ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1183/24 Справа № 202/1744/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000066 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Санкт-Петербурзі, РФ, має середню освіту, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 11 жовтня 1995 року Краматорським МВ ГУМВСУ в Донецькій області, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2023 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначено йому покарання у виді 10 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід обвинуваченому у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Строк покарання обвинуваченому ухвалено обчислювати з моменту затримання - з 11 березня 2022 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 24 лютого 2022 року, діючи умисно, достовірно усвідомлюючи, що представники НЗФ «ДНР» та військовослужбовці ЗС РФ шляхом збройної агресії, із застосуванням зброї незаконно вторглися на територію України через державні кордони України та здійснили напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народно господарче та оборонне значення, житлові масиви та інші цивільні об`єкти, з метою окупації України, добровільно погодився надавати інформацію щодо ЗСУ своєму вітчиму ОСОБА_9 (позивний « ІНФОРМАЦІЯ_4 »), який є учасником непередбаченого законом збройного формування терористичної організації «ДНР» - 100 ОМСБр.

З цією метою ОСОБА_8 через своїх знайомих та особисто відслідковував дислокацію військовослужбовців та військової техніки ЗС України у АДРЕСА_2 .

09 березня 2022 року (точний час органом досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Краматорську Донецької області, діючи умисно, з метою сприяння представникам не передбаченого законом збройного формування терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів ЗС України та інших військових формувань України, задіяних в протистоянні збройному нападу РФ, за допомогою месенджера «Телеграм», встановленого на власний телефонний номер НОМЕР_2 , повідомив ОСОБА_9 (позивний « ІНФОРМАЦІЯ_4 ») на месенджер «Телеграм», встановлений на номер мобільного телефону НОМЕР_3 (мобільний оператор « Феникс », який працює на тимчасово окупованій території Донецької області), інформацію щодо розміщення військових підрозділів ЗС України на території колишнього заводу « Кондиціонер » ( АДРЕСА_3 ), з усвідомленням того, що зазначені відомості можуть бути використані представниками НЗФ «ДНР» та ЗС РФ під час подальшого ведення бойових дій на території України.

10 березня 2022 року з 16 години 03 хвилини по 16 годину 08 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Краматорську Донецької області, діючи умисно, з метою сприяння представникам не передбаченого законом збройного формування терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно підрозділів ЗС України та інших військових формувань України, задіяних в протистоянні збройному нападу РФ, за допомогою месенджера «Телеграм», встановленого на власний телефонний номер НОМЕР_2 , повідомив ОСОБА_9 (позивний « ІНФОРМАЦІЯ_4 »), на месенджер «Телеграм», встановлений на номер мобільного телефону НОМЕР_3 (мобільний оператор « Феникс », який працює на тимчасово окупованій території Донецької області), інформацію щодо розміщення військових підрозділів ЗС України поблизу колишньої адміністративної будівлі ДАІ на виїзді з АДРЕСА_2 , з усвідомленням того, що зазначені відомості можуть бути використані представниками НЗФ «ДНР» та ЗС РФ під час подальшого ведення бойових дій на території України.

Правова кваліфікація дій ОСОБА_8 визначена судом першої інстанції за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить про скасування вироку суду щодо його підзахисного ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження у зв`язку із недоведеністю вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Зокрема, захисник вважає, що у обвинувальному акті не деталізовано, які саме дії ОСОБА_8 сприяли діяльності террористичної організаціїї т.зв «ДНР», у чому саме полягало його завдання ким вони ставились, кількість виконаних ОСОБА_8 завдань. У диспозиції ч. 1 ст. 258-3 КК України не конкретизовано, які ж саме дії відносяться до сприяння діяльності терористичних організацій, але, вони є у ст. 25 Закону України «Про боротьбу із тероризмом» у вичерпному переліку. Жодна із перелічених у цій статті дій не підпадає під спілкування ОСОБА_8 із своїм вітчимом. Та обставина, що ОСОБА_9 був засудженим вироком Новозаводського районного суду м.Чернігова як учасник терористичної організації і наразі продовжує свою діяльність після його обміну. Такий вирок та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 07 жовтня 2015 року був наданий прокурором після направлення обвинувального акту щодо ОСОБА_8 до суду, без дозволу слідчого судді на використання таких матеріалів із іншого кримінального провадження, і своєчасно, у порядку ст. 290 КПК України, не були відкриті стороні захисту, що є підставою для визнання цих доказів недопустимими, як і наданий прокурором витяг з ЄРДР з цього приводу.

Захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_8 інкримінується надання інформації своєму вітчиму ОСОБА_12 10 березня 2022 року, з 16 години 03 хвилини по 16 годину 08 хвилин, але, за матеріалами справи, ОСОБА_8 у цей час вже був затриманий (о 15 годині) і не міг фізично відправляти ніякі повідомлення, оскільки, телефон був вилучений.

