Провадження №11-кп/824/5842/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: -19.12.2018 вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 11.11.2020 направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.12.2018. Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 07.04.2022 ОСОБА_8 звільнено умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 10 днів від відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.12.2018, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді 5 (п'яти) років і 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.12.2018 та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, 27.09.2022, близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи біля станції метро «Мінська», зайшов до тролейбусу маршруту № 36, який прямував до кінцевої тролейбусної зупинки по проспекту Героїв Сталінграда в м. Києві. Проходячи по салону тролейбуса, ОСОБА_8 звернув увагу на мобільний телефон марки «iPhone 11 Black, 128 GB» imei НОМЕР_1 , imei2 НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 та знаходився у правій кишені її куртки, в яку вона була одягнена. В цей час, в умовах дії воєнного стану, у ОСОБА_8 раптово виник умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «iPhone 11 Black, 128 GB» imei НОМЕР_1 , imei2 НОМЕР_2 , реалізуючи який перебуваючи в тролейбусі № 36, який прямував до кінцевої тролейбусної зупинки по проспекту Героїв Сталінграда, в м. Києві, ОСОБА_8 , діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_9 , взяв з правої кишені її куртки, в яку вона була одягнена мобільний телефон марки «iPhone 11 Black, 128 GB» imei НОМЕР_1 , imei2 НОМЕР_2 , вартістю 17 849 гривень 30 копійок та в подальшому сховав вказаний мобільний телефон у свої штани, ближче до правої стопи, в які останній був одягнений. Виконавши усі дії, які ОСОБА_8 , вважав за необхідне для повторного, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах дії воєнного стану, останній направився до виходу з тролейбуса, однак свій умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений пасажирами тролейбуса.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 , міг спричинити ОСОБА_9 , майнову шкоду на загальну суму 17 849 гривень 30 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду, захисникв апеляційній скарзі просить скасувати його та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтуваннявказує, що суд проявив упередженість до сторони захисту та позиції відносно допустимості доказів, не надавши належної оцінки доводам захисника.

У вироку суду зазначено, що посилання сторони захисту на необхідність визнання висновку експерта №2721/22 від 04.10.2022, як доказу у даному кримінальному провадженні очевидно недопустимим, суд сприймає як спосіб захисту обвинуваченого з метою сприяння уникнення останнього від відповідальності. Таким чином апелянт вважає, що судом грубо порушено гарантії адвокатської діяльності та допущено ототожнення адвоката з клієнтом. Також таке упереджене ставлення до сторони захисту призвело до упередженої та необ`єктивної оцінки доводів захисту стосовно допустимості доказів. Разом з тим, прояв упередженості зі сторони суду під час розгляду кримінального провадження порушує гарантії права на захист обвинуваченого, що суттєво вплинуло на прийняття судом об`єктивного рішення.

Адвокат зазначає, що в ході судових дебатів захистом долучено письмові зауваження щодо допустимості висновку судового експерта ОСОБА_10 №2721/22 від 04.10.2022 та звіту про фактичні затрати на проведення судово-товарознавчої експертизи №2721/22 від 04.10.2022 із зазначенням допущених порушень під час призначення та складання вказаного висновку експерта, що призводить до недопустимості доказів. Під час судового розгляду сторона захисту не заявляла клопотань щодо визнання вказаних доказів очевидно недопустимими, питання про припинення дослідження цих доказів перед судом не ставилось. Стороною захисту в ході дослідження доказів надано суду письмові матеріали, якими підтверджуються порушення під час призначення та проведення експертного дослідження. За відсутності клопотань захисту про визнання доказів очевидно недопустимими, у вироку судом зазначено, що стороні захисту відмовлено в задоволенні клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими. Ця обставина свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Також захисник звертає увагу суду апеляційної інстанції, що важливим при кваліфікації злочинів проти власності є встановлення ознак предмету викрадення, що має певну вартість. Саме вартість чужого майна на момент викрадення є тим критерієм, за яким відрізняється адміністративне правопорушення (дрібна крадіжка) від кримінально-каранного викрадення. Отже, визначення вартості викраденого майна обов`язково підлягає доказуванню у злочинах з матеріальним складом належними та допустимими доказами.

Також зазначає, що судом встановлено грубі порушення під час фіксації ходу судового розгляду кримінального провадження. Зокрема, в матеріалах справи відсутній журнал підготовчого судового засідання та технічний запис підготовчого судового засідання від 24.11.2022, журнал судового засідання та технічний запис судового засідання під час проголошення повного тексту ухвали суду за наслідками проведення підготовчого судового засідання від 01.12.2022 теж відсутній. В матеріалах справи відсутній журнал судового засідання від 11.12.2022. Відповідно до журналу судового засідання від 22.05.2023 судове засідання розпочато о 14 год. 11 хв. та закінчено о 14 год. 26 хв. виходом суду до нарадчої кімнати. Разом з тим, в матеріалах справи наявний ще один журнал судового засідання від 22.05.2023 із зазначенням часу виходу суду із нарадчої кімнати о 14 год. 20 хв. та завершенням судового засідання о 14 год. 22 хв. Два журнали судового засідання не узгоджуються між собою, важливо, що в цьому судовому засіданні судом постановлена ухвала про привід свідка обвинувачення.

Разом з тим, підготовче судове засідання та судовий розгляд проведено за відсутності потерпілої. В матеріалах справи міститься заява потерпілої ОСОБА_9 про розгляд матеріалів кримінального провадження без її участі, датована 21.11.2022 (відмітка вхідної реєстрації суду). Відомості щодо повідомлення потерпілої про дату та час судового засідання відсутні. З огляду на викладене, проведення підготовчого судового засідання за відсутності потерпілої не має законного підґрунття.

Також відповідно до ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються, серед іншого найменування (номер) кримінального провадження. У вироку Оболонського районного суду міста Києва від 04.10.2023 відсутні відомості щодо номеру та дати реєстрації кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, клопотання про його участь в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслав.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію прокурора, який вважав апеляційні вимоги необґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що 27.09.2022 на зупинці громадського транспорту зайшов до тролейбусу №36 у м. Києві, перебуваючи в салоні тролейбусу через пару хвилин потерпіла ОСОБА_9 почала говорити, що в неї викрали телефон, і попросила набрати на її мобільний телефон, хтось із присутніх в тролейбусі набрав, телефон задзвонив внизу на підлозі біля його ноги, він його підняв та віддав потерпілій. Телефон лежав на підлозі біля його ноги, чому свідки вказували, що телефон перебував в нього в штанах знизу не розуміє. Телефон потерпілої не перебував в нього в штанах. Ніхто з пасажирів тролейбусу не заставляв його віддати телефон потерпілій, він самостійно віддав телефон.

Однак, незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_8 його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими належним чином доказами, а саме:

- показаннями, допитаної в суді першої інстанції, потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що 27.09.2022 приблизно о 18:00 год. прийшла на зупинку тролейбусу №36 біля метро «Мінська» в м. Києві, дочекалася тролейбусу, поговорила з чоловіком по телефону та поклала телефон до кишені та зайшла до салону тролейбуса разом з візочком, поки припаркувалася на місці для колясок, потім хотіла дістати телефон щоб розрахуватися через «Київ цифровий», однак телефону в кишені вже не було, відразу зрозуміла, що його вкрали, тому що в неї нічого не падало, знала, що перед входом до тролейбусу поклала телефон до кишені і пройшло зовсім мало часу як він зник. Попросила людей зателефонувати на свій номер телефону, одна жінка зателефонувала і телефон почав дзвонити з правої сторони від неї, там вона побачила обвинуваченого ОСОБА_8 і в нього в штанах на правій нозі внизу біля взуття дзвонив і світився її телефон. Присутні чоловіки затримали ОСОБА_8 , він дістав телефон та чоловіки віддали їй телефон. Чоловіки тримали ОСОБА_8 , вона викликала поліцію, і коли приїхали на кінцеву зупинку тролейбусу №36 там вже чекав наряд поліції. Чи надавала телефон для проведення експертизи не пам`ятає. За проведення експертизи не надавала кошти. Не оспорювала оціночну вартість її телефону, вказала, що купувала телефон в 2019 році за 25000 гривень;

- показаннями, допитаного в суді першої інстанції, свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що 27.09.2022 ввечері він їхав по своїх справах в тролейбусі №36 у м. Києві, зупинившись на одній із зупинок, він помітив, як до тролейбусу зайшла жінка з дитиною у візку - потерпіла ОСОБА_9 , через деякий час потерпіла звернулася до нього щоб набрав на її мобільний телефон, потім потерпіла попросила іншу жінку зателефонувати до неї, коли вона подзвонила то помітив, що телефон потерпілої ОСОБА_9 задзвонив і засвітився у обвинуваченого ОСОБА_8 у низу штанів на правій нозі, чоловіки, які їхали поряд затримали обвинуваченого ОСОБА_8 і тримали його аж до кінцевої зупинки тролейбусу. Свідок вказав на обвинуваченого ОСОБА_8 , що саме ця особа викрала у потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон. Після чого, як обвинуваченого ОСОБА_8 затримали пасажири тролейбусу, він повернув телефон потерпілій ОСОБА_9 . Коли приїхали на кінцеву зупинку тролейбусу, там були вже працівники поліції, які потім оформляли документи, він надавав працівникам поліції покази;

- показаннями, допитаної в суді першої інстанції, свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що 27.09.2022 перебувала на станції метро «Мінська» у м. Києві на зупинці громадського транспорту, де дочекалась тролейбус №36, заходило багато людей, попереду заходила потерпіла ОСОБА_9 із дитиною у візку. Коли вже тролейбус почав їхати, потерпіла ОСОБА_9 помітила, що в неї зник телефон, попросила набрати на її мобільний телефон, так як стояла поруч, то набрала номер потерпілої відразу з правої сторони у обвинуваченого ОСОБА_8 з правої сторони внизу штанів задзвонив телефон потерпілої ОСОБА_9 . Потім потерпіла попросила викликати поліцію, чоловіки які стояли поруч із обвинуваченим ОСОБА_8 тримали його щоб він не вийшов із тролейбусу. В судовому засіданні суду першої інстанції свідок вказала на обвинуваченого ОСОБА_8 , що саме ця особа викрала у потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон. Вийшла з тролейбусу за дві зупинки до кінцевої зупинки. Допитували працівники поліції в той самий день. Впізнання обвинуваченого також проводилось на наступний день. Сам момент як обвинувачений діставав телефон потерпілої і віддавав їй не бачила. На дзвінок телефону ніхто не реагував, в момент дзвінка телефону у потерпілої не було;

- даними протоколу огляду місця події від 27.09.2022 року та відеозаписом огляду місця події за участю потерпілої ОСОБА_9 , згідно якого предметом огляду була земельна ділянка поблизу кінцевої зупинки тролейбусу №36 по пр. Г.Сталінграду в м. Києві, де потерпіла детально розповіла обставини викрадення у неї мобільного телефону марки «iPhone 11 Black, 128 GB», після чого добровільно надала для вилучення вказаний мобільний телефон (т.1 а.с.49-52);

- даними, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_9 в присутності понятих на фото №4 впізнала чоловіка - обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, яка 27.09.2022 приблизно о 18:00 год. за адресою: м.Київ, пр. Г.Сталінграду, в тролейбусі №36 викрала її мобільний телефон марки «iPhone 11 Black, 128 GB» (Т.1 а.с. 55-58);

- даними, які містяться на фотознімках коробки від мобільного телефону марки «iPhone 11 Black, 128 GB» та гарантійного талону, які надала потерпіла ОСОБА_9 , на яких повністю співпадають «ІМЕІ та серійний номер» із викраденим у неї телефоном 27.09.2022 приблизно о 18:00 год. за адресою: м. Київ, пр. Г.Сталінграду, в тролейбусі №36 (Т.1 а.с. 59-62);

-даними, протоколу огляду місця події від 29.09.2022 року та фотознімками до нього за участю потерпілої ОСОБА_9 , згідно якого предметом огляду був викрадений у неї мобільного телефону марки «iPhone 11 Black, 128 GB» (Т.1 а.с.66-74);

- даними, які містяться в постанові про визнання та приєднання до кримінального провадження предметів як речових доказів від 28.09.2022, відповідно до яких мобільний телефон марки «iPhone 11 Black, 128 GB» було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0002113 (Т.1 а.с.75-76);

- даними, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до яких свідок ОСОБА_11 в присутності понятих на фото №2 впізнав чоловіка - обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, яка 27.09.2022 приблизно о 18:00 год. за адресою: м. Київ, пр. Г.Сталінграду, в тролейбусі №36 викрав у потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон марки «iPhone 11 Black, 128 GB» (Т.1 а.с. 78-81);

- даними, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до яких свідок ОСОБА_12 в присутності понятих на фото №2 впізнала чоловіка - обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, яка 27.09.2022 приблизно о 18:00 год. за адресою: м. Київ, пр. Г.Сталінграду, в тролейбусі №36 викрав у потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон марки «iPhone 11 Black, 128 GB» (Т.1 а.с. 82-85);

- даними, які містяться у висновку експерта №2721/22 від 04.10.2022, згідно якого, експертом встановлено ринкову вартість викраденого у потерпілої ОСОБА_9 мобільного телефону марки «iPhone 11 Black, 128 GB», з урахуванням зносу вартість вказаного телефону на момент викрадення 27.09.2022 становила 17 849 гривень 30 копійок (Т.1 а.с.109-112)

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України суд першої інстанції обґрунтовано розцінив, як спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив та не взяв до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 в тій частині, що 27.09.2022 близько 18:00 перебуваючи в салоні громадського транспорту, а саме тролейбусу, який слідує маршрутом №36 він не викрадав мобільного телефону марки «iPhone 11 Black, 128 GB» у потерпілої ОСОБА_9 , а лише підняв його з підлоги. Адже, як вірно звернув увагу суд першої інстанції, показання обвинуваченого в цій частині протирічять дослідженим судом доказам, а саме: показанням потерпілої ОСОБА_9 , та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Так, в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_12 чітко та послідовно пояснила, що 27.09.2022 близько 18:00 перебуваючи в салоні тролейбусу, який слідує маршрутом №36 потерпіла ОСОБА_9 помітила, що в неї зник телефон, попросила набрати на її мобільний телефон, зателефонувавши відразу з правої сторони у обвинуваченого ОСОБА_8 з правої сторони внизу штанів задзвонив телефон потерпілої ОСОБА_9 . Аналогічні показання дав в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 .

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав піддавати сумніву правдивість показань потерпілої ОСОБА_9 , та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , оскільки вони є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими зібраними по справі доказами, зокрема, даними які містяться в протоколах пред`явлення особи для впізнання, даними, які містяться в протоколах огляду місця події, і т.д.

Отже, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, та з точки зору їх належності та допустимості, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України - як умисні дії, які виразилися у закінченому замаху на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинені в умовах дії воєнного стану.

Що стосується доводів захисника про необхідність визнання висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №2721/22 від 04.10.2022, то вони на думку колегії суддів є необґрунтованими та суд першої інстанції обґрунтовано відкинув їх.

Так, відповідно до п.6 ч.2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розмір шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою слідчого СВ Оболонського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_13 від 04.10.2022, було призначено у кримінальному провадженні №0002113 від 27.09.2022, товарознавчу експертизу, проведення якої доручено експерту з правом проведення товарознавчих досліджень за спеціальністю 12.1 (Товарознавство) ОСОБА_14 (свідоцтво №1886 ЦКК при Мін`юсті України 09.06.2017 року), яка має дві вищі освіти по спеціальності «Товарознавство та експертиза в митній справі» та «Правознавство», стаж експертної роботи з 2017 року, при цьому експерт була попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України.

Згідно з висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №2721/22 від 04.10.2022 ринкова вартість мобільного телефону марки «Apple iPhone11», black, 128 Gb, imei НОМЕР_1 , imei 2 - НОМЕР_2 , бувшого у використанні (з урахуванням зносу), станом на 27.09.2022 становила: 17849, 30 грн.

В рамках проведення дослідження при визначенні ринкової вартості об`єкту оцінки судовий експерт керувалася Національним стандартом №1 «Загальні засади оцінки майна й майнових прав», затвердженим постановою КМУ від 10.09.2003 №1440, Законом України «Про ціни та ціноутворення» від 21.06.2012 №5007-IV, Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» від 12.07.2001 №2658-ІІІлітературою про товарознавство непродовольчих товарів та інформаційними джерелами Інтернет ресурсів.

При цьому в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості, у яких експерт вказував про неможливість надання експертного висновку з причин відсутності об`єкта дослідження.

Тобто експерт для формування відповідних висновків не потребував у безпосередності дослідження цього об`єкта.

Таким чином, на думку колегії суддів, ненадання в даному конкретному випадку експерту для дослідження речового доказу, а саме мобільного телефону, не є підставою для визнання висновку судово-товарознавчої експертизи недопустимим доказом.

Крім того, слід зазначити, що експертиза була проведена безпосередньо тим експертом, яком було доручено її проведення постановою слідчого. З копії відповіді за підписом судового експерта ОСОБА_15 за №21-02/01 від 21.02.2023, наданої на запит адвоката ОСОБА_7 , вбачається, що виконаний нею експертний висновок №2721/22 від 04.10.2022 було направлено нею на адресу органу досудового розслідування - СВ Оболонського УП ГУ НП у м. Києві.

За таких обставин, той факт, що в матеріалах справи відсутній супровідний лист з відміткою про отримання органом досудового розслідування вказаної експертизи, жодним чином також не впливає на її допустимість.

Що стосується доводі сторони захисту про те, що товарознавча експертиза була виконана в день її призначення слідчим, то це також не свідчить про необ`єктивність судового експерта. Адже швидкість виконання експертизи залежить від завантаженості експерта та складності проведення самої експертизи. В свою чергу, стороною захисту не наведено будь-яких обставин, які б свідчили про неможливість виконання експертизи в короткий строк та що така обставина могла вплинути на об`єктивність та повноту висновку експерта.

Зазначення у оскаржуваному вироку судом першої інстанції про те, що посилання сторони захисту на необхідність визнання висновку експерта №2721/22 від 04.10.2022, як доказу у даному кримінальному провадженні очевидно недопустимим, суд сприймає як спосіб захисту обвинуваченого з метою сприяння уникненню останнього від відповідальності, на думку колегії суддів, жодним чином не свідчить про упереджене ставлення суду до захисника та порушення вимог п.16 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а лише вказує на той факт, що суд не погодився з доводами захисника щодо необхідності визнання доказу недопустимим та розцінив їх, як обрану стратегію захисту.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 до суду першої інстанції подала заяву про розгляд даного кримінального провадження без її участі та просила призначити покарання обвинуваченому на розсуд суду (т.1 а.с. 31). При цьому була присутня в судовому засіданні 16.02.2023, в судовому засіданні повідомила, що отримала пам`ятку про свої права та обов`язки і вони їй зрозумілі. В подальшому в судові засідання не з`являлась, що є її правом. Отже, судом першої інстанції жодним чином не допущено порушення прав потерпілої, що б зумовило безумовне скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що у зв`язку з відсутністю електропостачання в суді та неможливості за вказаних обставин використання технічних засобів, фіксування підготовчого судового засідання 24.11.2022 року здійснювалося секретарем судового засідання у протоколі судового засідання, аудіозапис відсутній.

Також відсутній журнал судового засідання 01.12.2022. У вказаному судовому засіданні відбулося проголошення повного тексту ухвали від 24.11.2022, постановленої за наслідками проведення підготовчого судового засідання.

Відповідно до вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, а також у журналі судового засідання.

У протоколі судового засідання від 24.11.2022 зазначені всі відомості про найменування та склад суду, реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників, дата і час початку та закінчення судового засідання, час, номер та найменування процесуальної дії, що проводилися під час судового засідання. Вказаний протокол підписаний секретарем судового засідання. Таким чином, фіксування судового засідання відбулося, тому немає підстав стверджувати про порушення вимог ч.4 ст. 107 КПК України.

На переконання колегії суддів, відсутність у даному випадку звукозапису підготовчого судового засідання не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона захисту не вказала, яким чином відсутність технічного запису судового засідання від 24.11.2022, а також журналу судового засідання від 01.12.2022 вплинула на законність і обґрунтованість судового рішення та вирішення справи по суті.

Також, як вбачається з журналу судового засідання від 22.05.2023 року, судове засідання було розпочато о 14.11 год. та закінчено о 14.26 год. виходом суду до нарадчої кімнати для вирішення питання за клопотанням прокурора про привід свідка.

Після виходу суду з нарадчої кімнати судом оголошено ухвалу, що зафіксовано в журналі судового засідання від 22.05.2023 року, при цьому час оголошення зазначено 14.20 год. - 14.22 год. Слід вказати, що фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося у відповідності до ч.4 ст.107 КПК України, оскільки особи, які беруть участь у судовому провадженні не прибули. В свою чергу допущені в журналі судового засідання суперечності щодо часу оголошення ухвали про привід свідка, на думку колегії суддів, є технічною опискою та не може розцінюватися, як істотне порушення кримінального процесуального законодавства.

Доводи захисника щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання від 11.12.2022 року також не заслуговують на увагу, оскільки засідання на вказану дату взагалі не призначалось. Адже, відповідно до ухвали постановленої за наслідками підготовчого судового засідання від 24.11.2022 року, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було призначено до судового розгляду на 21.12.2022.

Не зазначення у вироку, всупереч вимог п.3 ч.2 ст.374 КПК України номеру кримінального провадження, на думку апеляційного суду не є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується з посередньої сторони, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

Відтак, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: