ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 750/1028/22

провадження № 51-4137 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 07 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003365, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Славутич, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суд м. Чернігова від 01 листопада 2022 року засуджено:

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 07 квітня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено в частині призначеного покарання, виключено застосування додаткового покарання у виді конфіскації усього майна, що є їх особистою власністю.

У решті вирок залишено без змін.

За обставин викладених у вироку, 06 грудня 2021 року, в вечірній час, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою збуту психотропних речовин, використовуючи мессенджер «Телеграм», перебуваючи па вулиці Героїв Чорнобиля в м. Чернігів, біля одного з будинків придбав тринадцять поліетиленових пакетів, в кожному з яких знаходився згорток з психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 0,7651 г, після чого переніс вказану психотропну речовину до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжив незаконно зберігати до 08 грудня 2021 року, з метою подальшого незаконного збуту, шляхом здійснення закладок.

В подальшому, 07 грудня 2021 року ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі раніше придбану психотропну речовину, маючи умисел на її збут, на території м. Чернігова вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 , спрямовану на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну.

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, керуючись корисливими мотивами і переслідуючи мету незаконного збагачення, обрали як джерело заробітку коштів діяльність пов`язану зі збутом на території

м. Чернігова психотропної речовини - амфетаміну, обіг якої обмежений, яка містилася у тринадцяти поліетиленових пакетах, в кожному з яких знаходився згорток з речовиною, які в подальшому 08 грудня 2021 року, близько 14 год, перебуваючи на ділянці місцевості біля будинку № 61 по вул. П`ятницька в м. Чернігові, ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 , з метою їх подальшого збуту, за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи свій умисел, направлений на збут психотропної речовини, 08 грудня 2021 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , разом з останнім, перебуваючи біля будинку 63 по вул. П`ятницька в м. Чернігові, під металевим стовпчиком огорожі, залишив для невстановленої особи у вигляді «закладки» поліетиленовий пакет, в середині якого знаходився згорток з речовиною, тим самим збув психотропну речовину, обіг якої обмежено. В цей же день, у період часу з 23 год 01 хв. по 23 год 59 хв., працівники поліції під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості за вищевказаною адресою, виявили та вилучили поліетиленовий пакет, в середині якого знаходився згорток з речовиною, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін основу 0,0710 г, який незаконно збув

ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8

08 грудня 2021 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час,

ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , разом з останнім, перебуваючи біля будинку 114-Б по вул. П`ятницька в м. Чернігові, поряд з гаражним приміщенням, залишив для невстановленої особи у вигляді «закладки» поліетиленовий пакет, в середині якого знаходився згорток з речовиною, тим самим збув психотропну речовину, обіг якої обмежено. 09 грудня 2021 року, у період часу з 00 год 26 хв. по 00 год 55 хв., працівники поліції під час огляду місця події за вищевказаною адресою, виявили та вилучили поліетиленовий пакет, в середині якого знаходився згорток з речовиною, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін основу 0,0265 г, який повторно незаконно збув ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8

08 грудня 2021 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час,

ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , разом з останнім, перебуваючи біля будинку 114-В/2 по вул. П`ятницька в м. Чернігові, поряд з гаражним приміщенням, залишив для невстановленої особи у вигляді «закладки» поліетиленовий пакет, в середині якого знаходився згорток з речовиною, тим самим збув психотропну речовину, обіг якої обмежено. 09 грудня 2021 року, у період часу з 01 год 02 хв. по 01 год 18 хв., працівники поліції під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості за вищезазначеною адресою виявили та вилучили поліетиленовий пакет, в середині якого знаходився згорток з речовиною, яка містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін, масою 0,0817 г, який повторно незаконно збув ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8

08 грудня 2021 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час,

ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , разом з останнім, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_5, поряд з парканом, залишив для невстановленої особи у вигляді «закладки» поліетиленовий пакет, в середині якого знаходився згорток з речовиною, тим самим збув психотропну речовину, обіг якої обмежено. 09 грудня 2021 року, у період часу з

01 год 37 хв. по 01 год 56 хв., працівники поліції під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості за вищевказаною адресою, виявили та вилучили поліетиленовий пакет, в середині якого знаходився згорток з речовиною, яка містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін, масою 0,0719 г, який повторно незаконно збув ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8

08 грудня 2021 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час,

ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , разом з останнім, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_5, в середині металевого стовпчиката біля стовпця, залишив для невстановлених осіб у вигляді «закладки» два поліетиленові пакети, в середині яких знаходився згорток з речовиною, тим самим збув психотропну речовину, обіг якої обмежено. 09 грудня 2021 року, у період часу з 02 год 25 хв. по 03 год 10 хв., працівники поліції під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості за вищевказаною адресою, виявили та вилучили два поліетиленових пакети, в середині кожного яких знаходився згорток з речовиною, яка містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін, масою відповідно 0,0659 г та 0,0802 г, які повторно незаконно збув ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8

08 грудня 2021 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час,

ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , разом з останнім, перебуваючи біля будинку 122/1 по вул. П`ятницька в м. Чернігові, на металевій конструкції гаражного приміщення, біля дерев`яного ящика та біля стіни гаражного приміщення залишив для невстановлених осіб у вигляді «закладки» чотири поліетиленові пакети, в середині яких знаходився згорток з речовиною, тим самим збув психотропну речовину, обіг якої обмежено. 09 грудня 2021 року, у період часу з 02 год 25 хв. по 03 год 10 хв., працівники поліції під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості за вищевказаною адресою, виявили та вилучили чотири поліетиленові пакети, в середині кожного з яких знаходився згорток з речовиною, яка містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін, масою відповідно 0,0355 г, 0,0472 г, 0,0481 г та 0,0484 г, які повторно незаконно збув ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8

