Дата документу 14.02.2024 Справа№ 334/2910/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/2910/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/445/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 30 березня 2012 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Звільнений 5 травня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 8 днів;

2) 17 грудня 2015 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 8 днів позбавлення волі. Звільнений 22 лютого 2019 року по відбуттю строку покарання;

3) 2 лютого 2023 року Ленінського районного суду м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитом строком 2 роки;

а також засуджений 13 березня 2023 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2023 року та призначено покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2023 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено остаточне покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 17 квітня 2023 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 квітня 2023 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

7 лютого 2023 року, приблизно о 08.37 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом демонтажу віконного скла проник до будинку, звідки намагався викрасти майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: телевізор «Sharp LC-32SH130E», вартістю 3950 гривень, водонагрівач (бойлер) електричний накопичувальний Thermex IR 100-V Round Plus, вартістю 5720,25 гривень, обігрівач UFO «Basic 1800 YU18EN», вартістю 4799 гривень за одну одиницю, у кількості 2 одиниці, на суму 9598 гривень. Загальна сума викраденого майна становить 19268,25 гривень. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, обвинувачений разом з викраденим майном намагався покинути приміщення будинку через вікно, але не закінчив злочин з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав за необхідне для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки був зупинений власником будинку та працівниками поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час розслідування та розгляду кримінального провадження було допущено порушення його прав.

Крім того, матеріали справи не містять його відбитків пальців, а на слідчому експерименті він не був присутнім з поважних причин.

Звертає увагу, що під час проведення слідчих дій понятими були звичайні люди, але в суді були співробітники поліції, які є заінтересованими особами.

Просить переглянути вирок суду.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував відсутність у обвинуваченого судимостей, наявність постійного місця проживання, за яким характеризується позитивно, а також те, що він на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України більш м`яке покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі за сукупністю всіх вироків.

В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у крадіжці майна, яку вчинено 7 лютого 2023 року, тобто до ухвалення вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2023 року, однак після ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2023 року.

За таких обставин, суд спочатку повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, після чого на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до вищевказаного покарання приєднати (шляхом часткового складання) покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2023 року, і лише після цього на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2023 року.

Крім того, суд першої інстанції не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше 4 рази притягався до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості, а будучи засудженим із застосуванням ст. 75 КК України, умов відбування покарання з випробуванням не дотримався та вчинив нові злочини.

До того ж, ОСОБА_11 не має стійких соціальних зв`язків, на шлях виправлення не став, а тому схильний до вчинення нових злочинів, що в сукупності свідчить про його свідому антисоціальну поведінку та ігнорування законів України.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2023 року призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2023 року та призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, зазначив, що не доведено факту вчинення крадіжки, обвинувачений лише незаконно проник до житла, що він і визнав. Крім того, обвинувачений був зі своїм другом, обвинувачений пішов, і саме його друг збирав речі потерпілого. Просив призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду вважав вирок суду незаконним у частині призначеного покарання. Вважав, що суд не врахував дані про особу обвинуваченого. Проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту заперечував.

Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні апеляційного суду при вирішенні щодо апеляційних скарг сторони захисту та обвинувачення поклався на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, прокурора та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що проходячи по приватному сектору у Хортицькому районі м. Запоріжжя, він зі своїм знайомим побачили начебто пустий будинок і вирішили там зупинитись та заночувати, оскільки було холодно і ночувати на вулиці було не доречно. Вони перелізли через паркан, знайомий кудись пішов і більше не повертався, а він заночував у будинку. На ранок в будинку пішов на кухню, щоб знайти попоїсти, і в цей момент з`явились працівники поліції та власники будинку. Він почав їм пояснювати, що нічого поганого не робив, що йому необхідно було десь заночувати, оскільки на вулиці дуже холодно.

Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі обвинувачений заперечував факт замаху на таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 та виклав позицію, яка зводиться до того, що він лише переночував у будинку потерпілого, його речі не брав та по будинку їх не переміщував.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, в умовах воєнного стану, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_9 у суді першої інстанції показав, що йому зателефонував його син та сказав, що йому дзвонив ОСОБА_12 і сказав, що в їх квартирі хтось знаходиться. Він попросив сина поїхати подивитись. Через деякий час він також приїхав до квартири де побачив, що на зовнішньому фасаді будинку було розбите скло у віконній рамі і відчинена одна половина вікна. Син йому повідомив, що подзвонив у поліцію, які йому сказали до їх приїзду до будинку не заходити. Обійшовши будинок, він побачив на кухні вікно, яке також було відкрите, а у вікні побачили силует людини в середині будинку. Тією людиною є обвинувачений, він його впізнає, оскільки останній намагався залишити будинок і вилізти у вікно, але він не дав йому це зробити і сказав, щоб останній залишався в приміщенні. Через 5-10 хвилин приїхали працівники поліції і попросили відкрити двері до будинку, після цього зайшли до будинку. Потім вони його попросили зайти до будинку, де він побачив обвинуваченого, який сидів на стільці. Оглянувши приміщення квартири він побачив, що в тамбурі стоїть водний нагрівач, який обвинувачений витягнув з коридору. Крім цього, в спальній кімнаті з шафи було знято дві упаковки в яких знаходились обігрівачі приміщення, які лежали на ліжку. У маленькій кімнаті на підлозі були залишки від розведення багаття. Крім цього, з шафи зникли слюсарські інструменти, які потім він знайшов в пакеті на підлозі у коридорі. Також він побачив телевізор, який лежав на дивані, але до цього він стояв в кімнаті на тумбочці. До квартири має доступ тільки він та його син, всі речі до цього моменту стояли на своїх місцях, ніхто їх не знімав, та не збирався забирати. Додатково пояснив, що в нього в будинку був цілий мішок цукру, але на веранді він його не виявив, а знайшов вже пізніше на кухні, який було розфасовано по трьох пакетах. Також зазначив, що в будинку відключено електроенергію і тому важко сказати, що обігрівачі були зняті обвинуваченим для обігріву.

Свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції показав, що йому подзвонив сусід ОСОБА_12 та спитав, чи не мешкає в їхній квартирі хто-небудь, оскільки чутно, як звідти тягне димом, схожим на запах цигарок або щось палиться. Він йому сказав, що ніхто в них не мешкає та зранку приїде та все перевірить. Вранці він приїхав і побачив, що на фасаді будинку розбите скло та відчинене вікно. Він подзвонив своєму батьку та викликав поліцію. Прихав батько і вони разом обішли будинок ззовні, батько у вікно на кухні побачив людину, яка знаходилась всередині будинку. Після цього чоловік, який знаходився в приміщенні, через розбите скло на вікні кухні намагався вилізти назовні, але вони йому не дозволили це зробити. Цією особою є обвинувачений, він його впізнає. Після цього приїхала поліція та попросила відчинити двері до будинку та прослідували всередину приміщення. Після цього їх попросили зайти в приміщенні, у приміщенні кухні на плиті він побачив залишки багаття. Також на кухні розфасованими по трьох пакетах стояв цукор, який до цього стояв у мішку на веранді. У спальній кімнаті з шафи було знято дві упаковки, в яких знаходились обігрівачі приміщення, які лежали на ліжку. У коридорі на підлозі в пакеті лежали слюсарські інструменти. В одній з кімнат телевізор стояв не на тумбочці, а лежав на дивані. У тамбурі стояв водний нагрівач, який до цього стояв в коридорі.

Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції показав, що він мешкає за адресою: АДРЕСА_3 . В лютому місяці 2023 року він почув запах цигарок, а потім запах гарі, та припустив, що ці запахи тягне з квартири АДРЕСА_4 через стіну за цією ж адресою. Він подзвонив ОСОБА_13 та спитав у нього, чи не увімкнено у них будь-які електроприлади, оскільки чутно запах гарі, який йде з їхньої квартири, він сказав, що все вимкнено. Він вийшов на двір, у вікні сусідів світло не горіло. На наступний день йому подзвонив ОСОБА_13 та сказав, що якийсь невідомий заліз до них у квартиру.

Свідок ОСОБА_14 , який працює в УПП в Запорізькій області, у суді першої інстанції показав, що він заступив на службу, отримали виклик про те, що невідома особа проникла до житла та перебуває там. Прибувши на адресу, вони побачили заявника та власника будинку. Вони пояснили, що в ночі через розбите вікно хтось проник до будинку і досі перебуває там. Після чого у віконному отворі він побачив обвинуваченого, власник будинку відчинив вхідні двері та вони зайшли в приміщення квартири. В приміщенні виявили обвинуваченого, після цього вдягли на нього кайданки, він пояснював їм, що проникнув до житла, щоб знайти щось попоїсти. Під час огляду будинку з власником, останній їм повідомив, що певні речі знаходяться не на своїх місцях. Після цього вони викликали слідчо-оперативну групу.

Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції надав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_14 .

Підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційних скаргах сторони захисту не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків.

Показання вищезазначених потерпілого та свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з рапорту старшого інспектора чергового Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області вбачається, що зі служби «102» надійшло повідомлення про те, що 7 лютого 2023 року о 08.36 годині за адресою: АДРЕСА_2 , заявник ОСОБА_13 підозрює, що в середині квартири хтось є, хоча вчора було все добре (а.с. 63).

З рапорту рапортом заступника командира взводу 2 роти 1 батальйону 4 УПП в Запорізькій області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_14 від 7 лютого 2023 року вбачається, що 7 лютого 2023 року о 08.59 годині, під час несення служби спільно зі старшим лейтенантом поліції ОСОБА_15 отримали виклик про незаконне проникнення до будинку АДРЕСА_5 . Прибувши за вищевказаною адресою у приміщенні будинку було виявлено невідомого, який представився як ОСОБА_7 та пояснив, що в ночі 6 лютого 2023 року проник до вищевказаного будинку зі своїм товаришем на ім`я ОСОБА_16 , який потім втік з місця події, та підготували речі, які знаходились у будинку: телевізор, електроінструменти, обігрівач марки UFO, продукти харчування, для крадіжки з метою подальшого збуту для власної наживи (а.с. 65).

З протоколу огляду місця події вбачається від 7 лютого 2023 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є житло за адресою: АДРЕСА_2 . У ході огляду було виявлено та вилучено телевізор «Sharp LC-32SH130E», водонагрівач (бойлер) електричний накопичувальний Thermex IR 100-V Round Plus, обігрівач UFO «Basic 1800 YU18EN» з ніжкою тримачем UTS, у кількості 2 одиниць (а.с. 68-85).

З протоколу огляду від 8 лютого 2023 року з фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є виявлені в ході огляду місця події телевізор «Sharp LC-32SH130E», водонагрівач (бойлер) електричний накопичувальний Thermex IR 100-V Round Plus, обігрівач UFO «Basic 1800 YU18EN» з ніжкою тримачем UTS, у кількості 2 одиниць, які на праві власності належать ОСОБА_9 (а.с. 88-90).

З висновку експерта № 668 від 9 лютого 2023 року вбачається, що станом на 7 лютого 2023 року ринкова вартість телевізора «Sharp LC-32SH130E» складає 3950 гривень; водонагрівача (бойлер) електричний накопичувальний Thermex IR 100-V Round Plus складає 5720,25 гривень; обігрівача UFO «Basic 1800 YU18EN» з ніжкою тримачем UTS, за одну одиницю складає 4799 гривень (а.с. 93-99).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 5 квітня 2023 року та відеозапису до нього вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 повідомив обставини вчинення у відношенні нього кримінального правопорушення, і ці показання є аналогічними тим показанням, які він надав під час допиту в суді першої інстанції (а.с. 103-121).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме замах на таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу того, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, потерпілий ОСОБА_9 та свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, їх показання повністю узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

На переконання колегії суддів, жодних об`єктивних підстав для обмови потерпілим обвинуваченого стороною захисту не наведено.

Між тим, щодо істотних обставин кримінального провадження показання потерпілого повністю узгоджуються, і докладність змісту його показань, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у потерпілого підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_7 повністю спростовує твердження сторони захисту про те, що його показання не доводять вину обвинуваченого.

Колегія суддів також враховує позицію ОСОБА_9 , яка полягає в тому, що він, як безпосередньо після вчинення щодо нього злочину повідомив свідкам ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про відомі йому обставини вчинення злочину, а також протягом усього часу судового розгляду надавав абсолютно незмінні, стабільні та аналогічні показання з приводу обставин вчинення замаху на крадіжку його майна.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 категорично зазначив, що коли він прийшов на місце події, то побачив, що обстановка в квартирі порушена: у тамбурі стоїть водний нагрівач, який до цього стояв у коридорі; у спальній кімнаті на ліжку лежало дві упаковки з обігрівачами приміщення, які до цього лежали на шафі; на підлозі в коридорі знаходився пакет зі слюсарськими інструментами, які до цього лежали на шафі; на кухні виявив три пакети з цукром, який раніше зберігався у мішку.

