Справа № 211/6/23
Провадження № 1-кс/211/1804/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року слідчий суддя Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянувши у судовому засіданні клопотання прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 , поданого в межах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000014 від 03.01.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України про відвід захисника,

В С Т А Н О В И В :

24.10.2023 року до Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області надійшло клопотання прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області поданого в межах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000014 від 03.01.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України про відвід захисника ОСОБА_4 .

В обгрунтування клопотання зазначено, що у провадженні СВ відділення поліції КРУП ГУНП України в Дніпропетровській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000014 від 03.01.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України. В ході досудового розслідування даного кримінального провадження ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України. Під час розгляду слідчим суддею 31.08.2023, клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_5 запобіжного заходу, як захисник підозрюваного ОСОБА_5 в даному кримінальномупровадженні приймала участь адвокатСавчук ОСОБА_6 , яка залучена до участі у кримінальному провадженні самим підозрюваним. Надалі, слідчим в ході досудового розслідування викликано на допит уповноважену особу за проведення публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану відділу освіти виконкому Довгинцівської районної в місті - ОСОБА_7 . 11.09.2023 ОСОБА_7 прибула на допит до слідчого ОСОБА_8 разом з адвокатом ОСОБА_4 повноваження якої підтверджено договором від 11.09.2023 про надання правової допомоги свідку ОСОБА_7 та в подальшому приймала участь у допиті свідка. Адвокатська діяльність, згідно частини першої статті 4 Закону України від 5 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Пунктом восьмим статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та частиною першою статті 9 Правил адвокатської стики, затверджених Звітно-виборним з?їздом адвокатів України 9 червня 2017 року, конфлікт інтересів визначається як суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками, наявність якої може вплинутина об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності. Підстави для відмови в укладенні договору про надання правової допомоги викладені у частині першій статті 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якою визначено, що адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо: -адвокат брав участь у відповідному провадженні, і це є підставою для його відводу згідно з процесуальним законом; - виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім`ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об`єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов`язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів; - адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Враховуючи наведене вище, адвокат ОСОБА_4 , приймаючи рішення про укладення договору про надання правової допомоги свідку ОСОБА_7 інтереси якої вірогідно можуть стати суперечливими з інтересами підозрюваного ОСОБА_5 тобто наявний конфлікт інтересів у розумінні відповідних норм Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики повинна була відмовити ОСОБА_7 в наданні правової допомоги, однак цього не зробила та наразі представляє інтереси свідка та представляла інтереси підозрюваного в одному й тому ж кримінальному провадженні, досудове розслідування в якому триває.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 підтримала клопотання та просила відсторонити адвоката ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні, так як наявний конфлікт інтересів.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_4 заперечувала проти задоволення клопотання прокурора, так як вона вже не представляє інтереси підозрюваного. Надала письмові пояснення, та вказала, що дійсно між нею та гр. ОСОБА_5 29.08.2023 року укладено договір про надання правової (юридичної) допомоги (копію додано). На підставі даного договору нею підготовлено заперечення на клопотання прокурора скерованих до суду та вона як захисник приймала участь при розгляді клопотань 31.08.2023 року, що підтверджується ухвалою суду по справі 211/6/23 (провадження № 1-кс/211/1419/23) яка долучена прокурором. Одночасно необхідно зазначити, при розгляді даних клопотань приймала участь особисто прокурор ОСОБА_9 , про що також зазначено в ухвалі. Після розгляду клопотань, 04.09.2023 року між нею та гр. ОСОБА_5 укладено додаткову угоду до договору про надання правової (юридичної) допомоги від 29.08.2023 року про фактичне припинення дії вищевказаного договору з 04.09.2023 року (копія додано). З моменту припинення договору вона не вважаєтьсь захисником у даній справі в розумінні ст. 45 КПК. Крім того, з моменту її участі сплив строк майже у два місяця, жодної слідчої дії за її участі як захисника гр. ОСОБА_5 слідчим не здійснювалось та не могло бути здійснено оскільки вона не має повноважень як захисник про, що відомо слідчому. Крім того, з реєстру судових рішень, вбачається що слідчий неодноразово після 31.08.2023 року звертався до суду з різними клопотаннями по даній справі та участь, як захисних ОСОБА_5 , адвокат не приймала та жодних документів як захисник не отримувала, що свідчить про обізнаність слідчого про припинення її повноважень, як захисника. А тому клопотання про відвід захисника - ОСОБА_4 є безпідставним. Протилежне жодними доказами не спростовано. У клопотанні прокурор посилається на ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» якою визначається право та порядок укладання договору у разі конфліктів інтересів. Підставою для відмови в укладенні договору про надання правничої допомоги можлива лише у разі наявності конфлікту інтересів. Хочу зазначити що підстав для відмови в укладанні договору 11 вересня 2023 року з гр. ОСОБА_7 не було, що не спростовано будь-якими доказами долученими до клопотання прокурором. Зауважує, що обов`язок доказування у кримінальному законодавстві покладається на сторону обвинувачення. А документи долучені прокурором лише підтверджують участь при допиті гр. Корчевської як свідка після припинення будь-яких договірних відносин з гр. ОСОБА_5 . Прокурор посилаючись на ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» нівелює той факт, що повідомляти клієнта слід в тому випадку коли виникає конфлікт інтересів.

Слідчий суддя вислухавши учасників, дослідивши матеріали клопотання, прийшов до наступного.

Так, у провадженні СВ відділення поліції КРУП ГУНП України в Дніпропетровській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000014 від 03.01.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України.

В ході досудового розслідування даного кримінального провадження ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України.

Під час розгляду слідчим суддею 31.08.2023, клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_5 запобіжного заходу, як захисник підозрюваного ОСОБА_5 в даному кримінальномупровадженні приймала участь адвокат ОСОБА_4 , яка залучена до участі у кримінальному провадженні самим підозрюваним.

04.09.2023 року між адвокатом ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_5 укладено додаткову угоду до договору про надання правової (юридичної) допомоги від 29.08.2023 року про фактичне припинення дії вищевказаного договору з 04.09.2023 року.

Надалі, слідчим в ході досудового розслідування викликано на допит уповноважену особу за проведення публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану відділу освіти виконкому Довгинцівської районної в місті - ОСОБА_7 . 11.09.2023 ОСОБА_7 прибула на допит до слідчого ОСОБА_8 разом з адвокатом ОСОБА_4 повноваження якої підтверджено договором від 11.09.2023 про надання правової допомоги свідку ОСОБА_7 та в подальшому приймала участь у допиті свідка.

Адвокатська діяльність, згідно частини першої статті 4 Закону України від 5 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Пунктом восьмим статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та частиною першою статті 9 Правил адвокатської стики, затверджених Звітно-виборним з?їздом адвокатів України 9 червня 2017 року, конфлікт інтересів визначається як суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками, наявність якої може вплинутина об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

Підстави для відмови в укладенні договору про надання правової допомоги викладені у частині першій статті 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якою визначено, що адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів.

Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо: -адвокат брав участь у відповідному провадженні, і це є підставою для його відводу згідно з процесуальним законом; - виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім`ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об`єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов`язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів; - адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Враховуючи наведене вище, будучи до 04.09.2023 року адвокатом підозрюваного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_4 , 11.09.2023 року уклала договір про надання правової допомоги свідку ОСОБА_7 інтереси якої вірогідно можуть стати суперечливими з інтересами підозрюваного ОСОБА_5 тобто наявний конфлікт інтересів у розумінні відповідних норм Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики. Тобто, наразі адвокат ОСОБА_4 представляє інтереси свідка в одному й тому ж кримінальному провадженні, в якому до 04.09.2023 року представляла інтереси підозрюваного ОСОБА_5 , що на думку слідчого судді суперечитьЗакону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики так як наявний конфлікт інтересів, тим більше досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000014 від 03.01.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України триває.

Згідно пунктів 1 та 3 частини першої статті 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів. Відповідно до пункту 3.2.2. Кодексу поведінкиєвропейських адвокатів, адвокат зобов?язаний припинити діяти для обох або всіх відповідних клієнтів у випадку вступу їх інтересів у взаємний конфлікт, а також при виникненні загрози порушення конфіденційності або загрози незалежності самого адвоката.

Частиною третьою статті 63 Конституції України проголошено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Забезпечення обвинуваченому права на захист пунктом 5 частини другої статті 129 Конституції України проголошується одним із основних засадсудочинства. Чинним кримінальним процесуальним законодавствомвизначаються обставини, за наявності яких адвокат не має права прийняти на себе функції захисту чи представництва особи у кримінальному провадженні, або йому може бути заявлено відвід. Зокрема, частиною першою статті 46 КПК України передбачено, що захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Пунктом 1 частини другої статті 78 КПК України визначено, що особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадку якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.

Свідок, згідно пункту 2 частини першої статті 66 КПК України, має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордер, договір із захисникомабо доручення органу (установи), уповноваженого законом на наданнябезоплатної правової допомоги).

Частинами 2 - 5 статті 9 Правил адвокатської етики передбачається, що адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм професійну правничу (правову) допомогу. У разі отримання адвокатом конфіденційної інформації від клієнта, якому він надавав професійну правничу (правову) допомогу, пов`язаної з інтересами нового клієнта при наданні правничої допомоги, адвокат зобов`язаний отримати письмове погодження клієнтів, між якими виник конфлікт інтересів. Адвокат без письмового погодження з клієнтом, щодо якого виник конфлікт інтересів, не може представляти, захищати клієнта чи надавати йому професійну правничу (правову) допомогу, якщо інтереси клієнта суперечать власним інтересам адвоката. За відсутності письмового погодження клієнта, в разі виникнення конфлікту інтересів впроцесі реалізації адвокатом договору, такий договір має бути розірваний здотриманням умов, визначених цими Правилами.

Згідно ст. 78 КПК України особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадку якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.

Відповідно до ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.78 КПК України, особи, які беруть участь в кримінальному провадженні, до яких відноситься слідчий, прокурор, мають право подати заяву про відвід захисника.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом, виходячи з усього вищевказаного, слідчий суддя приходить до висновку про наявність підстав для задоволення клопотання прокурора.

Керуючись ст. ст. 78-80 КПК України, слідчий суддя, -

УХ ВА ЛИ В :

Клопотання прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 , поданого в межах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000014 від 03.01.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України про відвід захисника ОСОБА_4 - задовольнити.

Відвести захисника ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні № 0000014 від 03.01.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено 27.10.2023 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1