ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/1773/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/976/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 12 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 12.05.2023 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньою освітою, незаміжню, раніше не судиму, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_9 , 07.02.2023 приблизно о 13 год. 30 хв., знаходилась в торгівельному залі супермаркету «Класс», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Дудинської, 1А.

Саме в той час у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-яких товарів з торгівельного залу супермаркету «КЛАСС», належних ТОВ «Альфа-Продукт».

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_9 , спочатку підійшла до стелажів з товаром та, оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що за її діями ніхто, як на її думку, із сторонніх осіб і співробітників супермаркету не спостерігав, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність свого задуму, безперешкодно, шляхом вільного доступу, таємно заволоділа наступним продуктами харчування: сир ТМ «Звенигородський Україна», 0,206 кг., у кількості 1 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 76 грн. 84 коп., підгорок свинний б/кістки, 0,300 кг., у кількості 1 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 64 грн. 30 коп., балик асорті в/К ТМ «УМК», 0,202 кг., у кількості 1 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 86 грн. 60 коп., сир плавлений ТМ «КОМО Україна», 0,075 кг., у кількості 2 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 39 грн. 00 коп., паштет з тунця ТМ «Hame», 100 грам, у кількості 1 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 71 грн. 60 коп., масло «Селянське» ТМ «Хутор», 0, 200 кг., у кількості 1 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 51 грн. 90 коп., шашлик зі свинини ТМ «Класс», 0,500 кг., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», 220 грн. 95 коп., мойва смажена «КЛАСС», 0,400 кг., вартістю 90 грн. 56 коп., кава розчинна у стіках ТМ «MacCoffeeOriginal, 3 в 1», 5 грам кожний, у кількості 7 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 35 грн., кава розчинна у стіках «CARTE NOIRE CLASSIQUE», 6, 40 грам кожний, у кількості 10 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 64 грн., кава розчинна у стіках «JacobsMonarch», 5,6 грам кожний, у кількості 7 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 39 грн. 20 коп., вказані продукти остання взяла з продовольчих стелажів та непомітно для оточуючих, сховала їх до зовнішньої кишені куртки, а стіки кави сховала до футляру від окулярів.

Таким чином, ОСОБА_9 , діючи усвідомлено, виконала усі дії, які вважала за необхідне, для досягнення своєї мети, спрямованої на таємне заволодіння чужим майном, належним ТОВ «Альфа-Продукт», .

Після цього, ОСОБА_9 , звернувши на свою користь вищезазначені продукти харчування, бажаючи довести протиправний задум до кінця, здійснила їх переміщення від місця заволодіння, тобто з торгової зали, через касову зону та антикрадіжні ворота, у напрямку виходу за межі супермаркету «КЛАСС», а потім з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

В результаті скоєного протиправного діяння ОСОБА_9 , завдала потерпілому, юридичній особі, ТОВ «Альфа-Продукт», матеріальної шкоди на суму 840 грн. 01 коп., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 288М від 14.03.2023.

Крім того, ОСОБА_9 , відчуваючи безкарність за раніше вчинену крадіжку чужого майна, 11.02.2023 приблизно о 11 год. 00 хв., маючи намір на таємне викрадення чужого майна, цілеспрямовано прийшла до торгівельного залу супермаркету «КЛАСС», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Дудінської, 1-а.

Саме в той час у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-яких товарів з торгівельного залу супермаркету «КЛАСС», належних ТОВ «Альфа-Продукт».

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_9 , спочатку підійшла до стелажів з товаром та, оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що за її діями ніхто, як на її думку, із сторонніх осіб і співробітників супермаркету не спостерігав, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність свого задуму, безперешкодно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно заволоділа наступним продуктами харчування: цукерки «Цитрус» 0,342 кг., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 89 грн. 95 коп., фарш яловичий, 0.565 кг., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 90 грн. 50 коп., згущене молоко, 0,370 кг., у кількості 1 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 57 грн. 60 коп., тунець салатний в/с, у кількості 1 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 85 грн. 29 коп., шпроти в/о великі «Артика», у кількості 1 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 96 грн. 10 коп., масло «Селянське» ТМ «Хутор», 0, 200 кг., у кількості 1 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 51 грн. 90 коп., кава розчинна у стіках ТМ «MacCoffeeOriginal, 3 в 1», 5 грам кожний, у кількості 7 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 35 грн., кава розчинна у стіках ТМ «CARTE NOIRE CLASSIQUE», 6, 40 грам кожний, у кількості 10 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 64 грн., кава розчинна у стіках ТМ «JacobsMonarch», 5,6 грам кожний, у кількості 7 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 34 грн. 20 коп., вказані продукти остання, взяла зі продовольчих стелажів та непомітно для оточуючих, сховала їх до зовнішньої кишені куртки, а стіки кави сховала до футляру від окулярів.

Таким чином, ОСОБА_9 , діючи усвідомлено, за ознаками повторності, виконала усі дії, які вважала за необхідне, для досягнення своєї мети, спрямованої на таємне заволодіння чужим майном, належним ТОВ «Альфа-Продукт», .

Після цього, ОСОБА_9 , звернувши на свою користь вищезазначені продукти харчування, бажаючи довести протиправний задум до кінця, здійснила їх переміщення від місця заволодіння, тобто з торгової зали, через касову зону та антикрадіжні ворота, у напрямку виходу за межі супермаркету «КЛАСС», а потім з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

В результаті скоєного протиправного діяння ОСОБА_9 , завдала потерпілому, юридичній особі, ТОВ «Альфа-Продукт», матеріальної шкоди на суму 609 грн. 54 коп.,що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 288М від 14.03.2023

Крім того, ОСОБА_9 , відчуваючи безкарність за раніше вчинені крадіжки чужого майна, 20.02.2023 приблизно о 13 год. 55 хв., маючи намір на таємне викрадення чужого майна, цілеспрямовано прийшла до торгівельного залу супермаркету «КЛАСС», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Дудінської, 1-а.

Саме в той час у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-яких товарів з торгівельного залу супермаркету «КЛАСС», належних ТОВ «Альфа-Продукт».

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_9 , спочатку підійшла до стелажів з товаром та, оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що за її діями ніхто, як на її думку, із сторонніх осіб і співробітників супермаркету не спостерігав, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність свого задуму, безперешкодно, шляхом вільного доступу, таємно заволоділа наступним продуктами харчування: крила курячі, 0,500 кг., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 41 грн. 50 коп., гомілка куряча, 1 кг., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 84 грн. 90 коп., печінка тріски по кавказькі ум, у кількості 1 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 78 грн, паштет з тунцем, у кількості 1 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 71 грн. 60 коп., шпроти в/о великі «Артика»,0,190 грам, у кількості 1 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 96 грн. 10 коп., кава розчинна у стіках ТМ «MacCoffeeOriginal, 3 в 1», 5 грам кожний, у кількості 7 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 35 грн., кава розчинна у стіках ТМ «CARTE NOIRE CLASSIQUE», 6, 40 грам кожний, у кількості 10 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 64 грн., кава розчинна у стіках ТМ «JacobsMonarch», 5,6 грам кожний, у кількості 7 шт., згідно довідки про вартість викраденого від ТОВ «Альфа Продукт», вартістю 34 грн. 20 коп., вказані продукти остання, взяла з продовольчих стелажів та непомітно для оточуючих, сховала їх до зовнішньої кишені куртки, а стіки кави до футляру від окулярів.

Таким чином, ОСОБА_9 , діючи усвідомлено, за ознаками повторності, виконала усі дії, які вважала за необхідне, для досягнення своєї мети, спрямованої на таємне заволодіння чужим майном, належним ТОВ «Альфа-Продукт», .

Після цього, ОСОБА_9 , звернувши на свою користь вищезазначені продукти харчування, бажаючи довести протиправний задум до кінця, здійснила їх переміщення від місця заволодіння, тобто з торгової зали, через касову зону та антикрадіжні ворота, у напрямку виходу за межі супермаркету «КЛАСС», а потім з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

В результаті скоєного протиправного діяння ОСОБА_9 , завдала потерпілому, юридичній особі, ТОВ «Альфа-Продукт», матеріальної шкоди на суму 510 грн. 30 коп.,що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 288М від 14.03.2023.

Крім того, ОСОБА_9 , відчуваючи безкарність за раніше вчинену крадіжку чужого майна, 27.02.2023 о 09 год. 35 хв., маючи намір на таємне викрадення чужого майна, цілеспрямовано прийшов до торгівельного залу супермаркету «КЛАСС», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Дудінської, 1-а. 27.02.2023 приблизно о 09 годині 35 хвилин

Саме в той час у ОСОБА_9 виник протиправний умисел, направлений на таємне викрадення будь-яких товарів з торгівельного залу супермаркету «Класс», що належить ТОВ «Альфа-Продукт», , у період воєнного стану, поширеного на території України, де підрозділи збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації продовжують агресивну війну проти України та повномасштабне вторгнення в Україну з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, будучи обізнаними про Указ Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_9 спочатку підійшла до стелажів з товаром та, оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що за її діями ніхто, як на її думку, із сторонніх осіб і співробітників супермаркету не спостерігав, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність свого задуму, безперешкодно, шляхом вільного доступу, таємно заволоділа наступним продуктами харчування: цукерки Ромашка РОШЕН ваг ф УП., вагою 0,210 кг,вартістю 37 грн. 59 коп., кілька с/с ваг УП., вагою 0,590 кг, вартістю 57 грн. 82 коп., лимон ваг УП., вагою 0,136 кг, вартістю 9 грн. 72 коп., цукерки Ліщина РОШЕН ваг ф УП., вагою 0,202 кг, вартістю 58 грн. 58 коп., сир Гауда 48% Paladin Німеччина ваг УП., вагою 0,280 кг. вартістю 83 грн. 44 коп., торт ш/в фундук Полюс, у кількості 2 шт, вагою по 0,060 кг кожен, загальною вартістю 31 грн. 00 коп., Крем-Паста з кальмаром, та креветками ск/б «Водний мир», вагою 0,160 кг, вартістю 51 грн. 90 коп., майонез МакМай, 67% Провансаль п/е, вагою 0,170 кг, вартістю 22 грн. 00 коп., сир плавлений КОМО 40%/55% Шинка Україна, у кількості 2 шт, вагою по 0,075 кг кожен, загальною вартістю 39 грн. 00 коп., ковбаса Золотиста полов с/к в/г Кременчук МК ваг УП., вагою 0,160 кг, вартістю 71 грн. 84 коп., кава розчинна 3в1 вершки стік МакКофе, у кількості 7 шт, вагою по 0,020 кг кожен, загальною вартістю 35 грн. 00 коп., кава розчинна Classic стік CarteNoire , у кількості 10 шт., вагою по 0,002 кг кожен, загальною вартістю 64 грн. 00 коп., кава розчинна стік JacobsMonarch, у кількості 7 шт., вагою по 0,0018 кг кожен, загальною вартістю 39 грн. 20 коп.,які непомітно для оточуючих почергово сховала вище вказані продукти до кишені куртки, а стіки кави до футляру від окулярів.

Таким чином ОСОБА_9 , діючи усвідомлено, виконала усі дії, які вважала за необхідне, для досягнення своєї мети, спрямованої на таємне заволодіння чужим майном, належним ТОВ «Альфа-Продукт», .

Після цього, ОСОБА_9 , звернувши на свою користь зазначений товар, бажаючи довести злочинний задум до кінця, почала переміщення від місця заволодіння повз касову зону, у напрямку до виходу за межі торгового залу супермаркету «Класс», з тим, щоб в подальшому розпорядитись ним на власний розсуд, однак, ОСОБА_9 , вважаючи виконаними усі необхідні дії, для доведення до кінця протиправного діяння, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, не змогла закінчити злочин до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки її протиправні дії були припинені охоронцями супермаркету «Класс» після виходу із торгівельної зали.

В результаті протиправного діяння, ОСОБА_9 намагалася заволодіти майном, що належить ТОВ «Альфа-Продукт», , на загальну суму 601 гривень 09 копійок, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 256М від 03.03.2023.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.05.2023 року стосовно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 69 КК України і ст. 75 КК України, що, в тому числі, потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Прокурор просить ухвалити новий вирок Харківського апеляційного суду, за яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. В мотивувальній частині вироку суду, при викладенні формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, вказати про факт вчинення обвинуваченою злочинів в умовах воєнного стану, зазначивши на підставі яких нормативно-правових актів його було введено та обізнаність ОСОБА_9 про їх дію.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор зазначає про те, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено про факт вчинення обвинуваченою злочинів в умовах воєнного стану та не вказано на підставі яких нормативно-правових актів його було введено та обізнаність ОСОБА_9 про їх дію, у зв`язку з чим, зазначене формулювання обвинувачення не відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені обвинуваченою протиправні дії, які суд кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, прокурора зазначає, що судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_9 , не враховані вимоги ст. 65 КК України, у зв`язку із чим суд необґрунтовано призначив останній покарання із застосуванням ст. 69 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням. Посилання у вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.05.2023 на визнання вини та каяття обвинуваченої, на думку апелянта, не можуть бути підставою для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України за вчинення тяжких злочинів.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, зазначивши про необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, думку обвинуваченої, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку суду першої інстанції, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясовуваних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону не виконані.

Так, відповідно, до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, було введено воєнний стан на всій території України, дію якого в подальшому було неодноразово продовжено.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 03.03.2022 року посилено відповідальність за деякі кримінальні правопорушення, в тому числі передбачені ст. 185 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін, крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, є особливо кваліфікуючим складом злочину. Тобто, вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні крадіжки 07.02.2023 року, 11.02.2023 року, 20.02.2023 року, а також 27.02.2023 року закінченого замах на крадіжку, тобто під час дії воєнного стану.

Однак, суд першої інстанції, хоча і кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, як крадіжка вчинена повторно та в умовах воєнного стану, а також як закінчений замах на викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та в умовах воєнного стану, проте в мотивувальній частині вироку, а саме в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначив обов`язкової кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, - вчинення обвинуваченою злочину в умовах воєнного стану, а також не зазначив в формулюванні обвинувачення на підставі яких нормативно-правових актів було введено воєнний стан на території України у зв`язку з повномасштабною військовою агресією рф.

З викладеного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за епізодами злочину за ч.4 ст.185 КК України від 07.02.2023 року, 11.02.2023 року та 20.02.2023 року, фактично вбачається, що судом першої інстанції ОСОБА_9 визнана винною у вчиненні дій, які мають всі ознаки кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України, а не за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки у встановлених судом обставинах кримінального правопорушення не зазначено, що обвинувачена вчинила крадіжку в умовах воєнного стану.

При цьому належить врахувати, що неконкретність формулювання обвинувачення істотно порушує право обвинуваченої на захист.

Тобто, зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені обвинуваченою дії, які суд кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та ухваленні вироку було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційною вимогою прокурора про необхідність ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, в якому зазначити про факт вчинення обвинуваченою злочинів в умовах воєнного стану, на підставі яких нормативно-правових актів його було введено та обізнаність ОСОБА_9 про їх дію, оскільки зазначених обставин також не зазначено в обвинувальному акті від 14.04.2023 року стосовно ОСОБА_9 (арк.4-15 суд. провадження), а саме у формулюванні обвинувачення та у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з чим така апеляційна вимога прокурора суперечать вимогам ч.1 ст.337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 1, 2, 13, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК України , призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду, при наявності обґрунтованих підстав та з урахуванням доведеності вини за пред`явленим обвинуваченням, необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання.

Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.6, 409 ч.1 п.3, 412 ч.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 12 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді