ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/2660/23

Провадження № 11-кп/4820/698/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження №0000263 за апеляційною скаргою обвинуваченого за ч.5 ст.407КК України ОСОБА_6 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 вересня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Котовськ Одеської області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, інспектора прикордонної служби вищої категорії начальника групи зв`язку відділення управління 2 відділу прикордонної служби (тип с) прикордонної комендатури швидкого реагування вогневої підтримки НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України, у військовому званні «сержант», зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, залишено попередню тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з 04.09.2023 року, зараховано в строк відбуття покарання час утримання під вартою з 14.07.2023 року по 03.09.2023 року включно.

За вироком суду, сержант ОСОБА_6 , проходячи військову службу у НОМЕР_1 прикордонному загону Державної прикордонної служби, на посаді інспектора прикордонної служби вищої категорії начальника групи зв`язку відділення управління 2 відділу прикордонної служби (тип с) прикордонної комендатури швидкого реагування вогневої підтримки, у порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 127, 128, 129, 130, 131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах воєнного стану, 24 квітня 2023 року о 09:00 год. без поважних причин не з`явився на службу із звільнення з частини до місця дислокації НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, що у АДРЕСА_2 , а вибув до місця проживання, що по АДРЕСА_1 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний із проходженням військової служби до 13 липня 2023 року.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його, в частині призначеного покарання, та постановити новий, яким застосувати ст.75КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Уважає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, а призначене йому покарання - занадто суворим, оскільки судом не взято до уваги, що він щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв слідству, вперше притягується до кримінальної відповідальності, збитки нікому не спричинив, а сам злочин вчинив через сімейні обставини та самостійно з`явився для подальшого несення служби до місця дислокації у с.Деркачі.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, в частині пом`якшення покарання, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду та його заперечення щодо задоволення апеляційної скарги, поданої обвинуваченим, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким із учасників судового провадження не оскаржується, відтак колегією суддів не перевіряється.

З огляду на доведеність винуватості, правильною є й кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин у разі звільнення з частини, вчиненому в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України, - військовослужбовцем (крім строкової служби).

Порушень кримінального процесуального закону, які могли б істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного йому покарання вимогам закону, внаслідок суворості, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до усталеної практики, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який згідно із ст. 12 КК України є тяжким злочинам, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є військовослужбовцем Збройних Сил України.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції врахував, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, і призначив обвинуваченому ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, яке за своїм видом і мірою відповідає меті покарання, у розумінні ст. 50 КК України.

Отже, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд, у повній мірі, дотримався загальних засад призначення покарання, врахувавши у тому числі, й ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не знаходить.

Посилання апелянта на те, що він під час досудового розслідування активно сприяв слідству, надавав показання, щиро розкаявся, самостійно з`явився для подальшого несення служби до місця дислокації, не є підставою для зміни вироку та призначення йому менш суворого покарання, оскільки, при призначенні ОСОБА_6 покарання, ці обставини судом першої інстанції були враховані.

Оскаржуючи вирок суду, обвинувачений ОСОБА_6 уважає, що існують підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, однак колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими.

Санкція ч.5 ст.407 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років.

За змістом ст. 75 КК України (в редакції Закону № 2839-IX від 13.12.2022) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Аналізуючи зазначені внесені зміни, колегія суддів вважає, що неможливо застосувати, у даному випадку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, положень ст. 75 КК України, оскільки правові підстави для їх застосування відсутні.

Доводи обвинуваченого про те, що злочин ним вчинений внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, що, на його думку, дає підстави для пом`якшення покарання, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 , протягом значного проміжку часу (в період з 24.04.2023 по 13.07.2023), в умовах воєнного стану, без поважних причин не з`явився на службу, при цьому проводив службовий час на власний розсуд.

Разом з тим, обвинуваченим ОСОБА_6 не вжито жодних заходів щодо вчасного повернення в розташування військової частини.

Ураховуючи викладені обставини, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку та призначення ОСОБА_6 покарання із застосування ст. 75 КК України, з огляду на тяжкість вчиненого ним злочину, його суспільну небезпечність, період відсутності обвинуваченого на військовій службі майже три місяці, під час дії воєнного стану, що спростовує доводи в апеляційній скарзі.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду, під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50,65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 вересня 2023 року щодо обвинуваченого за ч.5 ст.407КК України ОСОБА_6 - залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з часу вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3