Також потерпілий підтвердив, що всі речі до 7 лютого 2023 року стояли на своїх місцях, ніхто їх не знімав та не збирався забирати.

Показання потерпілого повністю підтвердив і його син свідок ОСОБА_13 .

За таких обставин, колегія суддів вважає необґрунтованою версію обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він лише переночував у будинку потерпілого, його речі не брав та по будинку їх не переміщував.

Спростована показаннями потерпілого ОСОБА_9 і версія обвинуваченого з приводу того, що він зняв з шафи обігрівачі з метою погрітися, оскільки, як зазначив потерпілий, у будинку було відключено електроенергію.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що матеріали справи не містять його відбитків пальців, на правильність висновків суду не впливають, оскільки сукупність досліджених судом першої інстанції доказів доводить, що саме ОСОБА_7 був присутній на місці події та вчинив інкриміновані йому дії у відношенні належного потерпілому майна. Крім того в суді обвинувачений сам не заперечував свого перебування в будинку потерпілого.

Доводи обвинуваченого про його відсутність на слідчому експерименті з поважних причин взагалі позбавлені логічного сенсу, оскільки вказана слідча дія проводилась за участі потерпілого ОСОБА_9 у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які підтвердили свою участь особистими підписами, жодних скарг чи зауважень від них не надходило.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що допитані в суді першої інстанції співробітники поліції є заінтересованими особами, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вказана позиція обвинуваченого є лише припущенням та його суб`єктивним відношенням до цього, оскільки свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 давали покази з приводу обставин, які вони сприймали безпосередньо, і їх показання повністю узгоджуються з показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_13 .

Інших доводів щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 в апеляційних скаргах сторони захисту не вказано, і в судовому засіданні апеляційного суду наведено не було.

Разом з тим, доводам сторони захисту у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинення замаху на крадіжку майна, яку вчинено 7 лютого 2023 року, тобто до ухвалення вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2023 року, однак після ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2023 року.

У свою чергу, вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2023 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року по справі № 760/26543/17 (провадження № 51 - 3600 кмо 20), якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про? відповідальність особи за? ?сукупністю? ?вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку,? і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання? з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Враховуючи, що вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2023 року ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, а оскаржуваним вироком йому призначено покарання, яке має відбуватись реально, то положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання з урахуванням попереднього вироку застосуванню не підлягають, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2023 року підлягає самостійному виконанню.

Крім того, оскільки по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 вчинив злочин 7 лютого 2023 року, тобто після ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2023 року, то йому необхідно на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2023 року.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційних скарг та враховуючи норми ч. 2 ст. 404 КПК України, яка дає суду апеляційної інстанції право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вбачає, що судом першої інстанції було необґрунтовано визнано вчинення злочину повторно та в умовах воєнного стану обставинами, що обтяжують покарання, з огляду на наступне.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вчинення злочину повторно та в умовах воєнного стану не були зазначені в обвинувальному акті як такі, що обтяжують покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції необґрунтовано врахував вказані обставини при призначенні покарання та послався на них в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

До того ж, за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність, так і вчинення злочину в умовах воєнного стану, є ознаками злочину, що впливають на його кваліфікацію, тому суд не може ще раз враховувати їх при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину повторно та в умовах воєнного стану.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання, яке на думку сторони обвинувачення є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, думку потерпілого, який не наполягав на призначенні суворо покарання, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо з призначенням йому остаточного покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі, що буде дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наведене, враховуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, суд вірно застосував положення ст. 65 КК України, і підстав для призначення йому більш суворого остаточного покарання немає.

На переконання колегії суддів, вказаний вид та розмір покарання не є явно несправедливим через м`якість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора з приводу неналежного врахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_7 раніше 4 рази судимий, має не зняті та не погашені судимості, інкримінований йому злочин вчинив у період іспитового строку, стійких соціальних зв`язків не має, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про необхідність призначення йому покарання не в мінімальних межах санкції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2023 року, остаточного покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, з самостійним виконанням вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2023 року, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12 жовтня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину повторно та в умовах воєнного стану.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2023 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2023 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня його оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4