ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНС № 662/1224/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/113/23 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 28 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сіваське, Генічеського р-ну, Херсонської обл., громадянина України, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.10.2018 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч. 2 ст.185, ч. 1 ст.72 КК України до 1 року 20 днів позбавлення волі;

- 26.07.2019 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70, ст. 395, ст. ст. 71, 72 КК України на 1 рік 30 днів позбавлення волі;

- 11.08.2021 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст.126-1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків передбачених ст.76 КК України ;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (проступків), передбачених ч.1 ст.263 , ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 125, ст. 395, ч.1 ст.309, ч.1 ст. 317 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 1 місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі;

-за ч.1 ст. 125 КК України у виді 100 годин громадських робіт;

-за ст. 395 КК України у виді 3 місяців арешту;

-за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі;

-за ч.1 ст. 317 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворішого покарання за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 серпня 2021 року більш суворим покаранням за цим вироком, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведення вибухо-технічної експертизи №54-ВТ від 21.05.2020 в сумі 3922,80; судово-товарознавчої експертизи №20-394 від 03.06.2020 в сумі 817,20 грн.; експертизи матеріалів, речовин та виробів №СЕ-19/122-21/5255-НЗПРАП від 11.08.2021 в сумі 858,10 грн. та експертизи матеріалів, речовин та виробів №СЕ-19/122-21/5256-НЗПРАП від 11.08.2021, в сумі 1029,72 грн, а всього загальну суму 6627,82 грн.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень (проступків) за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 в квітні 2020 року близько 12-00 год., перебуваючи на смітнику, розташованому на околиці смт Сиваське Новотроїцької ТГ Генічеського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел направлений на порушення режиму обігу бойових припасів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знайшов (придбав) предмет, який відповідно до висновку експерта №54- ВТ від 21.05.2020 року являється саморобним вибуховим пристроєм виготовлений по типу протипіхотної оборонної осколкової ручної гранати Ф-1, що придатна для здійснення вибуху.

В подальшому 08.05.2020 року безпосередньо тримаючи вибуховий пристрій при собі в кишені куртки, де зберігав до моменту поверхневого огляду під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст.130 КУпАП працівникам поліції Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області, яке відбулось 08.05.2020 року на автодорозі Чаплинка-Новотроїцьке-Партизани неподалік смт Сиваське Генічеського району Херсонської області.

Крім того ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел на вчинення крадіжки, в період часу з 17.05.2020 року по 23.05.2020 року, знаходячись в смт Сиваське, Новотроїцької ТГ Генічеського району Херсонської області, повторно, керуючись корисливими мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, таємно, умисно, проник до території домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 , звідки здійснив крадіжку двох 10-ти літрових бутлів, згідно висновку експерта Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз № 20-394 від 03 червня 2020 року, ринкова вартість одного бутля об`ємом 10 літрів, з білого скла, не пошкодженого, який використовувався за призначенням 30 років, становить 200 гривень. Після чого, викраденим розпорядився за власним розсудом. Вказаним діянням ОСОБА_9 було спричинено матеріальної шкоди на загальну суму 400 гривень.

Також, ОСОБА_7 23.05.2020 року, близько 02:30 години, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення конституційного права громадянина на недоторканність житла, та бажаючи вчинити такі дії, всупереч чинному законодавству, без добровільної на те згоди власника території домоволодіння, громадянки ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 через паркан, таємно від оточуючих, не маючи законних правових підстав для відвідування житла, не переслідуючи наміру заволодіти чужим майном, незаконно проник до вищезазначеного житлового будинку, чим порушив право ОСОБА_9 , на недоторканість житла та володіння, передбачене ст. 30 Конституції України.

Також, ОСОБА_7 01.01.2021 року біля 18:00 год., перебуваючи по АДРЕСА_2 , під час словесної сварки з потерпілою ОСОБА_10 , яка виникла раптово, на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою нанесення тілесного ушкодження, маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя, потрапивши в ліве око потерпілої ОСОБА_10 .. В подальшому від удару ОСОБА_10 впала на ліжко, де скориставшись її положенням лежачі на ліжку на спині почав кусати за праву руку та праве плече, в результаті чого завдав тілесних ушкоджень у вигляді: крововиливу на нижньому віці лівого ока, 5-ти укушених ран по зовнішньо-задній поверхні правого передпліччя, крововилив по натужно-задній поверхні середньої третини правого передпліччя, які згідно акту судово-медичного освідування №9/Н від 11.01.2021 відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Також, 17 червня 2020 року, згідно ухвали Новотроїцького районного суду №662/1032/20 (1-в/662/34/2020), відносно ОСОБА_7 було встановлено адміністративний нагляд, строком на 1 рік, про що ОСОБА_7 було оголошено та при ознайомленні з ухвалою суду йому були роз`яснені встановлені наступні обмеження:

-заборона виїзду з особистих і службових питань за межі Новотроїцького району без дозволу Новотроїцького ВП Генічеського ВП (Відділення поліції №1 Генічеського Районного Відділу поліції) ГУНП в Херсонській області;

-заборона виходу з будинку за адресою: АДРЕСА_1 , з 21:00 год. до 05:00 год. ранку;

-заборона відвідування місць, де спиртні напої продаються на розлив, а також його зобов`язано явкою на реєстрацію до Новотроїцького ВП Генічеського ВП (Відділення поліції № 1 Генічеського Районного Відділу поліції) ГУНП в Херсонській області кожну суботу кожного місяця за адресою: Херсонська область, Новотроїцький район, смт. Новотроїцьке, вул. Банкова, 8 з 09:00 до 12:00 години, але ОСОБА_7 умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду та контролю над ним зі сторони працівників поліції Відділення поліції №1 Генічеського Районного Відділу поліції (Новотроїцького ВП Генічеського ВП) ГУНП в Херсонській області, під час перебування під адміністративним наглядом, в порушення вимог ст. ст. 9, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» від 01.12.1994, зі змінами станом на 03.07.2020, не прибув 20.03.2021 до Відділення поліції № 1 Генічеського Районного Відділу поліції ГУНП в Херсонській області та 18.03.2021, 19.03.2021 самовільно залишив місце свого проживання в АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_3 , виїхавши за межі Генічеського (колишнього Новотроїцького) району до невстановленого місця.

