Справа № 444/2285/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/29/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 30 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 30 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ст.336 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази в кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаним про ведення на території України воєнного стану згідно Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення в Україні воєнного стану», Закону України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення в Україні воєнного стану» на території України введено воєнний стан, який Указом Президента України від 14 березня 2022року №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного станув Україні», Закону України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Указом Президента України від 17травня 2022 року №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, Указу Президента України від 12 серпня 2022 року №753/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України №2500-IX від 15 серпня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», та Указу Президента України від 07 листопада 2022 року №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України №2738-IX від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України №2738-IX від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України від 07 лютого 2023 року №58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строк дії воєнного стану в Україні продовжено на 90 діб, тобто до 20 травня 2023 року, та розуміючи про обов`язок передбачений ст. 65 Конституції України, будучи військовозобов`язаним, отримавши 31.03.2023 повістку про виклик без поважних на те причин не прибув 03.04.2023 о 17 годині 30 хвилин до ІНФОРМАЦІЯ_1 , що за адресою: АДРЕСА_1 , для відправки на мобілізацію і подальшого проходження військової служби у Збройних Силах України.

Так, ОСОБА_7 , маючи звання солдат рядового складу, будучи військовозобов`язаним відповідно до ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також будучи визнаним придатним за станом здоров`я для проходження військової служби згідно Наказу Міністерства оборони України від 14.08.2008 №402 «Про затвердження положення про військово-лікарську експертизу в збройних силах України», 31 березня 2023 року перебуваючи у приміщенні вищевказаного центру був належним чином повідомлений про час, дату та місце прибуття для відправки до військової частини для проходження військової служби.

Однак ОСОБА_7 , будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022 року, діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України» від 25.03.1992 за №2232-XII, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 за №3543-XII, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого протиправного діяння, маючи для цього можливість та не маючи права відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» на відстрочку від призову за мобілізацією, реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, без поважних на те причин, умисно не прибув 03 квітня 2023 року о 17 годині 30 хвилин до призовного пункту ІНФОРМАЦІЯ_1 , що за адресою: АДРЕСА_1 , внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, на особливий період, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Таким чином, ОСОБА_7 ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

На цей вирок суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій покликається на несправедливість вироку у частині призначеного ОСОБА_7 покарання, з яким сторона захисту не погоджується. Вказує, що суд першої інстанції не врахував того, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, раніше не судимий, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, також не врахував висновки досудової доповіді, згідно з якою виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, а тому сторона захисту вважає, що наявні обґрунтовані підстави до застосування відносно ОСОБА_7 ст.75 КК України.

При апеляційному розгляді справи обвинувачений та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, навели аналогічні доводи у судовому засіданні та просив таку задоволити.

Прокурор заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого з огляду на безпідставність такої, та просив залишити без змін оскаржуване судове рішення.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в зміненій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції в повній мірі не врахував, зокрема тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який раніше не судимий, є особою молодого віку, під час апеляційного розгляду визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, усвідомив протиправність своїх дій та зробив відповідні висновки на майбутнє, на спеціалізованих обліках не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, працевлаштований виховує та утримує трьох неповнолітніх дітей, також повідомив, що здійснює догляд за матір`ю, в якої відсутній зір на одне око, і зазначені обставини слід визнати такими, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та пом`якшують призначене покарання, обставини, що обтяжують покарання - відсутні.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку суд апеляційної інстанції вважає, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 можливе звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього відповідних обов`язків, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Крім цього, в своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , визнавши свою вину та щиро розкаюючись у вчиненому, запевнив, що у майбутньому не повторить подібного, має бажання продовжити працювати, здійснювати догляд за дітьми та хворою матір`ю. Також ОСОБА_7 вказав, що він одноособово здійснює догляд за своєю хворою матір`ю, оскільки його брат на даний час мобілізований та проходить службу у Збройних Силах України.

Виходячи з вище викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до обґрунтованого переконання про те, що є достатні та належні підстави для задоволення зміненої апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 слід змінити, звільнивши від його відбування з іспитовим строком.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 30 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.336 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном у 2 роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: