справа № 991/9300/23
провадження № 11-сс/991/874/23
слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - представника власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.10.2023 р., -

в с т а н о в и л а:

02.11.2023 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга (а.с. 165-174), яку того ж дня призначено до розгляду (а.с. 176).

1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 24.10.2023 р. задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8 , погоджене з прокурором САП ОСОБА_9 , та накладено арешт (із забороною користування, розпорядження та відчуження) на майно, вилучене 17.10.2023 року у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , зокрема на мобільні телефони Iphone, Samsung та чорнові записи на п`яти аркушах, які містять підписи, зовні схожі на підпис ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що слідчим суддею допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Окрім того, висновок слідчого судді щодо необхідності арешту майна ОСОБА_7 не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам КПК України. Зокрема, у ході обшуку, який тривав більше дев`яти годин, ОСОБА_7 добровільно надав детективам доступ до своїх мобільних телефонів, після чого їх вміст було оглянуто безпосередньо детективами, що підтверджується протоколом обшуку. Отже, у детективів була можливість скопіювати з мобільних телефонів всю необхідну інформацію, без вилучення самих пристроїв. При цьому, протоколи огляду вказаних телефонів до матеріалів клопотання не долучено, у зв`язку з чим встановити, чи містять вони інформацію, зміст якої має значення для з`ясування обставин, що досліджуються у ході досудового розслідування, неможливо ані представнику власника майна, ані слідчому судді. Крім того, до матеріалів клопотання також не долучено протокол огляду копії чорнових записів, які були вилучені у ході обшуку. За таких обставин, під час судового розгляду клопотання про арешт майна слідчим суддею не досліджено докази на підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення. Зазначене, на думку представника власника майна, є підставою для задоволення апеляційної скарги.

2. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав, викладених у скарзі. Додатково зазначив, що у ході обшуку детективи оглянули телефони, а тому незрозуміло, чому з цих пристроїв не було скопійовано всю необхідну інформацію. Більше того, під час судового розгляду клопотання детектив повідомив, що їм не було надано доступу до телефону. Відтак, детективами не виконано вимоги КПК України щодо копіювання інформації з мобільних пристроїв із залученням спеціаліста. Натомість, прийнято рішення про звернення із клопотанням про арешт майна, хоча ОСОБА_7 добровільно надав свій телефон. Щодо чорнових записів, то невідомо, яким чином слідчий суддя встановив, що вони мають відношення до даного кримінального провадження.

Власник майна - ОСОБА_7 та прокурор САП, належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суду не повідомили, з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду не зверталися.

Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка учасників провадження за умови їх належного повідомлення не перешкоджає судовому розгляду. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності вказаних учасників провадження.

3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про арешт майна.

За змістом клопотання про арешт майна, яке було предметом розгляду слідчого судді, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у провадженні № 0000436 від 15.03.2023 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366-2, ч. 4 ст. 368, ст. 368-5 КК України, зокрема за фактом здійснення ОСОБА_10 авіаперельотів до країн Північної Македонії та Греції за рахунок бізнесмена ОСОБА_11 , який може бути причетним до контрабанди та перебуває під санкціями РНБО. Водночас, ОСОБА_10 міг сприяти виведенню ОСОБА_12 та іншими підсанкційними особами, за рахунок яких він здійснював поїздки, їх капіталів за кілька днів до введення щодо них таких санкцій, та сприяв бездіяльності правоохоронних органів щодо вказаних осіб. Відтак, наведене вказує на можливе одержання заступником керівника Офісу Президента України ОСОБА_10 неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої влади чи службового становища, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Окрім того, в рамках даного провадження розслідуються обставини щодо можливого вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ст. 368-5 КК України, а саме незаконного збагачення. Так, ОСОБА_10 протягом 2020-2023 років, будучи заступником керівника Офісу Президента України, набув у власність активи, у тому числі шляхом оформлення на родичів, зокрема, брата - ОСОБА_13 , вартість яких більше ніж на шість тисяч п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян перевищує його законні доходи, причому договірна вартість об`єктів нерухомого майна не відповідає їх ринковій вартості. За твердженням детектива, ОСОБА_13 та ОСОБА_10 з 2020 року набули у власність рухоме майно вартістю 6 618 029 грн., а з 2021 року ОСОБА_13 набув у власність нерухоме майно, вартість якого може становити від 7 330 091 млн. грн. Отже, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в період 2020-2023 р.р. набули у власність активів, загальна вартість яких становить понад 13 948 120 грн.

Однак, реальний майновий стан ОСОБА_13 не дозволяв йому набути у власність активи такої вартості, оскільки його сукупні доходи за період 1999-2022 р.р. склали 2 040 879 грн., його дружини ОСОБА_14 - 211 160 грн., а самого ОСОБА_10 - 4 620 210 грн. Згідно з щорічними деклараціями, ОСОБА_10 в 2020-2021 р.р. отримував дохід від Адвокатського об`єднання «Призма» у розмірі 1 164 000 грн. щорічно (2 328 000 грн. загалом) за передачу його квартири в оренду, однак за рахунок цих коштів він здійснював погашення грошового зобов`язання перед ОСОБА_15 . У щорічних деклараціях за 2019-2020 р.р. ОСОБА_10 вказував, що у нього на кінець звітного періоду відсутні грошові кошти. Відтак, загальна сума наявних активів у ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та його дружини ОСОБА_14 могла становити 4 544 248 грн. Різниця між всіма наявними активами вказаних осіб і придбаним протягом 2020-2023 р.р. рухомим та нерухомим майном може становити 9 403 872 грн.

Зазначені обставини вказують на набуття активів ОСОБА_13 за дорученням ОСОБА_10 , який може прямо чи опосередковано вчиняти щодо таких активів дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними. У ході допиту свідка ОСОБА_16 встановлено, що перед придбанням мотоцикла «BMW» ОСОБА_10 приїхав у автосалон і повідомив, що хоче зробити подарунок брату на день народження, а в кінці оформлення придбання та організації передачі мотоцикла ОСОБА_10 приїхав до автосалону разом із водієм - ОСОБА_7 та братом - ОСОБА_13 . Саме ОСОБА_7 контактував зі свідком щодо придбання машиномісць, а також привозив ОСОБА_13 до нотаріуса для підписання договорів купівлі-продажу. ОСОБА_7 контактував з ОСОБА_16 також щодо організаційних питань по оплаті комунальних послуг за обслуговування машиномісць. Відтак, ОСОБА_7 має відношення до можливого незаконного збагачення ОСОБА_10 , зокрема, організації здійснення оформлення права власності на рухоме та нерухоме майно протягом 2020-2022 р.р.

17.10.2023 року у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 детективами вилучено мобільні телефони Iphone, Samsung та чорнові записи на п`яти аркушах, які містять підписи, ззовні схожі на підпис ОСОБА_10 . У ході огляду телефону Iphone детективами виявлено листування ОСОБА_7 із акаунтом « ОСОБА_10 » щодо організації придбання майна, яке оформлене на ОСОБА_13 - брата ОСОБА_10 . При цьому, в ході огляду телефону Samsung виявлено додаток «Whatsapp», однак дослідити його вміст не вдалося через необхідність проведення оновлення програми.

18.10.2023 року вказані мобільні телефони та чорнові записи визнані речовими доказами.

20.10.2023 року детективом призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу мобільних телефонів Iphone, Samsung.

Обґрунтовуючи у клопотанні підстави звернення до слідчого судді, детектив послався на те, що вилучені у ході обшуку телефони та чорнові записи можуть містити відомості, які підлягають доказуванню у провадженні, зокрема листування між можливими співучасниками, включаючи видалене, а отже, відповідають критеріям речових доказів, визначеним ч. 1 ст. 98 КПК України.

Як на правову підставу для застосування арешту майна, сторона обвинувачення у клопотанні посилається на п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.

3.2. Мотиви слідчого судді.

Вирішуючи питання, визначені у ст. 170 КПК України, слідчий суддя вказав, що вилучені у ОСОБА_7 мобільні телефони та чорнові записи відповідають критеріям речового доказу, відтак, вони можуть бути використані як докази для встановлення обставин, які підлягають доказуванню згідно з ст. 91 КПК України, зокрема події кримінального правопорушення, кола осіб, причетних до його вчинення, послідовності їх дій.