Також, ОСОБА_7 переслідуючи прямий злочинний умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 05.07.2020 року, згідно з якою обіг наркотичних засобів, включених до таблиці І списку 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року в редакції від 09.04.2021 року, на території України заборонено, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, придбав, шляхом зрізання, гілки куща рослини роду коноплі, з яких в подальшому, шляхом висушування, перетирання та подрібнення, без передбаченого законом дозволу, виготовив речовину рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/122-21/5256-НЗПРАП від 13.08.2021 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 43,80 г., який без передбаченого законом дозволу, без мети збуту, з метою особистого вживання, зберігав в поліетиленовому пакеті жовтого кольору під подушкою ліжка в приміщенні однієї з кімнат будинку за місцем свого проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення даного наркотичного засобу з незаконного обігу працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді від 09.07.2021 року № 662/1339/21 за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_7 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 10:28 годин по 11:48 годин 06.08.2021 року.

Окрім цього, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на надання іншим особам приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, а також на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 05.07.2020 року, згідно з якою обіг наркотичних засобів, включених до таблиці І списку 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року в редакції від 09.04.2021 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без корисливих мотивів, 06.08.2021 року, надав ОСОБА_11 приміщення житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в якому ОСОБА_7 зареєстрований та фактично проживає, з метою незаконного вживання ними особливо небезпечного наркотичного засобу, а саме канабісу, за допомогою заздалегідь виготовленого та спеціально пристосованого саморобного пристрою для куріння наркотичних засобів, виготовленого із нижньої частини пластикової пляшки, яка була наповнена рідиною, та горловини пластикової пляшки меншого діаметру, накритою фрагментом фольги, на поверхні яких у вигляді нашарування знаходилась смолиста речовина коричневого кольору із запахом, яка. відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № CE-19/122-21/5255-ПЗПРАП від 11.08.2021 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,047 г.

Вказаний заздалегідь виготовлений та спеціально пристосований саморобний пристрій для куріння наркотичних засобів виявлений під столом в приміщенні однієї з кімнат будинку за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , та в подальшому вилучений працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді від 09.07.2021 року № 662/1339/21 за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_7 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 10:28 годин по 11:48 годин 06.08.2021 року.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, в частині призначеного покарання, та ухвали в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 1 місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі;

-за ч.1 ст. 125 КК України у виді 100 годин громадських робіт;

-за ст. 395 КК України у виді 3 місяців арешту;

-за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі;

-за ч.1 ст. 317 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання призначене за цим вироком та покарання, призначене за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 серпня 2021 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 126-1 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, відповідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, за кримінальне правопорушення, вчинене особою до постановлення попереднього вироку.

Згідно, п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 06.11.2009: коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку інше кримінальне правопорушення, за яке, вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Натомість суд, призначивши ОСОБА_7 реальну міру покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, безпідставно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням попереднього вироку Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.08.2020 року, за яким останнього засуджено до умовної міри покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати під час яких сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень (проступків), правильність кваліфікації його дій та призначене йому покарання за ч.1 ст.263 , ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 125, ст. 395, ч.1 ст.309, ч.1 ст. 317 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, вмотивованим рішенням, є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею ст. 413 КПК України, визначений перелік підстав, які свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Зазначені вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 дотримані не були.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Так, Верховний Суд у своєму рішенні від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17) зазначив, що призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.08.2021 року, ОСОБА_7 засуджено за ст. 126-1 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України, його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Зважаючи на те, що на час ухвалення оскаржуваного вироку, вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.08.2021 року відносно ОСОБА_7 за ст. 126-1 КК України, набрав законної сили, а оскаржуваним вироком йому призначено покарання, яке необхідно відбувати реально, то кожен з вищевказаних вироків підлягає до самостійного виконання.

За таких обставин судом першої інстанції при розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не було дотримано вищевказаних вимог КПК України, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки питання про самостійне виконання покарання за вироком, одним з яких особу засуджено до реального позбавлення волі, а іншим звільнено від відбування покарання з випробуванням, не є погіршення становища обвинуваченого, та не передбачає ухвалення апеляційним судом нового вироку, оскільки у даному випадку погіршення становища засудженого відбувалося б в раз ухвалення апеляційним судом вироку, який би необхідно було виконувати, зважаючи на те, що обчислення іспитового строку відбувається з моменту проголошення вироку суду, оскаржуваний вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 28 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 , ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 125, ст. 395, ч.1 ст.309, ч.1 ст. 317 КК України, змінити в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 , ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 125, ст. 395, ч.1 ст.309, ч.1 ст. 317 КК України до покарання:

-за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 1 місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі;

-за ч.1 ст. 125 КК України у виді 100 годин громадських робіт;

-за ст. 395 КК України у виді 3 місяців арешту;

-за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі;

-за ч.1 ст. 317 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання призначене за цим вироком та покарання, призначене за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 серпня 2021 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 126-1 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням певних обов`язків передбачених ст.76 КК України, виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим в той же строк з моменту отримання ним копії відповідного рішення суду.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14