Апелянт вважає, що протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 також не можна визнати допустимим доказом, оскільки він проведений у порушення вимог ст. 240 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник обвинуваченого апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений підтримав думку свого захисника, просив задовольнити апеляційну скаргу.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, порушивши закладені у зазначеній нормі закону завдання, не провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України посилався на дослідженні в ході судового провадження письмові докази, серед яких зокрема: протокол проведення слідчого експерименту від 29 березня 2022 року, разом із відеозаписом до нього, під час якого ОСОБА_8 показав місце розташування військової техніки та блокпостів ЗСУ, що передавав дані про розташування військових та техніки збройних сил України ОСОБА_9 , однак кому останній передавав далі він не знає та чи пов`язаний він з Росією чи ДНР йому не відомо; протокол затримання ОСОБА_8 від 11 березня 2022 року, відповідно до якого було затримано ОСОБА_8 , який добровільно передав слідчому мобільний телефон «Huawei» ІМЕІ НОМЕР_4 , НОМЕР_5 з тел. НОМЕР_2 (пароль розблокування екрану відсутній) та мобільний телефон марки «Samsung» ІМЕІ НОМЕР_6 , НОМЕР_7 з тел. НОМЕР_8 (пароль розблокування екрану 9999); протокол огляду речей від 29 березня 2022 року, яким встановлено, що предметом огляду є телефон «Huawei» ІМЕІ НОМЕР_4 , НОМЕР_5 з тел. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 ; інформація, надана заступником командувача об`єднаних сил, якою підтверджено розташування блок-посту на виїзді з АДРЕСА_2 в напрямку м. Дружківка, блок-посту поблизу заводу «Кондиціонер» на виїзді з м. Краматорська в напрямку м. Покровська та в с.Василівка м. Краматорськ.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані письмові докази, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що наведені вище докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення кримінального правопорушення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак в силу положень ст. ст. 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України поза розумним сумнівом.

Водночас, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, вважає їх передчасними, оскільки в ході судового провадження судом першої інстанції поза належною увагою було залишено обставини кримінального провадження, які мають суттєве значення для прийняття остаточного судового рішення, що призвело до неповноти судового провадження, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та у відповідності до ст. ст. 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Так, відповідно до ст. ст. 409, 410, 411 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку, в ході судового провадження судом першої інстанції було досліджено протокол затримання від 11 березня 2022 року, відповідно до якого було затримано ОСОБА_8 , який добровільно передав слідчому мобільний телефон «Huawei» ІМЕІ НОМЕР_4 , НОМЕР_5 з тел. НОМЕР_2 (пароль розблокування екрану відсутній) та мобільний телефон марки «Samsung» ІМЕІ НОМЕР_6 , НОМЕР_7 з тел. НОМЕР_8 (пароль розблокування екрану 9999).

Також, в ході судового провадження, судом першої інстанції було досліджено протокол огляду речей від 29 березня 2022 року, яким встановлено, що предметом огляду є телефон «Huawei» ІМЕІ НОМЕР_4 , НОМЕР_5 з тел. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 , та при включенні вказаного мобільного телефону на головному екрані з`являються назви встановлених додатків, у тому числі й месенджерів «Telegram» та «Viber». Месенджер «Telegram» на вказаному телефоні з додатком «Plus Messenger» (знімок №1). « Plus Messenger » - неофіційний додаток для обміну повідомленнями на основі «Telegram». « Plus Messenger » доповнює офіційний додаток «Telegram» розширеними функціями: окремі вкладки для чатів, особисті чати, групи, канали, багато опцій для налаштування вкладок. При відкритті месенджера «Plus Messenger» («Telegram») в лівому верхньому кутку значка «Меню» (позначений трьома горизонтальними лініями) відкриваються особисті дані користувача даним телефоном - ім`я « ОСОБА_14 » та вказаний номер телефону - НОМЕР_2 (Знімок №2). Надалі при відкритті месенджера «Plus Messenger» («Telegram») серед наявних у додатку чатів та каналів був виявлений чат листування з контактом « ОСОБА_15 » та отримані/передані повідомлення (знімок № 3). Надалі при відкритті переписки з абонентом « ОСОБА_15 » (за даними ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходиться на тимчасово окупованій території України в м. Донецьку, позивний «Неандерталець» з`являється наступний текст (Знімок АДРЕСА_4 ): ОСОБА_8 - «На выезде в сторону Дружковка поставили 2 БТР, много укропов с оружием, окопались суки»; ОСОБА_9 - «Где относительно поста ГАИ», «Окопались сами или и технику»; ОСОБА_8 - «Справой стороны 200 м, сами дураки, техника стоит по сторонам»; ОСОБА_9 - «Напротив ГАИ через дорогу»; ОСОБА_8 - «Да там». При відкритті контакту « ОСОБА_15 » у вказаному месенджері висвітлюється інформація стосовно вказаного абоненту - ID НОМЕР_9 , номер телефону НОМЕР_10 та функція «Уведомления выключены» (Знімок № 5). Надалі, предметом огляду є мобільний телефон «Samsung» ІМЕІ НОМЕР_6 , НОМЕР_7 з тел. НОМЕР_8 (пароль розблокування екрану 9999), який належить ОСОБА_8 .

