ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/289/24 Справа № 203/4444/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000882 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, пенсіонера, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України,

визнаного судом винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2023 року ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

До набрання вироком суду законної сили обрано відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та покладено на нього обов`язки: не залишати місце постійного проживання: АДРЕСА_1 в період часу з 21-00 год. до 07-00 год. наступного дня; носити електронний засіб контролю; прибувати до суду за першим викликом; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Після набрання вироком законної сили ухвалено затримати ОСОБА_9 та направити його для відбування покарання. Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з дня його фактичного затримання на виконання вироку. Зараховано ОСОБА_9 у строк покарання термін попереднього ув`язнення за період часу з 23 серпня 2021 року по 11 липня 2022 року, включно.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, ОСОБА_9 в ніч з 21 серпня 2021 року на 22 серпня 2021 року приблизно опівночі, знаходячись за адресою м. Дніпро, між торгівельним павільйоном АДРЕСА_2 , де побачив потерпілого ОСОБА_7 , між яким відбувся словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході якого ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень будь-якого ступеню тяжкості, знаходячись у безпосередній близькості до останнього, який перебував по відношенню до ОСОБА_9 обличчям, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, своєю правою рукою, в якій тримав заздалегідь приготовлений предмет, візуально схожий на ніж, наніс удар в ліву частину грудної клітини, спричинивши своїми злочинними діями тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч, яке згідно п.2.1.3й «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених МОЗ України від 17 січня 1995 року №6, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

В ході судового провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 повністю охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 121 КК України, як умисні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, що були помилково кваліфіковані досудовим слідством за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство потерпілого, оскільки умислу на вбивство потерпілого судом першої інстанції в ході судового провадження не встановлено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2023 року, яким ОСОБА_9 визнано винним за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурор просить залишити без змін.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд безпідставно дійшов висновку про відсутність в обвинуваченого умислу на вбивство потерпілого, оскільки ОСОБА_9 виконав всі дії, які він вважав необхідними для настання смерті ОСОБА_7 , а саме наніс удари ножем в життєво важливі органи, однак, смерть потерпілого не настала лише тому, що йому було своєчасно надано медичну допомогу.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2023 року, яким ОСОБА_9 визнано винним за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги неповнотою судового провадження, оскільки формулювання обвинувачення фактично побудовано лише на показах потерпілого, при цьому, покази допитаних свідків містять істотні розбіжності та суперечності, які не були усунуті судом в ході судового провадження, а версія обвинуваченого та сторони захисту взагалі залишились без належної оцінки та поза увагою суду, що свідчить про однобічність розгляду справи, а тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 є передчасними.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту прокурор заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.

Захисник в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу, наполягав на її задоволенні, вказував, що матеріали даного кримінального провадження не містять достатніх доказі на підтвердження того, що ножове поранення потерпілому було спричинене саме ОСОБА_9 . Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник заперечував.

Обвинувачений повністю підтримав позицію свого захисника, додатково вказував на те, що на наявному в матеріалах кримінального провадження відеозапису з камер спостереження зафіксований не він.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_9 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_9 у спричиненні ним потерпілому ножового поранення під час бійки посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме: витяг з ЄРДР, відповідно до якого кримінальне провадження №0000882 було зареєстровано 22 серпня 2021 року за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України за повідомленням ОСОБА_7 , якому 22 серпня 2021 року о 00.10 годині за адресою: м.Дніпро, пр.О.Поля, між будинками 43 та 37-б спричинено тілесне ушкодження: колото-різане поранення грудної клітини, встановлено, що до вказаного злочину причетний ОСОБА_10 ; електронний рапорт від 22 серпня 2021 року о 02:24 год., згідно якого лікар приймального відділення лікарні №16 повідомив службу 102 про те, що ШМД до лікарні було доставлено ОСОБА_7 з колото-різаним пораненням грудної клітини в області серця; протокол огляду місця події з ілюстрованою таблицею від 22 серпня 2021 року, встановлено, що під час огляду місця події - ділянки місцевості біля торгівельного павільйону між будинками №43 та 37 по пр. О.Поля у м. Дніпро, а саме навпроти центрального входу у павільйон зі зміщенням 1,5 метри виявлено сліди речовини бурого кольору, плями неправильної форми розміром від 1,5*1,5 см до 2*6,5 см зліва від дверей на склі маються сліди РБК розміром 20*10 см. Під час огляду було виявлено та вилучено два змиви РБК, зіскріб РБК; лист старшого слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_11 на адресу ФОП « ОСОБА_12 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , було запитано відеозаписи з камер спостереження за 22 серпня 2021 рік для долучення до кримінального провадження №0000882 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України; відеозапис з камери магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 (а.с.51 т.1, файл А01_1500), наданими ФОП « ОСОБА_13 » на запит слідчого, відтвореними за допомогою медіаплеєру МРС-НС, які узгоджуються з протоколом перегляду компакт-диска з відеозаписами від 23.08.2021 року з камери магазину, яким зафіксовано бійку між потерпілим та обвинуваченим, і момент нанесення потерпілому ножового поранення; протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 25 серпня 2021 року, відповідно до якої ОСОБА_7 повідомив про те, що 22 серпня 2021 року поблизу буд. АДРЕСА_5 невідома особа ножем нанесла йому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани грудної клітини; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 серпня 2021 року за участі потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , відповідно до яких вказані особи впізнали на фото №1 ОСОБА_9 , як особу, яка нанесла потерпілому тілесні ушкодження в область грудної клітини; виписку з медичної карти стаціонарного хворого №5578 від 21 серпня 2021 року на хворого ОСОБА_7 , відповідно до якої останній поступив до МКЛ-16 м. Дніпро 21 серпня 2021 року з приводу відкритої рани передньої стінки грудної клітки; протокол проведення слідчого експерименту від 22 вересня 2021 року, за участю потерпілого ОСОБА_7 , в ході якого потерпілий розповів про обставини за яких йому було нанесено ножове поранення та показав як саме це відбулось, механізм та локалізацію отриманого поранення; протокол отримання зразків для експертизи від 07 жовтня 2021 року у ОСОБА_7 , відповідно до якого в потерпілого відібрано зразки крові для проведення імунологічної експертизи.

А також, на покази потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та висновки судових експертиз №2508е від 22 вересня 2021 року, №685 від 11 жовтня 2021 року, №686 від 19 жовтня 2021 року, №396 від 08 жовтня 2021 року.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази та покази потерпілого і свідків, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що в ніч з 21 серпня 2021 року на 22 серпня 2021 року ОСОБА_9 дійсно в ході словесного конфлікту з ОСОБА_7 , який виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, заздалегідь приготовленим предметом, візуально схожим на ніж, наніс удар в ліву частину грудної клітини потерпілого, спричинивши останньому своїми злочинними діями тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що наявність в обвинуваченого умислу саме на заподіяння смерті потерпілому не знайшла свого обґрунтованого підтвердження в ході судового провадження, а відтак суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

Натомість, суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях ОСОБА_9 наявний склад іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, у зв`язку із чим в ході судового провадження місцевий суд перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, за ознаками закінченого замаху на умисне вбивство потерпілого, на ч. 1 ст. 121 КК України, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Водночас, захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо доведеності факту нанесення потерпілому ножового поранення саме обвинуваченим і вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження причетності ОСОБА_9 до спричинення ОСОБА_7 тілесного ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч, а обвинувачення ґрунтується фактично лише на показах потерпілого, що є неприпустимим.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги, вважає їх необґрунтованими, безпідставними та такими, що спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами та показами не тільки потерпілого, а й інших свідків подій, з огляду на наступне.

