Справа № 583/5230/21
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" листопада 2023 р. Охтирський міськрайонний суд Сумської області в

складі: головуючого-судді ОСОБА_1

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Охтирка кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000183 від 17.09.2021 року по обвинуваченню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка, Сумської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого на посаді начальника Охтирського районного управління Головного управління ДСНС України в Сумській області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого державну нагороду медаль «Захиснику Вітчизни» згідно Указу Президента України № 179/2023, раніше не судимого,

за ч.3 ст.368 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_3

його захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Досудовим розслідуванням ОСОБА_3 пред`явлено обвинувачення в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за наступних обставин.

Так, наказом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області № 56-ОС від 31.05.2021 року ОСОБА_3 з вказаної дати призначено на посаду начальника Охтирського районного управління Головного управління ДСНС України в Сумській області.

Відповідно до положення про Охтирське районне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області, затверджене наказом Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області № 35-ОД від 31.05.2021, районне управління очолює начальник, який здійснює безпосереднє керівництво, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності і за посадою є одночасно головним державним інспектором з нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки Охтирського району.

Начальник районного управління забезпечує координацію та контроль роботи з питань державного нагляду (контролю) у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки та виконання функцій, спрямованих на забезпечення заходів з попередження надзвичайних ситуацій.

До завдань та повноважень начальника районного управління відноситься: забезпечення виконання вимог державних законодавчих актів, керівних документів міністерства внутрішніх справ, Державної служби України з надзвичайних ситуацій тощо; представництво інтересів Районного управління у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами і організаціями; надання у межах повноважень обов`язкових до виконання доручень підлеглим особам начальницького складу служби цивільного захисту та працівникам.

Районне управління, що діє під керівництвом начальника управління, виконує широкий спектр функцій у сфері пожежної, техногенної безпеки, та цивільного захисту, серед яких: складання актів перевірок, надання приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері техногенної та пожежної безпеки, здійснення контролю за додержанням суб`єктами господарювання законодавства у сфері ліцензування з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення тощо.

Відповідно до ст. 255 КУпАП України, працівники відомчої, місцевої пожежної охорони, а також члени добровільної пожежної охорони наділені правом на складання протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені ст. ст. 120, 175, 188-8 КУпАП України та пов`язані із порушенням правил пожежної безпеки.

Таким чином, ОСОБА_3 , займаючи вищевказану посаду, у межах своєї компетенції був наділений правом висувати вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх підлеглості чи відомчої належності.

За вищевказаних обставин він, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, здійснює на постійній основі функції представника влади, тобто є службовою особою.

Разом з тим, у відповідності до вимог п. п. «д» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись особою начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, ОСОБА_3 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, а згідно ч. 1 ст. 22 вказаного Закону йому забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Відповідно до положень примітки ст. 51-3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_3 , як керівник державного органу влади, юрисдикція якого поширюється на територію одного або кількох районів, відноситься до переліку службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Крім того, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_3 , як представник органу, який здійснює правозастосовні та правоохоронні функції, являвся працівником правоохоронного органу.

15.09.2021 року приватний підприємець ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканець АДРЕСА_2 , звернувся до мешканця м. Охтирка ОСОБА_10 із пропозицією щодо оренди належного на праві власності дружині останнього одного із нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_3 , з метою розташування у ньому магазину з продажу лако-фарбових матеріалів.

Погодившись надати у оренду ОСОБА_9 вказане приміщення, ОСОБА_10 запропонував останньому зустрітися з його знайомим ОСОБА_3 , який займав посаду начальника Охтирського районного управління Головного управління ДСНС України в Сумській області для вирішення з ним певних питань, що відносяться до його компетенції, пов`язаних із відкриттям та подальшим функціонуванням магазину лако-фарбових матеріалів.

ОСОБА_3 органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення в тому, що він 16.09.2021 року близько 12 год. біля однієї з кав`ярень, розташованих у центральній частині м.Охтирка, Сумської області, під час особистої розмови пред`явив вимогу до ОСОБА_9 про надання йому неправомірної вигоди (хабара) у розмірі 1000 доларів США за вирішення питання про невжиття заходів адміністративного тиску з використанням свого службового становища та можливостей очолюваного ним державного органу для створення перешкод у відкритті магазину з продажу лако-фарбових матеріалів та його подальшого функціонування на території м.Охтирка Сумської області.

Пред`являючи вищевказану незаконну вимогу, ОСОБА_3 , який під час зустрічі перебував у форменому одязі, у ході спілкування з ОСОБА_9 , шляхом розповіді про свої можливості, надані йому службовим становищем та впливовістю його посади, створив у останнього упевненість, що у випадку ненадання неправомірної вигоди, ним буде вжито всіх можливих заходів для перешкоджання його підприємницькій діяльності.

Діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди, 29.09.2021 року близько 14 год. у приміщенні Охтирського районного управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області за адресою Сумська область, м.Охтирка, вул.Чкалова,4 ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США (одна справжня купюра номіналом 100 доларів США і 9 несправжніх (імітаційних) засобів, що імітують купюри по 100 доларів США, яка на момент вчинення злочину еквівалентна 26569,8 грн., за вирішення вищевказаного питання про невжиття заходів адміністративного тиску з використанням свого службового становища та можливостей очолюваної ним державної установи для створення перешкод у відкритті магазину з продажу лако-фарбових матеріалів та його подальшого функціонування на території м.Охтирка Сумської області.

Після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_3 був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

Відповідно до висновку судової експертизи хімічних речовин № СЕ- 19/121-21/233 67-ФХВ від 11.11.2021, на поверхні грошової купюри номіналом 100 доларів СІЛА та на 9-ти імітаційних купюр, вилучених в ході проведення огляду на території заднього двору Охтирського районного управління ГУ ДСНС у Сумській області, на поверхні одягу, вилученого у ОСОБА_3 під час затримання, а саме на поверхні манжети правого рукава кофти, на зовнішній і внутрішній поверхні правої бокової прорізної кишені штанів та на фрагменті аркуша паперу, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні ідентичні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють жовто-зеленим кольором.

Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_3 , які полягали у вимаганні та одержанні від громадянина ОСОБА_9 неправомірної вигоди у сумі 1000 доларів США, яка на момент вчинення злочину еквівалентна 26569,8 грн., за вирішення питання про невжиття заходів адміністративного тиску з використанням свого службового становища та можливостей очолюваного ним державного органу для створення перешкод у відкритті магазину з продажу лако-фарбових матеріалів та його подальшого функціонування на території м. Охтирка Сумської області, кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та поєднане із вимаганням такої неправомірної вигоди.

ОСОБА_3 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст. 368 КК України не визнав та суду пояснив, що з 2011 року займав керівні посади в управлінні, а у 2021 році перебував на посаді начальника Охтирського районного управління Головного управління ДСНС України в Сумській області. ОСОБА_9 до подій, що мали місце у вересні 2021 році не знав, тільки один раз бачив, але хто він не знав. У вересні 2021 року до нього звернувся ОСОБА_9 , але ніяких приватних розмов не проводив. Біля кав`ярні в місті Охтирка до ОСОБА_3 несподівано підійшов ОСОБА_11 і дивно щось запитував, говорив з приводу ОСОБА_12 , але він йому нічого не відповів та щоб не образити співрозмовника сказав «розберемось». ОСОБА_9 дивно себе поводив. Вважав, що мова йшла про оренду приміщення в ОСОБА_13 , якого він знав як місцевого підприємця.

В подальшому, пройшов певний час та до управління прийшов ОСОБА_9 , в його службовому кабінеті повідомив, що не може зв`язатися з ОСОБА_12 , він готовий розпочинати торгівлю в орендованому приміщенні, проте власник приміщення - ОСОБА_10 відсутній на місці і ОСОБА_9 не знає що робити, на що ОСОБА_3 запитав, що від нього хоче та чим він може йому допомогти, але ніякої конкретної відповіді ОСОБА_9 не надав, сказав чи їхня домовленість в силі, однак, про що саме йде мова ОСОБА_3 не розумів, ніяких домовленостей в нього з ОСОБА_9 не було, особисто з ОСОБА_9 він не був знайомий, конкретної відповіді не отримав, вважав, що він приніс якісь документи по оренді, тому вийшли в коридор, де ОСОБА_9 йому потиснув руку та пішов. Грошових коштів від нього він не отримував, щодо слідів фарби на його одязі пояснив, що ймовірно руки в ОСОБА_9 із самого початку зустрічі були вже у фарбі та при зустрічі, потиснувши руки один одному, саме тому люмінесцентний порошок і опинився на руках ОСОБА_3 , тому і сліди залишилися на його одязі. Зазначив, що повноваженнями щодо надання дозволу на торгівлю він не наділений, допомогти йому в діяльності не міг, засобів впливу на ОСОБА_9 по своїй посаді не мав, повноважень перешкодити господарській діяльності не мав, перевірки не проводив, тим більше що в той час був карантин та діяв мораторій. Крім цього, в управлінні вся робота зацифрована та всі питання з приводу перевірок та притягнення до відповідальності вирішує Головне управління в місті Суми. Повідомив, що зміст розмови ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , який досліджувався в судовому засіданні коментувати не може, так як вона відбувалась не в його присутності і що саме мали на увазі співрозмовники йому невідомо. Можливо мова йшла про оплату за оренду приміщення. З приводу діяльності суб`єктів господарювання повідомив, що підприємці після проведення будівництва або на початку діяльності мають подавати декларації до Головного управління в м. Суми, які вони подають не тільки в паперовому, але дозволено і в електронному вигляді. Навіть якщо суб`єкт господарювання не подав декларацію, то відсутній механізм притягнення його до відповідальності, адже спочатку потрібно провести перевірку та видати припис, а лише потім на підставі акту ініціювати притягнення до відповідальності, і часто не видається за можливе провести навіть перевірку, їх до неї не допускають і населення знає, що за не допуск до перевірки передбачено штраф у розмірі близько 850 гривень, що не є достатньою санкцією, яка б зобов`язала людей допускати пожежників до перевірок. ОСОБА_11 видавався йому дивним, але служба зобов`язує ОСОБА_3 бути ввічливим не тільки на службі, але і в побуті, з приводу чого в ДСНС постійно проводяться інструктажі з правил поведінки. Зазначив, що прокурор не надав доказів його вини у вимаганні та одержанні неправомірної вигоди. Винним себе не вважає, жодних доказів його вини в матеріалах справи немає. Вважає, що мала місце провокація.

Оцінюючи доводи обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_3 ознак злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, суд виходить з вимог ст. 94 КПК України, відповідно до якої суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд, дослідивши докази сторін, дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_3 через недоведеність в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення з огляду на слідуюче.

Доводи сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, базуються на таких доказах:

1) показаннях свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_9 , який визнаний потерпілим 21.12.2021 року;

2) даними протоколів негласних слідчих розшукових дій;

3) протоколами слідчих дій, постановами, іншими процесуальними документами та матеріалами кримінального провадження;

4) висновком судової експертизи;

5) речовими доказами.

