Дата документу 02.10.2023 Справа № 319/1132/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 319/1132/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/158/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 2 жовтня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 (зі змінами)на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 14 червня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Смирнове Куйбишевського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13 червня 2019 року, який набрав законної сили 16 липня 2019 року, ОСОБА_7 , визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та засуджено до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт.

17 липня 2019 року до Більмацького районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Запорізькій області надійшло розпорядження та копія вироку Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13 червня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 , який цього ж дня був поставлений на облік і відносно нього було заведено особову справу №4/2019.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Смирновської сільської ради № 57 від 08 листопада 2018 року «Про види не оплачуваних громадських робіт на території Смирновської сільської ради» затверджено перелік видів та об`єктів, на яких має здійснюватись відбування засудженими особами покарання у вигляді громадських робіт.

24 липня 2019 року засуджений ОСОБА_7 з`явився за викликом до Більмацького районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Запорізькій області, де був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт та попереджений про відповідальність за ухилення від відбування даного виду покарання, про що останній власноруч заповнив підписку встановленого зразку, а також йому роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт та те, що 29 липня 2019 року йому необхідно з`явитися до голови Смирновської сільської ради для відпрацювання громадських робіт, що поважність причин невиходу на громадські роботи має бути документально підтверджена, а також йому письмово повідомлено, що за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт матеріали стосовно нього будуть направлені до правоохоронних органів для вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.

24 липня 2019 року засуджений ОСОБА_7 під підпис був ознайомлений з направленням до Смирновської сільської ради Запорізької області, відповідно до якого він повинен приступити до відпрацювання громадських робіт з 29 липня 2019 року, однак 29 липня 2019 року ОСОБА_7 не приступив до відпрацювання громадських робіт, при цьому працівникам Сминовської сільської ради повідомив про те, що громадські роботи він відпрацьовувати в сільській раді не буде.

30 липня 2019 року ОСОБА_7 викликано до Більмацького районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Запорізькій області та 12 серпня 2019 року ОСОБА_7 з`явився до уповноваженого органу з питань пробації та у своєму поясненні зазначив, що до Смирновської сільської ради для відбування покарання у вигляді громадських робіт не звертався, оскільки був зайнятий своїми справами.

За фактом неявки за викликом до Смирновської сільської ради для відбування покарання у виді громадських робіт, уповноваженим органом з питань пробації ОСОБА_7 винесено письмове попередження про притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України, яке йому оголошено 12 серпня 2019 року та ОСОБА_7 було повторно ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт та видано направлення на відбування покарання у вигляді громадських робіт до Смирновської сільської ради. У своєму поясненні від 12 серпня 2019 року ОСОБА_7 зобов`язався відбути покарання у вигляді громадських робіт, починаючи з 13 серпня 2019 року.

Відповідно до довідки Смирновської сільської ради ОСОБА_7 не приступив до відбування громадських робіт. В подальшому співробітниками Більмацького районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Запорізькій області неодноразово здійснювались спроби зв`язатися з ОСОБА_7 з метою з`ясування причин неявки до Смирновської сільської ради для відпрацювання громадських робіт. Проте, ОСОБА_7 на зв`язок не виходив та до уповноваженого органу з питань пробації на виклики на 15 серпня 2019 року, 29 серпня 2019 року та 02 вересня 2019 року не з`являвся без поважних причин.

З метою з`ясування відсутності поважних причин для неявки засудженого ОСОБА_7 за викликами та не відпрацювання громадських робіт до комунального некомерційного підприємства «Більмацька центральна районна лікарня» та до комунального некомерційного підприємства «Смирновський центр первинної медико-санітарної допомоги» направлені запити. Згідно отриманих відповідей у період часу з 29 липня 2019 року ОСОБА_7 на стаціонарному та амбулаторному лікуванні не перебував. Отже, у ОСОБА_7 були відсутні поважні причини для неявки за викликами до уповноваженого органу з питань пробації та не відпрацювання громадських робіт. Згідно інформації Смирновської сільської ради з 29 липня 2019 року до цього часу ОСОБА_7 не приступив до відбування покарання у вигляді громадських робіт.

Отже, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про наслідки не виконання покладених на нього обов`язків, зокрема не відбуття покарання у вигляді громадських робіт, будучи зобов`язаним додержуватись встановлених відповідно до ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитись до праці, працювати на визначеному для цього об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтись за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, проігнорував вимоги законодавства, в період часу з 29 липня 2019 року до цього часу умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків, не відпрацював жодної години громадських робіт, до яких останнього засуджено вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13 червня 2019 року.

Вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 14 червня 2021 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, і йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13.06.2019 року та остаточно визначено до відбування покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 15 (п`ятнадцять) днів.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 від відбування основного покарання звільнено з випробуванням строком на 1 (один) рік, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання судовим рішенням законної сили ухвалено не застосовувати.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України) та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 3 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання шляхом часткового складання приєднати невідбуте покарання за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13.06.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 місяців 10 днів арешту.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13.06.2019 року ОСОБА_7 засуджено до реального покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, яке не відбуте, у зв`язку з чим його притягнуто до кримінальної відповідальності та засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України. Отже, суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків за ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, неправомірно звільнив обвинуваченого від його відбування з випробуванням, чим фактично змінив попередній вирок суду, який набрав законної сили, і відповідно до якого обвинувачений мав реально відбувати покарання у виді громадських робіт, до якого приписи ст. 75 КК України не застосовуються.

Крім того, вважає, що в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України суд належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів як щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, так і звільнення від його відбування з випробуванням. Обираючи міру покарання, суд урахував особу обвинуваченого, його сімейний та майновий стан, його позитивну характеристику з місця мешкання, а також відношення до вчиненого ним злочину, та дійшов висновку про достатність для його виправлення такого покарання як обмеження волі. Ці ж обставини суд урахував під час вирішення питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, при цьому не надав належної оцінки тим обставинам, що він засуджується саме за ухилення від відбування покарання за попереднім вироком. Таке рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, призначеного за попереднім вироком, за своєю природою нівелює взагалі норму Закону про кримінальну відповідальність, якою передбачено відповідальність за ухилення від відбування покарання та необхідність реального відбуття покарання за вчинення цього злочину. Вважає, що враховуючи принцип індивідуалізації покарання, обставини вчинення злочину, з урахуванням особи обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, у суду були підстави для обрання обвинуваченому такого виду покарання як арешт. Саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

2 жовтня 2023 року від першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 на адресу апеляційного суду надійшли зміни до апеляційної скарги в порядку ст. 36 КПК України, в яких останній просить скасувати вирок суду, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що на теперішній час минули строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України (проступок вчинено у липні 2019 року), передбачені ст. 49 КК України, а тому скасування вироку в частині призначеного покарання вже є недоцільним.

Крім того, 2 жовтня 2023 року на адресу апеляційного суду надійшло клопотання від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали подане письмове клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, також підтримали змінену апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_11 .

Прокурор в судовому засіданні підтримав змінену апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 та клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, зазначивши про наявність правових підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 49 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 49 КК України регламентує звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності.

При цьому, судова колегія зауважує на вимозі, передбаченій ч. 4 ст. 286 КПК України щодо невідкладного розгляду заявленого стороною кримінального провадження клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КПК України.

Установивши обставини, що дають підстави для закриття справи суд повинен їх дослідити і, в разі згоди особи, ухвалити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності.

Одночасно слід відмітити, що вирішення питання, пов`язаного із положеннями ст. 49 КК України не залежить від відношення обвинуваченого до інкримінованого кримінального правопорушення.

Системний аналіз наведених норм закону вказує на те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили.

За таких обставин, колегія суддів знаходить обґрунтованим заявлену стороною обвинувачення та стороною захисту вимогу про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому, апеляційний суд пересвідчився у розумінні стороною захисту як наслідків звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, так і нереабілітуючої підстави закриття провадження.

Пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою кримінального правопорушення; 2) з дня вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК України строки давності; 3) особа не ухиляється від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК України строків не вчинила нового злочину певного ступеня тяжкості.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 лютого 2021 року у справі № 192/3301/16-к (провадження № 51-3094км20), звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, у липні 2019 року, про що також зазначає й сторона обвинувачення у зміненій апеляційній скарзі.

За санкцією ч. 2 ст. 389 КК України передбачене покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.

За класифікацією дане кримінальне правопорушення відноситься до кримінальних проступків (ч. 2 ст. 12 КК України).

Положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачають звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Тобто, на день розгляду апеляційної скарги минуло понад три роки з дня вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Протягом встановленого строку останній не вчинив нового кримінального правопорушення.

Обставини відсутності нових кримінальних правопорушень не заперечувались і прокурором.

Щодо перебування обвинуваченого ОСОБА_7 у розшуку в період з 19 грудня 2019 року по 30 липня 2020 року, слід відмітити, що навіть з урахуванням перебування останнього у розшуку загальною тривалістю 7 місяців 12 днів, сплинули передбачені статтею 49 КК України строки, а саме строк давності сплинув у березні 2023 року.

При цьому, судова колегія звертає увагу на відсутність підстав стверджувати про умисне ухилення обвинуваченого від суду, оскільки останній в період перебування у розшуку за ухвалою суду першої інстанції від 19 грудня 2019 року знаходився на військовій службі, що підтверджується відповідними довідками (а.п. 73, 74, 76, 85-86, 88-89, 93-94).

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, серед яких є звільнення від кримінальної відповідальності (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України), скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, тому вважає за необхідне змінену апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 та клопотання сторони захисту задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження відносно нього відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самої сторони кримінального провадження.

Отже, змінена апеляційна скарга сторони обвинувачення, за встановлених обставин обґрунтованості доводів щодо спливу строку притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності та відповідних вимог, підлягає задоволенню у повному обсязі, так само як і клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

змінену апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 в порядку ст. 36 КПК України та клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 14 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4