Справа № 466/2893/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1084/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора Галицької окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20 вересня 2023 року відносно обвинуваченої ОСОБА_7 , -

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Львова, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 307 КК України до чотирьох років позбавлення волі; за ч.3 ст. 321 КК України - до трьох років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.1 ст. 309 КК України - до штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 06 грудня 2020 року, приблизно о 09 год. 45 хв., перебуваючи неподалік будинку №45 по вул. Лисенка у м. Львові, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби психотропні речовини і прекурсори», якою визначено, що діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, незаконно збула ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено), а саме, продала фольгово-полімерний блістер, в якому знаходилась таблетка білого кольору, в якій згідно висновку експерта №СЕ 19/114-20/23453-МРВ від 16 січня 2021 року виявлено «метадон», який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0,0223 г, який попередньо придбала та зберігала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин.

Крім цього, ОСОБА_7 06 грудня 2020 року, приблизно о 09 год. 45 хв., перебуваючи неподалік будинку №45 по вул. Лисенка у м. Львові, всупереч вимогам ст.ст. 19, 20, 21, 27 Закону України «Про лікарські засоби», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення незаконно збула ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено), а саме, продала фрагмент фольгово-полімерного блістера в якому знаходиться дві таблетки жовтого кольору з написом «КМП», в яких згідно висновку експерта №СЕ 19/114-20/2353-МРВ від 16 січня 2021 року виявлено «зопіклон», який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, загальною масою 0,0150 г, який попередньо придбала та зберігала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин.

Крім цього, ОСОБА_7 21 січня 2021 року, приблизно о 09 год. 20 хв., перебуваючи неподалік АС №2, яка розташована за адресою: м. Львів, вул. Б. Хмельницького, 225, всупереч вищевказаним вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби психотропні речовини і прекурсори», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, незаконно збула ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено), а саме, продала фольгово-полімерний блістер, в якому знаходилась таблетка білого кольору, в якій згідно висновку експерта №СЕ 19/114-21/1743-НЗПРАП від 19 лютого 2021 року виявлено «метадон», який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0,0223 г, який попередньо придбала та зберігала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин.

Крім цього, ОСОБА_7 21 січня 2021 року, приблизно о 08 год. 50 хв., перебуваючи неподалік АС №2, яка розташована за адресою: м. Львів, вул. Б.Хмельницького, 225, всупереч вимогам ст.ст. 19, 20, 21, 27 Закону України «Про лікарські засоби», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи повторно, незаконно збула ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено), а саме, продала фрагмент фольгово-полімерного блістера, в якому знаходиться дві таблетки жовтого кольору з написом «СОН…», в яких згідно висновку експерта №СЕ 19/114-21/1743-НЗПРАП від 19 лютого 2021 року виявлено «зопіклон», який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, загальною масою 0,0150 г, який попередньо придбала та зберігала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин.

Крім цього, ОСОБА_7 21 січня 2021 року, приблизно о 09 год. 20 хв., перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Б.Хмельницького, 225, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, всупереч вимогам ст.ст. 19, 20, 21, 27 Закону України «Про лікарські засоби», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи повторно, незаконно зберігала десять таблеток жовтого кольору, котрі містяться в фольгово-полімерного блістеру з написом «СОНАТ зопіклон 7,5 мг….», в якому згідно висновку експерта № СЕ-19/114-21/1744-НЗПРАП від 24 лютого 2021 року виявлено «зопіклон», що відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, загальною масою 0,075 г, який попередньо придбала та зберігала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин.

Крім цього, 21 січня 2021 року, у період часу з 14 год. 25 хв. до 15 год. 23 хв., працівниками УБН у Львівській області ДБН НП України спільно із працівниками відділу поліції №4 Львівського районного управління поліції ГУ НП у Львівській області проведено санкціонований обшук за місцем проживання обвинуваченої ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено п`ять таблеток круглої форми білого кольору, які знаходяться у фрагменті фольгового блістера з написом - маркування «МЕТАЛОН-ЗН…» та чотири таблетки круглої форми білого кольору, які знаходяться в трьох секціях «Пн, СБ, Нд» полімерного футляра, у яких згідно висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-21/1741-НЗПРАП від 24 лютого 2021 року виявлено метадон, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0,2025 г, які ОСОБА_7 попередньо незаконно придбала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та незаконно зберігала за місцем свого проживання до 21 січня 2021 року.

Крім цього, 21 січня 2021 року, у період часу з 14 год. 25 хв. до 15 год. 23 хв., працівниками УБН у Львівській області ДБН НП України спільно із працівниками відділу поліції №4 Львівського районного управління поліції ГУ НП у Львівській області проведено санкціонований обшук за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено шість таблеток та фрагмент таблетки вкриті оболонкою жовтого кольору у фрагменті фольгового блістера з написом - маркуванням «СОНАТ …», у яких згідно висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-21/1741-НЗПРАП від 24 лютого 2021 року виявлено «зопіклон», що відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, загальною масою 0,0506 г, які ОСОБА_7 , діючи умисно, попередньо незаконно придбала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та незаконно зберігала за місцем свого проживання до 21 січня 2021 року.

В апеляційній скарзі прокурор Галицької окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 та правильності кваліфікації її дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок безпідставного застосування ст.ст. 69, 75 КК України.

