Житомирський апеляційний суд
Справа №274/5621/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.390 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №274/5621/23 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 10 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грозино Коростенського району Житомирської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, зі слів має двох малолітніх дітей 21.09.17 р.н. та ІНФОРМАЦІЯ_2 , працював неофіційно, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця до засудження АДРЕСА_2 , на даний час відбуває покарання у ДУ «Бердичівський виправний центр (№ 108)», раніше судимого: 1) 12.03.09 Оболонським районним судом м. Києва з врахуванням ухвали апеляційного суду м. Києва від 15.05.09 за ст.ст. 185 ч. 4, 69 КК України на 2 роки позбавлення волі; 2) 22.04.11 Шевченківським районним судом м. Києва за ст.ст. 289 ч. 2, 69, 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі; 3) 29.09.15 Апеляційним судом м. Києва за ч. 1 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі; 4) 04.10.22 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік обмеження волі, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.390 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Просить дослідити характеризуючі дані, вважає, що судом призначено занадто суворе покарання. В доповненні до апеляційної скарги просить вирок змінити та пом`якшити покарання, враховуючи положення ст. 17 КК України.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 10 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.390 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року, до покарання, призначеного даним вироком, у виді позбавлення волі строком на 01 (один) рік 07 (сім) місяців.

Початок строку відбування призначеного покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не застосовувався.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 13 червня 2023 року засуджений до обмеження волі ОСОБА_8 , прибувши для відбування покарання до державної установи «Бердичівський виправний центр (№ 108)» (далі БВЦ-108), під підпис був ознайомлений з вимогами Кримінально-виконавчого кодексу України та нормативно-правовими актами, що регламентують порядок та умови відбування покарання у виді обмеження волі, правилами внутрішнього розпорядку установи виконання покарання для засуджених до обмеження волі та попереджений про кримінальну відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 390, 391, 392, 393 КК України.

Будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 390 КК України, 09 серпня 2023 року близько 16 год. 50 хв. засуджений до обмеження волі ОСОБА_8 на підставі заяви про дозвіл на вихід за межі БВЦ-108 з метою отримання медичної консультації у лікаря спільно з начальником відділу нагляду та безпеки ОСОБА_9 . БВЦ-108 вийшли за межі установи. Проходячи по АДРЕСА_3 , засуджений ОСОБА_10 ввів в оману ОСОБА_9 , зайшов у кущі під виглядом справити фізіологічну потребу, та розуміючи протиправність своїх дій, скориставшись відсутністю нагляду, зник з поля зору останнього та без відповідного дозволу начальника БВЦ-108 самовільно залишив межі вказаного виправного центру.

Таким чином ОСОБА_8 , будучи особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі, самовільно залишив місце обмеження волі.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_8 не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду через адміністрацію установи виконання покарань у відповідності до ст.ст.135, 136 КПК України.

08.05.2024 на адресу апеляційного суду надійшло повідомлення з БВЦ №108 про те, що засуджений ОСОБА_8 02.05.2024 звільнився з місця відбування покарання по відбуттю строку та виїхав за адресою : АДРЕСА_2 (а.п.112-113).

13.05.2024 на адресу апеляційного суду надійшла заява від обвинуваченого ОСОБА_8 , в який останній просить відкласти апеляційний розгляд, призначений на 15.05.2024 на 11 год.30 хв. у зв`язку з його лікуванням.

З`ясувавши думку захисника щодо можливості апеляційного розгляду у відсутності обвинуваченого, яка покладалася на розсуд суду, прокурора, яка вважала можливим проводити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого, враховуючи, що право на захист ОСОБА_8 не порушено, участь його в апеляційному розгляді не є обов`язковою та відсутні медичні документи на підтвердження лікування останнього, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України участь обвинуваченого в апеляційному розгляді не є обов`язковою.

Справа перебуває на розгляді в апеляційному суді тривалий час і розгляд апеляційної скарги обвинуваченого відкладається саме за його клопотаннями.

Призначений за клопотанням останнього захисник ОСОБА_7 мала конфіденційну розмову з обвинуваченим та позиція сторони захисту узгоджена.

Крім того, обвинуваченим жодного разу не надано медичних документів на підтвердження його лікування, які б свідчили про поважність неявки до апеляційного суду. Зазначене також підтверджується листом ДУ «Бердичівський виправний центр (№108)».

Відповідно до ч.3 ст.21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Разом з цим, сторони кримінального провадження повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

Відповідно до ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає можливим проводити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого, який є апелянтом, за участю його захисника, оскільки вбачає у діях обвинуваченого зловживання своїми правами та не знаходить поважних причин для відкладення апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідача, доводи захисника в підтримання апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги з доповненнями, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого з доповненнями не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_8 ніким із учасників кримінального провадження не оскаржується.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у самовільному залишенні місця обмеження волі вчинене особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 390 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. ст.50, 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст.66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст.67 КК України, суд визнав рецидив злочинів.

Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, за місцем відбування покарання у виді обмеження волі за незначний проміжок часу характеризувався посередньо, порушень встановленого порядку відбування покарання не допускав, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, залучався до робіт із благоустрою виправного центру, до праці ставився задовільно, заохочень не мав, брав участь у реалізації програми виховного впливу.

З урахуванням зазначених обставин та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі наближене до мінімального розміру в межах санкції ч. 1 ст. 390 КК України, та дійшов висновку, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень. Остаточне покарання обвинуваченому відповідно до ч. 1 ст. 71 та ст.72 КК України суд призначив за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року до покарання, призначеного за даним вироком, що повністю відповідає позиції ОП Верховного Суду, висловленої у постанові від 06.12.2021 у справі № 243/7758/20 (провадження №51-113кмо21).

З наведеними висновками суду колегія суддів погоджується.

Враховуючи, що 02.05.2024 ОСОБА_8 звільнений з ДУ «БВЦ №108», питання щодо виконання вироку в цій частині підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст.ст.537, 539 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом не враховано належним чином дані про його особу, зокрема те, що визнав вину, після вчинення злочину добровільно з`явився до працівників поліції, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки дані про особу обвинуваченого, а також його ставлення до вчиненого злочину були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції не враховані положення ст. 17 КК України виходячи з наступного.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до кримінального правопорушення або замаху на кримінальне правопорушення, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення кримінального правопорушення до кінця

Особа, яка добровільно відмовилася від доведення кримінального правопорушення до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 17 КК).

Між тим, за частиною 1 ст. 390 КК передбачена відповідальність за злочин із формальним складом, який може бути вчинений шляхом як дії, так і бездіяльності і визнається закінченим із моменту самовільного залишення засудженим місця обмеження волі.

Таким чином, кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_8 , є закінченим з моменту самовільного залишення місця обмеження волі, а тому положення ст. 17 КК України застосуванню не підлягають.

Доводи обвинуваченого про те, що судом призначено занадто суворе покарання, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки згідно ст. 414 КПК України не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно постанови Верховного Суду від 01 листопада 2018 року у справі № 524/5999/17 під терміном «явно несправедливе покарання» розуміють не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 390 КК України, який наближений до мінімального, у даному випадку не можна вважати явно несправедливим через суворість, а тому підстав для зміни вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.

Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_8 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 10 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: