Номер провадження: 11-сс/813/1611/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника заявника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.09.2023 року в кримінальному проваджені №0000045 від 30.06.2023 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України,

встановив:

Оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено скаргу директора ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП» ОСОБА_8 , скасовано постанову старшого слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 16.08.2023 року, якою відмовлено у задоволенні заяви про визнання ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП» потерпілою стороною, в кримінальному проваджені №0000045 від 30.06.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України та зобов`язано слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, в провадженні якого перебуває зазначене кримінальне провадження, вручити представнику ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП» пам`ятку про права та обов`язки потерпілого.

Приймаючи таке рішення слідчий суддя послався на положення ст.55 КПК України, якою визначено хто може виступати потерпілою особою у кримінальних провадженнях.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні скарги представника ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП».

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що постановивши оскаржуване рішення слідчий суддя формально послався на положення ст.ст.2, 9, 55, 202, 303 КПК України, жодним чином не мотивувавши його і не зазначив з яких підстав слідчий суддя дійшов висновку про існування підстав для задоволення скарги, що суперечить вимогам ст.370 КПК України. Крім того, прокурор вказує на те, що слідчий суддя не викликав у судове засідання слідчого та прокурора, не дослідив матеріали кримінального провадження, а тому дійшов передчасного висновку про існування підстав для задоволення скарги представника ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП». Крім того, слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень, оскільки скасувавши постанову слідчого, безпідставно втрутився в повноваження слідчого, зокрема зобов`язав слідчого вчинити дії по врученню представнику ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП» пам`ятки про права та обов`язки потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; думку представника ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП» - адвоката ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись при цьому на те, що апеляційна скарга не підлягає розгляду судом апеляційної інстанції; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень представника юридичної особи; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України (далі КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приймаючи апеляційну скаргу прокурора на ухвалу слідчого судді, яка не підлягає оскарженню на підставі ч.1 ст.309 КПК, колегія суддів виходить з того, що таке обмеження поширюється на рішення, що стосуються передбаченої законодавцем системи судових рішень, але в даному випадку, таке обмеження не може поширюватися на оскаржувану ухвалу слідчого судді, оскільки вона постановлена без урахування вимог ст.307 КПК України, а тому воно не є елементом цієї передбаченої законодавцем системи .

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне забезпечити прокурору право на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді на підставі п.17 ч.1 ст.7 та ч.1 ст.24 КПК, які його гарантують, та з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовати загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК.

Посилання адвоката ОСОБА_10 стосовно необхідності відмови у відкритті апеляційного провадження за скаргою прокурора, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки вони суперечать позиції Третьої судової палати ККС у складі ВС в постанові від 10.07.2023 року (справа №522/7836/21).

Апеляційний суд також враховує правовий висновок викладений в Постанові Верховного суду України від 12.10.2017 року (справа №5-142кс(15)17), в якій касаційний суд зазначив, що у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України.

Колегія суддів приймає до уваги, що вказаний висновок касаційного суду підтвердила Велика Палата Верховного Суду в Постанові від 23.05.2018 року (справа №237/1459/17), зазначивши при цьому, що оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів ст. 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в ч. 6 установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК, згідно з ч. 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, суду, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК.

Стаття 2 КПК передбачає, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегією суддів встановлено, що слідчим суддею не були виконані вимоги процесуального закону щодо застосування належної правової процедури, зокрема в частині порядку та обсягу перевірки законності прийнятого слідчим рішення.

Положеннями п.1 ч.1 ст.303 КПК визначено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржено, між іншим, рішення прокурора, слідчого, дізнавача про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя не дотримався вищезазначених вимог КПК, з огляду на таке.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що слідчий суддя не здійснив перевірку матеріалів кримінального провадження, а тому не міг оцінити достатність доказів для задоволення скарги та переконатися в існуванні підстав для скасування постанови слідчого про відмову у визнанні потерпілим ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП», апеляційний суд визнає слушними, оскільки такий алгоритм розгляду скарги свідчить про неповноту судового розгляду.

Апеляційний суд також звертає увагу, що ст. 306 КПК визначено порядок розгляду слідчим суддею скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування, який регламентує, що такий розгляд здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. При цьому, якщо слідчий, дізнавач або прокурор, будучи належним чином повідомленими не з`явились у судове засідання розгляд скарги може бути здійснено без їх участі.

На переконання апеляційного суду, ключове місце в системі оскарження скарг на рішення слідчого, зокрема про відмову у визнанні потерпілим належить предмету дослідження, зокрема обставин, які повинні слугувати підставою для задоволення скарги та відповідно скасування рішення слідчого.

Апеляційний суд звертає увагу, що під час розгляду скарги на рішення про відмову у визнанні потерпілим, слідчий суддя, окрім забезпечення участі слідчого/прокурора в судовому засіданні, які мають доводити перед судом наявність обґрунтованості прийнятого рішення, зобов`язаний витребувати від органу досудового розслідування/прокурора матеріали кримінального провадження та дослідити їх, з метою перевірки доводів скарги.

В даній справі, поза увагою слідчого судді залишилися положення процесуального закону, відповідно до яких слідчий суддя уповноважений здійснювати судовий контроль, перевіряти законність обмеження невід`ємних природних прав особи на свободу, особисту недоторканність і недоторканність права власності, які можуть зазнавати обмежень лише в передбачених законом випадках. Тобто, по суті, слідчий суддя має стати бар`єром від незаконного державного примусу. При цьому, забезпечення дотримання засад змагальності, верховенства права та законності у процесі проведення досудового розслідування є головним орієнтиром слідчого судді.

Такий висновок апеляційного суду кореспондується з вимогами ч.ч.1,2 ст.22 КПК України, відповідно до яких кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Водночас з матеріалів судового провадження вбачається, що 04.09.2023 року слідчим суддею здійснено виклик слідчого та прокурора в судове засідання на 12.09.2023 року відповідним листом, який того ж дня направлений на електронні адреси окружної прокуратури та ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області.

Разом з тим, розгляд скарги фактично відбувся 13.09.2023 року, про що слідчий та прокурор, а також скаржник не повідомлялись, що у свою чергу є порушенням ч.3 ст.306 КПК.

Також, слідчим суддею застосовано формальний підхід до розгляду скарги такої категорії, зокрема не витребувано та не досліджено матеріали кримінального провадження, а тому рішення слідчого судді не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим.

При цьому, обґрунтоване рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті та лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення ЄСПЛ у справі «Гурвісаарі проти Фінляндії» №49684/99, п.30 від 27.09.2001 року).

Застосований підхід слідчого судді до розгляду скарги на рішення слідчого про відмову у визнанні потерпілим, на переконання апеляційного суду, свідчить про фактичне незабезпечення слідчим суддею процесуальної реалізації положень КПК щодо застосування належної правової процедури в частині порядку та обсягу перевірки законності прийнятого слідчим рішення.

Таким чином, обставини даної справи свідчать про невиконання слідчим суддею вимог процесуального закону щодо повного та об`єктивного з`ясування обставин справи та перевірки доказів, що не давало слідчому судді в необхідній та достатній мірі встановити обставини справи для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Встановлені апеляційним судом порушення, які полягали у позбавлені гарантованих Конституцією України та КПК прав учасників процесу та недотримання визначеної законом процедури судочинства визнаються апеляційним судом істотними (ч.1 ст.412 КПК) та такими, що тягнуть за собою скасування оскарженої ухвали.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою ст. 412 цього Кодексу.

Оскільки діючим КПК не регулює дії апеляційного суду у разі встановлення істотних порушень вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та з урахуванням неможливості прийняття апеляційним судом остаточного рішення по суті справи, зокрема в зв`язку з відсутністю фактичного належного розгляду скарги по суті в суді першої інстанції (слідчий суддя не дослідив матеріали кримінального провадження, не викликав в судове засідання та не вислухав пояснення слідчого та прокурора) та фактичною відсутністю правової оцінки наявності підстав для скасування рішення слідчого, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

З огляду на вищенаведене та враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, оскільки слідчим суддею взагалі не досліджувались матеріали кримінального провадження №0000045, що свідчить про фактичну відсутність належного розгляду в суді першої інстанції скарги, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи скарги прокурора та прийняти рішення по суті скарги, оскільки протилежне суперечитиме принципу інстанційності судового розгляду.

Під час нового розгляду слідчому судді необхідно звернути увагу на практику ВС щодо повноважень слідчого судді під час розгляду скарг на рішення слідчого та зобов`язання його вчиняти певні дії, розглянути скаргу забезпечивши участь сторін кримінального провадження та прийняти законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

За наведених обставин апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу слідчого судді та призначити новий розгляд скарги в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 376, 404, 405, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.09.2023 року, якою задоволено скаргу директора ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП» ОСОБА_8 , скасовано постанову старшого слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 16.08.2023 року про відмову у задоволенні заяви про визнання ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП» потерпілою стороною, в рамках кримінального провадження №0000045 від 30.06.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України та зобов`язано слідчого вручити представнику ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП» пам`ятку про права та обов`язки потерпілого скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд скарги директора ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП» ОСОБА_8 на постанову старшого слідчого СВ ВП № 2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 16.08.2023 року про відмову у задоволенні заяви про визнання ТОВ «КРЕДІТ ІНВЕСТМЕНТ ГРУП» потерпілою стороною, в рамках кримінального провадження №0000045 від 30.06.2023 року, в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4