ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/6034/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1867/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.27, 358 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19 10 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоіванівка Лозівського району Харківської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, непрацюючого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , 2019 р.н., ОСОБА_10 , 2008 р.н., ОСОБА_11 , 2007 р.н., зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України з призначенням покарання:

-за ч.5 ст.27 ч.1 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі;

-за ч.4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст. ст.100, 124 КПК України.

Судом встановлено, що у ОСОБА_7 , в січні 2023 року, більш точна дата та час в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлена, виник прямий умисел, спрямований на пособництво у виготовленні підробленого посвідчення водія, яке видається установою, що має право видавати чи посвідчувати такі документи і надає право керування транспортними засобами категорії «В» з метою незаконного особистого керування транспортними засобами вказаної категорії.

Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на пособництво у виготовлені завідомо підробленого посвідчення, ОСОБА_7 , скориставшись соціальною мережею «Фейсбук», на невстановленій досудовим розслідуванням та судовим розглядом сторінці, знайшов оголошення про незаконне та неофіційне виготовлення водійських посвідчень, після чого зв?язався з невстановленою досудовим розслідуванням та судовим розглядом особою, з якою узгодив виготовлення водійського посвідчення на своє ім?я, при цьому усвідомлюючи, що він не проходив установленого законом порядку отримання посвідчення водія відповідно «Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортним засобом», посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортним засобом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993 №340, останній надіслав, за допомогою повідомлення через мобільний додаток «Телеграм», необхідні для виготовлення такого посвідчення власні анкетні дані, а саме: власну фотографію та зразок власного підпису, фото паспорту громадянина України на своє ім?я, тобто надав засоби та сприяв підробленню офіційного документа, сплативши при цьому грошові кошти у розмірі 7760 гривень.

Після чого, невстановлена досудовим розслідуванням та судовим розглядом особа, в невстановлені досудовим розслідуванням та судовим розглядом час, дату та місце, використовуючи анкетні дані, попередньо надіслані ОСОБА_7 , внесла неправдиві відомості до посвідчення водія серії НОМЕР_1 , начебто видане 05 11 2022 територіальним сервісним центром №8042, категорії «В» на ім?я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тим самим підробивши його, та надіслала вказане посвідчення на вказану останнім адресу відділення Нової Пошти №1, яке розташоване за адресою: Харківська область, місто Лозова, вулиця Севастопольський бульвар, будинок № 2, корпус Б, яке ОСОБА_7 особисто отримав та сплатив накладним платежем 7760 гривень, з метою подальшого використання для забезпечення можливості керувати транспортним засобом, чим вчинив пособництво у підробленні посвідчення водія, яке видається державною установою і надає спеціальне право фізичній особі на керування транспортним засобом, з метою його подальшого особистого використання, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України.

Згідно висновку експерта №CE-19/121-23/18857-ДД від 31 08 2023 посвідчення водія серії НОМЕР_1 , видане 05 11 2022 ТСЦ №8042 на ім?я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виготовлено на бланку, який не відповідає бланкам аналогічних документів, що знаходяться в офіційному обігу країни виробника - України.

Крім цього, ОСОБА_7 , в січні 2023 року, більш точної дати в ході досудового розслідування та судового розгляду, встановити не виявилось можливим, достовірно знаючи, порядок отримання посвідчення водія, встановлений чинним законодавством, діючи умисно, всупереч цьому порядку, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою використання завідомо підробленого офіційного документу, перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою свого мобільного телефону, користуючись соціальною мережею «Фейсбук», відшукав невстановлену досудовим розслідуванням та судовим розглядом особу, у якої замовив виготовлення підробленого посвідчення водія категорії «В» на своє ім?я, за суму 7760 гривень , з метою подальшого його використання, надіславши, при цьому, вказаній невідомій особі, через мобільний додаток «Телеграм» свою фотокартку, фото паспорту громадянина України на своє ім?я, та інші анкетні дані, тобто надав засоби та сприяв підробленню офіційного документа в подальшому, невстановлена особа, виготовила підроблене посвідчення водія серії НОМЕР_1 , начебто видане 05 11 2022 територіальним сервісним центром №8042, категорії «В» на ім?я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та надіслала вказане посвідчення на вказану останнім адресу відділення Нової Пошти №1, яке розташоване за адресою: Харківська область, місто Лозова, вулиця Севастопольський бульвар, будинок №2, корпус Б, яке ОСОБА_7 особисто отримав та сплатив накладним платежем 7760 гривень.

20 07 2023, о 18-55 ОСОБА_7 , знаходячись по вулиці Центральній в селі Нова Іванівка Лозівського району Харківської області, керуючи автомобілем моделі «ВАЗ» марки «2108», держаний номерний знак НОМЕР_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння, був зупинений працівниками Лозівського РВП ГУНП в Харківській області, у зв?язку із порушенням ним норм Правил дорожнього руху. При проведенні перевірки працівниками Лозівського РВП ГУНП в Харківській області виявлено факт алкогольного сп?яніння ОСОБА_7 , про що складено відповідний протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, серії ААД №012440.

В подальшому, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, ОСОБА_7 , достовірно знаючи та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою використання завідомо підробленого офіційного документу пред?явив та видав працівникам поліції посвідчення водія серії НОМЕР_1 , видане 05 11 2022 ТСЦ № 8042 на ім?я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно висновку експерта №CE-19/121-23/18857-ДД від 31 08 2023, посвідчення водія серії НОМЕР_1 , видане 05.11.2022 ТСЦ №8042 на ім?я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виготовлено на бланку, який не відповідає бланкам аналогічних документів, що знаходяться в офіційному обігу країни виробника - України.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 5 ст. 27 ч.1 ст. 358 КК України, тобто пособництво у підробленні посвідчення водія, яке видається державною установою і надає спеціальне право фізичній особі на керування транспортним засобом з метою його подальшого особистого використання та за ч.4 ст. 358 КК України, тобто використання завідомо підробленого документа.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69-1, ч.1 ст. 70 КК України та незастосуванням кримінального закону, який підлягає застосуванню додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 358 КК України у виді 1 року 4 місяці обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, за ч.4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно просить призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України просить звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просила про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вважали рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, за які його засуджено.

Перевіряючи доводи прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст. 69-1 та ч.1 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає їх не позбавленими правових підстав, з огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1,2 частини 1 статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Констатації підлягає факт, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України є обов`язковим та безальтернативним.

Проте, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_12 беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних проступках та щиро розкаявся у вчиненому, що обґрунтовано визнано судом обставиною, що пом`якшує покарання.

Крім того, судом першої інстанції достовірно встановлено відсутність обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене, колегія суддів з огляду на принцип законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, використовуючи свої дискреційні повноваження, вважає за необхідне, враховуючи положення п.4 ч.1 ст. 409, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, змінити оскаржуваний вирок, зменшивши, на підставі ст. 69-1 КК України строк призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст. 27 та ч.1 ст.358 КК України.

Так, санкцією ч.1 ст. 358 КК України максимальним строком найсуворішого виду покарання є обмеження волі строком на 2 роки.

Отже, враховуючи положення ст. 69-1 КК України, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі, що становить дві третини покарання за інкримінованою йому статтею.

Що стосується твердження апелянта щодо необхідності застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання такого додаткового покарання, як позбавлення права керування транспортними засобами, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та не знаходить підстав для задоволення вказаних вимог.

Так, санкцією ч.1 ст. 358 КК України передбачено покарання у виді штрафу до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Санкція ж ч.4 ст. 358 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Тобто, констатації підлягає факт, що санкціями статей, інкримінованих ОСОБА_7 таке покарання, як позбавлення права керування транспортними засобами не передбачено.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Призначення ж, як того просить прокурор, ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортним засобом, на переконання колегії суддів буде безпідставним виходом за межі санкцій інкримінованих йому статей, що в свою чергу потягне за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вказаної вимоги, прокурор, крім іншого посилається на висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеного у постанові від 04 09 2023 року по справі № 702/301/20, відповідно до якого, правова природа додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами не зводиться виключно до вилучення посвідчення водія та не вичерпується такою дією, а застосовується на певний період, тривалість якого визначається судом відповідно до санкції відповідної частини статей 286, 286-1 КК України і полягає у забороні керувати транспортними засобами.

В свою чергу, колегія суддів констатує, що вказаний висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду стосується правопорушень, передбачених ст.ст. 286, 286-1 КК України, у зв`язку з чим взагалі не зрозуміло, як, такий інститут, як позбавлення права керування транспортними засобами та висновки Верховного Суду щодо особливостей його застосування співвідносяться з кримінальними проступками, інкримінованими ОСОБА_7 , санкція яких не передбачає додаткового покарання взагалі і покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, зокрема.

Крім того, згідно п.п. 17,18 постанови Пленуму ВСУ від 24 10 2003 року суд не вправі призначати таке додаткове покарання, як позбавлення права керування транспортними засобами особі, яка не має права керувати транспортним засобом.

В матеріалах же кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відсутні відомості щодо наявності у останнього водійського посвідчення встановленого Законом зразку.

Навпаки ж, згідно наявного в матеріалах кримінального провадження висновку експерта №СЕ-19/121-23/18857-ДД від 31 08 2023 року, посвідчення водія серії НОМЕР_1 , видане 05 11 2022 року ТСЦ №8042 на ім`я ОСОБА_7 , яке останній використовував під час керування транспортним засобом, виготовлене на бланку, який не відповідає бланкам аналогічних документів, що знаходяться в офіційному обігу країни виробника -України.

Колегія суддів, на підставі вивчених матеріалів кримінального провадження, приходить до висновку що доводи прокурора в цій частині не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в частині необхідності призначення ОСОБА_7 додаткового покарання задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19 10 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, - в частині призначеного покарання - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

ОСОБА_7 призначити за ч.5 ст. 27 та ч.1 ст. 358 КК України покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі, на підставі ст. 69-1 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст. 358 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань вважати ОСОБА_7 таким якому остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України вважати ОСОБА_7 таким, на якого покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ___________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4