Справа № 447/3187/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1170/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого вироком Франківського районного суду м. Львова,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 04 жовтня 2023 року, -

встановила:

вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 04 жовтня 2023 року визнано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Франківського районного суду м. Львова від 29.06.2022, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 11 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 , відповідно до вироку Залізничного районного суду м. Львова від 08.04.2021, тобто з 27.06.2018.

Зараховано до покарання за цим вироком частково відбуте ОСОБА_6 покарання, а саме починаючи з 27.06.2018 (часу фактичного затримання).

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вказаному кримінальному провадженні не обирався.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено повністю.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Скасовано арешт накладений на:

- автомобіль марки ВАЗ, моделі 21103, д.р.н. НОМЕР_1 , відповідно до ухвали Миколаївського районного суду Львівської області від 27.10.2016 (справа №447/2198/16-к, провадження №1-кс/447/292/16);

- мобільний телефон марки IPHONE, моделі 6, посвідчення водія серії НОМЕР_2 , видане на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до ухвали Миколаївського районного суду Львівської області від 27.10.2016 (справа № 447/2199/16-к, провадження №1-кс/447/293/16).

- автомобіль марки «AUDI», моделі «А4», д.р.н. НОМЕР_3 , відповідно до ухвали Миколаївського районного суду Львівської області від 02.11.2016 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки НОМЕР_4 на автомобіль марки «AUDI», моделі «А4» з д.р.н. НОМЕР_3 (справа №447/2196/16-к, провадження №1-кс/447/290/16).

Згідно вироку, ОСОБА_6 будучи неодноразово судимим, 25.10.2016 близько 17 год. 50 хв. за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, перебуваючи на 575 км+250 м автодороги «Київ-Чоп», неподалік з`їзду в село Луб`яне Миколаївського району Львівської області, діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до автомобіля марки «Шевроле Авео» дані номерного знаку НОМЕР_5 у якому знаходилась ОСОБА_9 та через відчинене вікно умисно наніс потерпілій кілька ударів руками в голову, а не встановлена слідством особа вирвала з рук потерпілої її жіночу сумку чорного кольору, у якій знаходились грошові кошти у сумі 7000 євро, що згідно офіційного курсу НБУ становило 195 475 гривень 33 копійки, 400 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становило 10 256 гривень 19 копійок, 6000 гривень, наручний годинник марки «ІСЕ», чорного кольору, вартістю 1450 гривень 00 копійок., а також незаконно заволоділа відео реєстратором марки «GlobexHQS-215», вартістю 566 гривень 33 копійок, що знаходився у салоні автомобіля.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 із невстановленою досудовим слідством особою відкрито заволоділи майном потерпілої на загальну суму 213 747 гривень 85 копійок, а також завдали ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження у виді чотирьох синців в скроневій ділянці справа, на правому плечі, садна на лобі, рани в ділянці правової вушної мушлі.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, тобто відкрито викрав чуже майно (вчинив грабіж) у великих розмірах, повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_9 .

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить порахувати йому всі вироки на підставі ч.4 ст. 70 КК України і перерахувати йому строк тримання під вартою так як злочин по справі за яку він відбуває покарання скоєно в той час коли діяв, так званий закон ОСОБА_11 , а саме 25.10.2016 року.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок змінити, зарахувати ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.06.2018 року до вступу вироку в законну силу.

В обґрунтування вказує, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення до 20.06.2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, що відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду в постанові від 29.08.2018 року № 13-31кс18, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказує, що як вбачається з матеріалів справи ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 11.08.2022 року, обвинуваченого ОСОБА_6 за клопотанням прокурора тимчасово залишено в ДУ «Львівська установа виконання покарань № 19» для розгляду кримінального провадження № 0001151 від 26.10.2016 року за ч. 4 ст. 186 КК України.

Наголошує, що у відповідності до вимог п. Ґ ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII такий строк розгляду кримінального провадження та перебування останнього в установі попереднього ув`язнення для розгляду вказаного кримінального провадження підлягає зарахуванню день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника та обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який апеляційні скарги підтримав частково, обговоривши доводи наведені в апеляційних скаргах та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задоволити частково, виходячи із наступного.

Висновок суду про винуватість у вчиненні ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи, в апеляційних скаргах не оспорюється.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими частково з огляду на таке.

Частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону№ 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 25 жовтня 2016 року.

Ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 11.08.2022 року, обвинуваченого ОСОБА_6 за клопотанням прокурора тимчасово залишено в ДУ «Львівська установа виконання покарань № 19» для розгляду кримінального провадження № 0001151 від 26.10.2016 року за ч. 4 ст. 186 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині не зарахування ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 11.08.22 р. по 10.01.2024 р. у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відтак, суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року, а саме щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_6 попереднього ув`язнення з 11.08.22 р. по 10.01.2024 р. (по день набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції у цій частині підлягає зміні, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого - частковому задоволенню.

У строк покарання ОСОБА_6 підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення з 11 серпня 2022 року (дата постановлення ухвали Миколаївського районного суду Львівської області про тимчасове залишення ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні в ДУ «Львівська установа виконання покарань (№ 19)») по 10 січня 2024 року (дата набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 04 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 11.08.22 р. по 10.01.2024 р. у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4