Наголошує, що суд першої інстанції не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання. Так, суд не розмежував і не вказав які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак рішення про застосування ст. 69 КК України не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Акцентує, що також, у своєму рішенні суд посилається на відсутність негативних наслідків вчиненого кримінального правопорушення, залишаючи поза увагою те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України є злочином з формальним складом та передбачає кримінальну відповідальність за вчинене в межах санкції статті без обов`язкової умови настання негативних наслідків. При цьому, поширення особливо небезпечних наркотичних засобів серед наркозалежних осіб негативно впливає на здоров`я таких осіб та на підвищення рівня злочинності в цілому внаслідок вживання наркотичних засобів. Відтак, врахування відсутності негативних наслідків жодним чином не впливає на характер і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та не може бути враховано як обставина, що пом`якшує покарання.

Зазначає, що судом не враховано характер і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а лише наведено формальне посилання на врахування таких обставин без належного обґрунтування. Зокрема, судом не враховано, що обвинуваченою вчинено декілька епізодів тяжких злочинів із кваліфікуючою ознакою щодо їх повторності. Крім цього, обвинувачена раніше притягалась до кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 321 КК України, хоч у зв`язку із закінченням іспитового строку, вважається раніше несудимою, а її захворювання не перешкоджають відбуванню покарання, пов`язаного з позбавленням волі.

Покликається на те, що судом не наведено жодних мотивів не призначення обвинуваченій ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.2 ст. 307 КК України як обов`язкового.

Вважає, що з огляду на відсутність ознак, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Також наголошує, що суд першої інстанції не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину, прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.

Просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20 вересня 2023 року в частині призначеного судом покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 307, ч.3 ст. 321, ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 н.м.д.г.; за ч.3 ст. 321 КК України - у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч.1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком 4 роки; за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком шість років з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

На апеляційну скаргу сторони обвинувачення захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 подав заперечення, в якому зазначає, що така задоволенню не підлягає.

Вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм процесуального та матеріального права.

Наголошує, що у відповідності до вимог ст. 69 КК України судом першої інстанції встановлено ряд обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , а саме її щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінальних правопорушень, що разом із відсутністю негативних наслідків завданих кримінальним правопорушенням, її особою, яка раніше є несудимою, істотно знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

На переконання сторони захисту, місцевий суд прийшов до вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без відбування покарання та враховано, що в умовах тривалого терміну позбавлення волі, з огляду на наявні у останньої важкі захворювання, ставиться під загрозу її життя та здоров`я.

Також акцентує, що вже після ухвалення вироку суду у обвинуваченої ОСОБА_7 виявлено нові захворювання, а саме «Лейкоплакія шийки матки на фоні інфікування HPV 16 типу, гострокінцеві кондиломи вульви з приводу яких на даний час остання отримує відповідне лікування.

Просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20 вересня 2023 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та виступ її захисника - адвоката ОСОБА_9 про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченої та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 307, ч.3 ст. 321, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, у зв`язку із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України та звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, ступеню суспільної небезпеки та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на вищезазначені норми закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Згідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, а також не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції відповідної статті як обов`язкове.

Окрім цього, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи і різного роду факторів та критеріїв, що впливають на покарання.

За змістом положень ст. 75 КК України, питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Водночас, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд прийде до висновку про можливість її виправлення без відбування такого.

Як вбачається з матеріалів справи, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, особу винної, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої та істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, наявність тяжких, в.т.ч. невиліковних інфекційних, хронічних, вірусних захворювань і пов`язаних супутніх патологій.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, беручи до уваги особливість індивідуалізації покарання, другорядну роль кари як мети покарання, обираючи між законними альтернативами, керуючись поняттям судового розсуду, призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України покарання із врахуванням положень ст. 69 КК України, а остаточне покарання, яке відповідає вимогам ст.ст. 65, 70 КК України, та підставно звільнив останню від відбування такого з випробуванням з встановленням іспитового строку і покладенням відповідних обов`язків, згідно ст.ст. 75, 76 КК України, що, на думку колегії суддів, є необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що у своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 ствердила, що шкодує з приводу вчиненого, бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою, запевнила, що у майбутньому не повторить подібного, оскільки змінила спосіб життя, проходить курс лікування діагностованих захворювань.

Така посткримінальна поведінка обвинуваченої, на думку колегії суддів, засвідчує її щире, а не формальне каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого, яке виявляється в тому, що вона, критично оцінила свої дії спрямовані на збагачення в такий спосіб і без будь-яких істотних обмежень усвідомила протизаконність діянь, про що свідчить і те, що протягом майже двох років після вчинення злочинів, остання до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягалася.

Відтак, на переконання колегії суддів, щодо доводів апеляційної скарги прокурора, застосування відносно обвинуваченої інституту, так званого, умовного звільнення, з огляду на вищенаведене та дані про фактичний стан здоров`я ОСОБА_7 , не суперечить загальним засадам призначення покарання і забезпечить досягнення його мети.

Отже, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався норм законодавства та навів у вироку переконливі, на думку колегії суддів, доводи на підтвердження прийнятого рішення, що свідчить про можливість виправлення обвинуваченої в умовах здійснення контролю за її поведінкою впродовж встановленого іспитового строку, враховуючи при цьому конкретні обставини кримінального провадження та наявність відповідних для цього підстав.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що місцевий суд, підставно не призначив обвинуваченій за ч.2 ст. 307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, так як відповідно до положень п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, так як ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу прокурора Галицької окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4