КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кпр/824/1447/2023 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
Єдиний унікальний номер: 359/1832/21 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001916, внесеного до ЄРДР 21 вересня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2022 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючий, неодружений, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Як зазначено у вироку, ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що скоєне у 2016 році.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 , з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, 21 вересня 2016 року приблизно о 04.00 год., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, проїжджав на автомобілі марки «Тойота Корола», державний номерний знак НОМЕР_1 , за адресою по вул. Садовій в м. Борисполі Київської області.

Перебуваючи неподалік від будинку АДРЕСА_2 , у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на проникнення до підсобного приміщення з метою викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення 21 вересня 2016 року, близько 04.00 год., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 під`їхав до будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , де, пошкодивши невстановленим предметом навісний замок, відчинив двері, проникнув до середини підсобного приміщення, звідки таємно викрав майно належне потерпілому ОСОБА_10 , а саме: велосипед марки «Скайленд» вартістю 1650 грн., дитячий велосипед марки «Супербайк», вартістю 983 грн., дитячий велосипед марки «Фортуна», вартістю 2023 грн., дитячу коляску марки «Джампер», вартістю 3602 грн., після чого покинув підсобне приміщення.

Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення.

За результатами судового розгляду ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Суд дійшов такого висновку у зв`язку з недоведенням стороною обвинувачення, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, оскільки всі наявні у матеріалах кримінального провадження докази, які становили невід`ємну та основну частину доказової бази, на яких ґрунтувалося обвинувачення, визнані судом неналежним та недопустимими, так як стороною обвинувачення грубо порушено кримінальне процесуальне законодавство під час їх збору, а заявлені захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_9 клопотання, підтримані обвинуваченим, про визнання всіх зібраних по справі доказів недопустимими, а саме: протоколу огляду місця події від 21 вересня 2016 року; протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23 вересня 2016 року; висновку експерта судової дактилоскопічної експертизи № 19/4-03/1354 від 7 жовтня 2016 року; протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23 вересня 2016 року; протоколу проведення слідчого експерименту від 20 лютого 2021 року, у зв`язку з тим, що вони були одержані з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, є обґрунтованими та такими, що підлягали задоволенню.

Місцевий суд, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, вважав, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, і ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення, а сумнівний характер вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов своє втілення як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини.

Судом першої інстанції встановлено, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а тому всі сумніви щодо доведеності винуватості обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Цим вироком вирішено питання процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Звільнити ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном в 3 роки, з покладенням відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Водночас прокурором заявлено клопотання про повторне дослідження доказів під час апеляційного розгляду.

Посилаючись на вимоги ст. ст. 23, 370, 86, 94, 405 413 КПК України, прокурор зазначає в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав частину письмових доказів недопустимими, і, як результат, при оцінці доказів не врахував ці докази сторони обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Також, як зазначає прокурор, суд обмежив право сторони обвинувачення на допит свідків.

Окрім того, на думку прокурора, суд не надав належної оцінки доказам в їх сукупності та необґрунтовано дійшов до висновку про невинуватість ОСОБА_6 , ухваливши необґрунтований та незаконний вирок.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказавши про законність та обґрунтованість вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження та за клопотанням сторін повторно наявні у справі докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Положеннями ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Статтеюст.17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Наведені положення кореспондуються з вимогами ст.. 22 КПК України, якою передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до положень ст.. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому, згідно зі ст.. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дотримався наведених вимог закону, висновки суду першої інстанції про визнання ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину та виправдання за обставин, встановлених судом та викладених в оскаржуваному вироку, підтверджуються доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені, детально викладені судом у вироку.

За містом показань ОСОБА_6 в судовому засіданні в суді першої інстанції, які були підтримані під час апеляційного розгляду, вину у пред`явленому обвинуваченні і вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та показав, що йому невідомі обставини вчинення даного злочину, оскільки у зазначений досудовим розслідуванням час та на момент його вчинення, а саме 21 вересня 2016 року в нічний час, у тому числі, о 4 год., він перебував у себе вдома за місцем проживання. Транспортним засобом «Тойота Корола» державний номерний знак НОМЕР_1 він користувався, однак, його власницею була його цивільна дружина ОСОБА_11 20 вересня 2016 року він перебував на роботі в м. Києві, а автомобіль знаходився за місцем його проживання. Від ОСОБА_11 він дізнався, що вона без його дозволу надала їхній автомобіль їхнім знайомим ОСОБА_12 на призвісько « ОСОБА_13 » та ОСОБА_14 для перевозки якихось речей. Ввечері, приїхавши додому після роботи, виявив, що автомобіль відсутній. Він почав дзвонити хлопцям, щоб дізнатися, де знаходиться машина. Результату не було. Приблизно з 22.00 по 24.00 год. він разом зі своєю цивільною дружиною були в гостях у їхніх знайомих та після цього пішли додому, і він всю ніч був вдома. Зранку, прокинувшись, він почав активно шукати їхню машину. У ОСОБА_15 » він забрав ключі та дізнався, що вони залишили автомобіль вул. Лютнева в м. Бориспіль, оскільки автомобіль не заводився. Він ( ОСОБА_16 ) разом із батьком поїхали на вул. Лютневу в м. Бориспіль, але машини там не було. Потім вони разом поїхали до відділку поліції, щоб писати заяву про викрадення автомобіля. Заяву писав його батько. Після поліції він приїхав додому, де у подальшому був затриманий працівниками поліції. Весь час він стверджував та стверджує, що злочину не скоював і він не винний.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого, на переконання колегії суддів, у даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції досліджені у повному обсязі надані сторонами докази.

За змістом показань в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_17 встановлено, що у нього у підсобному приміщенні, розташованому на території його домоволодіння АДРЕСА_2 , знаходились речі, належні його сім`ї, де серед іншого були велосипед, дитячий велосипед та дитяча коляска, які там зберігалися. В один з днів, зайшовши у вказане приміщення, виявив відсутність вказаних речей. Обставини скоєння кримінального правопорушення йому невідомі. Обвинуваченого він не бачив. Він лише впізнав свої речі, які викрали, та слідчий передав їх йому на відповідальне зберігання.

Згідно з показаннями у судовому засіданні 9 липня 2021 року свідка ОСОБА_18 21 вересня 2016 року, вночі, він разом з ОСОБА_19 здійснювали патрулювання у складі Громадського Формування «Сектор Безпеки» по охороні міста Бориспіль. Вони допомагали поліції. До них підійшов чоловік та сказав, що у дворі наступного будинку чоловік везе велосипеди. Заїхавши у двір одного з будинків по вул. Лютнева в м. Бориспіль, вони побачили автомобіль червоного кольору, біля якого стояв дитячий велосипед та ще перебували велосипеди в автомобілі. Від цього автомобіля в бік садочку, переплигнувши через паркан, тікала невідома особа, яка була одягнута в чорний одяг. По статурі це був чоловік. Він ( ОСОБА_20 ) бачив цього чоловіка зі спини. Це було не літо, то ця людина була у щось одягнута, скоріше, у спортивному костюмі. Було дуже темно, а тому особу він не бачив і не міг її навіть розгледіти. Впізнати вказану особу він не може. Скоріше за все, цей чоловік віз велосипед до автомобіля, а їх поява налякала його, і він втік. Підійшовши до автомобіля, посвітивши ліхтариками, вони побачили, що в салоні був безлад, біля машини, як йому здається, був один дитячий велосипед, а ще один-два велосипеди та інші якісь речі знаходились в машині. Чи був дитячий візочок, він не пам`ятає. Після цього вони викликали СОГ і чекали її приїзду. По приїзду працівниками поліції був проведений огляд місця події за їх участю в якості понятих. Людину , яка їх повідомила про викрадення велосипедів, вони потім не бачили. Власників машини та речей не було. Чи були в автомобілі документи, йому невідомо. Через скло бачив дроти в автомобілі.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_19 у судовому засіданні 21 вересня 2016 року, вночі, він разом із ОСОБА_18 закінчували чергування в складі Громадського Формування «Сектор Безпеки» по охороні міста Бориспіль. До них підійшов молодий чоловік, який повідомив, що бачив двох людей, які вели дитячі велосипеди. Це було біля 4 ранку, це здалося підозрілим. Проїжджаючи по одній з вулиць міста в одному з дворів побачили двох людей, які вели велосипеди. Поїхавши в тому напрямку, вони побачили автомобіль червоного кольору та людину, яка тікала від автомобіля, перестрибнула паркан і зникла на території дитячого садочку. Було темно, тому вказану особу він не бачив. Впізнати цю особу він не зможе. Хто міг вчинити цей злочин, він не знає. Бачили тільки людину, яка втікала від автомобіля. Було темно, а тому впізнати цю людину він не зможе. Ця людина була одягнута у щось темне. Біля машини був один-два велосипеди, один позаду автомобіля. Вони повідомили поліцію. Потім пройшовши по дворах, побачили «вскрите» приміщення біля будинку, номер будинку не пам`ятає. Автомобіль по відношенню до відкритої камори стояв приблизно за три будинки. Там були розкидані дитячі речі. Потім там поліція знайшла потерпілого. По приїзду працівниками поліції був проведений огляд місця події за їх участю в якості понятих, знімались відбитки з автомобіля. Автомобіль припаркований, відкритий, двері відчинені. Уточнив, що біля багажного відділення був дитячий візочок, а не велосипед.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 в інкримінуємому злочині надані письмові докази, які досліджені безпосередньо судом, а саме:

- протокол огляду від 21 вересня 2016 року з фототаблицею, за змістом якого в період часу з 05.10 год. по 05.45 год. в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 здійснено огляд земельної ділянки, яка розташована по АДРЕСА_3 , В ході даної слідчої дії на вказаній ділянці виявлено транспортний засіб - автомобіль марки «Тойота Корола» державний номерний знак НОМЕР_1 , червоного кольору, зі слідами пошкодження правого крила та відсутність правої передньої фари. Наявні сліди деформації капота. У ході візуального огляду вказаного автомобіля встановлено, що біля задньої частини автомобіля знаходиться дитячий велосипед марки, яка не зазначена. Крім цього, при візуальному огляді даного автомобілі, що в салоні автомобіля на задньому сидінні знаходиться велосипед - спортивний зеленого кольору, який накритий покривалом. При огляді доступ до салону та багажного відділення автомобіля не здійснювався. Крім того, на відстані 2 м від вказаного автомобіля знаходиться дитяча коляска. В ході даної слідчої дії вилучено: з поверхні автомобіля сліди пальців рук та автомобіль марки «Тойота Корола» державний номерний знак НОМЕР_1 . У ході даного огляду вилучається автомобіль, та поміщається на штраф-майданчик.

При цьому у протоколі огляду не зазначено про застосування технічних засобів фіксації, а фотототаблиця містить відомості про те, що фотоілюстрація до протоколу ОМП від __.09.2016 року, та не містить жодних підписів (ас.84-87 т.1);

- висновок експерта № 19/4-03/1354 від 7 жовтня 2016 року, зроблений за результатами проведення судової дактилоскопічної експертизи, з додатками до нього, за змістом якого придатні до ідентифікації сліди пальців рук, що були вилучені з поверхні транспортного засобу - автомобіля марки «Тойота Корола» державний номерний знак НОМЕР_1 , частина залишена ОСОБА_6 , ОСОБА_22 , а частина відбитків залишені не ОСОБА_6 , не ОСОБА_22 , а іншою особою (ас.90-115 т.1);

- висновок товарознавчої експертизи, проведений свубєктом оціночної діяльності ПП «Авто-експрес» в особі директора ОСОБА_23 , яким встановлено, що на 21 вересня 2016 року вартість велосипеду «Скайленд» чорного кольору становить 1650 грн., дитячого велосипеду «Супербайк» вартість становить 983 грн., дитячого велосипеду марки «Формула» становить 2023 грн., дитячої коляски «Jumper» становить 3602 грн., всього 8258 грн. (ас.118-132 т.1);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 23 вересня 2016 року, відповідно до змісту якого у присутності понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 свідок ОСОБА_18 , з чотирьох осіб, серед яких знаходився свідок ОСОБА_19 та ОСОБА_6 , впізнав особу під № 2 ( ОСОБА_6 ), як особу, яка знаходилася біля буд. 12 по вул. Лютнева в м. Бориспіль, поряд з автомобілем марки «Тойота Корола» державний номерний знак НОМЕР_1 червоного кольору. Цього чоловіка він впізнав за тілобудовою, за рисами обличчя та тілобудові (ас.136-138 т.1);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 23 вересня 2016 року, згідно з даними якого 23 вересня 2016 року о 17:00 год. у приміщенні Бориспільського ВП НП в Київській області, в присутності двох понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_25 затриманий в порядку ст. 208 КПК України як особа, яку застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (ас.138-140 т.1);

- протокол проведення слідчого експерименту від 20 лютого 2021 року та відеозапис даної слідчої дії за участю свідка ОСОБА_19 , переглянутий в судовому засіданні. За змістом протоколу та відеозапису в ході цієї слідчої дії свідок розповів про обставини, які відбувалися майже 5 років назад, які відповідають його показанням, наданим в ході його допиту в якості свідка. Також свідок показав місце, де ним разом із колегою було виявлено автомобіль марки «Тойота Корола» червоного кольору, а саме: АДРЕСА_3 , двір багатоповерхівки, всередині якого було два велосипеди та поряд дитяча коляска. У той же час жодних відомостей щодо особи, яка скоїла це кримінальне правопорушення, ОСОБА_19 не вказав (ас.141-144 т.1);

- протокол ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, який не містить жодної дати (ас. 145-147 т. 1);

- постанова прокурора Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_27 від 7 листопада 2016 року про повернення тимчасово вилученого майна, згідно з якою автомобіль марки «Тойота Корола» державний номерний знак НОМЕР_1 повернуто законному володільцю ОСОБА_11 (ас.148-149 т. 1);

- копії документів на автомобіль та розписка ОСОБА_11 (ас. 150-156 т.1);

- письмові розписки потерпілого ОСОБА_17 від 21 вересня 2016 року та від 20 жовтня 2016 року, за змістом яких останній отримав на відповідальне зберігання: дитячу коляску, насос, дитячий велосипед «Супербайк» синьо-зеленого кольору та велосипед чорно-зеленого кольору марки «Formula» (ас.157, 158 т.1).

Судом першої інстанції також досліджені обставини, що свідчать про особу обвинуваченого, та письмові докази, надані стороною захисту (ас.62-72), зокрема копія ухвали слідчого судді від 24 вересня 2016 року (а.с.63-65), за змістом якої у клопотанні старшого слідчого Бориспільського ВП ГУ НП України в Київській області ОСОБА_28 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 відмовлено, у зв`язку з відсутністю підстав для його обрання.

Окрім того, за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні 12 жовтня 2021 року допитана в якості свідка ОСОБА_11 , яка показала, що з ОСОБА_6 вони проживали в цивільному шлюбі близько 10 років. Проживали вони в м. Бориспіль на вулиці Енгельса, 7. 20 вересня 2016 року ОСОБА_6 був на роботі. Цього дня до неї прийшли їхні знайомі ОСОБА_29 » та ОСОБА_30 , які попросили дати їм на деякий час її автомобіль марки «Тойота Корола». Вона погодилася та дала їм ключі від автомобіля та документи. При цьому вона повідомила, що автомобіль несправний. Ввечері, коли ОСОБА_6 повернувся додому та дізнався, що вона дала їм автомобіль, почав з нею сварився з цього приводу. Близько 22.00 год. вони пішли в гості до своїх друзів ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , де перебували приблизно до 24.00. Потім вони пішли додому. ОСОБА_6 всю ніч був вдома та нікуди не відлучався. Зранку ОСОБА_6 почав телефонувати хлопцям, яким вона дала машину, оскільки авто вони не повернули. Потім ОСОБА_6 кудись поїхав та трохи згодом зателефонував до неї, повідомивши, що машини на тому місці, де її залишили хлопці, немає, а тому він з батьком їдуть до поліції писати заяву про угон. Після поліції ОСОБА_6 приїхав додому. Потім до них приїхала поліція, затримали ОСОБА_6 та повезли у відділок поліції.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, повно, всебічно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого, переконливого висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом причетність та винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що показання потерпілого та свідків сторони обвинувачення не можуть бути доказом на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки будь-яких фактичних даних, які б підтверджували обставини обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, показання вказаних осіб не містять, оскільки зазначені особи не були безпосередніми очевидцями вчинення крадіжки майна.

Так, з показань вказаних осіб встановлено, що потерпілому ОСОБА_17 невідомі ні обставини вчинення крадіжки, ні особа обвинуваченого, яку на місці події він не бачив.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 також не повідомили про обізнаність щодо обставин крадіжки. З показань свідків під час судового розгляду встановлено, що вони помітили автомобіль червоного кольору, від якого тікала невідома особа, яка була одягнена у чорний одяг. Однак, було дуже темно, а тому особу вони не бачили і не могли її навіть розгледіти.

Тобто, показання потерпілого та свідків не вказують на безпосереднє вчинення ОСОБА_6 або будь-яку його причетність до викрадення майна потерпілого за обставин, викладених в обвинувальному акті.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що показання зазначених осіб, хоча і є допустимими доказами, проте, не можуть вважатися належними доказами на підтвердження вини саме ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки речей, що належать потерпілому ОСОБА_17 , та не можуть бути самі по собі покладені в основу обвинувального вироку.

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що протокол огляду місця події від 21 вересня 2016 року є недопустимим доказом.

За змістом статей 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку вказав про те, що зі змісту протоколу огляду місця події від 21 вересня 2016 року (огляд проведений у період часу з 05.10 до 05.45 год.) встановлено, що у ньому відсутні відомості про заяву чи повідомлення про подію, на підставі якої було проведено даний огляд, не зважаючи на те, що зазначення вказаних відомостей є обов`язком. При цьому, як встановлено в ході судового розгляду, в матеріалах даного кримінального провадження також відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 21 вересня 2016 року о 05.10 год. огляду місця події, оскільки протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення на мамонт проведення даної слідчої дії не був зареєстрований у встановленому законом порядку. Вказане підтверджується відомостями, що містяться у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001916 від 21 вересня 2016 року (ас.5 т.1), де у п. 2 розділу І зазначено, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке що готується) зареєстровано лише о 07.30 год., тобто вже після проведення слідчої дії - огляд. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутній даний протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке що готується), і він не був досліджений в ході судового розгляду справи. Недослідження зазначеного документа призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є ймовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та може свідчити про порушення права особи на справедливий суд. За наведених обставин в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що така слідча дія - огляд місця пригоди проведена з порушенням вимог КПК, оскільки на момент її проведення у слідчого були відсутні будь-які відомості про вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду, оскільки, дійсно, на момент проведення огляду місця події була відсутня заява потерпілої особи про вчинення кримінального правопорушення, однак, обставини, які слугували підставою для такого огляду, були очевидними: нічний темний час; автомобіль, біля якого знаходиться дитячий візок; людина, яка, побачивши сторонніх, залишає відкритим автомобіль, наявні в автомобілі та біля автомобіля речі, та втікає.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції в тій частині, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження звернення потерпілого з відповідною заявою про вчинення злочину, що позбавило суд можливості ознайомитись зі змістом такої заяви, що, з урахуванням встановлених під час судового розгляду обставин, дійсно призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є ймовірною.

Окрім того, відповідно до положень з ч. 3 ст. 104 КПК України протокол складається з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про, з поміж іншого, всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

2) описової частини, яка повинна містити відомості про послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;

3) заключної частини, яка повинна містити відомості, зокрема, про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

Проте, протокол огляду місця події від 21 вересня 2016 року не відповідає наведеним вимогам закону, про що обґрунтовано вказав суд в оскаржуваному вироку.

За змістом вказаного протоколу за результатами проведеного огляду вилучені тільки автомобіль та відбитки пальців рук. При цьому, де, в якому місці виявлені та вилучені відбитки пальців, у вказаному протоколі не зазначено.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що всупереч вимог ч. 1 ст. 237 КПК України, якою передбачено, що слідчий, дізнавач, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, у протоколі огляду відсутні будь-які відомості з приводу вилучення будь-яких інших виявлених предметів, у тому числі, велосипедів та дитячого візочка, як і не містить ідентифікуючі ознаки виявлених речей, що давало б можливість у подальшому їх ідентифікувати.

Згідно п. 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом Генерального прокурора України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України, від 27 серпня 2010 року №51/401/649/471/23/125, усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Тобто з даних норм законодавства слідує, що до складу слідчої (розшукової) дії, у тому числі, огляді місця події, входять також дії щодо належного упакування речей і документів, які вилучаються за результатами її проведення, із обов`язковим внесенням цих відомостей до протоколу.

Однак, у протоколі взагалі відсутні будь-які відомості з приводу того, що виявлені під час огляду предмети слідчим упаковано, опечатано і скріплено підписами учасників слідчої дії, не зважаючи на те, що вони підлягають обов`язковому відображення у вказаному протоколі. Це в свою чергу свідчить про те, що ні велосипеди, ні дитячий візок, які були виявлені в ході огляду місця події, слідчим не вилучались та не опечатувались. Про це також додатково свідчить і той факт, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про визнання даних предметів речовими доказами.

На переконання колегії суддів, є правильним і висновок суду першої інстанції про те, що зі змісту даного протоколу встановлено, що на задньому сидінні автомобіля виявлено спортивний велосипед. Водночас, не зважаючи на те, що автомобіль марки «Тойота Корола», н.з. НОМЕР_1 , за результатами проведення слідчої дії - огляд, було вилучено, у подальшому його огляд слідчим не проводився, будь-які предмети та речі слідчим всередині автомобіля не виявлялися, вказаний автомобіль речовим доказом не визнавався, огляд та опис виявлених речей не здійснений.

Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що такий висновок суду першої інстанції підтверджується як показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в судовому засіданні, що під час проведення огляду місця події слідчим не вилучалися якісь предмети та речі, не опечатувались та не посвідчувалися їхніми підписами, так і показаннями потерпілого, про те, що йому невідомо, де і за яких обставин слідчим було виявлено та вилучено викрадені в нього речі.

Окрім того, до протоколу огляду в якості додатків до нього додано, як зазначено, «фотоілюстрація».

Проте, в порушення вимог ст. 104 КПК України слідчим у протоколі не зазначено взагалі про здійснення фотографування під час проведення даної слідчої дії, про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії.

Окремо колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень ст. 105 КПК України Особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути, серед іншого, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерних даних та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Разом з тим, всупереч вимог закону, вказана «фотоілюстрація» не містить дати протоколу огляду, до якого вона відноситься, та не засвідчена жодним підписом, що свідчить про те, що вказаний додаток до протоколу огляду складений з порушенням вимог КПК України.

За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що огляд місця події та фіксація результатів такого огляду проведено з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч. 2 ст. 84 КПК містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).

Отже, допустимість доказів як ознака їх якості визначається нормами кримінального процесуального закону. Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином, оскільки огляд місця події та фіксація результатів проведення такого огляду проведені з грубим порушенням вимог КПК України, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав вказаний доказ недопустимим.

Що стосується висновків суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події та фототаблиці до нього з інших підстав, а саме, проведення огляду місця події з залученням понятими осіб, щодо яких є небезпідставний сумнів в їх неупередженості, то колегія суддів вважає необхідним зазначити таке.

Так положеннями ч. 7 ст. 223 КПК України (в редакції станом на час інкримінованого ОСОБА_6 злочину) передбачено, що понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

За змістом протоколу огляду місця події та з показань допитаних під час судового засідання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які станом на 21 вересня 2016 року були членами громадського формування «Сектор Безпеки» та здійснювали патрулювання по місту Бориспіль з метою досягнення максимальної безпеки в місті та допомоги правоохоронним органам щодо виявлення правопорушень, та у процесі діяльності взаємодіють з правоохоронними органами, встановлено, що останні були залучені під час вказаної процесуальної дії як поняті.

Відповідно до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, громадське формування «Сектор Безпеки» займається діяльністю у сфері охорони громадського порядку та безпеки.

Згідно з положеннями Закону України «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону» громадські формування з охорони громадського порядку і державного кордону можуть бути створені на засадах громадської самодіяльності як зведені загони громадських формувань, спеціалізовані загони (групи) сприяння Національній поліції та Державній прикордонній службі України, асоціації громадських формувань тощо. Громадські формування з охорони громадського порядку і державного кордону створюються і діють у взаємодії з правоохоронними органами, Державною прикордонною службою України, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, додержуючись принципів гуманізму, законності, гласності, добровільності, додержання прав та свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, рівноправності членів цих формувань. Координацію діяльності громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону здійснюють відповідно місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування. Повсякденна (оперативна) діяльність таких формувань організовується, спрямовується і контролюється відповідними органами Національної поліції, підрозділами Державної прикордонної служби України.

За таких обставин є небезпідставним висновок суду першої інстанції про наявність сумнівів у неупередженості вказаних свідків.

Окрім того, на переконання колегії суддів, на підтвердження такого висновку суду першої інстанції свідчить і той факт, що при проведенні пред`явлення особи для впізнання 23 вересня 2016 року за участю свідка ОСОБА_18 одним із статистів був свідок ОСОБА_19 , а також свідок ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_6 , як зазначено у протоколі пред`явлення особи для впізнання, за зовнішніми рисами обличчя, тілобудовою, при тому, що в судовому засіданні обидва свідка вказали, що бачили особу лише зі спини, було темно, особа була одягнута у чомусь темному, впізнати цю особу вони не можуть.

Встановлені обставини, на переконання колегії суддів, підтверджують висновок суду про проведення огляду місця події з залученням понятими осіб, щодо яких є небезпідставний сумнів в їх неупередженості, що також, у розумінні положень ст. 86 КПК України, дає підстави для визнання протоколу огляду місця події та фототаблиці до нього недопустимими доказами.

Визнання протоколу огляду місця події та фототаблиці до нього тягне за собою визнання недопустимими доказами даних, які містяться у протоколі від 21 вересня 2016 року та речей і предметів, виявлених в ході такої слідчої дії.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що зі змісту висунутого ОСОБА_6 обвинувачення останньому інкримінують викрадення трьох велосипедів. Водночас, органом досудового розслідування не надано жодного доказу на підтвердження того, де і за яких обставин було виявлено третій велосипед, оскільки у протоколі огляду від 21 вересня 2016 року, зафіксовані відомості про виявлення лише двох велосипедів. Встановлені обставини свідчать про те, що безпосередні предмети злочину, зазначені в обвинувальному акті, органом досудового слідства під час проведення огляду 21 вересня 2016 року не вилучалися та не опечатувались. Будь-які докази на підтвердження проведення слідчих дій, в результаті яких було виявлено та вилучено зазначене майно, визнання їх речовими доказами, стороною обвинувачення не надано, на що правильно акцентував увагу суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у зв`язку з невизнанням речей, викрадення яких інкримінується ОСОБА_6 , речовими доказами, суд позбавлений можливості оцінити вказані докази з точки зору належності та допустимості, тому як вони фактично відсутні серед наданих стороною обвинувачення доказів. Також вказані речі не були відкриті по закінченню досудового розслідування стороні захисту та не були надані стороною обвинувачення для огляду в суді.

За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в ході досудового слідства будь-яких речових доказів, в розумінні ст. 98 КПК України, органом досудового розслідування відшукано не було, оскільки безпосередні предмети злочину, визначені обвинувальним актом, речовими доказами в рамках даного кримінального провадження не визнавались. Будь-які постанови про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження наявні письмові розписки потерпілого ОСОБА_17 від 21 вересня 2016 року та 20 жовтня 2016 року про передачу йому слідчим на відповідальне зберігання дитячої коляски, насоса, дитячого велосипеду «Супербайк» синьо-зеленого кольору та велосипеду чорно-зеленого кольору марки «Formula».

Разом з тим, як обґрунтовано вказав суд першої інстанції, матеріали кримінального провадження взагалі не містять будь-яких даних про те, яким способом чи на підставі якого процесуального рішення органом досудового розслідування було отримано та вилучено: дитячу коляску, дитячий велосипед та велосипед марки «Formula», оскільки, як встановлено в ході судового розгляду, вказані предмети під час проведення огляду слідчим не вилучались та будь-які слідчі дії із ними не проводились. Так само, стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано (не заявлено для дослідження) в якості доказу жодного процесуального документу, який би підтверджував, що вказані предмети взагалі вилучались слідчим у встановленому законом порядку під час проведення досудового розслідування даного кримінального провадження.

Колегія суддів також звертає увагу, що потерпілому було повернуто насос, який, окрім даної розписки, в жодному процесуальному документі та у показаннях допитаних під час судового розгляду осіб не згадується, як і не вказано, яке він має відношення до інкримінованих ОСОБА_6 подій.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлені обставини у сукупності свідчать виключно про те, що безпосередні предмети злочину, визначені обвинувальним актом та викрадення яких інкримінувалось ОСОБА_6 , були отримані органом досудового розслідування у поза процесуальний спосіб та у подальшому з порушенням вимог КПК України передані потерпілому на відповідальне зберігання. За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про визнання зберігальних розписок потерпілого недопустимими доказами.

При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом висновок товарознавчої експертизи від 28 листопада 2016 року, за змістом якого встановлено, що суб`єктом оціночної діяльності встановлена вартість: велосипеда марки «Скайленд», дитячого велосипеда марки «Супербайк», дитячого велосипеда марки «Фортуна», дитячої коляски марки «Джампер» станом на 21 вересня 2016 року.

Так, колегія суддів враховує, що предмети, вартість яких встановлювалась експертом, в ході досудового розслідування слідчим у встановленому законом порядку не вилучалися, речовими доказами по справі не визнавалися.

Відповідно до ст. 242 КПК України (в редакції станом на час проведення товарознавчої експертизи) експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи, серед іншого, щодо визначення розміру матеріальних збитків

Згідно з вимогами ст. 70 КПК України за завідомо неправдивий висновок, відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків у суді, невиконання інших обов`язків експерт несе відповідальність, встановлену законом.

Висновок експерта не може бути належним і допустимим доказом, якщо у ньому не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Всупереч вимог закону експерт не повідомлений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Більш того, за змістом вказаного висновку суб`єкт оціночної діяльності звільняється від відповідальності ( п. 3.4 висновку (ас. 123 т.1).

Окрім того, згідно з п. 3.7 стан об`єкта оцінки визначався шляхом вивчення необхідної технічної документації, специфікації, тощо. Вартість об`єкта визначалася, виходячи з припущення про відсутність невидимих дефектів і ушкоджень (ас. 124 т.1).

За змістом п. 4 на дату дослідження об`єкти оцінки оцінювачеві не надавались, також були відсутні сертифікати відповідності, технічні паспорти на об`єкти оцінки (ас. 124 т.1).

За таких обставин, на переконання колегії суддів, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону під час призначення та проведення судової товарознавчої експертизи ставлять під сумнів вірність отриманих висновків, а також, як наслідок, тягнуть визнання вказаного доказу недопустимим.

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказаний висновок є водночас і неналежним доказом, оскільки ні сам по собі, ні в сукупності з іншими доказами, не доводить обставин вчинення злочину саме обвинуваченим ОСОБА_6 .

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом висновку експерта № 19/4-03/1354 від 7 жовтня 2016 року, оскільки вказаний доказ є похідним від протоколу огляду місця події від 21 вересня 2016 року, який визнаний недопустимим доказом, у зв`язку з чим вилучені під час огляду місця події сліди відбитків рук, які отримані з порушенням вимог КПК України, а, окрім того, без зазначення місця їх вилучення з автомобіля, не можу бути використані для проведення експертизи. Згідно з положеннями ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими, а тому вказаний висновок не можу бути використаний для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Окрім того, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав одночасно вказаний доказ неналежним доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому дій.

Так, за змістом висновку експерта № 19/4-03/1354 від 7 жовтня 2016 року ряд відбитків пальців рук, виявлених на автомобілі, без вказівки місця їх виявлення, залишені ОСОБА_6 .

Разом з тим, як обґрунтовано вказав в оскаржуваному вироку суд першої інстанції, вказані сліди виявлені під час огляду 21 вересня 2016 року з поверхні автомобіля марки «Тойота Корола» державний номерний знак НОМЕР_1 , яким користувався обвинувачений, а не з речей, які згідно обвинувального акту являються безпосередніми предметами злочинного посягання.

Показання обвинуваченого в частині користування вказаним транспортним засобом повністю узгоджуються із показаннями свідка захисту ОСОБА_11 , та не спростовані стороною обвинувачення.

З огляду на встановлені обставини, на переконання колегії суддів, є правильним висновок суду першої інстанції, що висновок експерта № 19/4-03/1354 від 7 жовтня 2016 року не підтверджує факт викрадення майна потерпілого ОСОБА_17 безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_6 , оскільки автомобіль марки «Тойота Корола» державний номерний знак НОМЕР_1 , не є об`єктом злочинного посягання, знаряддям вчинення злочину, а також речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні не визнавався, що підтверджується постановою прокурора про повернення тимчасово вилученого майна від 7 січня 2016 року, згідно якої автомобіль марки «Тойота Корола», н.з. НОМЕР_1 , в даному кримінальному провадження мав статус лише тимчасово вилученого майна.

Окрім того, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23 вересня 2016 року, проведеного за участю ОСОБА_18 , де одним із статистів, які пред`являлися свідку для впізнання, був залучений свідок ОСОБА_19 , не зважаючи на те, що ОСОБА_18 є знайомим ОСОБА_19 , з яким разом були членами громадського формування «Сектор Безпеки». Залучення у якості статиста ОСОБА_19 свідчить про грубе порушення вимог ст. 228 КПК України під час проведення даної слідчої дії та свідчить про необ`єктивність результатів даної слідчої дії.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту від 20 лютого 2021 року за участю свідка ОСОБА_19 виходячи із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться слідчим, прокурором з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Так, зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту слідує, що вказана слідча дія полягала виключно у наданні свідком ОСОБА_19 показань слідчому та вказівки на місце, де відбувалися події, про які йдеться в його показаннях. Будь-якого відтворення дій, обстановки, обставин події під час слідчої дії проведено не було, що свідчить про фактичне проведення допиту свідка під час досудового розслідування, які свідком у подальшому було підтверджено під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Вказана норма кореспондується з загальними засадами безпосередності дослідження показань, закріплених в ст.ст. 7, 23 КПК України (за якими суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно).

Окрім того, будь-яких даних на підтвердження вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому дій, вказана слідча дія не містить, а тому вказані докази як самі по собі, та і в сукупності з іншими доказами не підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених в обвинувальному акті обставин.

За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що викладена у вказаному протоколі слідчого експерименту інформація не відповідає меті проведення слідчого експерименту, закріпленій в ст. 240 КПК України, оскільки в ньому містяться лише викладені слідчим показання свідка ОСОБА_19 , та відеозапис, на якому не зафіксовано будь-яких обставин вчинення крадіжки, а лише зафіксовано місце, де відбувалися події про якій йдеться у показаннях даного свідка, а тому правильно визнав протокол проведення слідчого експерименту від 20 лютого 2021 року за участю свідка ОСОБА_19 та відеозапис даної слідчої дії, в якому відображені показання свідка, недопустимим та неналежним доказом.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що під час судового розгляду судом встановлені й інші порушення вимог закону, яким надана належна оцінка в оскаржуваному вироку.

Згідно з вимогами КПК України затримання особи в порядку ст.. 208 КПК України є процесуальним актом, який офіційно ставить особу в становище підозрюваного. При цьому, про кожний випадок затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, негайно складається протокол із зазначенням підстав і мотивів затримання; року, місяця, дня і години затримання; осіб, які затримали підозрюваного; часу складання протоколу і результатів особистого обшуку; місце утримання підозрюваного, який оголошується підозрюваному, та йому роз`яснюються права і обов`язки, з`ясовується, чи бажає він мати захисника з моменту затримання, про що робиться відмітка в протоколі. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим, та його копія з переліком прав та обов`язків підозрюваного негайно вручається затриманому.

Відповідно до положень КПК України, постанови Кабінету міністрів України № 1363 від 28 грудня 2011 року (із змінами та доповненнями) «Про затвердження Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання осіб», після фактичного затримання особи уповноважена службова особа суб`єкта подання інформації, яка здійснила затримання, негайно повідомляє за допомогою телефонного, факсимільного зв`язку, електронної пошти або через комплексну інформаційно-аналітичну систему забезпечення надання безоплатної правової допомоги відповідному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Протягом години з моменту реєстрації повідомлення про затримання особи уповноважена службова особа центру з надання допомоги в установленому порядку призначає адвоката шляхом видання доручення для підтвердження його повноважень для надання такій особі безоплатної вторинної правової допомоги, копія якого із зазначенням реєстраційного номера повідомлення за допомогою факсимільного зв`язку, електронної пошти або через систему передається суб`єкту подання інформації та реєструється ним. Відмова затриманої особи від адвоката, призначеного центром з надання допомоги, повинна бути здійснена такою особою в присутності цього адвоката у формі письмової заяви, копія якої надсилається адвокатом до центру з надання допомоги.

За змістом протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 23 вересня 2016 року, 23 вересня 2016 року о 17.00 год. у приміщенні Бориспільського ВП НП в Київській області, в присутності двох понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_25 затриманий в порядку ст. 208 КПК України як особа, яку застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, судом першої інстанції беззаперечно встановлено, що ОСОБА_6 фактично був затриманий 21 вересня 2016 року, що підтверджується відомостями, викладеними в ухвалі слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24вересня 2016 року, зі змісту якої вбачається, що під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 слідчим суддею встановлено, що ОСОБА_6 фактично затримано об 11.00 год. 21 вересня 2016 року, а тому надані слідчим слідчому судді відомості щодо часу затримання ОСОБА_6 , які відображенні в протоколі затримання, є недостовірними відомостями і такими, що не відповідають дійсності.

Такі ж обставини затримання зазначені й ОСОБА_6 у протоколі про затримання.

Згідно з положеннями ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

З огляду на вищевикладене, судом встановлено, що ОСОБА_6 було фактично затримано об 11.00 год. 21 вересня 2016 року.

Проте, 21 вересня 2016 року затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України не проводилося, протокол затримання його працівниками поліції цього дня не складався, а отже, фактично його затримання відбулося із грубим порушенням норм КПК України.

У той же час захисник залучений у справі лише 23 вересня 2016 року о 21.20 год., при тому, що згідно з даними, які відображені у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 23 вересня 2016 року, вказана слідча дія була проведена 23 вересня 2016 року у період часу з 16.30 до 16.45 год., де ОСОБА_6 впізнавали вживу.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з метою надання видимості, що затримання ОСОБА_6 було проведено у відповідності до вимог законодавства, майже через дві доби після фактичного затримання ОСОБА_6 23 вересня 2016 року слідчим складений протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, із зазначенням не фактичного часу та дати затримання, а часу та дати затримання, коли складався протокол, як того вимагають кримінальні процесуальні норми.

Порушення встановленого чинним КПК України порядку затримання особи, відповідно до вимог ст. 208 КПК України, а також порядку фіксації підстав, обставин і процедури затримання, однозначно свідчить про недопустимість протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, оскільки у вказаному протоколі відображені недостовірні відомості, а, окрім того, свідчить про проведення впізнання особи з порушенням права на захист ОСОБА_6 , що є додатковою підставою для визнання вказаного доказу недопустимим.

Крім того, судом першої інстанції протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, визнаний і неналежним доказом, оскільки не несе в собі відомості які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, і з таким висновком суду погоджується й колегія суддів.

На переконання колегії суддів, є безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про порушення права сторони обвинувачення на допит свідків.

Згідно з положеннями ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки, а також кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За змістом ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

За матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурором заявлено та судом задоволено клопотання про допит свідків сторони обвинувачення, а саме: ОСОБА_33 та ОСОБА_34 .

Однак, не зважаючи на те, що вказані свідки викликалась у встановленому процесуальним законом порядку в кожне судове засідання, останні жодного разу не з`явились, ухвали суду про привід та встановлення місця перебування свідків не виконані, оскільки фактичне місцезнаходження свідків шляхом проведення необхідних заходів розшуку не було встановлено.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що вичерпані всі можливості отримання доказів у кримінальному провадженню, оскільки прийняті судом заходи щодо виклику та допиту в якості свідків обвинувачення: ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , які було здійснено за клопотанням прокурора, позитивних наслідків не дали, а стороною обвинувачення, на яку покладено відповідно до закону обов`язок доказування, не вжито заходів щодо явки в судове засідання зазначених осіб.

За матеріалами кримінального провадження, з урахуванням таких обставин, за згодою всіх учасників кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що всі можливості для безпосереднього допиту вказаних осіб в суді є вичерпаними, у зв`язку з чим за правилами ст. 97 КПК України суд визнав допит свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_34 неможливим, з чим погоджується й колегія суддів.

При цьому колегія суддів враховує, що згідно з даними Реєстру матеріалів досудового розслідування та протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (без дати) відомості про допит вказаних осіб під час досудового розслідування відсутні.

Наведеним спростовуються доводи прокурора про про порушення права сторони обвинувачення на допит свідків.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні та не доведено поза розумним сумнівом того, що ОСОБА_6 причетний до незаконного викрадення за обставин, викладених в обвинувальному акті, належного потерпілому майна: велосипеду марки «Скайленд», дитячого велосипеду марки «Супербайк», дитячого велосипеду марки «Фортуна», дитячого візочка и марки «Джампер».

Окремо колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, виходячи з встановлених під час судового розгляду обставин щодо факту викрадення 21 вересня 2016 року з підсобного приміщення, що знаходилось неподалік будинку АДРЕСА_2 , майна, належного потерпілому ОСОБА_17 , а саме: велосипеда марки «Скайленд», дитячого велосипеда марки «Супербайк», дитячого велосипеда марки «Фортуна», дитячої коляски марки «Джампер», дійшов висновку, що стороною обвинувачення показання ОСОБА_6 про його непричетність до вказаного кримінального правопорушення не спростовані, а органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не перевірялась версія причетності до вказаного злочину інших осіб, яким свідком ОСОБА_11 був переданий автомобіль у цей день та відбитки однієї з яких були виявлені на автомобілі.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що 14 грудня 2016 року постановою слідчого досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні зупинено у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 , не виконує покладені на нього обов`язки підозрюваного (ас. 69-70 т.1).

Проте, ухвалою слідчого судді Бориспільськго міськрайонного суду Київської області від 2 жовтня 2020 року вказана постанова слідчого скасована (ас. 71 т. 1).

Разом з тим відновлено досудове розслідування постановою начальника 2 відділення СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області лише 20 лютого 2021 року (ас. 72).

Обвинувальний акт надійшов до суду 3 березня 2021 року (ас. 10 т.1).

Таким чином, строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, без його продовження у встановленому законом порядку, складає більше 4 років 5 місяців - з 23 вересня 2016 року (дати повідомлення про підозру ОСОБА_6 ) до 3 березня 2021 року (отримання обвинувального акту судом), що свідчить про надходження обвинувального акту до суду поза межами строку досудового розслідування, встановленого положеннями ст. 219 КПК України.

Оскільки відомості про вказане кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР до 16 березня 2018 року, положення п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України у даному кримінальному провадженні не підлягають застосуванню.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до положень ст. 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи у подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення, всупереч вимог ст. 91, ст. 92 КПК України, не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, а відтак за відсутності інших доказів, які б підтверджували висунуте обвинувачення, на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, свого підтвердження не знайшло, у зв`язку з чим виправдав ОСОБА_6 з наведенням відповідного обґрунтування прийнятого рішення, яке відповідає вимогам ст. 62 Конституції України, згідно з якою ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні злочину, та обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, та на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Будь-яких процесуальних порушень при дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4