У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши в відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 січня 2024 року, якою щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Калинове Попаснянського району Луганської області, громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні троє неповнолітніх дітей, стрільця-помічника гранатометника відділення морської піхоти взводу морської піхоти роти морської піхоти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України,

застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» строком до 18.03.2024 року включно.

учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисник ОСОБА_5

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:

Ухвалою слідчого судді застосовано до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» строком до 18.03.2024 року включно.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.

Захисник зазначає, що оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, винесена з істотним порушенням вимог КПК.

Вказує, що суд не встановив чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Наголошує, що слідчим суддею не взято до уваги ряд обставин, які характеризують особу підозрюваного, а саме те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, до призову на військову службу був офіційно працевлаштований, характеризується виключно з позитивної сторони, проживав з родиною, має на утриманні трьох малолітніх дітей, міцні соціальні зв`язки. Дружина та донька підозрюваного, страждають певними захворюваннями та потребують постійного лікування та контролю в медичних закладах. Крім того, ОСОБА_6 під час проходження військової служби отримав ряд захворювань та з цього приводу проходив лікування. Після вчинення кримінального правопорушення продовжував виконувати свої функціональні обов`язки, не покидаючи частину, де проходив службу, виконує всі процесуальні дії за його участю, співпрацює зі слідством, провину визнає.

Зауважує, що сама ступінь тяжкості інкримінованого злочину, не може бути підставою для обрання відносно особи найсуворішого запобіжного заходу.

Зазначає, що з урахуванням обставин кримінального провадження, тяжкості кримінального правопорушення, даних щодо особи підозрюваного, до підозрюваного можливо застосувати більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Під час розгляду клопотання слідчого про обрання відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу, слідчим суддею встановлені наступні обставини.

Першим слідчим відділом (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000170 від 14.11.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

За версією органу досудового розслідування, солдат ОСОБА_6 , підозрюється у тому, що він, будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу на посаді стрільця-помічника гранатометника відділення морської піхоти взводу морської піхоти роти морської піхоти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи у тимчасовому місці дислокації підрозділу роти морської піхоти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 , всупереч вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 28, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушуючи військову дисципліну, діючи умисно, з метою ухилення від обов`язків військової служби, прийнявши під розпис до виконання, доведений до нього 10.11.2023 близько 10 год. 00 хв. командиром роти морської піхоти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 молодшим лейтенантом ОСОБА_9 та, у подальшому, цього ж дня 10.11.2023 близько 16 год. 00 хв., заступником командира роти морської піхоти з морально-психологічного забезпечення 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_10 бойовий наказ командира роти морської піхоти НОМЕР_2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 від 10.11.2023 № 170, а саме: «Здійснити переміщення з району очікування в район накопичення особового складу. Для організації переправи увійти в взаємодію з комендантом переправи та не пізніше 03:00 11.11.2023 приступити до завантаження особового складу на десантно-висаджувальні засоби. Вести наступ у напрямку (…), використовуючи результати вогневого ураження противника артилерією бригади, штурмової авіації, розгромити підрозділи 2мсб 28мсп 70мед противника, що обороняються по рубежу (…), оволодіти рубежем: 100м північніше згину дороги півд.-зах. околиці (…), зах. околиці (…), не зупиняючись продовжити наступ та до кінця доби оволодіти рубежем (…)», прямо виразив небажання виконувати наказ прямого начальника, що супроводжувалось усною та письмовою відмовами, висловлюючи відкрито негативне ставлення до наказу та небажання його виконувати, тобто відкрито відмовився виконати наказ.

При цьому, наказ виданий у встановленому Законом порядку, відповідною особою в межах наданих йому повноважень, зміст наказу не суперечив чинному законодавству, та не був пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод солдата ОСОБА_6 , не носив в собі подвійного тлумачення та явно злочинного змісту, у зв`язку з чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню з боку останнього.

18.01.2024 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Слідчий звернувся до суду з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_6 в обґрунтування клопотання зазначив, про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та про наявність ризиків, передбачених п. 1, 3,4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя врахував наявність обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, вагомість наявних доказів, а також тяжкість покарання, що йому загрожує в разі визнання винуватим, послався на наявність ризиків, передбачених п. 1, 3, ч.1 ст. 177 КПК України. Вважав, що більш м`який запобіжний захід не забезпечить запобіганню доведених ризиків та прийшов до висновку про необхідність застосування до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Аналогічне відображення принципів вирішення питання застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо особи міститься і в положеннях ст. ст. 177, 178, 183, 194 КПК України.

Під час апеляційного розгляду, встановлено, що рішення слідчим суддею прийнято з дотриманням зазначених вимог національного та міжнародного законодавства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, першим слідчим відділом (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000170 від 14.11.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

За версією органу досудового розслідування, солдат ОСОБА_6 , підозрюється у тому, що він, будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу на посаді стрільця-помічника гранатометника відділення морської піхоти взводу морської піхоти роти морської піхоти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи у тимчасовому місці дислокації підрозділу роти морської піхоти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 , всупереч вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 28, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушуючи військову дисципліну, діючи умисно, з метою ухилення від обов`язків військової служби, прийнявши під розпис до виконання, доведений до нього 10.11.2023 близько 10 год. 00 хв. командиром роти морської піхоти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 молодшим лейтенантом ОСОБА_9 та, у подальшому, цього ж дня 10.11.2023 близько 16 год. 00 хв., заступником командира роти морської піхоти з морально-психологічного забезпечення 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_10 бойовий наказ командира роти морської піхоти НОМЕР_2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 від 10.11.2023 № 170, а саме: «Здійснити переміщення з району очікування в район накопичення особового складу. Для організації переправи увійти в взаємодію з комендантом переправи та не пізніше 03:00 11.11.2023 приступити до завантаження особового складу на десантно-висаджувальні засоби. Вести наступ у напрямку (…), використовуючи результати вогневого ураження противника артилерією бригади, штурмової авіації, розгромити підрозділи 2мсб 28мсп 70мед противника, що обороняються по рубежу (…), оволодіти рубежем: 100м північніше згину дороги півд.-зах. околиці (…), зах. околиці (…), не зупиняючись продовжити наступ та до кінця доби оволодіти рубежем (…)», прямо виразив небажання виконувати наказ прямого начальника, що супроводжувалось усною та письмовою відмовами, висловлюючи відкрито негативне ставлення до наказу та небажання його виконувати, тобто відкрито відмовився виконати наказ.

При цьому, наказ виданий у встановленому Законом порядку, відповідною особою в межах наданих йому повноважень, зміст наказу не суперечив чинному законодавству, та не був пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод солдата ОСОБА_6 , не носив в собі подвійного тлумачення та явно злочинного змісту, у зв`язку з чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню з боку останнього.

18.01.2024 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя вірно зазначив, що є значна ймовірність того, що підозрюваний може переховуватись від органу досудового розслідування та суду оскільки, підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за вчинення якого передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк до десяти років, а тому з метою уникнення кримінальної відповідальності підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду. Також, слідчим суддею вірно встановлено існування ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, з урахуванням встановлених досудовим розслідуванням обставин є підстави вважати, що перебуваючи на волі, ОСОБА_6 може незаконно впливати на свідків.

Вищезазначені обставини вказують на наявність ризиків передбачених п. 1,3 ч.1 ст.177 КПК України.

Судом оцінено репутацію підозрюваного, а саме те, що підозрюваний ОСОБА_6 є військовослужбовцем, раніше не судимий.

Не погоджуючись із доводами апеляційної скарги про те, що ризики, на які вказує слідчий суддя в оскаржуваному рішенні, не підтверджені, апеляційний суд наголошує на таких обставинах.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, суд оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного/обвинуваченого має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності поза процесуальних дій зазначеної особи.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Апеляційний суд, враховує, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років. У зв`язку з чим тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному є достатнім мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від суду.

Враховуючи фактичні обставини кримінального правопорушення у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 та особу підозрюваного, апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції, що більш м`який запобіжний захід ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що попри прийняте обґрунтоване рішення щодо необхідності застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у даному випадку можливе застосування й альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави з урахуванням положень ч.4 ст.183 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

У відповідності до положень ч.4 ст.183 КПК України під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

В той же час, Європейський суд з прав людини неодноразово в своїх рішеннях вказував на те, що обґрунтовуючи неможливість обрання інших альтернативних запобіжних заходів замість тримання під вартою, суд повинен послатися на ті чи інші конкретні обставини, як цього вимагає пункт 3 статті 5 Конвенції. (рішення у справі «Осипенко проти України»). Уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність тримання обвинуваченого під вартою.

У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів (рішення у справі "Вренчев проти Сербії" п. 76).

Автоматична відмова в застосуванні застави без здійснення судового контролю є несумісною з вимогами пункту 3 статті 5 Конвенції (рішення у справі "S.B.C. v. the UK" п. п. 23-24).

Враховуючи вказану практику ЄСПЛ, ст. 183 КПК України, яка наділяє слідчого суддю, суд дискреційними повноваженнями щодо питання стосовно застави, однак відповідно до вказаної статті зобов`язує слідчого суддю, суд визначити розмір застави застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а також беручи до уваги, дані про особу підозрюваного, апеляційний суд вважає, що в даному випадку можливо визначити ОСОБА_6 заставу.

Згідно ч.4 ст.182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 КПК України. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

При цьому, виходячи з прецедентної практики Європейського суду з прав людини, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави буде достатнім стримуючим засобом, щоб виключити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Так, апеляційним судом враховано, що підозрюваний ОСОБА_6 є військовослужбовцем, на момент вчинення правопорушення проходив військову службу на посаді стрільця-помічника гранатометника відділення морської піхоти взводу морської піхоти роти морської піхоти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 . З моменту скоєння злочину, 11.11.2023 року і до розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, підозрюваний ОСОБА_6 продовжував виконувати свої функціональні обов`язки по захисту держави. Виконує всі процесуальні дії за його участю, співпрацює зі слідством, провину визнає. Раніше не судимий, до призову на військову службу був офіційно працевлаштований, характеризується виключно з позитивної сторони, проживає з родиною, має на утриманні трьох малолітніх дітей, міцні соціальні зв`язки, батьків похилого віку. Дружина та донька підозрюваного, страждають певними захворюваннями та потребують постійного лікування та контролю в медичних закладах.

Враховуючи ступінь тяжкості інкримінованого підозрюваному злочину, обставини його вчинення, майновий стан підозрюваного, інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України, колегія суддів вважає, що застава у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, здатна забезпечити виконання підозрюваним обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.

Такий розмір застави, на думку колегії суддів, є справедливим, здатним забезпечити високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів в даному кримінальному провадженні, не порушує права підозрюваного, та підстав вважати його завідомо непомірним для підозрюваного колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, виходячи з вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 183 КПК України, а також покладенням на нього відповідних процесуальних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 січня 2024 року, щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» строком до 18.03.2024 року включно.

Визначити розмір застави, після внесення якої підозрюваний ОСОБА_6 повинен бути звільнений з-під варти, в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб у сумі 60 560 ( шістдесят тисяч п`ятсот шістдесят) гривень.

У разі звільнення під заставу, зобов`язати ОСОБА_6 виконувати наступні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора та суду;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та місця служби;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді