовжити, однак отимав відмову. Далі йому стало відомо, що коли він прибуде на службу його притягнуть до кримінальної відповідальності, тому боявся повертатись і вважав, що все з часом вирішиться само по собі.

На даний час жалкує про вчинене, оскільки раніше служив, є досвід по веденню бойових дій, має бажання повернутись і продовжити службу в ЗСУ.

Сторона захисту вважала, що існують підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, згідно ст. 75 КК України та з покладенням на нього виконання визначених ст. 76 КК України обов`язків, або ж призначити обвинуваченому менш суворого покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді тримання в дисциплінарному батальйоні.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції відповідно до наказу командира військової частини від 23.06.2016 №144 (по стройовій частині) солдата строкової служби ОСОБА_8 зараховано до списків обового складу частини, поставлено на всі види забезпечення, та призначено на посаду водія - електрика радіостанції радіовзводу батареї управління.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 18.07.2016 № 159 (по стройовій частині) солдата строкової служби ОСОБА_8 водія - електрика радіовзводу батареї управління призначено на посаду механіка - водія - кранівника обслуги реактивного артилерійського взводу реактивної артилерійської батареї реактивного артилерійського дивізіону, і останній вважається таким, що з 18.07.2016 справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 реактивної артилерійської бригади) від 21.07.2016 № 84-РС (по особовому складу) з солдатом строкової служби ОСОБА_8 , механіком - водієм- кранівником обслуги реактивного артилерійського взводу реактивної артилерійської) батареї реактивного артилерійського дивізіону укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України терміном на 3 роки.

21.07.2016 ОСОБА_8 укладено контракт з Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах рядового складу, за погодженням сторін на 3 роки. Тобто з 21.07.2016 солдат ОСОБА_8 відповідно до приписів ст. ст. 2, 4. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», вважається військовослужбовцем військової служби за контрактом осіб рядового складу.

ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом осіб рядового складу та достовірно знаючи, що він зобов`язаний проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 40, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, ст. ст. 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV, Військової присяги, затвердженої Постановою Верховної Ради України «Про текст Військової присяги» від 06.12.1991, отримавши дозвіл командування військової частини НОМЕР_1 на звільнення з місця тимчасового розташування частини, з 15.12.2017 по 18.12.2017, діючи з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитися від її проходження, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, за відсутності відповідного дозволу командування та поважних причин, 19.12.2017 не повернувся до вищевказаного місця тимчасового розташування військової частини НОМЕР_1 , та залишився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Перебуваючи поза межами військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, не вживаючи жодних заходів для прибуття до місця тимчасової дислокації військової частини (підрозділу) або звернення до правоохоронних, інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.

Враховуючи те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України, є триваючим, воно вважається припиненим, зокрема, з моменту затримання ОСОБА_8 слідчим в порядку ст. 191 КПК України. Таким чином, злочинне діяння ОСОБА_8 припинено, а кримінальне правопорушення (злочин) завершено 16.11.2022.

З урахуванням викладеного, старший солдат ОСОБА_8 був незаконно відсутній на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 , без поважних, протягом періоду з 19.12.2017 по 16.11.2022.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу підтримали, просили вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким просили звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, думку прокурора ОСОБА_8 , який проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.407 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

В одночас в апеляційній скарзі захисника йдеться про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, згідно ст. 75 КК України, або ж про призначеня йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, згідно положень ст. 62 КК України.

Тому, аналізуючи матеріали кримінального провадження в межах заявлених апелянтом вимог колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано позицію прокурора, який просив при призначенні покарання врахувати молодий вік обвинуваченого, його поведінку під час досудового розслідування, який активно сприяв розслідуванню та щиро розкаявся у скоєному, думку обвинуваченого та його захисника, які просили призначити обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 75 КК України або ст.ст. 62,69 КК України, оскільки обвинувачений щиро розкаявся та бажає спокутувати свою провину перебуваючи в лавах ЗСУ, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винуватого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема судом було враховано те, що ОСОБА_8 , обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину, раніше судимий за вчинення корисливого злочину, за попереднім місцем служби характеризується негативно, одружений, неповнолітніх дітей не має та був учасником АТО. Обставинами, що пом`якшують покарання, передбаченими ст.66 КК України, суд визнав щире каяття ОСОБА_8 та активне сприяння розкриттю злочину, шляхом дачі правдивих показань як на досудовому слідстві, так і в суді. Обставини, що обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України, судом не встановлені.

Тому, враховуючи обставини справи, характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_8 тяжкість вчиненого злочину, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах санкції ч.4 ст.407 КК України у виді позбавлення волі.

Також судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 16.11.2022 та йому призначено покарання за цей злочин у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 був звільнений від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Тому, виходячи з викладеного оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 407 КК України до постановлення вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 16.11.2022, який набрав законної сили 17.12.2022, то цей вирок має виконуватися самостійно.

Щодо застосування ст. 69 КК України чи ст. 75 КК України, то з матеріалів справи слідує, що суд першої інстанції підстав для застосування вказаних статей при призначенні ОСОБА_8 покарання не встановив і колегія суддів також в ході апеляційного перегляду справи таких підстав не встановила.

Так, положеннями ст. 75 КК України передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно редакції ч.1 ст. 69 КК України, яка діяла на момент вчинення обвинуваченим злочину, визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З аналізу обох статей кримінального закону вбачається, що їх застосування або ж не застосування покладається на розсуд суду, зокрема у разі встановлення судом наявності таких підстав.

В апеляційній скарзі захисник просив врахувати ті обставини, які суд першої інстанції вже врахував призначаючи побвинуваченому покарання.

Щодо тверджень сторони захисту про те, що ОСОБА_8 злочин вчинив через відмову у наданні йому відпустки та через халатне ставлення до наслідків порушення закону, то до них колегія суддів відноситься критично і не вважає їх підставами для задоволення вимог апелянта.

При цьому колегія суддів зауважує, що обвинувачений був відсутній у військовій частині близько 5 років та не вживав будь-яких дій для повернення на службу, що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому. В умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо в регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням демотивує та знижує рівень військової дисципліни й боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим для правозастосування звільнення особи від відбування покарання з випробуванням

Таких висноком колегії судді повнстю узгоджується практикою Верховного Суду вкладену в неодноразових постановах щодо неможливості звільнення від відбування покарання засуджених за ст.407 КК України.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Недригайліського районного суду Сумської області від 15.03.2023, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4