Так, в ході судового провадження судом першої інстанції було допитано потерпілого ОСОБА_7 , який показав суду, що 21 серпня 2021 року приблизно о 00.00 годині, він зі своїм братом ОСОБА_14 та знайомими ОСОБА_16 , ОСОБА_17 відпочивали в одному з дворів по вул. Мініна (вул. М-М Шнеєрсона), де за сусіднім столиком була інша компанія, у яких дуже гучно грала музика, у зв`язку із чим, за викликом мешканців будинку приїхали співробітники поліції та зробили зауваження щодо порушення громадського порядку, на що компанія зробила музику тихіше та як тільки поліція поїхала, останні знову зробили музику гучно. З цієї причини між компаніями потерпілого та обвинуваченого виник словесний конфлікт, після чого ОСОБА_16 запропонував піти звідти, повідомивши, що в них можуть бути ножі. Потерпілий з товаришами пішли до магазину, який був поряд, викликали таксі, щоб поїхати додому. В цей час, їм зателефонував ОСОБА_17 та попередив, що компанія, яка відпочивала поряд, пішли за ними. Потерпілий побачив, що кілька чоловіків ховаються за будинком. Потім в них зав`язалась бійка, ОСОБА_16 голосно крикнув: «Ніж» та побіг в невідомому напрямку. Під час цієї бійки ОСОБА_9 вдарив потерпілого ножем в ліву частини грудної клітини. Вказав, що впевнений в тому, що удар був нанесений саме предметом, схожим на ніж, оскільки бачив як блиснуло лезо, при цьому рукоятку не бачив. Також повідомив, що бачив, що брат був весь у крові, намагався йому допомогти, не відчувавши при цьому, що в самого тече кров. ОСОБА_16 викликав швидку допомогу, однак потім потерпілий втратив свідомість. Також показав під час досудового розслідування за його участю проводилось впізнання за фотознімками особи, яка нанесла йому удар ножем, в результаті якого він впізнав ОСОБА_9 .

Покази потерпілого ОСОБА_7 , надані суду першої інстанції, повністю узгоджуються із показами допитаного місцевим судом свідка ОСОБА_14 , який показав суду, що потерпілий є його рідним братом і 21 серпня 2021 року ввечері він з братом приїхали до спільного знайомого ОСОБА_16 , за адресою: АДРЕСА_6 , там також були знайомі ОСОБА_16 , де всі спілкувались та випивали пиво. Поруч була компанія молодих людей, яка також відпочивала та гучно слухали музику. Через деякий час приїхали співробітники поліції, так як надійшла скарга від мешканців на гучну музику. Після від`їзду співробітників поліції музику знову зробили гучно. З цієї причини між компаніями виник словесний конфлікт. Після чого їх спільний знайомий ОСОБА_16 повідомив, що він знає цих хлопців та запропонував піти від конфлікту. Свідок разом із братом та ОСОБА_16 пішли на пару будинків далі, ближче до магазину. Бачив як двоє чоловіків із тієї компанії, з якою виник словесний конфлікт, спостерігають за ними із-зі кута будинку. Поки вони чекали на таксі, на них напали, зав`язалась бійка, в ході якої ОСОБА_14 бачив як ОСОБА_9 , який був одягнутий в одяг чорного кольору, тримав в одній руці пакет, а в іншій - ніж, яким вдарив брата під ліву руку. Швидку допомогу викликав ОСОБА_16 . Зазначив, що рукоятку ножа не бачив, а лезо було довжиною приблизно 15 см. Наступного дня він приймав участь у впізнанні особи, яка нанесла тілесне ушкодження брату, вказав, що це був обвинувачений, бачив його чітко, оскільки місце злочину було достатньо освітленим як з боку магазину, так і з боку житлового будинку.