08 грудня 2021 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час,

ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , разом з останнім, перебуваючи біля гаражного приміщення № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , що розташовані поряд з будинком АДРЕСА_5, де залишив для невстановлених осіб у вигляді «закладки» три поліетиленові пакети, в середині яких знаходився згорток з речовиною, тим самим збув психотропну речовину, обіг якої обмежено. 09 грудня 2021 року, у період часу з 13 год 31 хв. по 13 год 57 хв., працівники поліції під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості за вищевказаною адресою, виявили та вилучили три поліетиленові пакети, в середині кожного з яких знаходився згорток з речовиною, яка містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін, масою відповідно 0,0717 г, 0,0632 г та 0,0538 г, які повторно незаконно збув ОСОБА_7 , за попередньою змовою з

ОСОБА_8 .

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушення й особам засуджених через м`якість. В обґрунтування зазначає, що у порушення ст. 370, ч. ч. 1, 2 ст. 419 КПК України апеляційним судом не зазначено підстав відхилення доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності врахування обставин вчинення кримінальних правопорушень та їх суспільної небезпеки, зокрема, збуту 13 «закладок» психотропної речовини для інших осіб, які могли привести до тяжких наслідків для життя і здоров`я, а також недодержання місцевим судом вимог щодо зазначення мотивованих підстав для окремого/одночасного застосування положень статей 69, 75 КК України, з огляду на дані щодо осіб ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Так, на думку прокурора, визнані судом обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не можуть бути підставами для застосування положень ст. 69 КК України, оскільки не знаходиться в причинному зв?язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою обвинувачених під час його вчинення чи іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватців і поряд з іншим не можуть істотно знижувати їх ступінь тяжкості, що є необхідною умовою для застосування положення вказаної норми закону.

Крім цього, поза увагою суду залишились негативні дані щодо ОСОБА_8 , який в силу ст. 89 КК України несудимий, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, в тому числі за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, а здійснення догляду за бабусею жодним чином не впливає на суспільну небезпечність вчиненого діяння та, відповідно, не знижує ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину, оскільки бабуся потребувала догляду і до вчинення злочину, що не заважало ОСОБА_8 залишати її вдома та займатися збутом психотропних речовин.

При перевірці обґрунтованості покарання ОСОБА_7 апеляційний суд залишив поза увагою його роль, що саме він придбав психотропні речовини, які у подальшому збував разом з ОСОБА_8 . При цьому навчання ОСОБА_7 у вищому навчальному закладі жодним чином не завадило займатися йому розповсюдженням психотропних речовин.

Обґрунтовуючи свої доводи, прокурор з посиланням на практику Верховного Суду, також зазначає про порушення вимог кримінального закону через врахування при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст.75 КК України тих же обставин та даних про особу, які були підставою для застосуванні ст. 69 цього Кодексу.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги.

Засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просили відмовити у її задоволенні.

Захисник ОСОБА_9 була належним чином повідомлена про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилася, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від неї не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за частинами 1, 2 ст. 307 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, у касаційній скарзі не заперечуються, судовий розгляд кримінального провадження проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 1 статті 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції,при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з вироку, вирішуючи питання про міру покарання, як щодо ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особи винних - їх вік, сімейний стан, проживання ОСОБА_8 в одній квартирі з бабусею похилого віку, а відтак її догляд, позитивні характеристики з місць їх навчання та роботи, стан здоров`я, соціальні характеристики, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, відсутність обставин, що його обтяжують.

Врахувавши щире каяття обвинувачених, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, відсутність притягнення до кримінальної відповідальності, наявність у ОСОБА_8 місця роботи, а відтак і засобів для існування та догляд за бабусею, перебування ОСОБА_7 на навчанні та зайняття волонтерською діяльністю, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначив обвинуваченим покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією закону, відповідно до ч. 1 ст. 69 цього Кодексу.

Крім того, з урахуванням наведеного суд першої інстанції вважав, що це дає підстави і для звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій ставив питання про його скасування та ухвалення нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особам обвинувачених через м`якість та відсутність підстав для призначення покарання із застосуванням положень статей 69 та 75 КК України.

За результатами апеляційного розгляду вказаний суд дійшов висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора та відповідно відмовив у її задоволенні.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України вимог ст. 69 цього Кодексу, оскільки апеляційний суд мотивовано зазначив, що з урахуванням зазначених вище даних щодо осіб обвинувачених, відсутності обставин, які обтяжують покарання, а також наявності обставин, що пом`якшують покарання, - щирого каяття, активного сприяння у розкритті кримінальних правопорушень, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, тому погодився з призначенням обвинуваченим покарання нижче від найнижчої межі, визначеної у санкції вказаної правової норми.

Разом з тим, на думку колегії суддів, вказаний суд належим чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, свого висновку про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості їх виправлення із застосуванням положення ст. 75 КК України, виходячи із встановлених судом фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та осіб винних відповідним чином не обґрунтував.

Так, Суд погоджується з доводами касаційної скарги та вважає, що при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд не в повній мірі врахував суспільну небезпеку та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані щодо осіб обвинувачених, фактичні обставини провадження, а саме збут понад десяти «закладок» психотропної речовини за попередньою змовою групою осіб, та дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом положень ст. 75 КК України, та не мотивував як зазначене сприятиме меті покарання - виправленню засуджених і попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням викладеного, оскаржувана ухвала щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене та постановити законне й справедливе судове рішення, яке відповідатиме приписам статей 370, 419 КПК України.

У разі підтвердження обсягу обвинувачення, за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання та можуть вплинути на його призначення, звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 07 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3