В цей же час, досліджуючи в якості письмового доказу протокол затримання ОСОБА_8 , суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що відповідно до вказаного процесуального документу співробітниками поліції ОСОБА_8 фактично затримано о 15 годині 00 хвилин 10 березня 2022 року, що свідчить про те, обвинувачений фізично не міг цього числа з 16 години 03 хвилин до 16 години 08 хвилин відправити повідомлення ОСОБА_12 .

Протокол затримання - це документ, який засвідчує факт затримання особи і подальшого її перебування під контролем правоохоронних органів протягом певного часу. Тобто протокол затримання є одним з можливих способів реєстрації затримання, який перетворює фактичне затримання у офіційне затримання.

Відповідно до ст. 208 КПК протокол затримання має включати, між іншим, місце, дату і точний час (година і хвилини) затримання, як і підстави затримання.

Своєчасне і точне фіксування затримання є важливою гарантією забезпечення права на свободу (ст. 29 Конституції України та ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) та гарантією від порушення інших прав особи.

Водночас, колегія суддів зазначає що, встановлюючи обставини затримання, у тому числі час фактичного затримання, суди мають виходить з дійсних обставин, встановлених на підставі усієї сукупності доказів, наданих сторонами, включаючи, але не обмежуючись лише протоколом затримання.

Крім того, варто зауважити, що факт затримання особи може встановлюватися не лише протоколом затримання, але й іншими доказами, а відомості, зазначені у протоколі, можуть бути спростовані або навпаки, підтверджені іншими доказами.

В своєму рішенні місцевий суд дійшов висновку про те, що обвинуваченого фактично було затримано саме 11 березня 2022 року, а не 10 березня 2022 року, як про це вказано у протоколі, а у постанові про затримання допущено арифметичну описку щодо дати фактичного затримання, мотивуючи такі висновки відомостями, викладеними у постанові старшого слідчого Першого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську, від 02 січня 2023 року, якою за результатами перевірки заяви про недозволенні методи розслідування кримінальне провадження закрито у зв`язку зі встановленням відсутності в діях співробітників ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції та вважає, що місцевий суд не перевірив належним чином обставини щодо дати фактичного затримання ОСОБА_8 та позиції сторони захисту в цій частині належної оцінки не надав, як і не надав належної оцінки доводам захисника обвинуваченого про те, що вказана постанова про затримання та відомості в ній ґрунтуються лише на показаннях слідчого, який проводив досудове розслідування та оперативних працівників, які здійснювали затримання ОСОБА_8 , тобто на підставі показань осіб, які, як вважав захисник, є зацікавленими в розслідуванні кримінального провадження.

Вирішення питання встановлення фактичного часу затримання ОСОБА_8 було тим більше необхідним, оскільки відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_8 передав слідчому мобільний телефон «Huawei» ІМЕІ НОМЕР_4 , НОМЕР_5 із сім-картою номера абонента НОМЕР_2 та мобільний телефон марки «Samsung» ІМЕІ НОМЕР_6 , НОМЕР_7 із сім-картою номера абонента НОМЕР_8 , які в подальшому були предметом огляду, за результатами чого складено протокол огляду речей від 29 березня 2022 року, покладений в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

Вищенаведені обставини мають важливе значення у кримінальному провадженні, однак вони залишилися без належної оцінки місцевого суду, і не можуть бути перевірені колегією суддів у відповідності до ст. 404 КПК України під час апеляційного перегляду, оскільки не були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що наведені обставини, зокрема, фактичний час затримання обвинуваченого ОСОБА_8 та наявність об`єктивної можливості в останнього відправляти 11 березня 2022 року смс повідомлень ОСОБА_12 , підлягають з`ясуванню місцевим судом під час нового розгляду, оскільки дані обставини мають суттєве значення для прийняття остаточного законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, яке відповідатиме приписам статей 370, 374 КПК України.

Поміж іншого, колегія суддів звертає увагу, що обвинуваченому в даному кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який суд апеляційної інстанції, з метою запобігання виникненню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, вважає за необхідне продовжити до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 258-3 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою - залишити до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, як на 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4