Справа № 369/2409/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3794/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 31 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вертіївка Ніжинського району Чернігівської області, українця, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2020 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, 71 КК України до покарання у виді одного року 6 місяців обмеження волі,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням з встановленням іспитового строку на 3 (три) роки. На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 цієї статті, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 10 січня 2021 року, близько 18:00 год. (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину ТОВ «ТРАШ» (), який розташований за адресою: вул. Дружби, 8/1, в с. Крюківщина Київської області, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належні ТОВ «ТРАШ» товарно-матеріальні цінності, а саме: шампунь марки «Head&Shoulders» в кількості 2 пляшки, вартістю 80,83 грн за 1 пляшку без ПДВ на загальну суму 161, 66 грн; лосось атлантичний марки «Banga» в кількості 4 банки, вартістю 35,83 грн за 1 банку без ПДВ на загальну суму 143, 30 грн; шоколад марки «Корона MaxFun» в кількості 13 шт., вартістю 37,49 грн за 1 шт. без ПДВ на загальну суму 487,37 грн.; шоколад молочний марки «Корона МаксФан» в кількості 6 шт, вартістю 37,41 грн за 1 шт без ПДВ на загальну суму 224,46 грн; шоколад марки «Milka» в кількості 4 шт, вартістю 66,24 грн за 1 шт без ПДВ на загальну суму 264,97 грн; цукерки марки «Snikers арахис/нуга» в кількості 4 шт, вартістю 29,16 грн за 1 шт без ПДВ на загальну суму 116,63 грн., які сховав до поліетиленового пакету, якого тримав поруч себе. Після чого, утримуючу при собі вказаний товар ОСОБА_7 , пройшов повз касову зону не розрахувавшись за нього та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим товаром розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «ТРАШ» матеріального збитку на суму 1398,39 грн.

Вказаними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Крім того, 14 січня 2021 року, близько 18:10 год. (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину ТОВ «ТРАШ» (), який розташований за адресою: вул. Дружби, 8/1, в с. Крюківщина Київської області, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належні ТОВ «ТРАШ» товарно-матеріальні цінності, а саме: тунець марки «Премія» подрібнений в кількості 1 банка, вартістю 30,83 грн без ПДВ; тунець марки «Премія» кусочками в кількості 4 банки, вартістю 39,16 грн за 1 банку без ПДВ на загальну суму 156,63 грн; шпроти марки «Riga Gold Рижское золото в кількості 2 банки, вартістю 35,75 грн за 1 банку без ПДВ на загальну суму 171,50 грн.; шпроти марки «Рыбпродукт» в масле» в кількості 4 банки, вартістю 26,66 грн за 1 банку без ПДВ на загальну суму 106,63 грн; масло «Селянське сладкосливочне» в кількості 4 пачки, вартістю 45,83 грн за 1 пачку без ПДВ на загальну суму 183,30 грн; масло «Фермерське сладкосливочне» в кількості 4 пачки, вартістю 40,83 за 1 пачку без ПДВ на загальну суму 163,30 грн.; шампунь Fructis Рост в кількості 6 пляшок, вартістю 58,33 грн за 1 пляшку без ПДВ на загальну суму 349,95 грн; шампунь Pantene PRO-V 3в1 в кількості 3 пляшки, вартістю 69,16 грн за 1 пляшку без ПДВ на загальну суму 207,47 грн; шампунь марки «Head&Shoulders» в кількості 4 пляшки, вартістю 80,83 грн за 1 пляшку без ПДВ на загальну суму 323,30 грн; шоколад молочний «Ritter Sport» в кількості 10 шт, вартістю 37,49 грн за 1 шт. без ПДВ на загальну суму 374,92 грн; шоколад молочний «Корона Макс» в кількості 4 шт., вартістю 37,41 грн за 1 шт без ПДВ на загальну суму 149,63 грн, які сховав до власної сумки чорного кольору, яку тримав поруч себе. Після чого, утримуючу при собі вказаний товар ОСОБА_7 , пройшов повз касову зону не розрахувавшись за нього та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим товаром розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «ТРАШ» матеріального збитку на суму 2217,46 грн.

Вказаними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

18 січня 2021 року, близько 18:30 год. (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину ТОВ «ТРАШ» (), який розташований за адресою: вул. Дружби, 8/1, в с. Крюківщина Київської області, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належні ТОВ «ТРАШ» товарно-матеріальні цінності, а саме: масло «Ферма волгоградське» в кількості 8 пачок, вартістю 40,83 грн за 1 пачку без ПДВ на загальну суму 326,60 грн; масло «President кислосливочне» в кількості 6 пачок, вартістю 66,58 грн за 1 пачку без ПДВ на загальну суму 399,50 грн; м`ясо яловичини «Повна Чаша» в кількості 4 упаковки, вартістю 43,33 грн за упаковку без ПДВ на загальну суму 173,30 грн; цукерки «Milky Way» з суфле в кількості 6 шт., вартістю 29,16 грн за 1 шт. без ПДВ на загальну суму 174,95 грн; ковбасу «Ювілейна Імперська» 0,706 г, вартістю 122,96 грн без ПДВ; форель «Премія слабосолена» в кількості 5 шт., вартістю 103,33 грн за 1 шт без ПДВ на загальну суму 516,67 грн, які сховав до власної сумки чорного кольору, яку тримав поруч себе. Після чого, утримуючу при собі вказаний товар ОСОБА_7 , пройшов повз касову зону не розрахувавшись за нього та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим товаром розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «ТРАШ» матеріального збитку на суму 1713,98 грн.

Вказаними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та включити в мотивувальну частину вироку посилання на те, що в діях ОСОБА_7 наявна обставина, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В обґрунтування апеляційної скарги не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає зміні, оскільки судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Вказує, що стороною обвинувачення рецидив, як обтяжуючу обставину було вказано не у зв`язку з вчиненням ОСОБА_7 злочину повторно, як про це зазначив суд, а у зв`язку з вчиненням обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, судимість за які не знята та не погашена в законному порядку, а тому обставиною, що обтяжує покарання слід визнати рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст.185КК України, розмір і вид призначеного покарання сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Як випливає з вироку, суд не погодився з даними обвинувального акта про наявність у ОСОБА_7 такої обставини, що обтяжує його покарання, як рецидив злочинів, визнавши, що попереднє вчинення ним таємних викрадень майна охоплюється кваліфікуючою ознакою ст.185 КК України «повторність» і виключає рецидив кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

За п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, є рецидив злочинів.

З довідки про судимість ОСОБА_7 випливає, що він 11 разів судимий, має ряд не погашених та не знятих судимостей за вчинення як корисливих кримінальних правопорушень, так і злочинів, передбачених ч.2 ст.309 КК України.

Вчинення раніше злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, не свідчить, в силу примітки 1 до ст.185 КК України, про наявність підстав для застосування ознаки «повторності», а є обставиною, яка обтяжує покарання.

Зазначене залишилося поза увагою суду, що призвело до помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 обставини, що обтяжує його покарання, у вигляді рецидиву злочинів.

За таких обставин вирок підлягає зміні шляхом визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидиву злочинів.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: