ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 530/1446/23 Номер провадження 11-кп/814/2662/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 липня 2023 року за №0000294, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 12 жовтня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим і засуджено за ч.5 ст. 407 КК України на 5 років позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 31 серпня 2023 року.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_8 , проходячи військову службу у військовому званні "солдат", будучи військовослужбовцем, призваним під час мобілізації, перебуваючи у розпорядженні командира військової частини, 20 червня 2023 року, реалізуючи свій злочинний умисел, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно ухилитися від неї, не маючи об`єктивних та поважних підстав для нез`явлення вчасно на службу до військової частини, в умовах воєнного стану в порушення вимог ст.ст.65, 68 Конституції України, ст.17 Закону України "Про оборону України", ст.ст.1, 2, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст.ст.11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, за відсутності поважних причин, не з`явився вчасно на службу до військової частини та перебував поза її межами, де проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, до 08 липня 2023 року, коли самостійно прибув до військової частини.

Таким чином, ОСОБА_8 учинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчиненому в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 12 жовтня 2023 року та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу в розмірі 3 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що він: 19 червня 2023 року, отримавши припис, вибув до іншої військової частини (в цей час його дружина перебувала в м. Одеса та збиралась виїжджати за кордон) та, оскільки на дорогу для переміщення надавалось три доби, вирішив допомогти організувати виїзд дружини, після чого, провівши дружину, планував вчасно виїхати для прибуття на службу, проте у зв`язку з відсутністю квитків зміг виїхати з м. Одеса в м. Київ лише 04 липня 2023 року, цього ж дня прибув у м. Київ, звідки мав намір їхати в м. Полтава, але не зміг придбати квиток через накладення на його банківську картку арешту та відсутністю інших коштів, що й призвело до його несвоєчасного з`явлення до військової частини в пункт постійної дислокації; не судимий, одружений, до початку збройної агресії рф працював на будівництві, а після її початку добровільно вступив до лав Збройних Сил України, брав участь у бойових діях, дисциплінарних стягнень не мав, за місцем служби був відсутній лише 18 днів і до військової частини з`явився добровільно, визнає свою винуватість у повному обсязі, щиро розкаюється, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, не проявляв антисоціальну поведінку, а тому з огляду на вказані дані про його особу, обставини, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявні підстави для призначення йому більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.5 ст.407 КПК України, у вигляді штрафу.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, зазначив про те, що він не ухилявся від військової служби та не встигнув у військову частину з мотивів, наведених у апеляційній скарзі, позицію захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який, посилаючись на неможливість застосування за законом приписів ст.69 КК України до ОСОБА_8 , заперечив проти апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що місцевим судом розглянуто кримінальне провадження та ухвалено вирок щодо ОСОБА_8 з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи з положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в апеляційному суді є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, якими відповідно до ч.1 ст.412 КПК України визнаються такі порушення вимог КПК України, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення в тому, що він 20 червня 2023 року в умовах воєнного стану, проходячи військову службу у військовому званні "солдат", діючи умисно, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно ухилитися від неї, в порушення вимог ст.ст.65, 68 Конституції України, ст.17 Закону України "Про оборону України", ст.ст.1, 2, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст.ст.11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, без поважних причин не з`явився вчасно на службу до військової частини та перебував поза її межами, де проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби до 08 липня 2023 року, коли самостійно прибув до військової частини.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 здійснювався за спрощеною процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України, під час якої місцевий суд визнав недоцільним дослідження доказів в повному обсязі й обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням його характеризуючих даних.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначив йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, навівши у вироку зазначені вище, встановлені органом досудового розслідування, обставини вчинення обвинуваченим даного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 , хоча в її прохальній частині й просив призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, однак поряд із цим у мотивувальній частині останньої зазначив про те, що він 19 червня 2023 року, отримавши припис, вибув до іншої військової частини, а в цей час його дружина перебувала в м. Одеса та збиралась виїжджати за кордон. Оскільки на дорогу для переміщення надавалось три доби, він вирішив допомогти організувати виїзд дружини, після чого, провівши дружину, планував вчасно виїхати для прибуття на службу, проте у зв`язку з відсутністю квитків зміг виїхати з м. Одеса в м. Київ лише 04 липня 2023 року, цього ж дня прибув у м. Київ, звідки мав намір їхати в м. Полтава, але не зміг придбати квиток через накладення на його банківську картку арешту та відсутністю інших коштів. Зазначені вище обставини й призвели до його несвоєчасного з`явлення до військової частини в пункт постійної дислокації.

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений навів аналогічні доводи, вказавши, що він не ухилявся від військової служби.

Таким чином, ОСОБА_8 , оскаржуючи вирок місцевого суду, в тому числі не погодився із обставинами інкримінованого йому злочину, за яких його було засуджено, а також вказав на неповноту та однобічність судового слідства.

У своїх рішеннях Верховний Суд наголошував (зокрема, в постанові від 15 лютого 2018 року у справі №664/2078/16-к), що доводи апелянта вказаного вище змісту мають бути перевірені апеляційним судом і в контексті дотримання судом першої інстанції порядку дослідження доказів, передбаченого ч.3 ст.349 КПК України.

Так, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Повне визнання обвинуваченим вини, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому він обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин, є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується обвинуваченим, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Диспозицією ч.5 ст.407 КПК України передбачено відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин, вчинені в бойовій обстановці, а так само ті самі дії тривалістю понад три доби, вчинені в умовах воєнного стану.

Із об`єктивної сторони нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби, маючи об`єктивні можливості для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно до місця несення служби не з`являється і перебуває поза її розташуванням понад установлений строк. У цьому випадку ухилення від несення обов`язків військової служби здійснюється шляхом бездіяльності.

Кримінально караним є нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин. Іншими словами, наявність поважних причин, які унеможливлювали вчасне прибуття військовослужбовця на службу, виключає кримінальну відповідальність. Причини запізнення можуть бути різними, а визнання їх поважними залежить від характеру самих причин, обставин справи та відсутності реальної можливості вчасно прибути на службу. Поважними причинами слід розуміти такі випадки, коли об`єктивні фактори перешкоджали військовослужбовцю своєчасно з`явитись для несення служби (наприклад, стихійне лихо, надзвичайна ситуація, хвороба, затримання органами влади, перерва в русі транспорту, порушення нормальної роботи транспорту тощо). Саме тому питання про наявність поважних причин нез`явлення вирішується в кожному конкретному випадку, виходячи з усіх обставин справи в їх сукупності.

Із технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, встановлено, що ОСОБА_8 під час допиту повідомив і неодноразово наголошував на тому, що він не мав жодного умислу вчиняти військовий злочин, порушувати військові обов`язки, не мав на меті ухилитись від несення служби, після допомоги організації дружині виїзду за кордон планував вчасно прибути до місця несення служби, вживав активних і необхідних заходів для цього, навівши ряд обставин, які призвели до його несвоєчасної явки у військову частину, аналогічних тим, що зазначені ним у апеляційній скарзі та суді апеляційної інстанції (неможливість придбати квитки, зняти кошти з банківської карти чи отримати їх з інших джерел, велика тривалість часу пересування між містами для прибуття до пункту дислокації військової частини, бажання допомогти дружині при виїзді за кордон). Посилався обвинувачений і на те, що він намагався попередити про своє запізнення командування військової частини, проте не міг ні з ким зв`язатись у телефонному режимі, не знав абонентських номерів мобільних телефонів нових командирів, а військовослужбовець, із яким він проходив службу, відповів, що не знає до кого звернутись і зателефонує йому потім з приводу даного питання, але далі телефон останнього був вимкнений. У військову частину він з`явився добровільно.

Захисник у місцевому суді в межах правової позиції ОСОБА_8 також наголошував, що обвинувачений дійсно несвоєчасно з`явився на службу, але з непереборних сил, вживав необхідні заходи для вчасної явки.

Тобто в суді першої інстанції ОСОБА_8 заперечив ряд інкримінованих йому обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні: 1) частину об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, стверджуючи про вжиття ним активних, вичерпних заходів для своєчасної явки на службу та існування обставин, які, на його думку, були об`єктивними факторами й поважними причинами несвоєчасного з`явлення до місця несення служби; 2) частину інкримінованої стороною обвинувачення суб`єктивної сторони цього злочину, заперечивши наявність у його діях умислу вчиняти даний злочин, порушувати військові обов`язки, та мету ухилитись від служби.

Проте всупереч викладеному вище головуючий суддя місцевого суду, хоча й зазначив про можливість здійснити розгляд в порядку ч.3 ст.349 КПК України, вказавши учасникам процесу про наслідки такого розгляду, проте вже під час допиту, після того як ОСОБА_8 не підтвердив усіх обставин вчинення ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, відповідних заходів не вжив, повторно не з`ясував позиції обвинуваченого щодо можливості такого розгляду, чи правильно розуміє він зміст цих обставин, продовживши розгляд провадження в спрощеному порядку та, за необхідності, не змінивши порядок дослідження доказів.

Наведені вище висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою, зокрема, в постанові від 15 лютого 2018 року у справі №664/2078/16-к.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення (ч.3 ст.374 КПК України).

У свою чергу, досудове розслідування завершується складанням обвинувального акта, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину. За змістом положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формування обвинувачення. При цьому, формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, має стати предметом дослідження в судовому засіданні.

Відповідно до ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Правильне ж відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення щодо кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

За таких обставин, установлення саме судом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин вчиненого, що були встановлені судом, є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим.

Проте в порушення викладених вище вимог закону суд першої інстанції не виклав у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не встановив за результатами судового розгляду фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КПК України, зазначивши у мотивувальній частині судового рішення лише обставини, встановлені досудовим розслідуванням.

Обставини ж, установлені досудовим розслідуванням, слугують основою висунення обвинувачення, натомість обставини, встановлені судом, є основою ухвалення рішення щодо винуватості чи невинуватості особи.

На істотності таких порушень вимог КПК України й на тому, що вони є підставою для скасування вироку, неодноразово наголошував у своїх рішеннях Верховний Суд, зокрема, в постановах від 17 грудня 2020 року у справі №426/14810/18, 23 лютого 2023 року у справі №733/859/21.

Отже, допущені місцевим судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через це оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в першій судовій інстанції.

Під час нового розгляду необхідно врахувати наведене вище, провести судовий розгляд відповідно до приписів КПК України, після усунення допущених порушень перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого, за наслідком чого ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , із метою попередження ризиків, передбачених п.п.1, 4 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: його переховування від суду з огляду на усвідомлення ймовірності повторного засудження за висунутим обвинуваченням, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, із урахуванням того, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, його обставин, даних про особу обвинуваченого, а також приписів ч.8 ст.176, абз.3 ч.4 ст.183 КПК України, йому слід обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави строком на 60 днів, оскільки інші більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти встановленим вище ризикам і забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_8 для проведення нового розгляду першою судовою інстанцією.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави строком на 60 днів, а саме до 10 лютого 2024 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4