Справа № 303/3590/20
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.10.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду:обвинувачених - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника - ОСОБА_7 , прокурора - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/477/23 за апеляційною скаргою прокурора другого відділу другого управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами ДБР Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 червня 2023 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, фізичної особи - підприємця, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 червня 2023 року визнано винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та з покладенням відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та з покладенням відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжні заходи відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 застосовані у виді застави - залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення експертних досліджень в сумі 26150 грн. 40 коп.

Речові докази по справі: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J5» (2016), номер моделі «SM-J510H», пропуск на ім`я ОСОБА_5 № 000004 , банківську картку «Укргазбанк» на ім`я ОСОБА_9 № НОМЕР_2 , сім-картку мобільного оператора «Водафон» № НОМЕР_3 , які знаходиться при матеріалах кримінального провадження (у прокурора) - повернути ОСОБА_5 за належністю; мобільний телефон «XIOMI Redmi4» з SIM-карткою (абонентський номер НОМЕР_4 ), який знаходиться при матеріалах кримінального провадження (у прокурора) - повернути ОСОБА_6 за належністю; грошові кошти на загальну суму 325 000 грн. - 650 банкнот номіналом 500 гривень кожна, які знаходиться при матеріалах кримінального провадження (у прокурора) - повернуто ОСОБА_10 за належністю.

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 29.01.2020 на мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J5» (2016), номер моделі «SM-J510H», пропуск на ім`я ОСОБА_5 № 000004 , банківську картку «Укргазбанк» на ім`я ОСОБА_9 № НОМЕР_2 , сім-картку мобільного оператора «Водафон» № НОМЕР_3 , мобільний телефон «XIOMI Redmi4» з SIM -карткою (абонентський номер НОМЕР_4 ), грошові кошти на загальну суму 325 000 грн. - 650 банкнот номіналом 500 гривень кожна - скасовано.

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 10.02.2020 на будинок відпочинку за адресою: Закарпатська область, Мукачівський район, с.Косино, Кар`єр урочище, б/н, який на праві приватної власності належить ОСОБА_5 , та на частину квартири АДРЕСА_4 , яка на праві власності належить ОСОБА_6 - скасовано.

Згідно з вироком, - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки голови правління Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» № 68-ВК від 22 травня 2019 року ОСОБА_5 з 27 травня 2019 року призначено на посаду заступника директора Дочірнього підприємства «Закарпатський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки голови правління Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» № 156-ВК від 19 грудня 2019 року з 20 грудня 2019 року до фактичного виходу на роботу директора «Закарпатського облавтодора» тимчасове виконання обов`язків директора Дочірнього підприємства покладено на заступника директора ОСОБА_5 .

Відповідно до Статуту Дочірнього підприємства «Закарпатський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України» вказане підприємство створене відповідно до наказу Державної служби автомобільних доріг України від 09.04.2002 № 156 на власності відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Відповідно до пункту 6.1 Статуту Управління Підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з посади Засновником та діє на підставі контракту.

Пунктом 6.2 Статуту передбачено, що Директор самостійно вирішує питання діяльності Підприємства. Пунктом 6.3 встановлено, що Директор визначає структуру та штати структурних підрозділів Підприємства, приймає на роботу та звільняє працівників Підприємства, укладає угоди, договори, контракти (у т.ч. трудові), видає доручення, відкриває в установах банків розрахунковий та інші рахунки, діє без доручення від імені підприємства, представляє його в усіх установах та організаціях у межах наданих йому прав, розпоряджається засобами та майном, несе повну відповідальність за стан і діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до пункту 6.5 Статуту призначення та звільнення керівників філій Підприємства здійснюється наказом директора підприємства після отримання погодження Засновника.

Отже, відповідно до вищевказаних нормативних документів, якими передбачено службові повноваження директора Дочірнього підприємства «Закарпатський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», ОСОБА_5 , під час тимчасового виконання обов`язків за вказаною посадою, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, був наділений повноваженнями щодо прийняття управлінських рішень, які слугували б підставою для прийняття на роботу та звільнення працівників підприємства, однак не був уповноважений на прийняття одноособово рішення про звільнення керівників філій Підприємства, оскільки таке звільнення могло мати місце лише після отримання погодження Засновника.

