ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3001/23 Справа № 192/801/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000132 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2023 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, без застосування ст. 75 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що обвинувачений ввів в оману суд першої інстанції, повідомляючи, що він працевлаштований, оскільки зазначене спростовується протоколом допиту підозрюваного від 28.04.2023 року, відповідно до якого ОСОБА_10 повідомив, що він не працевлаштований.

Також обвинувачений ОСОБА_10 схильний до вживання алкогольних напоїв, однак він приховав цю обставину, у зв`язку з чим, лікарнею було надано довідку про те, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Стверджує, що щире каяття відсутнє, оскільки обвинувачений на досудовому розслідуванні давав неправдиві покази, а в суді першої інстанції навмисно уникав чітких відповідей на поставлені йому запитання та не надав всіх свідчень, які стосуються обставин події, також не вибачився перед ним, шкоду не відшкодував.

Окрім того, судом не взято до уваги надані ним покази про те, що обвинувачений ОСОБА_10 не мав доступу до приміщення, в якому здійснив крадіжку.

Зазначає, що долучена захисником квитанція про сплату ОСОБА_11 . ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 5600 грн не має жодного відношення до обвинуваченого ОСОБА_10 , при цьому сам обвинувачений не проявляє ініціативи для відшкодування завданого ним збитку.

Звертає увагу на те, що в журналі судового засідання помилково зазначено, що він та його представник були згодні з призначенням обвинуваченому покарання з іспитовим строком, оскільки вони заперечували проти цього.

Вказує на те, що представником потерпілого в судовому засіданні було заявлено клопотання про проведення додаткової судово-товарознавчої експертизи з метою встановлення фактичного розміру матеріальної шкоди, оскільки на момент вчинення злочину фактична вартість викраденого майна була вища, чим вартість на момент покупки, однак судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні цього клопотання, що завадило суду ухвалити обгрунтоване та справедливе рішення. При цьому суд ухвалу про відмову у задоволенні цього клопотання не виніс, чим позбавив потерпілого права оскаржити це рішення.

Захисником ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , подано заперечення на апеляційну скаргу потерпілого, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2023 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 24 лютого 2022 року указом Президента України №64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан з 05.30 годин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до часткових змін ст. 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затверджених Законом України від 16 листопада 2022 року №2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05.30 годин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

ОСОБА_10 достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, 17.01.2023 року приблизно о 17.00 годині діючи в умовах воєнного стану, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, з метою особистої наживи, з метою реалізації свого злочинного умислу шляхом вільного доступу зайшов на територію сільськогосподарського приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_7 , звідки таємно викрав чотири автомобільні диски марки «Grey SUNFLOWER R18», вартістю 3000 грн за кожний та чотири автомобільні диски марки «BLACK STAR R17», вартістю 3000 грн за кожний, що належить ОСОБА_7 , після чого з викраденим з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому шкоду на загальну суму 24 000 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу потерпілого, прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_10 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що до суду першої інстанції надійшов для розгляду обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 (а.п.3-5).

В подальшому прокурором під час судового розгляду були надані обвинувальні акти щодо ОСОБА_10 , погоджені прокурором 29.05.2023 року та 23.06.2023 року, відповідно до яких, стороною обвинувачення було змінено обвинувачення (а.п.43-45, 72-74).

Згідно із ч.2 ст.338 КПК України дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

З поданих прокурором змінених обвинувальний актів вбачається, що вони не містять обґрунтування зміни обвинувачення, а обвинувальний акт, який погоджений 23.06.2023 року, ще й підстав зазначення збільшення суми матеріальної шкоди, яка була спричинена потерпілому ОСОБА_7 .

Однак суд першої інстанції на зазначене не звернув увагу та розглянув змінене обвинувачення, яке не відповідає вимогам ч.2 ст.338 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, має бути встановлено, у тому числі, вартість викраденого майна.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

У постанові від 25.11.2019 року (справа № 420/1667/18) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформулювала висновок щодо правозастосування п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII, відповідно до якого обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у цьому провадженні потерпілим було надано копію товарного чеку від 10.05.2021 року, відповідно до якого, диски «BLACK STAR R17» 4 шт. коштують 12 000 грн, диски Grey SUNFLOWER R18» 4 шт. коштують 12 000 грн (а.п.58).

Також експертом було проведено судово-товарознавчу експертизу та 27.04.2023 року складено висновок № 2099/23 (а.п.59-63), відповідно до якого, ринкова вартість досліджуваних об`єктів (з урахуванням зносу) станом на 21.04.2023 року могла становити: - диски титанові автомобільні 4 шт. Grey SUNFLOWER R18» - 2800 грн; - диски титанові автомобільні 4 шт. «BLACK STAR R17» - 2800 грн, при цьому на дослідження експерту було надано відповідні матеріали, в тому числі копію товарного чеку щодо придбання виробів та фотозображення об`єктів дослідження.

Згідно із обвинувальним актом обвинувачений ОСОБА_10 спричинив потерпілому шкоду на загальну суму 24 000 грн, так як кожний автомобільний диск коштує 3000 грн, з чим погодився суд першої інстанції, оскільки ухвалюючи обвинувальний вирок, у встановлених судом обставинах, зазначив вказану суму завданих потерпілому збитків.

Разом з тим, суд першої інстанції належним чином не перевірив наявні в матеріалах провадження докази на підтвердження розміру заподіяних потерпілому збитків та не врахував обставини кримінального правопорушення, а саме, що обвинуваченому інкримінується викрадення дисків з території сільськогосподарського приміщення та, що диски потерпілим купувались 10.04.2021 року, а їх викрадення мало місце майже через два роки після цього, а саме 17.01.2023 року, тому вказані обставини свідчать про те, що викрадені диски не були новими, у зв`язку з чим їх вартість на момент викрадення не могла становити суму, зазначену у товарному чеку.

При цьому те, що диски не були новими також було встановлено експертом при проведенні ним судово-товарознавчої експертизи, якому для його проведення було надано фотозображення об`єктів дослідження, оскільки у висновку експерта зазначено, що досліджувані об`єкти мають фізичний стан (бувший у використанні, працездатний), тому вартість дисків була встановлена з урахуванням зносу.

Таким чином, суд першої інстанції, зазначивши у вироку про заволодіння дисками на загальну суму 24 000 грн, не обґрунтував своїх висновків про вартість цих дисків, враховуючи зазначені суперечності щодо їх вартості.

Також згідно із частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до матеріалів провадження і технічного запису судового засідання від 29.06.2023 року обвинувачений ОСОБА_10 повідомив, що він ознайомився з новим обвинувальним актом, а також, що він в повному обсязі визнає себе винним.

Прокурором було запропоновано розглянути кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 , потерпілий ОСОБА_7 та його представник ОСОБА_8 погодились щодо такого порядку розгляду справи.

Проте, судом в порушення вимог кримінального процесуального закону не звернуто увагу на те, що потерпілий не погодився з розміром спричиненої йому шкоди, у зв`язку з чим представником потерпілого до суду першої інстанції було подано клопотання про призначення додаткової судово-товарознавчої експертизи (а.п.83-85), вказане клопотання ними було підтримано в судовому засіданні 29.06.2023 року.

На переконання апеляційного суду, наведене не може свідчити про належне виконання судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Частинами 1, 2 статті 91 КПК України встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Колегія суддів вважає, що застосування ч.3 ст.349 КПК України не дало можливості в повному обсязі встановити обставини, передбачені ч.ч. 1, 2 ст.91 КПК України.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та винести нове рішення.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги потерпілого, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню щодо ОСОБА_10 , відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги потерпілого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_10 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати м`яким, враховуючи те, що кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено в період триваючої збройної агресії Російської Федерації, в умовах воєнного стану, при цьому вказані обставини впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, що узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 27.04.2023 року (справа № 725/2953/22).

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2023 року задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_10 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4