ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 685/1022/22

Провадження № 11-кп/4820/692/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000093 від 26.04.2022 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.309, ч.2 ст.263, ч.1 ст.125 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 29 серпня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не працюючого, є особою з інвалідністю 3-ї групи, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, судимого:

- 03 лютого 2010 року Теофіпольським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 та ч. 2 ст. 189 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 14 серпня 2014 року Апеляційним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 321 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 17 листопада 2021 року Теофіпольським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки 6 місяців;

- 29 листопада 2022 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч. 4 ст. 185 КК України на 7 років позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 146 КК України, у виді позбавлення волі строком два роки;

- за ч. 2 ст. 263 КК України, у виді позбавлення волі строком один рік шість місяців;

- за ч. 2 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі строком один рік.

Призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком два роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 29 листопада 2022 року, призначено ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі строком сім років шість місяців.

Строк покарання ухвалено рахувати з 29 серпня 2023 року, зарахувавши покарання у виді позбавлення волі строком 11 місяців 12 днів, відбуте частково за вироком Білогірського районного суду Хмельницької обалсті від 29 листопада 2022 року.

Ухвлено речові докази:

- мобільний телефон марки Iphone XR білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , який поміщено до сейф-пакету № ЕХРО 159323, - повернути ОСОБА_9 ;

- ніж-кастет (сейф-пакет № 2336114), канабіс (сейф-пакет № 3257800) та екстракт канабісу (сейф-пакет № 4108381) - знищити;

- мобільний телефон марки ZTE моделі Блейз А5 ІМЕІ НОМЕР_3 / НОМЕР_4 з СІМ-картою Київстар № НОМЕР_5 та СІМ-картою Водафон № НОМЕР_6 (сейф-пакет № 7842780) та легковий автомобіль марки ВАЗ-21051 д.н.з. НОМЕР_7 , білого кольору - повернути ОСОБА_10 .

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 3432,40 грн. витрат на проведення експертиз №№ 4126, 4128 та 4129.

За вироком суду, 24 квітня 2022 року близько 14 год. ОСОБА_6 , спільно з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, (далі - Особа 1), на автомобілі марки ВАЗ-21051 білого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_7 , під керуванням Особа 1, прибули до території Теофіпольської філії ПрАТ «Хмельницькгаз», розташованої по вул. Небесної Сотні, 2 в смт Теофіполь, для відшукання неповнолітнього ОСОБА_11 , 2006 року народження, щоб змусити його повернути ОСОБА_6 кошти, які той витратив на придбання викраденого ОСОБА_11 мобільного телефону, та вилученого 26 січня 2022 року працівниками поліції у ОСОБА_6 .

Виявивши ОСОБА_11 на галявині поблизу бетонного паркану, який перебував там з друзями однолітками з нагоди релігійного свята, ОСОБА_6 , реалізуючи виниклий злочинний намір незаконного позбавлення волі неповнолітнього потерпілого, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправність вчинюваного, супроводжуючи свої дії застосуванням кастету, який є не клинковою холодною зброєю, якого зберігав при собі в кишені, а саме, нанісши правою рукою з одягненим кастетом два удари по спині ОСОБА_11 та один удар по його голові, спричинивши легкі тілесні ушкодження у вигляді припухлості м`яких тканин та двох поверхневих ран в тім`яно-потиличній ділянці голови зліва, протиправно, відкрито, без дозволу самого неповнолітнього потерпілого, застосовуючи фізичну силу та погрози, змусив ОСОБА_11 сісти до салону автомобіля марки ВАЗ-21051 білого кольору з номерним знаком НОМЕР_7 , незаконно позбавивши його волі таким чином.

Після того, як ОСОБА_11 сів на заднє пасажирське сидіння автомобіля, біля нього по обидва боки розмістилися ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , який також перебував там, а Особа 1 сів за кермо та розпочав рух, чим, зокрема, ОСОБА_6 остаточно позбавили потерпілого можливості вільно пересуватися та обирати місце свого перебування. Під час перебування в салоні автомобіля під час поїздки та прибувши за вказівкою обвинуваченого на територію очисних споруд Теофіпольського цукрового заводу, розташованих на околиці смт Теофіполь, ОСОБА_6 здійснював психологічний тиск та погрожував неповнолітньому потерпілому фізичною розправою з метою змусити того повернути кошти за мобільний телефон, раніше викрадений ОСОБА_11 та проданий ним іншій особі і яка, в свою чергу, продала цей телефон ОСОБА_6 , вилученого поліцією як предмет злочину.

ОСОБА_6 , разом з іншою особою, примусово утримували ОСОБА_11 на очисних спорудах до 14 год. 20 хв., до того моменту, коли дізналися після дзвінка знайомої потерпілого ОСОБА_13 , яка бачила усі ці події, що вона зателефонувала до поліції та повідомила про викрадення. Після цього ОСОБА_6 з Особа 1 автомобілем доставили потерпілого до бару «Наталі», розташованого по вул. Небесної Сотні, 1 в смт Теофіполь, де їх уже очікували поліцейські, приїхавши за викликом.

Незаконним позбавленням волі потерпілого ОСОБА_14 порушив вимоги статей 3, 19, 29, 33 Конституції України, згідно яких людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість; кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, а також вимоги статті 5 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, якою визначено, що кожен має право на свобода та особисту недоторканність, нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Крім того, у 2022 році, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне поводження із холодною зброєю, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, порушуючи вимоги п. 9 Положення про дозвільну систему, затверджену Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, Постанови Верховної Ради України від 17 червня 1992 року № 2471-ХІІ «Про право власності на окремі види майна», пунктів 2.1. та 2.6. Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21 серпня 1993 року № 622, незаконно, без передбаченого дозволу, без вивчення матеріальної частини зброї, правил поводження з нею та без здачі відповідних заліків, носив при собі неклинкову холодну зброю ударно-дробильної дії - кастет, вилучений працівниками поліції в ході обшуку 29 квітня 2022 року.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України згідно вироку Теофіпольського районного суду Хмельницької області, діючи умисно, всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» та Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затверджених Постановою КМ України від 06 травня 2000 року № 770, незаконно зберігав у паперових згортках та полімерних пакетах за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 36,086 г у перерахунку на висушену речовину, до моменту його вилучення працівниками поліції під час обшуку 28 квітня 2022 року.

Прокурор, в поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, виду та строку покарання, ставить питання про скасування вироку суду, в частині вирішення долі речових доказів.

Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд вирішив питання долі речових доказів, які стосуються ОСОБА_10 , тобто особи відносно якої кримінальне провадження зупинено і рішення не приймалось, чим порушив право на захист останнього. При цьому, речовий доказ - автомобіль передано ОСОБА_10 , а не його власнику.

Крім того, звертає увагу суду на те, що у кримінальному провадженні не прийнято рішення про скасування арешту на майно, яке є речовим доказом.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які не заперечують проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини в скоєнні ОСОБА_6 кримінальних правопорушень при встановлених судом фактичних обставинах, виду та строку покарання, ніким не оспорюється, а тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Згідно ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено порушення вимог закону, в частині вирішення долі речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Так, положеннями п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України визначено, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

При ухвалені вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання про речові докази в даному кримінальному провадженні, не взяв до уваги вищевказані вимоги закону та ухвалив повернути ОСОБА_10 легковий автомобіль марки ВАЗ-21051 д.н.з. НОМЕР_7 , білого кольору, власником якого є ОСОБА_15 та мобільний телефон марки ZTE моделі Блейз А5 ІМЕІ НОМЕР_3 / НОМЕР_4 з СІМ-картами Київстар № НОМЕР_5 , Водафон № НОМЕР_6 (сейф-пакет № 7842780), чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Волочиського районного суду Хмельницької області від 18.05.2022 (т.1 а.п.132-133) на вказане вище майно: автомобіль марки ВАЗ 21051 та мобільний телефон марки ZTE, накладено арешт.

При цьому, ОСОБА_10 є можливим користувачем вказаного майна, співучасником кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, використовував автомобіль як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а телефон, вилучений в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні визнано речовим доказом та може мати значення для встановлення істини у провадженні.

Матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_10 виділено в окреме провадження ухвалою Теофіпольського районного суду від 13.04.2023 у зв`язку з мобілізацією, після чого судове провадження у виділеному провадженні зупинено ухвалою Теофіпольського районного суду віл 15.05.2023.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що питання речових доказів, які стосуються обставин кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 , повинні бути вирішені у виділених матеріалах кримінального провадження відносно останнього.

Окрім тього, положеннями частини 4 ст. 174 КПК України регламентовано, що суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Натомість, колегією суддів встановлено, що, суд першої інстанції, вирішуючи питання долі речових доказі, в резолютивній частині вироку не прийняв рішення про скасування арешту майна, накладеного ухвалою слідчого судді Волочиського районного суду від 05.05.2022 (мобільний телефону Iphone XR білого кольору, належний свідку ОСОБА_9 )

Встановлене порушення вимог закону судом першої інстанції, при вирішенні долі речових доказів, в даному випадку є підставою для зміни вироку, оскільки така зміна, на переконання колегії суддів, не погіршує становища обвинуваченого.

Отже, неправильність вирішення судом питання про долю речового доказу не є підставою для ухвалення нового вироку, як про те просить прокурор, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково, змінити вирок суду відповідно до положень ст. ст. 409, 413 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 29 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині вирішення долі речових доказів.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Волочисього районного суду Хмельницької області від 06.05.2022 на мобільний телефон Iphone XR білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_8 / НОМЕР_2 .

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про повернення ОСОБА_10 мобільного телефону марки ZTE моделі Блейз А5 ІМЕІ НОМЕР_3 / НОМЕР_4 з СІМ-картою Київстар № НОМЕР_5 та СІМ-картою Водафон № НОМЕР_6 (сейф-пакет № 7842780) та легковий автомобіль марки ВАЗ-21051 д.н.з. НОМЕР_7 , білого кольору.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3