ОСОБА_5 , тимчасово виконуючи обов`язки директора Дочірнього підприємства «Закарпатський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», за пособництва свого рідного брата ОСОБА_6 , який працював на посаді начальника відділу МТП та збуту філії «Королівський спецкар`єр» ДП «Закарпатський облавтодор», вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

Так, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановлений день і час, у тимчасово виконуючого обов`язки директора Дочірнього підприємства «Закарпатський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на одержання шляхом обману грошових коштів у великому розмірі для себе та третіх осіб від керівника Філії "Королівський спеціалізований кар`єр" Дочірнього підприємства "Закарпатський облавтодор" ОСОБА_10 . Кошти ОСОБА_5 мав отримати за нібито невчинення дій в інтересах ОСОБА_10 з використанням наданого йому службового становища, а саме за не звільнення його з посади керівника Філії "Королівський спеціалізований кар`єр" Дочірнього підприємства "Закарпатський облавтодор", хоча такими повноваженнями ОСОБА_5 наділений не був і права одноособово звільняти керівника філії не мав.

Залучивши до вчинення злочину свого рідного брата - начальника відділу МТП по збуту філії «Королівський спеціалізований кар`єр» ДП «Закарпатський облавтодор» ОСОБА_6 , ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6 про необхідність отримати грошові кошти від ОСОБА_10 у сумі 375 тисяч гривень, на що останній надав свою згоду.

У січні 2020 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_5 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на одержання грошових коштів у великому розмірі, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, зустрілись з директором Філії «Королівський спеціалізований кар`єр» ОСОБА_10 . Під час розмови ОСОБА_5 , безпідставно погрожуючи звільненням ОСОБА_10 із займаної посади, тобто вчиненням стосовно нього з використанням свого службового становища, наданих повноважень і влади дій, спрямованих на завдання шкоди правам та законним інтересам ОСОБА_10 , діючи за пособництва ОСОБА_6 , висунув вимогу ОСОБА_10 про передачу їм грошових коштів у розмірі 375 тисяч гривень в якості неправомірної вигоди.

Будучи введеним обвинуваченим в оману, ОСОБА_10 погодився на його пропозицію передати кошти в сумі 375 тисяч гривень за не звільнення його з посади керівника філії.

З метою вчинення психологічного тиску на ОСОБА_10 та створення умов, за яких останній повинен був сприймати можливість його звільнення як реальну, ОСОБА_5 дав усну вказівку керівникам структурних підрозділів ДП «Закарпатський облавтодор» щодо підготовки необ`єктивної інформації про неналежне виконання ОСОБА_10 своїх службових обов`язків, яку для узагальнення передали головному інженеру ДП «Закарпатський облавтодор» ОСОБА_11 і на підставі якої останнім була складена службова записка щодо наявності підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_10 .

Крім того, з метою доведення свого умислу, спрямованого на шахрайське заволодіння грошовими коштами, тимчасово виконуючий обов`язки директора Дочірнього підприємства «Закарпатський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_5 видав наказ № 88 від 24.12.2019 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_10 , а в подальшому ініціював засідання Закарпатської об`єднаної профспілки працівників шляхових господарств, стосовно надання згоди на звільнення директора філії «Королівський спецкар`єр» ОСОБА_10 , хоча добре усвідомлював, що не мав права одноособово приймати рішення про таке звільнення.

ОСОБА_10 на виконання висунутої вимоги ОСОБА_5 , який діяв з пособництва ОСОБА_6 , 20.01.2020 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин прибув на автомобільну стоянку супермаркету «Барва» за адресою: Закарпатська область, м.Мукачево, вул. Миру, 66, де згідно з попередньою домовленістю між указаними особами, зустрівся з ОСОБА_6 , який діяв за вказівками ОСОБА_5 , та якому передав грошові кошти на загальну суму 50 000 грн. у якості частини раніше обумовленої суми за нібито незвільнення із займаної посади. ОСОБА_6 , сприяючи вчиненню злочину ОСОБА_5 , одержав вищевказані кошти, місце знаходження яких досудовим розслідуванням не встановлено.

24 січня 2020 року, приблизно о 15 годині 10 хвилин, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , доводячи до кінця свій спільний злочинний умисел, спрямований на одержання грошових коштів у великому розмірі шляхом обману, перебуваючи на території ресторану «Графський двір», розташований за адресою м.Мукачево, вул. Ерделлі, буд. 36а, одержали від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 325 тисяч гривень у якості решти раніше обумовленої суми за нібито незвільнення останнього із займаної посади.

Фактично ОСОБА_10 на виконання усної вказівки ОСОБА_5 поклав грошові кошти в сумі 325 тисяч гривень на переднє пасажирське сидіння автомобіля марки «Renault», державний номерний знак НОМЕР_5 , яким керував ОСОБА_6 .

Одразу після цього вони були затримані.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вважає оскаржуваний вирок незаконним, необґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Також, судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме суд не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч.3 ст.368 КК України). Застосувавши за результатами судового розгляду закон, який не підлягає застосуванню (ч.3 ст.190 КК України), тим самим суд надав неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 , винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в державних підприємствах на строк 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому майна; визнати ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду в державних підприємствах на строк 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

Стягнути з обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів у загальній сумі 13274,29 грн.: - висновок експерта № 19/2 від 21.02.2020 - 6 537,60 грн.; - висновок експерта № 31/1/3-43003-20 від 05.06.2020 - 19 612,80 грн.

Арешт, накладений на майно обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, промову прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисника, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Натомість, ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_5 , у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, такі які були досліджені судом першої інстанції є:

Відповідно до заяви ОСОБА_10 , останній 15.01.2020 року повідомив Головне управління внутрішньої безпеки СБ України щодо протиправної діяльності посадових осіб ПП «Закарпатський облавтодор», а саме ОСОБА_5 та начальника відділу МТП та збуту філії «Королівський спецкар`єр» ДП «Закарпатський облавтодор» ОСОБА_6 щодо вимагання від нього грошових коштів за не звільнення з посади директора кар`єру.

В даній заяві ОСОБА_10 повідомив про обставини, які підтверджені ним в судовому засіданні, зокрема, що зі слів ОСОБА_5 кошти необхідно надати до 20-22 січня і що його «кришують» працівники СБУ, саме тому він звернувся до ГУ ВБ СБУ.

Вказана заява ОСОБА_10 була направлена до Офісу Генерального прокурора для прийняття процесуального рішення, що підтверджується відповідним супровідним листом від 16.01.2020 року.

Крім того, відповідно до рапорту прокурора відділу 31/1/3 ОСОБА_12 , ОСОБА_10 повідомив про протиправну діяльність посадових осіб ДП «Закарпатський облавтодор» за сприяння співробітників Головного управління СБ України в Закарпатській області, а тому в діях таких співробітників вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

На підставі вказаної заяви було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000080 від 17.01.2020 року. Правова кваліфікація за ч.3 ст. 368 та ч.2 ст.364 КК України, тобто в тому числі і за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами правоохоронного органу.

Постановою прокурора від 17.01.2020 року кримінальні провадження за ч.3 ст. 368 КК України та за ч.2 ст. 364 КК України об`єднані в одне провадження.

Даною постановою підтверджується той факт, що Офісом Генерального прокурора здійснювалося досудове розслідування за ч.2 ст.364 КК України - за фактом умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе та третіх осіб, використання службовою особою державного органу свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

В подальшому, як встановлено судом в судовому засіданні і підтверджено прокурором, не знайшло свого підтвердження зловживання службовим становищем посадовими особами правоохоронного органу, до суду направлено обвинувальний акт лише за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Відповідно, повідомлення ОСОБА_13 , адресовані ОСОБА_10 щодо сприяння співробітників Головного управління СБ України в Закарпатській області, не відповідало дійсності, що свідчить про намір ОСОБА_5 ввести ОСОБА_10 в оману з метою заволодіння коштами.

Письмовою згодою від 17.01.2020 року підтверджується, що ОСОБА_10 добровільно надав згоду на залучення його до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні. До такого співробітництва ОСОБА_10 був залучений постановою прокурора від 17.01.2020 року.

Згідно листа Представництва внутрішньої безпеки в Закарпатській області ГУ ВБ СБУ за № 9/7-36 від 17.01.2020 року, на виконання доручення Офісу Генерального прокурора (№31/1/3 б/н-20 від 17.01.2020) в рамках кримінального провадження, встановлені повні анкетні дані та засоби зв`язку вказаних в дорученні осіб, а саме ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .

Відповідно до листа Представництва внутрішньої безпеки в Закарпатській області ГУ ВБ СБУ за № 9/7-208 від 13.02.2020 року, на виконання доручення Офісу Генерального прокурора (№ 10-01-02/2235-20 від 31.01.2020) в рамках кримінального провадження, за результатами оперативних заходів було отримано інформацію щодо транспортного засобу, яким користується ОСОБА_6 . Також було встановлено, якими спеціальними програмами - месенджерами користувалися ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які встановлені на їх мобільні телефони під час вимагання неправомірної вимоги від потерпілого ОСОБА_10 .

Згідно протоколу огляду грошових коштів від 19.01.2020 року, старшому оперуповноваженому на ОВО представництва внутрішньої безпеки в Закарпатській області (з дислокацією у м.Ужгород) ГУ ВБ СБУ капітану ОСОБА_14 за адресою Закарпатська область, м.Берегово, вул. Мукачівська, 190, в присутності понятих, свідок ОСОБА_10 надав грошові кошти на загальну суму 50 (п`ятдесят) тисяч гривень, а саме сто купюр номіналом 500 (п`ятсот) гривень, які, за його словами, вимагає від нього т.в.о. ДП «Закарпатський облавтодор» ОСОБА_5 та його брат - начальник відділу МТП та збуту філії «Королівський спеціалізований кар`єр» ДП «Закарпатський облавтодор», в якості неправомірної вигоди. В процесі проведення даної слідчої дії було описано всі грошові купюри, із зазначенням їх серійних номерів, нанесених барвником червоного кольору у лівому нижньому кутку на тильній стороні купюри та барвником чорного кольору з правого боку на тильній сторони купюри. З даних грошових купюр зроблено ксерокопії, які додані до протоколу.

Відповідно до протоколу про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 19.01.2020 року, старший оперуповноважений на ОВО представництва внутрішньої безпеки в Закарпатській області (з дислокацією у м.Ужгород) ГУ ВБ СБУ капітану ОСОБА_14 за адресою Закарпатська область, м. Берегово, вул. Мукачівська, 190, в присутності понятих, вручив громадянину ОСОБА_10 грошові кошти на загальну суму 50 (п`ятдесят) тисяч гривень, а саме сто купюр номіналом 500 (п`ятсот) гривень, для участі у проведенні заходів під час пошуку, фіксації та отримання фактичних даних про вимагання і отримання від нього неправомірної вигоди ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . В процесі проведення даної слідчої дії було описано всі грошові купюри, із зазначенням їх серійних номерів, нанесених барвником червоного кольору у лівому нижньому кутку на тильній стороні купюри та барвником чорного кольору з правого боку на тильній сторони купюри. Дані грошові кошти отримані від ОСОБА_10 в установленому чинним законодавством порядку.

Згідно протоколу огляду грошових коштів від 24.01.2020 року, старшому оперуповноваженому на ОВО представництва внутрішньої безпеки в Закарпатській області (з дислокацією у м.Ужгород) ГУ ВБ СБУ капітану ОСОБА_14 за адресою Закарпатська область, м.Виноградів, вул. Івана Франка, в присутності понятих, свідок ОСОБА_10 надав грошові кошти на загальну суму 325 (триста двадцять п`ять) тисяч гривень, а саме 650 (шістсот п`ятдесят) банкнот номіналом 500 (п`ятсот) українських гривень, які за його словами вимагає від нього ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в якості неправомірної вигоди. В процесі проведення даної слідчої дії було описано всі грошові купюри, із зазначенням їх серійних номерів та зроблені ксерокопії, які долучені до вказаного протоколу.

Відповідно до протоколу про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 24.01.2020 року, старший оперуповноважений на ОВО представництва внутрішньої безпеки в Закарпатській області (з дислокацією у м.Ужгород) ГУ ВБ СБУ капітан ОСОБА_14 за адресою Закарпатська область, м.Виноградів, вул. І.Франка, в присутності понятих, вручив громадянину ОСОБА_10 грошові кошти на загальну суму 325 (триста двадцять п`ять) тисяч гривень, а саме 650 (шістсот п`ятдесят) банкнот номіналом 500 (п`ятсот) українських гривень, із зазначенням їх серійних номерів, для участі у проведенні заходів під час пошуку, фіксації та отримання фактичних даних про вимагання і отримання від нього неправомірної вигоди ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Дані грошові кошти отримані від ОСОБА_10 в установленому чинним законодавством порядку.

Згідно протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 26.02.2020 року, старшим оперуповноваженим на ОВО представництва внутрішньої безпеки в Закарпатській області (з дислокацією у м.Ужгород) ГУ ВБ СБУ капітаном ОСОБА_14 , у службовому приміщенні адмінбудівлі Управління СБУ в Закарпатській області, на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду, складено вказаний протокол, в якому зафіксовано розмову між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 24 січня 2020 року за адресою Закарпатська область, Виноградівський район, с.Веряця, вул. Карпатської Січі. В ході розмови ОСОБА_10 повідомляє, що він вже передав 50 000 гривень і погодився надати ще кошти, на загальну суму 375 000 гривень, але на нього продовжується вчинятися тиск, проводяться різні перевірки. В свою чергу ОСОБА_6 підтвердив, що він передав 50 000 грн., які отримав від ОСОБА_10 .

В подальшому, цього ж дня о 15.11 год., ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_6 біля АЗС «Окко» в м.Мукачеві. Під час зустрічі ОСОБА_6 сказав ОСОБА_10 «покласти в машину», але останній відмовився, при цьому сказав, що «такі гроші нікому не дає», після чого зателефонував до ОСОБА_5 і домовляється про зустріч з ним в ресторані «Графський двір».

Дана розмова свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_6 був добре обізнаний щодо необхідності передачі коштів ОСОБА_10 його брату ОСОБА_5 , особисто отримував раніше 50 000 грн. і передавав їх ОСОБА_5 , мав вчинити аналогічні дії і щодо передачі іншої частини коштів, однак ОСОБА_10 відмовився це робити.

Після цього, о 15 год. 30 хв. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в ресторані «Графський двір» в м.Мукачево. Перебуваючи в приміщенні ресторану і обговоривши деякі робочі питання ОСОБА_5 попросив ОСОБА_6 залишити їх наодинці і продовжив розмову з ОСОБА_10 . В ході розмови ОСОБА_10 намагався з`ясувати, чому саме мова йшла про 375 000 грн., що такі кошти ще потрібно «відбити», і хто це все буде кришувати. Обговоривши ряд організаційних питань щодо збільшення обсягу виробництва на кар`єрі, ОСОБА_5 запитав ОСОБА_10 , «скільки в нього з собою», на що останній відповів, що «почті вся сума». ОСОБА_5 наказав передати йому, і підтвердив, що за таких обставин ОСОБА_10 залишається на посаді, але йому буде призначено іншого заступника. Після цього ОСОБА_10 виходить з приміщення ресторану разом з ОСОБА_6 , підходить до свого автомобіля, дістає з нього пакет чорного кольору. До нього на своєму автомобілі під`їжджає ОСОБА_6 і говорить, щоб той поставив це в «бардачок». ОСОБА_10 попросив все перерахувати, висипав з пакета на переднє сидіння автомобіля грошові кошти, перераховує їх, після чого розмова завершується.

Відповідно, з протоколу та дослідженого судом першої інстанції відеозапису чітко вбачається, що ОСОБА_5 мав розмову з ОСОБА_10 саме про необхідність передачі йому грошових коштів за нібито не звільнення його з посади, що у всьому цьому був добре обізнаний ОСОБА_6 , який вже отримував частину коштів в сумі 50 000 грн. і мав отримати іншу частину раніше обумовленої суми.

Аналогічного змісту розмови між ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_5 зафіксовані і в протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи від 26.02.2020 року.

Згідно протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 01.04.2020 року з дисками, зафіксовано розмову ОСОБА_10 та ОСОБА_5 , які домовляються між собою про зустріч в м. Мукачево 24.01.2020 року. Також протоколом зафіксовано, що ОСОБА_10 24.01.2020 року о 15.13 год. телефонує до ОСОБА_5 і повідомляє, що вони не домовлялися про передачу «пакету документів» ОСОБА_6 , що це «не малий пакет документів», і що «епілог» з них він вже прочитав. ОСОБА_5 з цим погодився і вони домовилися про зустріч в ресторані «Графський двір».

Відповідно до протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.04.2020 року з дисками, знято інформацію з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно телефонного номеру, яким користувався ОСОБА_6 . В даному протоколі зафіксовано розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , які аналогічні за змістом з попереднім протоколом. Крім того, зафіксовано розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , в ході яких ОСОБА_6 повідомляє ОСОБА_5 про зустріч з ОСОБА_10 в м.Мукачево.

Згідно протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 26.02.2020 року зафіксовано розмову між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , а також ОСОБА_5 . Зазначені в протоколі обставини зустрічей та розмов аналогічні тим, які зафіксовані в протоколах про результати аудіо-, відео контролю особи від 26.02.2020 року.

Відповідно до протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05.04.2020 року знято інформацію з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно телефонного номеру, яким користувався ОСОБА_5 . В даному протоколі зафіксовано розмови між ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , які аналогічні за змістом з попередніми протоколами.

Згідно протоколу обшуку від 24.01.2020 року прокурором проведено обшук автомобіля «Renault», реєстраційний номер НОМЕР_5 . Під час обшуку ОСОБА_6 добровільно видав свій мобільний телефон, на передньому пасажирському сидінні автомобіля було виявлено та вилучено грошові кошти - 650 банкнот номіналом 500 грн. кожна. Дані кошти, зі слів ОСОБА_6 , йому не належать, їх туди поставив ОСОБА_10 .

Згідно висновку експертів за результатами проведення технічної експертизи документів № 12286/12287/20-33/14853-14950/20-33 від 05.06.2020 року з ілюстрованою таблицею до нього, надані на дослідження банкноти номіналом 500 українських гривень у кількості 650 (шістсот п`ятдесят) штук, за своїми характеристиками є відповідними аналогічним банкнотам номіналом 500 (п`ятсот) гривень, які введені в обіг Національним банком України.

Відповідно до висновку експерта № 19/2 від 21.02.2020 року з ілюстрованою таблицею до нього, експертом досліджено мобільні телефони марки «Xiaomi» та «Samsung», інформацію з яких було скопійовано на оптичні диски.

Згідно протоколу огляду речей і документів, які містять відомості, до яких слідчим суддею надано дозвіл на тимчасовий доступ від 03.03.2020 року з додатком до нього, слідчим оглянуто мобільні телефони марки «Xiaomi» та «Samsung», які відповідно належать ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 24.01.2020 року, ОСОБА_5 було затримано в м.Мукачево 24.01.2020 року о 15 год. 51 хв. Під час затримання було проведено обшук затриманої особи, в ході якого ОСОБА_5 добровільно видав мобільний телефон, пропуск, банківську картку та сім-картку мобільного оператора «Водафон».

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 24.01.2020 року, ОСОБА_6 було затримано в м.Мукачево 24.01.2020 року о 15 год. 47 хв.

Відповідно до наказу ДП «Закарпатський облавтодор» № 25-ВК від 27.08.2019 року ОСОБА_10 призначено на посаду директора філії «Королівський спецкар`єр». Дане призначення мало місце на підставі погодження АТ ДАК «Автомобільні дороги України».

Відповідно до наказу директора філії «Королівський спецкар`єр» ДП «Закарпатський облавтодор» № 43-ОС від 25.11.2019 року ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділу матеріально-технічного постачання і збуту філії.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки голови правління Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» № 68-ВК від 22 травня 2019 року ОСОБА_5 з 27 травня 2019 року призначено на посаду заступника директора дочірнього підприємства «Закарпатський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки голови правління Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» № 156-ВК від 19 грудня 2019 року з 20 грудня 2019 року до фактичного виходу на роботу директора «Закарпатського облавтодора» тимчасове виконання обов`язків директора дочірнього підприємства покладено на заступника директора ОСОБА_5 .

Вказаними документами підтверджується, що на момент вчинення злочину ОСОБА_5 тимчасово виконував обов`язки директора Дочірнього підприємства «Закарпатський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», ОСОБА_6 перебував на посаді начальника відділу матеріально-технічного постачання і збуту філії «Королівський спецкар`єр» ДП «Закарпатський облавтодор», а ОСОБА_10 - на посаді директора філії «Королівський спецкар`єр».

Відповідно до протоколу огляду речей і документів від 12.03.2020 року, слідчим другого слідчого відділу Першого управління Центрального апарату Державного бюро розслідувань ОСОБА_15 , в приміщенні кабінету № 904 ДБР за адресою м.Київ, вул. Петлюри,15, із застосуванням ПК-ноутбука «SONY VGH-CR41SR», багатофункціонального пристрою «Xerox WorkCentre 3335», проведено огляд офіційного сайту Міністерства юстиції України, де містяться відомості щодо юридичних осіб з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. В процесі проведення даної слідчої дії було оглянуто, роздруковано та долучено до даного протоколу Детальну інформацію про юридичну особу та статут ДП «Закарпатський облавтодор» АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ДП «Закарпатський облавтодор» АТ «Дак «Автомобільні дороги України».

Відповідно до Статуту дочірнього підприємства «Закарпатський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України» вказане підприємство створене відповідно до наказу Державної служби автомобільних доріг України від 09.04.2002 № 156 на власності відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Відповідно до пункту 6.1 Статуту Управління Підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з посади Засновником та діє на підставі контракту.

Пунктом 6.2 Статуту передбачено, що Директор самостійно вирішує питання діяльності Підприємства. Пунктом 6.3 встановлено, що Директор визначає структуру та штати структурних підрозділів Підприємства, приймає на роботу та звільняє працівників Підприємства, укладає угоди, договори, контракти (у т.ч. трудові), видає доручення, відкриває в установах банків розрахунковий та інші рахунки, діє без доручення від імені підприємства, представляє його в усіх установах та організаціях у межах наданих йому прав, розпоряджається засобами та майном, несе повну відповідальність за стан і діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до пункту 6.5 Статуту призначення та звільнення керівників філій Підприємства здійснюється наказом директора підприємства після отримання погодження Засновника.

Таким чином, згідно Статуту дочірнього підприємства «Закарпатський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України», ОСОБА_5 , як виконуючий обов`язки директора вказаного підприємства, не мав права одноособово приймати рішення про звільнення ОСОБА_10 з посади керівника філії.

З досліджених в судовому засіданні першої інстанції листів т.в.о. директора ОСОБА_5 від 20.12.2019 року та від 24.12.2019 року, розпорядження головного інженера ОСОБА_11 від 23.12.2019 року, відповіді ОСОБА_10 на лист, наказу т.в.о. директора від 24.12.2019 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_10 , службової записки головного інженера від 24.12.2019 року, протоколу № 1 засідання профспілкової організації від 20.01.2020 року, вбачається, що в період грудень 2019 року - січень 2020 року вчиняв дії щодо притягнення до відповідальності ОСОБА_10 , і, не маючи повноважень самостійно звільняти його з посади, діючи шляхом обману, створював умови, за яких ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, мав надавати йому кошти з метою уникнення такого звільнення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, щодо доказів того, що кошти, які ОСОБА_10 передавав обвинуваченому, вимагалися і отримувалися обвинуваченим ОСОБА_5 за пособництва з обвинуваченим ОСОБА_6 .

Також встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 не був наділений повноваженнями одноособово приймати рішення про звільнення ОСОБА_10 із займаної ним посади, такого рішення приймати не мав права, а вимагаючи і отримуючи кошти від ОСОБА_10 , вводив останнього в оману, що в разі неотримання коштів прийме рішення про звільнення його з посади.

Окрім того, як встановлено в ході апеляційного перегляду, - наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_10 не оскаржував, що дає підстави вважати усвідомлення ним своєї вини і побоювання звільнення, однак не наділяє ОСОБА_5 повноваженнями таке звільнення здійснити.

За таких обставин дії ОСОБА_5 суд першої інстанції вірно перекваліфікував з ч. 3 ст. 368 КК України на ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене у великих розмірах, а дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч.5 ст. 27, ч.3 ст.368 КК України на ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 190 КК України, як пособництво у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене у великих розмірах.

З такими висновками погоджується і апеляційний суд.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду, так як є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу прокурора другого відділу другого управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами ДБР Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 червня 2023 року щодо ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді