УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" січня 2024 р. Справа № 596/252/22

Слідчий суддя Гусятинського районного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , потерпілого ОСОБА_3 , представника потерпілого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 , розглянувши скаргу потерпілого ОСОБА_3 на постанову слідчого СВ відділення поліції №3 (м.Гусятин) Чортківського районного відділу поліції Головного управління національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_5 від 30 травня 2023 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000324 від 21 листопада 2017 року за ч.1 ст.364 КК України , -

ВСТАНОВИВ:

Потерпілий ОСОБА_3 звернувся до Гусятинського районного суду Тернопільської області зі скаргою на постанову слідчого СВ відділення поліції №3 (м.Гусятин) Чортківського районного відділу поліції Головного управління національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_5 від 30 травня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000324 від 21 липня 2017 року за ч.1 ст.364 КК України, та просить скасувати постанову слідчого слідчого відділення відділення поліції №3 (м.Гусятин) Чортківського районного відділу поліції Головного управління національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_5 від 30 травня 2023 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000324 від 21 листопада 2017 року за ч.1 ст.364 КК України.

В обґрунтування скарги посилається на те, що досудовим слідством не проведені всі можливі слідчі дії направлені на з`ясування правомірності службових осіб владних органів які умисно ухиляються від виконання рішень суду, не допитані всі особи які відповідальні за прийняття рішень направлених на конання рішень суду, а також не дана юридична оцінка їх діям чи бездіяльності, внаслідок чого постанова про закриття кримінального провадження є такою, що підлягає скасуванню.

Також, сторона потерпілого звертає увагу на те, що слідчий оцінку дій службових осіб ГУ Держгеокадастру в Тернопільській слідчий здійснив через призму статті 364 КК України. В той час як потерпілий, надаючи органу досудового розслідування рішення судів, наполягає на наявності в діях службових осіб органів, наділених владними повноваженнями саме ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.382 КК України.

Не зважаючи на те, що рішення про закриття кримінального провадження слідчим прийнято ще 30.05.2023 року, копію постанови потерпілий отримав лише 09.01.2024 року. Таким чином, своєчасно оскаржити постанову про закриття кримінального провадження не було можливості у зв`язку із чим строк оскарження пропущений із об`єктивних причин, а тому просить вважати причину пропуску поважною.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_3 , представник потерпілого адвокат ОСОБА_4 підтримали доводи скарги.

Інші учасники судового провадження в судове засідання не з`явились. Неявка цих учасників не є перешкодою щодо розгляду скарги.

Слідчий суддя, вислухавши особу, яка подала скаргу ОСОБА_3 , представника адвоката ОСОБА_4 , дослідивши матеріали кримінального провадження №0000324 від 21.11.2017, приходить до наступного.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені, зокрема, рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 304 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 КПК України, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Як встановлено, оспорювану постанову слідчого про закриття кримінального провадження потерпілий ОСОБА_3 отримав 09.01.2024, а зі скаргою до слідчого судді звернувся 19.01.2024. З врахуванням приписів ст. 304 КПК України, скарга подана в межах строків.

Частиною 2 ст. 9 КПК України передбачено, що керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини розслідування не буде ефективним доти, доки всі докази не будуть ретельно вивчені. А висновки не будуть обґрунтовані (рішення у справі № 43577/98 та 43579/98, п. 131 Nachovaand others v. Bulgaria, рішення у справі Михалков та інші проти України від 13.01.2013 року п. 42, рішення у справі Шевченко проти України від 04 квітня 2006 року п. 67). Органи влади завжди повинні добросовісно намагатись зясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи, або використовувати такі висновки для закриття кримінальної справи, або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (див. рішення у справі «Асьонов та інші проти Болгарії» (Assenov and Others v.Bulgaria) від 8 жовтня 1998 року, п. 103 з подальшим посиланням, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII).»

Зі змісту ст. 284 КПК України вбачається, що кримінальне провадження закривається в силу наявності обставин, які його виключають, та чіткий перелік яких міститься в даній статті. Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки дізнавачем, слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Згідно із ч. 5 ст. 110 КПК України постанова про закриття кримінального провадження повинна містити зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.

Згідно положень ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як вбачається з наданих до суду матеріалів кримінального провадження №0000324 від 21.11.2017, органом досудового розслідування при винесенні рішення про закриття кримінального провадження, зазначені вимоги закону в повній мірі дотримані не були.

Так, 30.05.23 слідчий СВ відділення поліції № 3 (м.Гусятин) Чортківського РУП ГУНП в Тернопільській області області ОСОБА_5 виніс постанову про закриття кримінального провадження №0000324, внесеного до ЄРДР 21.11.2017 за відсутністю в діях посадових осіб ГУ Держгеокадастру в Тернопільській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.

Слідчий суддя не може погодитись з вказаним висновком органу досудового розслідування за наведених нижче підстав.

Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки: діяння - використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Як встановлено, постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 28.03.2017 в справі №819/1352/16, позов ОСОБА_3 задоволено частково та зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області повторно розглянути заяву ОСОБА_6 про надання дозволу на приватизацію земельної ділянки для ведення фермерського господарства із земель державної власності на території Постолівської сільської ради Гусятинського району Тернопільської області.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 31.08.2020 позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Держгеокадастру в Тернопільській області №19-5535/14-19-СГ від 19.11.2019 та зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області повторно розглянути заяву ОСОБА_3 про надання дозволу розроблення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення фермерського господарства в порядку ст.32 ЗКУ, ст. 13 ЗУ «Про фермерське господарство» за рахунок земель запасу за межами населеного пункту на території Постолівської сільської ради Гусятинського району Тернопільської області.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.03.2021 позов ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 задоволено частково. Визнано протиправними і скасовано накази Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 19.11.2019: №19- 5536/14-19-СГ, №19-5538/14-19-СГ, №19-5524/14-19-СГ, №19-5534/14-19-СГ, №19-5537/14-19-СГ, №19-5533/14-19-СГ, та від 18 листопада 2019 року №19- 5499/14-19-СГ. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Як слідує із цих рішень судів, судами встановлено протиправність наказів Держгеокадастру. При цьому суди неодноразово звертали увагу на те, що відповідач ГУ Держгеокадасту в Тернопільській області діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами. Так, з комплексного аналізу вимог статей 1, 5, 7, 8, 12 Закону №937-IV можна зробити висновок, що після набуття права власності або користування земельною ділянкою фермерське господарство має бути зареєстроване у встановленому законом порядку і з дати реєстрації набуває статусу юридичної особи. З цього часу обов`язки землекористувача здійснює фермерське господарство, а не громадянин, якому вона надавалася.

Судами встановлено, зокрема, у даному випадку позивачі, будучи засновниками фермерського господарства «Родина Мех», мають намір у порядку статті 32 ЗК України скористатися своїм правом на одержання безоплатно у власність із земель державної і комунальної власності земельної ділянки у розмірі земельної частки (паю) за рахунок земельної ділянки, що використовується фермерським господарством «Родина Мех», в тому числі і самими позивачами як засновниками цього господарства. Вказане спростовує твердження відповідача, викладені у відзиві про те, що фактичним орендарем землі є одноособово громадянин ОСОБА_12 .

При цьому, з положень статей 31, 32 ЗК України вбачається право громадян - членів фермерських господарств безкоштовно отримати у власність земельні ділянки, що були надані їм у користування для створення фермерського господарства. (а.с.34-36, т.1, а.с. 15-21, 41-50, 217-228, т.2, а.с.177-181, 182-187 т.3).

Таким чином питання правомірності дій службових осіб ГУ Держгеокадастру при розгляді заяв ОСОБА_3 , членів фермерського господарства «Родина Мех» щодо відмови у наданні дозволів на розроблення проектів землеустрою щодо відведення у власність земельних ділянок для ведення фермерського господарства, під час досудового розслідування, слідчим належним чином не перевірено.

На ці недоліки в ході досудового розслідування вказували процесуальні прокурори в кримінальному провадженні у своїх вказівках в порядку ст.36 КПК України.

Так, зокрема, в повторних вказівках від 22.07.2021 прокурор Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_14 зазначила про необхідність долучення до матеріалів кримінального провадження інформації з Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру щодо відомчої перевірки правомірності дій службових осіб Головному управлінню Держгеокадастру у Тернопільській області, з врахуванням прийнятих судами рішень. (а.с.136 т.2).

Аналогічні вказівки були надані прокурором Гусятинського відділу Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_15 від 24.11.2021 (а.с.155 т.2).

Крім того, в ході розслідування слід перевірити наявність у діях службових осіб хоча б одного з мотивів, які є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони ст. 364 КК України (корисливі мотиви, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб), та умислу на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, яку неправомірну вигоду для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи ця особа мала намір одержати чи одержала і в якій формі.

Крім цього, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, включає в себе, як обов`язковий елемент, істотну шкоду для охоронюваних законом прав, свобод та інтересів окремих громадян або державних чи громадських інтересів або інтересів юридичних осіб, які у сто і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Згідно примітки до ст. 364 КК України істотною шкодою визнається шкода яка у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Заподіяні наслідки повинні мати форму прямої дійсної шкоди - шкоди, яка вже настала, а також бути закономірним та необхідним результатом зловживання владою всупереч інтересам служби.

Слідчий в постанові про закриття кримінального провадження констатує, що внаслідок відмови службовими особами ГУ Держгеокадастру в Тернопільській області в задоволенні заяв та клопотань ОСОБА_3 і інших членів ФГ «Родина Мех», останнім не спричинено істотної шкоди. Проте зазначені обставини жодним чином не перевірені.

На ці недоліки досудового розслідування звертає увагу перший заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_16 при винесенні постанови від 28.02.2020 про скасування постанови закриття кримінального провадження від 30.09.2019. Так, постановою встановлено, що в кримінальному провадженні питання завдання шкоди діями працівників ГУ Держгеокадастру у Тернопільській області не досліджувалося.(а.с.311-312 т.1).

Як встановлено, органом досудового розслідування жодним чином не було перевірено обставин заподіяння шкоди ОСОБА_3 внаслідок винесення неправомірних наказів, які позбавляли його права отримати землю у власність, про що він зазначав під час його допитів в якості потерпілого, зокрема, під час його допиту згідно даних протоколу допиту потерпілого від 09.11.2018. (а.с.183-186,т.1).

Як вже було зазначено вище, потерпілий ОСОБА_3 повідомив, що такі дії спричинили йому як матеріальну, так і моральну шкоду та наводив її розрахунок. (а.с.183-186,т.1).

Станом, на день розгляду скарги ним та членами фермерського господарства втрачено також і право оренди на зазначені земельні ділянки.

Як встановлено, потерпілий ОСОБА_3 також неодноразово заявляв про умисне невиконання посадовими особами Держгеокадастру рішень судів, винесених на його користь, що набрали законної сили. Зокрема, і в заяві про вчинення кримінального правопорушення від 29.09.2017. (а.с.18,т.1). Зазначені обставини в порушення приписів ст.91, 94 КПК України залишились не перевіреними.

Таким чином, у постанові слідчого про закриття кримінального провадження не наведено належних і достатніх мотивів ухвалення процесуального рішення, не встановлені обставини, які дозволяють прийти до висновку, що в діях певної особи відсутній склад правопорушення, не вказані підстави для прийняття такого рішення та не наведені фактичні дані, які підтверджують обґрунтованість таких висновків органу досудового розслідування.

На переконання слідчого судді, у разі закриття кримінального провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення, орган досудового розслідування, повинен встановити які саме дії вчинила особа, стосовно якої прийнято відповідне рішення та належним чином обґрунтувати свої висновки про відсутність у вказаних діях певної ознаки, яка дозволяє кваліфікувати їх як конкретне кримінальне правопорушення.

Відсутність в постанові про закриття кримінального провадження належної мотивації висновків про необхідність закриття кримінального провадження суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вказаної постанови до суду, а суд перевірити належним чином правильність таких висновків та наявність підстав для закриття кримінального провадження.

Таким чином, досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000324 від 21 листопада 2017 року належним чином не проведено, не було ретельним, безстороннім і сумлінним, а висновки, викладені в процесуальному рішенні слідчого про закриття кримінального провадження є передчасними, у зв`язку з чим суд визнає обґрунтованою скаргу ОСОБА_3 .

Наведений в мотивувальній частині ухвали перелік слідчих дій, які необхідно вчинити не є вичерпним, під час досудового розслідування слід провести й інші слідчі дії, у яких виникне необхідність для забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування, як це передбачено положеннями ст.2 КПК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 9, 117, 303, 304, 395 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу потерпілого ОСОБА_3 на постанову слідчого СВ відділення поліції №3 (м.Гусятин) Чортківського районного відділу поліції Головного управління національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_5 від 30 травня 2023 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000324 від 21 листопада 2017 року за ч.1 ст.364 КК України, задовольнити.

Скасувати постанову слідчого СВ відділення поліції №3 (м.Гусятин) Чортківського районного відділу поліції Головного управління національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_5 від 30 травня 2023 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000324 від 21 листопада 2017 року за ч.1 ст.364 КК України.

Матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000324 від 21 листопада 2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364 КК України направити в слідче відділення Гусятинського відділення поліції №3 (м.Гусятин) Чортківського районного відділу поліції Головного управління національної поліції в Тернопільській області для проведення досудового розслідування.

Повний текст ухвали складено 31.01.2024.

Слідчий суддя ОСОБА_17