Справа № 732/1235/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/169/24
Категорія - ч. 2 ст. 310 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 7 липня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001010, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Макишин, Городнянського району, Чернігівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, маючого неповнолітню дитину, раніше судимого 10 листопада 2022 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.1 ст. 309 КК України до 2-х років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік,-

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, що призначено за цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Чернігів від 10 листопада 2022 року, із розрахунку, що одному дню позбавленню волі відповідає два дні обмеження волі, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_8 за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2022 року із розрахунку, що одному дню позбавленню волі відповідає два дні обмеження волі і призначено йому покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та ухвалено виконувати вирок з моменту затримання ОСОБА_8 на виконання цього вироку.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведені експертизи матеріалів, речовин та виробів в сумі 3585 гривень.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з формулювання обставин, які суд вважає встановленими, посилання на зміст висновку експерта № СЕ-19/125-23/8082-НЗПРАП від 2 серпня 2023 року, щодо наявності в складі речовин, які містяться на поверхнях фрагментів двох пластикових пляшок, вилучених під час обшуку в господарстві ОСОБА_8 , особливо-небезпечного наркотичного засобу-екстракту канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 39,032 г.

Визнати винним ОСОБА_8 в чиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2022 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, при формулюванні обставин кримінального правопорушення, які він вважає встановленими та доведеними, зазначив, що згідно висновку експерта № СЕ-19/125-23/8082-НЗПРАП від 02.08.2023 речовина, яка міститься на поверхнях фрагментів двох пластикових пляшок, вилучених під час обшуку в господарстві ОСОБА_8 містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 39,032 г та особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 1,413 г. Однак, вказане не відповідає змісту вказаного висновку, згідно якого речовина, яка міститься на поверхнях фрагментів двох пластикових пляшок, вилучених під час обшуку в господарстві ОСОБА_8 містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 1,413 г.

Крім того, прокурор зазначає, що при ухваленні вироку місцевий суд безпідставно виокремив факти незаконного посіву ОСОБА_8 конопель та незаконного вирощування ним конопель, кваліфікувавши їх як окремі закінчені злочини та призначивши покарання за кожне таке діяння. На його переконання, вчинене кримінальне правопорушення, що виразилося в незаконному посіві та незаконному вирощуванні конопель, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.. 309 КК України, в кількості п`ятдесяти рослин, належить до категорії простих одиничних злочинів з двома або більше діяннями, передбачені в законі як альтернативні і вказані дії обвинуваченого органом досудового розслідування правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 310 КК України.

Як встановлено судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , як особа яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України, приблизно в жовтні 2022 року, точні дата та час органом досудового розслідування не встановлені, перебуваючи на території домоволодіння за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, незаконно та без відповідного дозволу у порушення вимог ст. 2,7 Закону України „Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", списку № 3 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів № 589 від 03.06.2009, відповідно до яких посів або вирощування рослин роду коноплі фізичними особами без спеціального свідоцтва на право культивування конопель заборонено посіяв на території двору та присадибної ділянки насіння конопель, з метою їх подальшого вирощування. Весною 2023 року ОСОБА_8 виявив у власному господарстві на місцях, де він здійснив посів рослини роду коноплі, після чого достовірно знаючи, що рослини містять наркотичні речовини та, діючи з прямим умислом, незаконно без відповідного дозволу став їх вирощувати, з метою доведення до стадії дозрівання шляхом культивації, а саме: знищення бур`янів, періодичного поливу та видалення рослин, які, на його думку, не містили наркотичних засобів. Таким чином, ОСОБА_8 на присадибній ділянці свого господарства незаконно виростив 50 вказаних рослин.

21 липня 2023 року у період часу з 17-тої години 33 хвилини до 18-тої години 48 хвилин працівниками поліції, у ході проведення обшуку в господарстві ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , у дворі та на присадибній ділянці виявлено та вилучено 50 рослин на корені, схожих на рослини коноплі, які згідно висновку експерта № СЕ-19/125-23/8079-НЗПРАП від 31.07.2023 містять психоактивний компонент канабісу - тетрагідроканабінол і належать до рослин роду Коноплі (Cannabis).

Також обвинувачений ОСОБА_8 , будучи 10.11.2022 засудженим Деснянським районним судом м. Чернігова за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України до 2-х років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, на шлях виправлення не став і знову протягом року після засудження вчинив незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Обвинувачений ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, достовірно знаючи, що рослини коноплі є наркотичним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, пов`язаних з порушенням правил обігу наркотичних засобів, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, діючи умисно та незаконно 18 липня 2023 року, в денний час, більш точний час органом досудового розслідування не встановлений, перебуваючи у власному господарстві за адресою: АДРЕСА_1 , зірвав верхівки з листям з двох рослин роду коноплі, які він незаконно виростив у своєму господарстві та поклав їх для висушування в літній кухні та сараї, тобто таким чином вжив заходів для виготовлення наркотичного засобу, а також 21 липня 2023 року, в ранковий час, більш точний час органом досудового розслідування не встановлений, перебуваючи у власному господарстві зірвав листя з рослини роду коноплі, яку він незаконно виростив у своєму господарстві та висушив його у мікрохвильовій печі і частково подрібнив, тобто здійснив виготовлення наркотичного засобу і в подальшому зберігав вказані наркотичні засоби в будинку та господарчих будівлях за місцем свого проживання, без мети подальшого збуту до 17-тої години 33 хвилини 21.07.2023.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 у власному господарстві за адресою: АДРЕСА_1 , з метою особистого вживання наркотичних засобів, з фрагментів двох пластикових пляшок та наперстка виготовив саморобний пристрій «бульбулятор», за допомогою якого неодноразово вживав рослини коноплі шляхом їх куріння. Внаслідок неодноразового куріння конопель на внутрішній поверхні полімерної пляшки утворилась речовина темно-коричневого кольору. Тобто яку ОСОБА_8 незаконно виготовив та, розуміючи, що дана речовина є наркотичним засобом, зберігав її у власному господарстві без мети збуту.

21 липня 2023 року у період часу з 17-тої години 33 хвилини до 18-тої години 48 хвилин працівниками поліції у ході проведення обшуку в господарстві ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено в сараї та літній кухні верхівки з двох рослин, схожих на рослини роду коноплі, в будинку висушену та частково подрібнену речовину рослинного походження, схожу на фрагменти рослин роду коноплі та саморобний пристрій, виготовлений з фрагментів двох пластикових пляшок та наперстка з нашаруванням на його поверхнях речовини темно-коричневого кольору.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/125-23/8081-НЗПРАП від 05.08.2023 частково-подрібнена речовина рослинного походження, вилучена під час обшуку в будинку ОСОБА_8 є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовну 0.387 г.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/125-23/8080-НЗПРАП від 02.08.2023 лист та верхівки речовин рослинного походження коричнево-зеленого кольору, які вилучені 21.07.2023 під час обшуку в будинку ОСОБА_8 є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 38,645 г.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/125-23/8082-НЗПРАП від 02.08.2023 речовина, яка міститься на поверхнях фрагментів двох пластикових пляшок, вилучених під час обшуку в господарстві ОСОБА_8 містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 39,032 г та особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 1,413 г.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, як і кваліфікація дій обвинуваченого, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Як встановлено в ході апеляційного розгляду, судом першої інстанції при формулюванні обставин кримінального правопорушення, які він вважає встановленими та доведеними, зазначив, що згідно висновку експерта № СЕ-19/125-23/8082-НЗПРАП від 02 серпня 2023 року речовина, яка міститься на поверхнях фрагментів двох пластикових пляшок, вилучених під час обшуку в господарстві ОСОБА_8 містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 39,032 г та особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 1,413 г.

Однак, вказане не відповідає змісту вказаного висновку, згідно якого речовина, яка міститься на поверхнях фрагментів двох пластикових пляшок, вилучених під час обшуку в господарстві ОСОБА_8 містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 1,413 г.

Наведені обставини свідчать, що суд першої інстанції фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим допустив порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_8 з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання суду на зміст висновку експерта № СЕ-19/125-23/8082-НЗПРАП від 02 серпня 2023 року, щодо наявності в складі речовин, які містяться на поверхнях фрагментів двох пластикових пляшок, вилучених під час обшуку в господарстві ОСОБА_8 , особливо-небезпечного наркотичного засобу-екстракту канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 39,032 г., з огляду на те, що вони знайшли своє підтвердження, оскільки обвинувачення за вказаних обставин не ставилося в провину ОСОБА_8 органом досудового розслідування, а тому апеляційна скарга прокурора має бути задоволена в цій частині.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то воно визначене судом з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно норм ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, Прийняв до уваги наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставини, що обтяжують покарання і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_8 покарання в межах встановлених санкціями інкримінованих кримінальних правопорушень.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_8 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений розмір покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом, з тим колегія суддів вважає слушними і доводи прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання з наступних підстав.

Обставина, що ОСОБА_8 незаконно посіяв, а потів почав їх вирощувати, жодною стороною провадження не оспорюється.

Отже, місцевим судом в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений мав єдиний умисел щодо незаконного посіву та незаконному вирощуванні конопель, а тому вчинені ним діяння щодо одного й того ж предмета злочину, належало розглядати як єдиний (одиничний) злочин з альтернативними діями.

Натомість, місцевий суд, додатково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.310 КК України, як закінчений злочин (незаконний посів конопель) вчинений у жовтні 2022 до постановлення вироку Деснянського районного суду від 10 листопада 2022 року.

Так, статтею 310 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконний посів або незаконне вирощування конопель.

За конструкцією та змістом склади цього злочину, в тому числі й кваліфіковані, є так званими складами з кількома альтернативними діяннями, що мають різний «предметний» зміст.

Тобто, диспозиція цієї норми закону про кримінальну відповідальність перелічує кілька альтернативних діянь, кожне з яких як самостійно, так і в їх сукупності, причому в будь-якій кількості й поєднанні, становлять єдиний (одиничний) злочин.

Слід звернути увагу, що якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК України передбачені різні за своїм змістом діяння, їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи. У цих випадках вчинені особою діяння стають елементами одного злочину (наприклад, незаконне виготовлення, придбання наркотичних засобів і наступне їх зберігання та перевезення; незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів і наступне їх зберігання та носіння, чи посів та подальше вирощування конопель).

Вчинення ж особою не одного, а кількох діянь (у тому числі незакінчених), альтернативно зазначених у певній кримінально-правовій нормі, підлягає врахуванню у межах такої загальної засади призначення покарання, як призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК).

Відтак, місцевим судом не було враховано того, що учинення кількох альтернативних діянь, передбачених диспозицією статті 310 КК України, яке охоплювалося єдиним умислом, має кваліфікуватися як єдиний (одиничний) злочин, а не як сукупність декількох закінчених злочинів.

При встановлені вказаних обставин суд безпідставно додатково призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за фактом незаконного посіву конопель з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 310 КК України та покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2022 року.

Враховуючи вище викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2023 року - зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з формулювання обставин, які суд вважає встановленими, посилання на зміст висновку експерта № СЕ-19/125-23/8082-НЗПРАП від 2 серпня 2023 року, щодо наявності в складі речовин, які містяться на поверхнях фрагментів двох пластикових пляшок, вилучених під час обшуку в господарстві ОСОБА_8 , особливо-небезпечного наркотичного засобу-екстракту канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 39,032 г.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2022 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В решті цей вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4