Номер провадження: 11-кп/813/647/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Херсонської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 27.09.2023 у к/п №0000052 від 21.02.2023 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Хмельницький, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, військовослужбовця, кулеметника 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробування з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст.76 КК України та ч. 1 ст. 163 КВК України та Порядку здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, затвердженого Наказом МО України №337 від 17.09.2020, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини, в якій ОСОБА_7 проходитиме військову службу;

2) повідомляти командира в/ч, в якій ОСОБА_7 проходитиме військову службу про зміну місця проживання, служби.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, проходячи її на посаді кулеметника 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, мотивуючи це небажанням виконувати обов`язки військової служби та приймати участь у бойових діях, 14.12.2022 самовільно залишив пункт тимчасової дислокації в/ч НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, та ухилявся від проходження військової служби до 23.05.2023.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Херсонської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій вказує на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з таких підстав:

- в умовах введення в Україні воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість, призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних із самовільним залишенням військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин серед інших військовослужбовців;

- така судова практика моделює негативну поведінку серед військовослужбовців та нівелює принцип невідворотності справедливого покарання за вчинене правопорушень, пов`язаних із самовільним залишенням військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин під час виконання обов`язків військової служби;

- суд 1-ої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не зазначив обставин, які пом`якшуюсь його відповідальність та не навів переконливих доводів та мотивів відносно можливості та необхідності його виправлення без відбування покарання окрім молодого віку та проживання з матір`ю;

- п. 144-5 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 визначено, що військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили підлягають звільненню з військової служби відповідно до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гаупвахті або тримання у дисциплінарному батальйоні. Таким чином, з огляду на призначене покарання, ОСОБА_7 підлягатиме звільненню з військової служби.

- звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком є недоцільним, водночас застосування службового обмеження із відрахуванням в дохід держави 20 % суми грошового забезпечення буде справедливим та співмірним покаранням, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок Приморського райсуду м. Одеси від 27.09.2023 в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.ст. 58, 69 КК України у виді службового обмеження строком на 2 роки із відрахуванням в дохід держави 20 % із суми його грошового забезпечення.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просив її задовольнити, водночас обвинувачений заперечував проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадженні, дослідивши матеріали провадження апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає не у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 5 ст. 407 КК України як самовільне залишення військової частини військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів прокурора відносно призначеного обвинуваченому покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні матір, яка є вдовою, визнав свою вину.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом також встановлено не було.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Апеляційний суд виходить з того, що в умовах введення в Україні воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави від військовослужбовців особливо вимагається бути високодисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість.

Вчинення військовослужбовцями злочинів, пов`язаних з залишенням військової служби без поважних причин, в умовах воєнного стану, який триває в Україні, прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання в тяжкий для Держави час, коли всі військовослужбовці повинні свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрими, ініціативними і дисциплінованими; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України.

Апеляційний суд враховує, що суд 1-ої інстанції при призначенні покарання в контексі того, що зв`язку із набранням 27.01.2023 чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13.12.2022 № 2839-IX, яким посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень, та обмежено застосування ст. 75 КК України у випадках засудження, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці обґрунтовано виходив із часу вчинення злочину.

В той же час, колегія суддів зауважує, що п. 144-5 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 визначено, що військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили підлягають звільненню з військової служби відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гаупвахті або тримання у дисциплінарному батальйоні.

Таким чином, з огляду на призначене покарання, ОСОБА_7 підлягатиме звільненню з військової служби.

Апеляційний суд погоджується із доводами прокурора відносно того, що призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування матиме наслідком поширення вчинення злочинів, пов`язаних із самовільним залишенням військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин.

Водночас, приписами ч. 1 ст. 58 КК України передбачено, що покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, в редакції, діючій на час вчинення злочину, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Апеляційний суд враховує правову позицію викладену в ухвалі Другої судової палати ККС ВС від 1.08.2023 (справа №621/2376/22) про те, що у виключних випадках кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК України, але лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення ст.ст. 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час та після його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

У вказаному провадженні апеляційний суд враховує специфіку вчиненого злочину, ті обставини, що ОСОБА_7 визнав свою вину, давав послідовні пояснення, після виклику ДБР з`явився за викликом до слідчого, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має міцні соціальні зв`язки, фактично вчинив злочин внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, які були зумовлені втратою вітчима та його фізичним (отримана контузія) та емоційним станом внаслідок несення військової служби.

Окрім того, апеляційний суд враховує, що стороною обвинувачення були віднесені до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження.

Таким чином, з огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів вважає за недоцільним призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, натомість вважає можливим призначити йому покарання, із застосуванням ст.ст. 58, 69 КК України, у виді службового обмеження строком на 2 роки із відрахуванням в дохід держави 20 % із суми його грошового забезпечення, яке буде справедливим, достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Окрім того, покарання у виді службового обмеження дозволить ОСОБА_7 повернутися на військову службу та продовжити боронити Батьківщину від окупаційних військ рф.

Водночас, відповідно до рішення Великої Палати ВС у справі №617/775/20 від 07.12.2021 призначення апеляційним судом покарання у вигляді штрафу замість призначеного судом 1-ої інстанції покарання у вигляді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не є «застосуванням більш суворого покарання», «неправильним звільненням від відбування покарання», або «іншим погіршенням становища обвинуваченого».

Враховуючи вищезазначену правову позицію Великої Палати ВС апеляційний суд вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді службового обмеження за аналогією не є «застосуванням більш суворого покарання», «неправильним звільненням від відбування покарання», або «іншим погіршенням становища обвинуваченого», тому вирок суду 1-ої інстанції підлягає лише зміні.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Приписами п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Частиною 2 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченоговизнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок, щодо ОСОБА_7 - зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 414, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.09.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України - змінити

Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України покарання, із застосування ст.ст. 58, 69 КК України, у виді службового обмеження строком на 2 (два) роки із відрахуванням в дохід держави 20 % із суми його грошового забезпечення.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3