В свою чергу, свідок ОСОБА_16 в ході допиту судом першої інстанції, надав суду покази, які повністю узгоджуються із показами потерпілого ОСОБА_7 та його брата, свідка ОСОБА_14 . Зокрема, ОСОБА_16 показав суду, що 21 серпня 2021 року до нього приїхали знайомі брати ОСОБА_18 попити пива. Приблизно о 23:00 годині вони всі разом перебували в одному з дворів по вул. Мініна. Поряд з ними відпочивала ще компанія чоловіків, з якими розпочався словесний конфлікт. Щоб уникнути подальшого негативного розвитку конфлікту вони вирішили всі разом піти звідти, та відійшли до пр. О.Поля, біля буд. №43, поряд з торгівельним павільйоном №37б, де свідок викликав таксі. Там на них напали невідомі, точну кількість нападаючих не пам`ятає. Одним з нападників був ОСОБА_9 , в руці якого був предмет, схожий на ніж, в інших нападників були палки. Висновок про те, що цим предметом був ніж, він зробив у зв`язку з тим, що бачив як блиснуло лезо, та обвинувачений його тримав у характерному для цього положенні руки. Додав, що місце бійки було освітленим. ОСОБА_9 накинувся на нього з ножем, на що свідок крикнув хлопцям «Ніж», відштовхнув ОСОБА_9 та відбіг. Після того як повернувся, то побачив як ОСОБА_7 лежав біля магазину та потім він втратив свідомість.

Окрім того, що покази допитаних судом першої інстанції потерпілого ОСОБА_7 свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 є логічними, послідовними та повністю узгодженими між собою, вони підтверджуються й дослідженими судом першої інстанції протоколами проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_7 , в ході якого він показав за яких обставин відбувався напад на нього, його брата та свідка ОСОБА_16 , і його покази надані в ході проведення даної слідчої дії повністю узгоджуються із показами, наданими суду першої інстанції як ним особисто, так і його братом та ОСОБА_16 .

При цьому, відповідно до дослідженого судом першої інстанції висновку судового експерта №2508е від 22 вересня 2021 року, вбачається, що встановлені експертом характер, механізм утворення та локалізація отриманого ножового поранення повністю відповідає тому механізму, який було вказано потерпілим в ході проведення слідчого експерименту.

Поміж іншого, все вищенаведене повністю узгоджується із оглянутим судом першої інстанції в ході судового провадження відеозаписом з камер відеоспостереження біля магазину, де відбувалась бійка між потерпілим, свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_9 , і на якому зображено як перебіг самої бійки з різних ракурсів, так і момент нанесення ножового поранення потерпілому обвинуваченим.

Окрім того, в ході апеляційного перегляду колегією суддів в судовому засіданні було допитано потерпілого ОСОБА_7 , який повністю підтримав раніше надані ним показати та на запитання суду апеляційної інстанції надав аналогічні покази тим, що були надані в суді першої інстанції, зокрема, потерпілий пояснив, що дійсно 21 серпня 2021 року він зі своїм братом ОСОБА_14 та знайомими ОСОБА_16 , ОСОБА_17 відпочивали в одному з дворів по вул. Мініна, де за сусіднім столиком була інша компанія, у яких дуже гучно грала музика, у зв`язку із чим, за викликом мешканців будинку приїхали співробітники поліції та зробили зауваження щодо порушення громадського порядку, на що компанія зробила музику тихіше та як тільки поліція поїхала, останні знову зробили музику гучно. З цієї причини між компаніями виник словесний конфлікт. Щоб уникнути продовження конфлікту та його негативних наслідків, потерпілий разом із братом та ОСОБА_16 вирішили покинути дане місце перебування та перемістись ближче до магазину, щоб викликати таксі та поїхати додому. Однак, обвинувачений ОСОБА_9 разом із своїм товарищем вирішили прослідувати за потерпілим та були ініціаторами продовження конфлікту, а саме, вислідкували потерпілого разом із братом та ОСОБА_16 та учинили бійку в ході якої, дійсно був побитий його брат ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , а потерпілого в ході бійки ОСОБА_9 вдарив ножем.

Також, потерпілий дійсно підтвердив суду апеляційної інстанції, що саме обвинувачений його вдарив ножем, риси обличчя і зовнішній вигляд якого він добре запам`ятав, оскільки бійка відбувалась на добре освіщеній ліхтарями ділянці вулиці. На підставі цього в подальшому органом досудового розслідування з потерпілим було проведену таку слідчу дію як пред`явлення особи для впізнання, де на фото під №1 він впізнав ОСОБА_9 , як особу яка нанесла йому удар ножем.

В свою чергу, дана слідча дія та протокол про пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 серпня 2021 року за участі потерпілого ОСОБА_7 , проведений та складений в присутності понятих, підписаний всіма учасниками даної процесуальної дії,ані захисником, ані обвинуваченим у встановленому законом порядку не оскаржувались.

Тож, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи сторони захисту щодо недоведеності факту нанесення обвинуваченим потерпілому ножового поранення не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, а відтак, оцінюються колегією суддів критично, як обрана лінія захисту з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

Стосовно доводів захисника обвинуваченого про те, що жоден із свідків не бачив моменту як ОСОБА_9 наніс ножове поранення ОСОБА_7 , оскільки в цей момент свідків били палками, то колегія суддів не приймає такі доводи до уваги, оскільки вони жодним чином не спростовують факту отримання в ході бійки потерпілим колото-різаного поранення і того, факту, що в момент бійки наявність ножа була помічена свідком ОСОБА_16 лише у ОСОБА_9 , який спочатку кинувся на ОСОБА_16 із цим ножем, однак, той встигнув відштовхнути обвинуваченого та викрикнути в голос повідомлення братам ОСОБА_18 про наявність ножа в нападника, яким згодом відповідно до протоколів пред`явлення для впізнання від 25 серпня 2021 року за участі потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , виявилась особа на фото №1 - ОСОБА_9 .

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції в своєму рішенні не надав оцінку позиції обвинуваченого та обраної ним лінії захисту, колегія судді не приймає до уваги, оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи. Так, із оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції в ході судового провадження було допитано ОСОБА_9 та з`ясовано його позицію з приводу висунутого йому обвинувачення, відповідно до якої останній заявив, що потерпілого ОСОБА_7 в день подій не бачив, з ніким не конфліктував, в бійку не вступав та нікому будь-яких колото різаних ран не наносив, ножа при собі не мав, на дослідженому судом першої інстанції відеозапису не він, і судом надано такій позиції обвинуваченого відповідну оцінку, шляхом допиту свідків та дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів. Зокрема, судом в мотивувальній частині рішення наведено незгоду із обраною лінією захисту обвинуваченого та зазначено, що його версія повністю спростовується показами свідків та письмовими доказами, в тому числі і відеозаписом з камер спостереження біля магазину, де відбувалась бійка.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що покази допитаних судом свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_7 містять деякі розбіжності, зокрема, щодо ходу бійки, кількості нападників, побиття палками, колегія суддів оцінює критично, оскільки вони не впливають суттєво на встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та жодних чином не спростовують факт нанесення ОСОБА_9 потерпілому ножового поранення.

В іншому доводи захисника з приводу показів свідків, зокрема свідка ОСОБА_17 , який, як вказує в апеляційній скарзі захисник, бачив як за компанією потерпілого з обвинуваченим пішла ще одна людина на прізвисько ОСОБА_20 і можливо саме вона нанесла ножове поранення потерпілому, так як має запальний характер, зводяться до припущень сторони захисту, оскільки в ході судового провадження, відповідно до отриманих судом показів, свідок ОСОБА_17 про особу на прізвисько ОСОБА_20 , яка нібито прослідувала із обвинуваченим за братами Кувакіними та ОСОБА_16 , нічого не вказував.

Щодо пояснень, наданих обвинуваченим в ході апеляційного перегляду вироку про те, що на відеозапису з камер спостереження в день подій зображений не він, то колегія суддів відхиляє такі посилання ОСОБА_9 , оскільки вони повністю спростовуються показами свідка ОСОБА_14 , який надаючи покази як органу досудового розслідування, так і суду першої інстанції зміг описати не тільки зовнішні риси обличчя нападника, а й одяг в якому він був, і опис одягу вказаний свідком ОСОБА_14 відповідає одягу, зафіксованому відеозаписом з камер спостереження магазину який перебував на нападнику.

Поміж іншого, як було встановлено судом першої інстанції жоден із учасників подій раніше ніколи не були особисто знайомі із ОСОБА_9 , і, відповідно, раніше жодних конфліктів не мали, а тому підстав омовляти потерпілому або свідкам обвинуваченого ані в ході досудового розслідування, ані в ході судового провадження, ані в ході апеляційного перегляду не встановлено.

Крім того, всі слідчі дії були проведені органом досудового розслідування із дотриманням вимог КПК України, за результатом проведення слідчих дій в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 складено ряд процесуальних документів, які ані обвинуваченим, ані його захисником в установленому законом порядку не оскаржувались.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки не встановлено наявності в обвинуваченого саме умислу на вбивство, і як наслідок перекваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України, то колегія суддів відхиляє такі доводи прокурори та вважає висновки суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченого саме ознак умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння обґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч.1 ст. 115 КК України умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження.

Умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини. При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи.

Характерною ознакою прямого умислу є також бажання настання злочинного наслідку, що був задуманий, щодо матеріальних злочинів, і бажання вчинення злочинного діяння - щодо формальних злочинів. У такого роду бажанні знаходить своє вираження вольова ознака умислу як його найважливіша і відмінна риса. Наявністю бажання настання злочинного наслідку при вчиненні злочину з матеріальним складом прямий умисел відрізняється від інших форм і видів вини. Бажання, як вольове начало, перебуває в нерозривній єдності із свідомістю особи, яка діяла з прямим умислом, і її здатністю передбачити наслідки свого діяння.

Згідно ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо вони були включені в ціль її діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків.

Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.

Якщо умисне вбивство може бути вчинено як з прямим, так і з непрямим умислом, то замах на умисне вбивство можливий лише з прямим умислом, тобто коли вчинене свідчило про те, що винний усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість або неминучість настання смерті іншої людини і бажав її настання, однак смертельний результат не настав з незалежних від нього обставин.

При кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України органами досудового розслідування залишено поза увагою те, що вбивство може бути вчинено лише за наявності прямого умислу на позбавлення життя потерпілого, тобто коли особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки і бажає їх настання. Якщо такий умисел не встановлено, або особа діяла не з конкретизованим умислом, то такі дії належить кваліфікувати за наслідками, які фактично настали. Даний висновок визнано обґрунтованим п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я від 07 лютого 2003 року. Як роз`яснює вказаний Пленум, зокрема, п. 4: Особа, яка добровільно відмовилась від убивства потерпілого або заподіяння шкоди його здоров`ю, підлягає кримінальній відповідальності лише за умови, що фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.

Так, за версією органу досудового розслідування, перевіреною судом першої інстанції в ході судового провадження, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а саме завдяки надання своєчасної медичної допомоги потерпілому ОСОБА_7 .

Проте, як встановлено в ході судового розгляду місцевим судом, з показань потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_14 , відеозапису з камер відеоспостереження магазину, ОСОБА_9 після нанесення удару потерпілому предметом, схожим на ніж, обєктивно мав можливість продовжити свої протиправні дії та довести злочин до кінця, оскільки йому ніхто не заважав, проте він утримався від подальших протиправних дій, добровільно припинив їх та покинув місце злочину. Тобто, в обвинуваченого під час бійки об`єктивно була можливість після нанесення першого удару, продовжити своїй злочинні дій, та нанести ще удар у життєво важливі органи потерпілого до моменту настання смерті останнього, але ОСОБА_9 такою можливістю не скористався та залишив місце бійки в момент поки потерпілий ще був у свідомості. Такі дії обвинуваченого, а саме, добровільне припинення протиправних дій та залишення потерпілого на місці бійки не тільки при свідомості, а й в колі його друзів, розуміючи, що вони викличуть швидку допомогу, на думку колегії суддів, вказує на відсутність умислу на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. А тому, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_9 повністю охоплюються диспозицією ч. 1 ст.121 КК України, як умисні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, висунуте обвинувачення та надані стороною обвинувачення письмові докази, і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у спричиненні потерпілому тілесного ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч та наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами свідків і потерпілого, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду або перекваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України відсутні.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2023 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4