За твердженням слідчого судді, доводи детектива про необхідність накладення арешту на мобільні телефони та чорнові записи, які містять підписи, зовні схожі на підпис ОСОБА_10 , заслуговують на увагу, оскільки, як вбачається з протоколу обшуку, вони містять інформацію, яка безпосередньо стосується обставин, які розслідуються в рамках даного провадження щодо можливого незаконного збагачення ОСОБА_10 , зокрема, організації здійснення оформлення права власності на рухоме та нерухоме майно протягом 2020-2022 р.р. За таких обставин, наявна на вказаних мобільних телефонах інформація та віднайдені чорнові записи самі по собі та в сукупності з іншими речами і документами можуть мати суттєве значення для встановлення важливих обставин у провадженні, оскільки мобільні телефони належать ОСОБА_7 , який в період з вересня 2019 по вересень 2022 року був водієм заступника керівника Офісу Президента України ОСОБА_10 , а тому міг виконувати певні доручення останнього, в тому числі, що стосувалися організації здійснення оформлення права власності на рухоме та нерухоме майно протягом 2020-2022 р.р. та оформлення активів на ОСОБА_13 .

4. Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи адвоката, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно з ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для третіх осіб.

За змістом ч. 3 ст. 170 КПК України, у справах про арешт майна з метою, наведеною у п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, відповідність майна будь-якому з критеріїв речових доказів перевіряється згідно зі стандартом доведення «достатні підстави». Наведений стандарт не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.

При цьому у ході оцінки відповідності майна, арешт якого оскаржується, ознакам речових доказів, колегією суддів враховуються зміст поняття «речові докази».

Згідно з ст. 98 КПК України, речові докази - це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час провадження.

Оцінка доказів із точки зору їх допустимості є заключним етапом доказування та здійснюється судом за наслідком розгляду справи по суті. Під час здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, вказане питання не входить до повноважень як слідчого судді, так і колегії суддів апеляційної інстанції під час перегляду ухвали слідчого судді. Натомість, під час розгляду клопотання про арешт майна на стадії досудового розслідування слідчий суддя уповноважений оцінити можливість використання майна, на яке прокурор просить накласти арешт, як доказу у кримінальному провадженні.

Отже, мобільні телефони іPhone, Samsung та чорнові записи, вилучені у ОСОБА_7 , відповідатимуть за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що вони: 1) були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, 2) зберегли на собі його сліди, 3) містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час провадження, 4) були об`єктом кримінально протиправних дій, 5) набуті кримінально протиправним шляхом.

Застосовуючи наведений підхід до тлумачення норм КПК України в контексті обставин цієї справи, колегія суддів виходить із встановлених слідчим суддею фактів, які в ході апеляційного перегляду не були спростовані.

Зокрема, в межах провадження № 0000436 від 15.03.2023 р. здійснюється досудове розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366-2, ч. 4 ст. 368, ст. 368-5 КК України, вчинених за обставин, описаних у розділі 3.1 цієї ухвали.

18.09.2023 року ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду надано дозвіл на проведення обшуку квартири, в якій проживає ОСОБА_7 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та відшукання, зокрема, мобільних пристроїв, які перебувають у його користуванні (а.с. 114-120).

17.10.2023 року під час проведення обшуку виявлено два мобільні телефони іPhone, Samsung, якими користується ОСОБА_7 , та чорнові записи на п`яти аркушах, які містять підписи, ззовні схожі на підпис ОСОБА_10 . При цьому, в ході огляду мобільного телефону Iphone виявлено листування ОСОБА_7 у мобільному додатку «Whatsapp» із акаунтом « ОСОБА_10 » щодо організації придбання майна, яке оформлене на ОСОБА_13 - брата ОСОБА_10 , в тому числі, наявні фотографії із транспортними засобами, які пересилалися ОСОБА_10 . У вмісті поштового сервісу, наявного на телефоні Iphone, виявлено лист від « ІНФОРМАЦІЯ_1 » щодо пересилання файлів формату «*.jpg» (зображення), які неможливо дослідити, через те, що вони не відкриваються. При цьому, в ході огляду телефону Samsung виявлено мобільний додаток «Whatsapp» та при його відкриванні на долі секунди з`являється список бесід, зокрема листування із ОСОБА_13 , і відразу згортається через необхідність проведення оновлення програми, відтак, вміст вказаного телефону не вдалося дослідити. Також, на телефоні Samsung наявні зображення автомобіля марки «MERCEDES-AMG G 63», який перебуває у власності ОСОБА_13 . За наведених обставин, у зв`язку з виявленням відомостей, що мають значення для досудового розслідування у цифровому вмісті вказаних мобільних телефонів, з метою проведення експертного дослідження фізичних та логічних властивостей виявлених відомостей, а також на предмет наявності видалених файлів, детективами прийнято рішення про їх вилучення (а.с. 121-129).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що належні ОСОБА_7 мобільні телефони, вилучені у нього під час обшуку, містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час провадження, враховуючи те, що на них встановлені програми для спілкування (месенджери), зокрема «WhatsApp», у якому наявні чати із листуванням з особами, які можуть мати суттєве значення для встановлення обставин провадження, яке розслідується (кола осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, даних про номери телефонів, використаних під час вчинення злочину, зв`язків між особами, причетними до вчинення злочину, тощо). Крім того, у ході огляду телефонів встановлено наявність листування з контактом « ОСОБА_10 » та пересилання файлів формату «*.jpg» (зображення), які стосуються обставин володіння та користування майном, яке оформлене на ОСОБА_13 . Більше того, у мобільному телефоні Samsung виявлено мобільний додаток «Whatsapp», при відкриванні якого не вдалося дослідити його вміст через відображення сервісного сповіщення про необхідність проведення оновлення програми.

18.10.2023 року постановою детектива вилучені мобільні телефони та чорнові записи визнані речовими доказами (а.с. 130-137), а 20.10.2023 року призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу мобільних телефонів Iphone, Samsung (а.с. 207-214).

З врахуванням вищевказаного, за стандартом доведення «достатні підстави» слідчий суддя вірно встановив відповідність мобільних телефонів ОСОБА_7 та чорнових записів, на які накладено арешт, ознакам речових доказів. Відтак, колегія суддів вважає правильним висновок слідчого судді про те, що з огляду на обставини розслідуваних злочинів, механізм їх вчинення та діяльність ймовірно причетних осіб, відповідні відомості на таких пристроїв та у чорнових записах можуть використовуватися як доказ факту та обставин, які встановлюються в рамках даного провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги про відсутність підстав для вилучення мобільних телефонів, оскільки в ході обшуку ОСОБА_7 надав детективам доступ до них, однак останні не забезпечили участь спеціаліста, а тому не змогли скопіювати необхідну інформацію, колегія суддів наголошує, що згідно з абз. 2 ч. 6 ст. 236 КПК України залучати спеціаліста до обшуку є правом детектива, а не обов`язком.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Водночас, наведене не свідчить про те, що у разі неможливості з технічних причин здійснити копіювання інформації, такий носій має бути повернутий володільцю. В такому випадку, орган досудового розслідування має вжити відповідних процесуальних заходів, визначених положеннями КПК України, для відшукання, дослідження, фіксації та збереження відповідної інформації, зокрема шляхом проведення експертного дослідження.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 добровільно видав детективам мобільні телефони, однак під час проведення обшуку спеціаліст не був присутнім. В той же час, відповідно до протоколу обшуку, у пам`яті мобільного телефону Iphone, окрім листування, що стосується обставин придбання рухомого та нерухомого майна, детективом зазначено про ймовірність наявності видалених фалів, відновлення яких потребує експертного дослідження, а також віднайдення листа від адресата « ІНФОРМАЦІЯ_1 » стосовно пересилання файлів формату «*.jpg» (зображення), які не відкриваються. Поряд з цим, детективом наголошено на необхідності дослідити цифровий вміст мобільного телефону Samsung.

Колегія суддів враховує, що на даному етапі досудового розслідування інформація, яка ймовірно міститься на вилучених мобільних телефонах, може мати значення для досудового розслідування у даному провадженні, а також існує необхідність у першочерговому відновленні інформації, яка можливо була видалена. В свою чергу, доступ до такої інформації та її подальша належна процесуальна фіксація можлива лише за результатами проведення експертного дослідження.

Відтак, є слушним висновком слідчого судді про те, що потреба у накладенні арешту на майно обумовлена необхідністю проведення експертизи, за наслідком якої буде встановлена необхідність його подальшого утримання стороною обвинувачення як доказу у кримінальному провадженні чи можливістю повернення володільцю як такого, що не містить на собі важливих відомостей для з`ясування обставин вчинення злочину.

З урахуванням сукупності встановлених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що слідчий суддя обґрунтовано наклав арешт на вилучене майно, забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності із завданнями кримінального провадження. На даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів. Будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

5. Висновки суду.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді відповідає фактичним обставинам провадження та доказам, наданим на обґрунтування клопотання про арешт майна, а її висновки є достатньо вмотивованими. Істотних порушень кримінального процесуального закону при постановленні оскаржуваної ухвали, які були б підставою для її скасування, також не встановлено, а тому колегія суддів дійшла висновку про залишення її без змін.

Керуючись ст. ст. 369-372, 170-173, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.10.2023 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4