Справа № 348/897/23
Провадження № 11-кп/4808/43/24
Категорія ст.336 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 25 вересня 2023року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,-

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 240 годин громадських робіт.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

Зокрема, 17.01.2023 року ОСОБА_8 , відповідно до п.4 ч.9 ст.1 та ст.27 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 року, будучи військовозобов`язаним, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , з метою проходження військово-лікарської комісії, яку пройшов того ж дня у даній установі і за результатами її проходження, згідно довідки №65/3 від 17.01.2023 року був визнаний придатним за станом здоров`я до військової служби.

Таким чином, встановивши відсутність обставин, передбачених ст.23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які надавали б ОСОБА_8 право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 17.01.2023 року останньому було вручено повістку та роз`яснено її зміст і наслідки неприбуття, зокрема: необхідність прибуття о 17 год. 18.012023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого відправлення до Збройних сил України для проходження військової служби.

Однак, отримавши повістку, ОСОБА_8 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи умисел, спрямований на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної 24.02.2022 року, згідно з Указом Президента України №69/2022 «Про загальну мобілізацію», на особливий період, а саме в період воєнного стану, введеного із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», та продовження строку його дії відповідно до Указу Президента України №757/2022 від 07.11.2022 року, 18.01.2023 року не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , тим самим ухилившись від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно застосовано ст.69 КК України щодо ОСОБА_8 , що потягнуло призначення покарання, що не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Вважає, що фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення свідчать про його підвищену суспільну небезпеку, а покарання не відповідає меті кримінального покарання,засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду.

На його думку, суд не в повній мірі врахував суспільну небезпеку діяння, помилково констатувавши, що з врахуванням обставин вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та особи останнього, який раніше несудимий та інших викладених пом`якшуючих покарання обставин, слід при призначенні покарання перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ст.336 КК України.

Звертає увагу, що судом жодним чином у вироку необґрунтовано, крім пом`якшувальних обставин, в чому саме виражалася поведінка обвинуваченого до і після вчиненого,що значно знижує суспільну небезпечність діяння. Водночас,як зазначив сам обвинувачений в судовому засіданні, він ухилився він від мобілізації,так як злякався, що саме по собі не може свідчити про зниження суспільної небезпеки.

Вважає,що призначене обвинуваченому покарання є незаконним та несправедливим внаслідок м`якості,суперечить вимогам ст.65 КК України,оскільки буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок,яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст336 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнити ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю один рік.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги;

- обвинувачений ОСОБА_8 заперечив з приводу апеляційної скарги прокурора, однак надав пояснення з яких вбачається, що він не погоджується із вироком суду, оскільки суд першої інстанції неповно встановив фактичні обставини, не надав йому можливість пройти медичний огляд та підтвердити свої доводи щодо неможливості за станом здоров`я перебувати на військовій службі та прийшов до передчасного висновку про доведеність його вини у вчиненні правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 69 КК України та призначив йому покарання у виді громадських робіт.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не дотримано наведених вимог закону і судом першої інстанції не наведені належні мотиви, які свідчать про наявність правових підстав для застосування вимог ст.69 КК України .

Колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Суд не з`ясував чи правильно розуміє ОСОБА_8 зміст цих обставин, не переконався у добровільності його позиції та безпідставно, в порушення вимог кримінального процесуального закону, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю та пояснив, що з дитинства страждає на хронічну хворобу enuresis, а тому вважав, що за станом здоров`я він не підлягає мобілізації. Медичної документації на підтвердження даної хвороби у нього відсутні, однак він був переконаний, що лікарі ВЛК встановлять в нього наявність захворювання. 17.01.2023 року він дійсно пройшов ВЛК та був визнаний придатним до військової служби. Йому було вручено повістку про необхідність прибути 18.01.2023 року до Надвірнянського військомату для подальшої відправки по місцю служби. Проте, на вказану дату він не з`явився, оскільки злякався, що його незважаючи на дану хворобу відправлять воювати на передову.

Разом з тим, зі змісту мотивувальної частини судового рішення вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_8 вину у вчиненні правопорушення повністю визнає , розкаюється у вчиненні правопорушення та розуміє, що вчинив умисний злочин.

Вищевказані висновки суду першої інстанції не відповідають дійсності, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що за наявності хронічного захволювання не є придатним до військової служби.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 вказав на те, що внаслідок, хронічної хвороби enuresis, на яку він страждає з дитинства, він не є придатним до військової служби і наданий час намагається пройти відповідне медичне обстеження, яке це підтвердить. Зокрема,обвинуваченим долучено направлення № 9414-0332-1405-3897 видане КНП «Надвірнянська центральна районна лікарня», згідно якого ОСОБА_8 направляється на стаціонарне лікування у закладі з надання психіатричної допомоги.

Наведене свідчить про те, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження не було належним чином перевірені доводи обвинуваченого,який вину у вчиненні правопорушення не визнавав та вказував на наявність певних обставин, які свідчать про його невинуватість.

Недотримання судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового розгляду, не дослідження обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Вказані допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення і унеможливлюють ухвалення судом апеляційної інстанції свого рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Поряд з цим, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення покарання підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 25 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий судя ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5