КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 761369/7069/21 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3789/2023 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 31 березня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, українця, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий: -вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України; -вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21 лютого 2018 року, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 січня 2019 року знятий з обліку у зв`язку з скасуванням іспитового строку, 23 жовтня 2020 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання з не відбутим строком 7 (сім) місяців 23 (двадцять три) дні на підставі ст. 81 КК України; -вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 серпня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць; -вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяць, визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022 року, остаточно визначанеОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців. Зараховано в строк покарання остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання частково відбуте за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022 року у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік 1 (один) місяць. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 цієї статті, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Згідно вироку 17 травня 2021 року, близько 12:50 год., ОСОБА_7 , маючи прямий умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перебуваючи в торговому залі ТОВ «ФОРА», що знаходиться за адресою: вул. Лесі Українки, 19, с. Софіївська Борщагівка, Бучанський район (колишній Києво-Святошинський район), Київська область, скориставшись відсутністю поблизу себе сторонніх осіб, повторно таємно викрав належні ТОВ «Фора» товарно-матеріальні цінності, а саме: настойку «Jagermeister», об`ємом 0,7 л., яка згідно з висновком експерта № 1711/21 від 24 травня 2021 року коштує 354,15 грн без ПДВ та П4*0.5 Staropramen Ж/б, яке згідно з висновком експерта № 1711/21 від 24 травня 2021 року, коштує 58,51 грн. без ПДВ - на загальну суму 412, 66 грн, без урахування ПДВ, та утримуючи при собі вказане майно, ОСОБА_7 пройшов через касову зону не розрахувавшись за нього, та направився до виходу з супермаркету, при цьому виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак не зміг завершити злочин з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони.

Прокурор у кримінальному провадженні, усунувши недоліки апеляційної скарги, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.02.2022 року призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. У строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати частково відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.02.2022 року у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі за правилами ст.. 72 КК України. Дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18.02.2022 року. В решті вирок суду залишити без змін. Прокурор зазначає, що обвинувачений раніше був засуджений за вироком від 18.02.2022 року, в даному провадженні вчинив кримінальне правопорушення 17.05.2021 року, тобто до ухвалення вироку від 18.02.2022 року. Суд при призначенні остаточного покарання в порушення ч. 4 ст. 70 КК України невірно врахував зазначений вирок. Посилається на висновок Об`єднаної палати ВС по справі 760/26543/17 та 511/37/16. За вироком від 18.02.2022 року обвинувачений був засуджений до покарання у виді позбавлення волі на 1 рік 6 місяців. Обвинувачений відбував покарання з 27.10.2021 року по 12.12.2022 року, однак не відбута частина покарання за вироком від 18.02.2022 року складає 5 місяців. Суд неправильно застосував ст.. 75 КК України при наявності не відбутого реального покарання. Крім того, судом порушено ст. 414 КПК України, оскільки обвинувачений вчинив нові злочини будучи раніше засудженим, має посередню соціально-моральну оцінку, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні доводи є частково обґрунтованими. З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022 року за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ст.. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців. Інкримінований злочин за даним вироком ОСОБА_7 вчинив 17.05.2021 року, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022 року. Таким чином, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів слід керуватися вимогами ч. 4 ст. 70 КК України. Однак, суд першої інстанції, обґрунтовано застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування остаточного покарання на підставі ст. 75 КК України, чим неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року у справі № 760/26543/17, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК. Слід зауважити, що апеляційні доводи прокурора з посиланням на необхідність призначення за даним вироком покарання більшого, аніж призначено за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022 рокує помилковими, оскільки суд, призначаючи покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, може використати як спосібпоглинення менш суворого покарання більш суворим так і спосіб повного чи часткового складання призначених покарань. В даному контексті апеляційний суд відмічає, що у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками. При цьому, безпідставним є посилання прокурора на висновки об`єднаної палати по справі № 511/37/16-к, оскільки у постанові висвітлено питання застосування такої конструкції при наявності ст. 71 ККУкраїни. Апеляційний суд звертає увагу, що для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття, натомість відбуття покарання є визначальним при застосуванні судом положень ст. 71 КК та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з чим обґрунтування прокурором неправильного застосування судом ст. 75 КК України через наявність у обвинуваченого невідбутого реального покарання не узгоджується із вимогами закону. Разом з тим, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо невідповідності покарання, призначеного судом першої інстанції із застосуванням ст. 75 КК України, особі обвинуваченого. Звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком не буде достатнім для досягнення мети покарання. Відповідно до вироку обставинами, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність заподіяної шкоди. Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено. Судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що обвинувачений неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, був звільнений від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України, однак покладених обов`язків не дотримувався, був знятий з обліку у зв`язку із скасуванням іспитового строку, 23.10.2020 року був умовно-достроково звільнений. 09.08.2021 року знову засуджений вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області до реальної міри покарання, проте вже 22.09.2021 року повторно вчинив корисливий злочин, за що був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.02.2022 року. З огляду на характеризуючи дані обвинуваченого призначення остаточного покарання строком на 1 рік 6 місяців позбавлення із застосуванням ст. 75 КК України не відповідатиме особі обвинуваченого та є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Згідно з відповіді Білоцерківської ВК №35 від 25 жовтня 2023 року вбачається, що ОСОБА_7 20.10.23р. звільнений по відбуттю строку покарання, відбував покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.02.2022 року. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України встрок покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст.404, 405, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 31 березня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині застосування ст. 75, 76 КК України скасувати та змінити в частині зарахування покарання, відбутого за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.02.22р. Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Зарахувати в строк покарання остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання,повністю відбуте за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022року. Вважати ОСОБА_9 таким, що відбув покарання повністю.

У решті вирок суду першої інстанції без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

___________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4