Суд допитав свідків сторони обвинувачення та встановив таке.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засідання пояснив, що в той день (числа не пам`ятає) він був черговим на посту пожежної частини м.Охтирка, здійснював контрольно-пропускний режим. До чергової частини в обідній час з 12 до 14 години зайшов чоловік високого зросту, немолодий, не назвався, лише сказав, що він від ОСОБА_12 прийшов до ОСОБА_3 , раніше його не бачив, журнал відвідування ведеться, однак дану особу не записував, на той час був карантин, тому практично до пожежної частини нікого не пускали, лише з дозволу начальника. ОСОБА_16 зателефонував начальнику, на що той сказав пропустити, ніяких запитань не задавав. Через деякий час цей чоловік вийшов, згодом почув, що по вулиці хтось біжить у приміщення, виглянув, було дві особи, його затримали, представились, показали посвідчення ДБР.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснив, що на той час він працював в пожежній частині начальником караулу, перебував у кабінеті начальника кадрів та працював разом із ОСОБА_25 , цей кабінет розташований на другому поверсі зліва. Коли до кабінету зайшов ОСОБА_3 з літнім чоловіком, то вони із власної ініціативи разом з ОСОБА_26 вийшли, розмови не чули, а повернувшись через 5 хв. в кабінеті вже нікого не було. Свідком затримання та отримання неправомірної вигоди не був. Також пояснив, що вікна з його кабінету виходять у двір, де знаходиться техніка.

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні пояснив, що він працює начальником караулу пожежної частини. В той день в другій половині дня він разом з ОСОБА_17 перебували в своєму кабінеті та збиралися вийти перекурити, в цей час до них зайшов ОСОБА_3 з невідомим літнім чоловіком, вони встали, привіталися та вийшли, згодом згадав, що забув сигарети в кабінеті, повернувся, почекав на сходах коли ОСОБА_3 з тим чоловіком вийде з кабінету, розмов з кабінету ніяких не чув, перебував ОСОБА_3 з чоловіком в кабінеті 1-2 хвилини. Свідком отримання неправомірної вигоди та затримання ОСОБА_3 не був.

Наведені показання свідків не підтверджують обвинувачення, лише підтверджують, що ОСОБА_9 приходив у відділ до ОСОБА_3 , однак вони не були очевидцями розмови чи передачі неправомірної вигоди.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що він є засновником підприємства ТОВ «Охтиркапроменерго», в енергетичний сфері працює з 2004 року, його дружина ФОП, в магазині по АДРЕСА_3 торгували електротоварами, там знаходиться їх офіс. В якийсь день йому зателефонував його працівник і повідомив, що якийсь чоловік хоче взяти в оренду приміщення за адресою АДРЕСА_3 і вони дали номер його телефону. Це приміщення належить йому з дружиною на праві спільної власності та складається з чотирьох приміщень. Станом на вересень 2021 року в одному із приміщень здійснювали продаж електротоварів інші особи. Там працювала його дружина. В інших двох приміщеннях, які планували здавати в оренду, проводились ремонтні роботи та приміщення ще не було готове до експлуатації і ремонт завершився лише перед початком війни. Про візит ОСОБА_9 йому повідомив їхній директор ОСОБА_21 , а на самому приміщенні висить банер з оголошенням про оренду, також було оголошення в мережі Інтернет. Через пару днів цей чоловік приїхав в офіс та повідомив, що в орендованому приміщенні планує продавати лако-фарбові матеріали, а тому хоче взяти його в оренду та не міг визначитись чи одне чи обидва приміщення бажає орендувати, також запитував про час завершення будівельних робіт. ОСОБА_9 оглядав приміщення, спілкувався із будівельниками, обговорили терміни 1-2 місяці, щоб підготувати приміщення до вересня 2021 року. 23.09.2021 року ОСОБА_9 прийшов за договором оренди, жодних документів він не надав, бухгалтер ОСОБА_10 оформляла, надрукувала стандартний договір оренди та передала його ОСОБА_9 , з ОСОБА_9 він не розмовляв про ОСОБА_3 і не обговорював якості ОСОБА_3 . З ОСОБА_9 обговорювалася сума оренди приміщення за перший і останній місяць за два приміщення. Через деякий час ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_9 , запитав чи той буде брати приміщення в оренду та поїхав за кордон у відпустку на відпочинок, який планував заздалегідь. Кошти за оренду так і не були сплачені, ОСОБА_9 забрав договір та більше не звертався, кудись зник. До першої зустрічі з ОСОБА_9 ОСОБА_10 його не знав та не бачив. Вважає, що ОСОБА_9 не мав наміру орендувати приміщення, так як навіть ніяких реквізитів не брав та авансу не сплачував, хоча договір укладався на рік. На запитання суду з приводу розмови, яка наявна в протоколі НСРД свідок повідомив, що мова йшла з ОСОБА_9 про ОСОБА_27 - будівельника цього об`єкту, який був його прорабом, виїхав у Вірменію, а не про ОСОБА_3 . Взагалі він поважає своїх працівників, бувало смажили шашлик на свято, він їх пригощав, можливо його працівники консультували хлопців з пожарки стосовно проведення електрики, які в нього в магазині скуповувалися. Що саме мав на увазі ОСОБА_9 , говорячи «за заход штуку баксов віддам» не може пояснити, можливо малось на увазі за оренду приміщення, так як свідок допустив, що можливо ОСОБА_9 сам перевів суму оренди на курс валюти і так собі визначив. Зазначив, що на будівництві працювала бригада, прорабом був ОСОБА_28 , який мав у підпорядкуванні інших осіб, він тримав дисципліну. Заперечив, що розмова була про ОСОБА_3 , та підтвердив, що мова йшла про будівельників та покупців, і ні в якому разі не про працівників ДСНС і, зокрема, ОСОБА_3 . Він знав ОСОБА_3 , зустрічались по місту, але тісних відносин не мали.

Суд, оцінюючи показання свідка ОСОБА_10 в сукупності разом з іншими доказами, вважає, що вони не доводять вини ОСОБА_3 в інкримінованому йому обвинуваченні та спростовують твердження сторони обвинувачення.

Свідок ОСОБА_20 повідомила суду, що працює приватним підприємцем та у вересні 2021 року мала у власності нерухоме майно, яке здавалось в оренду. Приходив невідоий чоловік та запитував про оренду приміщення, так як оголошення було в Інтернеті. Чоловік літній, більше описати його не може, прізвища не знає, хотів укласти договір оренди, склали його і віддали чоловіку, гроші за оренду він не надав, лише забрав примірник договору та поїхав. Участь у перемовинах з приводу оренди не брала, чоловік нічого не розповідав. ОСОБА_3 знає лише в Охтирці як мешканця, так само знає і її чоловік. Ні на яких святкуваннях разом присутні не були. Чи підтримував чоловік відносини з іншими працівниками ДСНС не знає. ОСОБА_9 бачила лише один раз коли чоловік приїжджав забирати договір оренди. У вересні 2021 року була за межами України на відпочинку.

Оцінюючи наведені показання вказаного свідка, суд зазначає, що вони не підтверджують викладене обвинувачення в сукупості з іншими доказами.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив, що він є директором ТОВ «Охтиркапроменерго», засновником якого є ОСОБА_10 . Подія була в 2021 році, точної дати не пам`ятає, він стояв біля офісу, до нього підійшов чоловік та запитав чи здається в оренду приміщення, на що відповів, що здається та надав номер телефону ОСОБА_10 , при підписанні договору свідок не був присутній, по здачі приміщень в оренду він не є компетентним, він лише показав приміщення, та пояснив, що всі питання необхідно вирішувати з ОСОБА_10 . ОСОБА_3 в офіс не приходив. Працівників ОСОБА_10 , які працювали на будівництві в сусідньому приміщенні не знає, оскільки на будівництво не заходив та не цікавився.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснила, що вона працює головним бухгалтером ТОВ «Охтиркапроменерго», де є засновником ОСОБА_10 , на прохання ОСОБА_10 вона надрукувала шаблонний договір оренди, орендаря вона особисто не знає, жодних даних про себе він не надавав, попросив залишити пусті графи без реквізитів та сказав, що сам їх заповнить. Коли саме поверне договір він не сказав, суму орендної плати вона не пам`ятає. При укладанні договору обговорювали площу приміщення та вартість оренди. Це була єдина зустріч з цим орендарем. Більше вказаного чоловіка вона не бачила.

Надаючи оцінку показанням вищевказаних осіб, які є працівниками у ОСОБА_10 , суд вважає, що вони також не підтверджують викладене обвинувачення. Натомість з показань ОСОБА_22 вбачається, що вона займалась оформленням договору оренди приміщення та від орендаря ОСОБА_9 не надав дані для оформлення, просив залишити пусті графи.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_25 , ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 пояснили, що не були очевидцями вимагання та отримання неправомірної вигоди.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що він працює начальником управління запобігання надзвичайних ситуацій Головного управління ДСНС в Сумській області. Згідно закону перевірка і нагляд суб`єктів господарювання здійснюється за заявою фізичних осіб, а також при надходження скарг від фізичних осіб. ОСОБА_3 не уповноважений проводити самостійно планові перевірки, має право на проведення позапланових перевірок за заявою самого суб`єкта господарювання, для отримання останнім довідки відповідності пожежним нормам. На даний час перед початком здійснення господарської діяльності отримувати дозвіл ДСНС не потрібно. За 10 днів до початку господарської діяльності суб`єкту господарювання необхідно подати декларацію в ЦНАП або до територіального органу ДСНС в паперовому або електронному вигляді про відповідність матеріально-технічної бази вимогам протипожежної безпеки, якщо об`єкт зданий в експлуатацію, то така декларація не потрібна. Після того як надійшла декларація, управління перевіряє приміщення на відповідність та вносить в план перевірок вже на наступний рік, оскільки план на поточний рік вже затверджений та зміни до нього не вносяться. На час дії карантинних заходів був мораторій на проведення планових перевірок, підстави для проведення позапланових перевірок зазначені в Законі України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». На даний час розроблений інспекційний портал, в який занесені всі суб`єкти господарювання, на якому можна відстежувати строки проведення планових і позапланових перевірок, а також результати таких перевірок. Зазначив, що ОСОБА_3 не має належних повноважень забороняти здійснення підприємницької діяльності, він має право складати протоколи про адміністративне правопорушення за порушення норм протипожежної безпеки, однак, розглядає їх Головне управління. В 2021 року планові перевірки проводилися згідно складеного і затвердженого плану Державною службою ДСНС України. У 2021 року Охтирським управлінням було проведено 95 перевірок стосовно дотримання норм протипожежної безпеки підприємцями, чи проводилася перевірка у підприємця ОСОБА_10 йому не відомо, стосовно затримання ОСОБА_3 за нібито корупційні діяння в області повідомляли на нараді.

Із показань свідка ОСОБА_19 вбачається, що в дійсності ОСОБА_3 не мав безпосереднього впливу на відкриття магазину з продажу лаків і фарб та не та не міг перешкодити здійсненню підприємницької діяльності, до початку діяльності суб`єкт господарювання має подати до ЦНАПу декларацію про відповідність матеріально - технічної бази з питань пожежної безпеки, яка може бути подана в електронному вигляді. Декларація не подається якщо об`єкт зданий в експлуатацію відповідно до законодавства. На ремонтні роботи дозволів не вимагається. ОСОБА_3 як начальник не мав повноважень заборонити діяльність суб`єкту господарювання, таку заборону могло зробити лише Головне управління і після складання акту і виявлення порушень. Акт складався б у випадку проведення планової чи позапланової перевірки і після звернення до суду і застосування заходів реагування. ОСОБА_3 міг складати протокол, а Головне управління розглядало б вказаний протокол та приймало рішення. Юридична особа або фізична особа, які застосовують спрощену систему оподаткування та відносяться до середнього або незначного ступеню ризику підпадають під мораторій відповідно до Закону «Про особливості здійснення контролю». Графік перевірок на той період діяв на високий ступень ризику. ОСОБА_3 , як начальник Охтирського управління ДСНС не міг ініціювати проведення планової перевірки, так як це планується у 2020 році, а позапланову міг провести лише по невиконанню припису, якщо такий припис був не виконаний, або за заявою самого суб`єкта господарювання - це в тих випадках коли необхідно отримати ліцензію чи довідку на проведення певних видів господарської діяльності і цього вимагає орган ліцензування, діяльність з продажу лако-фарбових матеріалів дозвільних документів від ДСНС не потребує.

Оцінюючи показання свідків у сукупності з іншими доказами, суд зазначає, що вони не підтверджують викладене обвинувачення. Фактично обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні пояснив, що він познайомився з чоловіком ОСОБА_29 , прізвище якого він не знає, але раніше цей чоловік влаштовував його реалізатором на ринку. У серпні чи вересні 2021 року цей ОСОБА_29 попросив його зареєструвати на нього ФОП для здійснення нібито підприємницької діяльності, роздрібної торгівлі та оренди приміщень, говорив, що все це формально, він йому сплачував в місяць 1000 грн. Через деякий час до нього звернувся ОСОБА_9 , який нібито мав на меті придбати лако-фарбові матеріали. Вони з ОСОБА_30 в ОСОБА_31 знайшли по акційним цінам фарбу торгової марки «Зебра», розчинники, своїх грошей він як ФОП не платив, приблизно двісті з чимось тисяч йому дав ОСОБА_29 , а він на касі заплатив по чеку. Придбали цю продукцію і він все це вивіз, у ОСОБА_32 були якісь приміщення, мабуть туди вони їх вивезли, а в ОЛХ розмістили оголошення. ОСОБА_9 звернувся, представився від фірми «Подкопай», йому відвантажили товар, куди даний товар повинен був відвозитися йому невідомо, з фірми «Подкопай» він нікого не знав, оплату за товар він нічого не отримував, у нього в реальності лаків і фарб не було, це все було в ОСОБА_32 . ОСОБА_9 лаки і фарби не продавали. ОСОБА_29 йому привіз вже надруковані товарно-транспортну накладну та накладну на товар, які він лише підписав, як він йому повідомив, що то лише формальності, платив йому за це якісь копійки. ОСОБА_29 якийсь «кручений, такий крутився» мав напевно якісь зв`язки з правоохоронними органами. Договори заключав по м. Харків. Він зрозумів, що його використовують у певних справах, про що йому нічого невідомо, за те, що він був «маріонеткою», йому платили 1000 грн., відносини погіршилися, вони посварилися, припинили спілкування. Він попросив того ж ОСОБА_33 закрити його діяльність як ФОП. Особисто він не займався здійсненням підприємницької діяльності та не займався реєстрацією і закриттям ФОП, це все робив ОСОБА_29 . Все було в електронному виді.

Оцінюючи показання вказаного свідка сторони обвинувачення, який тривалий час не з`являвся в судові засідання за викликом, слід зазначити, що в ході допиту він спочатку давав непослідовні свідчення, зокрема, не назвав прізвища ОСОБА_34 , який реєстрував на нього ФОП, не міг надати жодних конкретних пояснень щодо здійснення підприємницької діяльності, однак в подальшому він підтвердив, що то була фіктивна реєстрація ФОП і ніякої підприємницької діяльності в дійсності він не здійснював, за це йому сплачували кошти в розмірі 1000 грн. і він почав припиняти з ним свою співпрацю, а 12.08.2021 року на нього закрили ФОП.

Суд вважає, що свідок ОСОБА_23 своїми показаннями підтвердив, що ОСОБА_9 працював під прикриттям правоохоронних органів та виконував їх вказівки, так як свідок підтвердив, що в дійсності не здійснював підприємницької діяльності, ОСОБА_9 не сплачував грошей за відвантаження лаків і фарб, то була фіктивна діяльність та ОСОБА_35 , який його реєстрував ФОП, мав зв`язки з правоохоронними органами.

Прокурором заявлялося клопотання про допит у суді свідка ОСОБА_24 який неодноразово викликався судом, однак до суду не прибув, місце його перебування невідоме, засобів зв`язку з ним прокурор не надав.

Як вбачається з матеріалів провадження він оформлений керівником ПФ «Подкопай», від його імені оформлялася довіреність на ОСОБА_9 .

Судом неодноразово викликався свідок сторони обвинувачення в судове засідання ОСОБА_24 , який не з`явився в жодне судове засідання, а направлені судові повістки за вказаною в обвинувальному акті адресою повернуті до суду з відміткою «адресат відсутній» (а.с.83-85 т.с.2). Судом вжито всіх необхідних заходів для його виклику, однак місце його перебування на час розгляду справи невідомо, свідок вибув з України, вичерпані всі можливості для його допиту судом.

Прокурор надав суду інформацію про те, що ОСОБА_24 відповідно до рєстру перетину державного кордону «Аркан СЦ» 16.06.2022 року перетнув державний кордон України через пропускний пункт «Шегині».

Після чого прокурор заявив клопотання про направлення доручення про міжнародну правову допомогу та просив звернутися до Міністерства юстиції України для спрямування міжнародного запиту до компетентного органу Республіки Польща з метою встановлення місцезнаходження свідка ОСОБА_24 та його допиту. Вказане клопотання судом відхилено.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 542 КПК України міжнародне співробітництво під час кримінального провадження полягає у вжитті необхідних заходів з метою надання міжнародної правової допомоги шляхом вручення документів, виконання окремих процесуальних дій, видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, тимчасової передачі осіб, перейняття кримінального переслідування, передачі засуджених осіб та виконання вироків.

На підставі ч. 2 ст. 545 КПК України Міністерство юстиції України звертається із запитами судів про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні під час судового провадження та розглядає відповідні запити судів іноземних держав.

Виходячи з п. 6 ч. 2 ст. 552 КПК України запит про міжнародну правову допомогу повинен містити відомості про відповідну особу, зокрема її ім`я та прізвище, процесуальний статус, місце проживання або перебування, громадянство, інші відомості, які можуть сприяти виконанню запиту, а також зв`язок цієї особи із предметом кримінального провадження.

У клопотанні прокурора не міститься достовірних даних про місце перебування та місце проживання даного свідка на момент подачі такого клопотання, що є обов`язковою умовою задоволення такого клопотання.

Відповідно до п. 16 ч.2 ст.36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений погоджувати запит органу досудового розслідування про міжнародну правову допомогу, передання кримінального провадження або самостійно звертатися з таким клопотанням в порядку, встановленому цим Кодексом.

Ст. 92 КПК України передбачає обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Статтею 93 КПК встановлено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.4 ст.93 КПК, докази можуть бути одержані на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження.

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зазначені в ст.91 КПК України. Такими обставинами є: подія кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставною закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не надано суду відомостей про місцезнаходження свідка ОСОБА_24 , суд вичерпав усі можливості для його виклику.

Відповідно до ч. 1, ч. 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Приписами ст. 23 КПК України регламентована засада безпосередності дослідження показань, речей і документів у кримінальному провадженні.

При цьому, ч. 3 ст. 23 КПК України визначено, що сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним і неупередженим судом.

Таким чином, незважаючи на сприяння суду усіма можливими процесуальними засобами, сторона обвинувачення так і не змогла забезпечити явку свідка ОСОБА_24 в жодне з судових засідань протягом 2021-2023 років для здійснення його безпосереднього допиту, хоч забезпечення явки в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, в даному випадку-сторона обвинувачення.

Щодо виклику та допиту потерпілого ОСОБА_9 суд зазначає наступне.

Суд вжив усіх необхідних заходів для виклику в судове засідання потерпілого ОСОБА_9 , однак, він не прибув до суду в жодне судове засідання, за вказаною в обвинувальному акті адресою м. Харків, вул. Кохання,11 суд направляв кожного разу судову повістку про виклик до суду, які повернуті без вручення з відміткою «адресат відсутній». За вказаним в його заяві номером телефону НОМЕР_1 ніхто не відповідає, інших даних прокурором суду не надано, отже суд вичерпав можливості для його виклику.

Прокурором надано було в справу інформацію від 16.03.2023 року (а.с.76 т.с.1), відповідно до якої ОСОБА_9 24.09.2022 року перетнув державний кордон України через пропускний пункт «Угринів».

За клопотанням прокурора суд витребував інформацію із Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України щодо перетинання ОСОБА_9 державного кордону, згідно якої встановлено, що в період з 08.11.2017 року по 21.04.2023 року ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 у пункті пропуску Угринів 24.09.2022 року перетнув кордон України на транспортному засобі НОМЕР_2 , іншої інформації не мається. (а.с.78 т.с.2).

Сторона обвинувачення ініціювала питання про направлення судового доручення про міжнародну правову допомогу, а саме прокурор просив встановити місцезнаходження потерпілого компетентними органами Польщі, а саме ОСОБА_9 ( ОСОБА_36 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харків, Харківська область, Україна, з`ясувати повну адресу його проживання, місце роботи, адресу і назву найближчого до його місця проживання суду, засоби зв`язку (номери телефонів, месенджерів, адреси електронної пошти) та здійснити його допит. Серед інших питань, зазначалося з`ясувати чи пропонував ОСОБА_10 зустрітися із певною особою для вирішення питань, які можуть виникнути із органами пожежної безпеки при відкритті магазину та чи висловлювались погрози у випадку ненадання неправомірної вигоди.

Сторона захисту заперечувала проти направлення судового доручення, однак в разі задоволення клопотання також просила поставити потерпілому свої питання. В послідуючому зазначила, що відсутня інформація про місце перебування особи, а прокурор не вжив заходів для її встановлення, тобто «пасивно відмовився від його допиту», тому відсутні підстави для направлення судового доручення.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 552 КПК України для направлення такого запиту про міжнародну правову допомогу необхідною умовою є місце проживання або перебування особи, яке суду невідоме.

Суд під час судового провадження має право за власною ініціативою або за клопотанням прокурора здійснити судовий виклик певної особи, якщо суд встановить наявність достатніх підстав вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов`язковою. Суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою (ч. 1 і 2 ст. 134 КПК України).

З поданого прокурором клопотання вбачається, не що інше, як встановлення місця перебування потерпілого та виклик його до суду для допиту у судовому засіданні.

Як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перетнув 24.09.2022 року державний кордон України у пункті пропуску «Угринів» у напрямку «на виїзд» до Республіки Польща. Станом на 17.03.2023 року відомості про перетинання цим потерпілим державного кордону України у напрямку «на в`їзд» - відсутні, тобто до України ОСОБА_9 не повертався. Конкретне місцезнаходження ОСОБА_9 за кордоном не відоме, прокурором не надано суду інформації про місцезнаходження потерпілого та його точної адреси для направлення судового доручення відповідному компетентному органу, хоч судом була надана така можливість.

Як слідує із матеріалів справи, суд неодноразово направляв повістки потерпілому за вказаною в обвинувальному акті адресою, які повернуто без вручення потерпілому з відміткою «адресат відсутній».

У період часу із грудня 2021 року по листопад 2023 року у даному кримінальному провадженні у жодне судове засідання потерпілий ОСОБА_9 не з`явився.

Разом з тим у матеріалах кримінального провадження наявна заява потерпілого ОСОБА_9 про розгляд даної справи без його участі, будь яких клопотань чи інших заяв від нього не надходило, що свідчить про його небажання приймати участь у даній справі (а.с.50).

Суд попередньо уже ухвалював рішення щодо розгляду справи у відсутність потерпілого, при цьому з`ясовувалася думка учасників, в тому числі і сторони обвинувачення, від яких заперечень не надходило.

При цьому суд зазначає, що незважаючи на сприяння суду усіма можливими процесуальними засобами, стороною обвинувачення не було забезпечено суду безпосередній допит потерпілого в суді у відповідності до положень ст. 23 КПК України.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про закінчення судового розгляду без допиту потерпілого, від якого мається заява про розгляд справи у його відсутність, та без допиту свідка ОСОБА_24 , місце перебування яких суду не відоме, відомостей про місцезнаходження якого на час розгляду справи стороною обвинувачення суду не надано, для виклику потерпілого та свідка ОСОБА_24 суд вичерпав усі можливі заходи.

Суд дослідив та ретельно перевірив надані прокурором письмові докази, якими він намагався довести винуватість ОСОБА_3 .

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 000183 від 17.09.2021 року, згідно якого службова особа Охтирського міськрайонного відділу ГУ ДСНС у Сумській області вимагає неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США за вирішення питання щодо не вчинення перешкод для здійснення підприємницької діяльності з продажу лако-фарбових виробів у м.Охтирка у фізичної особи ОСОБА_9 , провадження зареєстровано прокурором ОСОБА_4 за правовою кваліфікацією ст. 368 ч. 3 КК України (а.с.84, т.с.1).

Заяву ОСОБА_9 від 17.09.2021 року, яка була зареєстрована з особистого прийому за вхідним номером 25750вх-21 в цей же день, адресована заступнику керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_37 , в якій він просить вирішити питання про притягнення до кримінальної відповідальності начальника Охтирського міськрайонного відділу ГУ ДСНС у Сумській області ОСОБА_3 , який 16.09.2021 року в м. Охтирка Сумської області пред`явив ОСОБА_9 вимогу про надання неправомірної грошової вимоги в розмірі 1000 доларів США за вирішення питання про можливість безперешкодного відкриття магазину з продажу лако-фарбових виробів, а також подальшого безперешкодного здійснення підприємницької діяльності з вищевказаного напрямку. Під час розмови, що відбулася між ними 16.09.2021 року ОСОБА_3 , будучи у форменному одязі висловив погрозу, що у разі ненадання вказаної неправомірної вигоди, будуть вжиті заходи внаслідок яких він не зможе відкрити магазин в місті Охтирка з продажу лаків та фарб та взагалі не зможе здійснювати таку підприємницьку діяльність на території м.Охтирка Сумської області (а.с.85, т.с.1).

Оцінивши вказану заяву ОСОБА_9 та витяг з ЄРДР, суд вважає, що вони не підтверджують висунуте ОСОБА_3 обвинувачення. Зі змісту самої ж заяви вбачається, що ОСОБА_9 вказує про вимагання в нього неправомірної вигоди за вирішення питання про відкриття магазину з продажу лако-фарбових матеріалів ОСОБА_3 , який йому висловив нібито погрози, що той не зможе відкрити магазин. Проте, в судовому засіданні викладені факти не знайшли свого підтвердження, а прокурором не було доведено винуватість ОСОБА_3 .

Суд зазначає, що з матеріалів справи встановлено, що заява містить штамп Сумської обласної прокуратури «з особистого прийому» ОСОБА_38 , а сам її зміст свідчить про те, що вона була написана в приміщенні прокуратури.

Суд дослідив надані прокурором докази щодо призначення ОСОБА_3 на посаду та обсяг його посадових обов`язків і Положення про районне управління Головного управління ДСНС України в Сумській області.

Наказом від 31.05.2021 року № 56-ОС ОСОБА_3 призначено на посаду начальника Охтирського районного управління Головного управління ДСНС України у Сумській області з 31.05.2021 року (а.с.103 т.с.1).

Згідно Положення про Охтирське районне управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області, яке затверджено наказом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області від 31.05.2021 року за № 35-ОД (а.с.100-102, т.с.1), з якого серед іншого зокрема вбачається, що Охтирське районне управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області здійснює державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності на території Охтирського району, організовує та здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, іншими суб`єктами господарювання незалежно від форм власності, бере участь у роботі центрів надання адміністративних послуг щодо реєстрації декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки на території Охтирського району, здійснює у межах, визначених законодавством, контроль за впровадженням під час проведення монтажу систем пожежної автоматики обладнання, яке має сертифікат відповідності системи УкрСЕПРО, складає акти перевірок, видає приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері техногенної та пожежної безпеки, здійснює контроль за наявністю на об`єктах підвищеної небезпеки декларацій безпеки та результатів їх ідентифікації, здійснює контроль за наявністю на потенційно небезпечних об`єктах результатів їх ідентифікації та паспортів потенційно небезпечних об`єктів. За результатами здійснення заходів державного нагляду (контролю) та наявності підстав для повного або часткового зупинення, до повного усунення порушень вимог законодавства у сфері техногенної та пожежної безпеки, роботи підприємств, окремих виробництв, виробничих дільниць, експлуатації будівель, об`єктів, споруд, цехів, дільниць, а також машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, зупинення проведення робіт, у тому числі будівельно-монтажних, випуску і реалізації пожежонебезпечної продукції, систем та засобів протипожежного захисту, надання послуг, якщо ці порушення створюють загрозу життю або здоров`ю людей звертаються у порядку та строки, встановлені законом, до начальника Головного управління через Головного державного інспектора з нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки Сумської області. Має право складати протоколи та розглядати справи про адміністративні правопорушення у порядку визначеному КУпАП. Районне управління є органом державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту на території Охтирського району. Районне управління у межах повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру з питань, що стосуються виконання функцій державного нагляду (контролю) у сфері пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту на території Охтирського району. Районне управління очолює начальник, який здійснює безпосереднє керівництво і несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, призначається на посаду та звільняється з посади начальником Головного управління за погодженням з Державною службою України з надзвичайних ситуацій. Начальник Районного управління за посадою є одночасно головним державним інспектором з нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки Охтирського району (а.с.107-122, т.с.1).

Протокол виготовлення несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти від 27.09.2021 року, складений в м. Суми як зазначено в протоколі з 17 год. 30 хв. до 18 год. 00 хв. за дорученням прокурора відділу Сумської обласної прокуратури від 27.09.2021 року, згідно якого у приміщенні нової поліграфії за адресою АДРЕСА_4 за допомогою комп`ютера та копіювальної техніки на папері виготовлено несправжні (імітаційні) грошові купюри номіналом 100 (сто) доларів США, а саме 9 купюр, що імітують кожну банкноту номіналом 100 (сто) доларів США серії КВ № 44951844М. Після виготовлення та роздрукування спеціальних імітаційних засобів, їх передано старшому оперуповноваженому УСР в Сумській області ДСР НП України ОСОБА_39 для подальшого використання під час проведення слідчих дій. (а.с. 204, т.с.1). До протоколу додано копію витягу з реєстру платників єдиного податку на суб`єкта господарювання ОСОБА_40 , яка здійснювала виготовлення несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти на фіскальний чек на суму 36 грн. за виконані послуги (а.с.204а,205а, т.с.1).

Протокол відбору зразків спеціальної обробки, огляду, виготовлення копій, помітки та вручення грошей, а також несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти від 29.09.2021 року складеного в м. Суми з 10 год. 05 хв. до 11 год. 00 хв. з додатком, складений на виконання доручення прокурора відділу Сумської обласної прокуратури від 27.09.2021 року, згідно якого провели огляд, виготовлення копій, відбір зразків спеціальної обробки, помітку, та вручення грошових коштів, а також несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти. При цьому пред`явлені ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 100 доларів США серії FВ № 93180722 В та виготовлені імітаційні засоби в кількості 9 шт. кожна банкнота номіналом 100 доларів США серії КВ № 44951844 М після спеціальної хімічної обробки були вручені останньому для подальшої передачі ОСОБА_3 (а.с. 205-209, т.с.1).

Протокол про результати контролю за вчиненням злочином від 30.09.2021 року (а.с. 232-233 т.с.1), складеного на підставі постанови прокурора від 27.09.2021 року про проведення контролю за вчиненням злочину (а.с.220-222 т.с.1), з якого вбачається, що 27.09.2021 року на підставі усного договору та відповідного запиту ФОП ОСОБА_40 з 17:30 год. до 10:00 год. (хоча фактично у протоколі виготовлення вказано час із 17.30 год. до 18.00 год, тобто допущено описку) у приміщенні нової поліграфії, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , здійснено виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів, а саме: 9 купюр, що імітують кожну банкноту номіналом 100 (сто) доларів США серії КВ № 44951844 М. Після виготовлення вони передані старшому оперуповноваженому УСР в Сумській області ДСР НП України майору поліції ОСОБА_39 для подальшого використання під час проведення слідчих дій. У подальшому, 29.09.2021 року з 10:05 год. до 11:00 год. старшим оперуповноваженим в ОВС УСР в Сумській області ДСР НП України ОСОБА_41 у приміщенні УСР в Сумській області ДСР НП України по вул. Покровська, 9, м. Суми, в присутності понятих за участю ОСОБА_9 проведено відбір зразків спеціальної обробки, огляд, виготовлення копій, помітку та вручення грошових коштів зібраних та пред`явлених ОСОБА_9 - 1 (одна) грошова купюра номінальною вартістю 100 (сто) доларів США серії FB № 93180722 В, а також несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти у кількості 9 (дев`ять) штук, що імітують кожну банкноту номіналом 100 (сто) доларів США серії КВ№ 44951844 М. Після цього пред`явлена ОСОБА_9 грошова купюра номіналом 100 (сто) доларів США серії FB № 93180722 В, а також імітаційні засоби у кількості 9 купюр, що імітують кожну банкноту номіналом 100 (сто) доларів США серії КВ № 44951844 М, були помічені, а саме оброблені за допомогою спеціального препарату «Проминь-1». Зразки спеціальної обробки поміщені в конверт та опечатані печаткою «Для пакетів УСР в Сумській області ДСР НП України». Пред`явлена ОСОБА_9 грошова купюра, а також виготовлені імітаційні засоби у кількості 9 купюр, після їх огляду, виготовлення копій та спеціальної обробки були вручені ОСОБА_9 для подальшої передачі ОСОБА_3 , або іншим особам, чи в інший спосіб, зазначений останнім (а.с. 232-233 т.с.1).

Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 27.09.2021 року, проведеного відповідно до ст.260 КПК України, дозвіл на проведення якого наданий ухвалою Сумського апеляційного суду від 21.09.2021 року № 2558т про аудіо- відео- контроль за ОСОБА_10 , мешканцем АДРЕСА_5 (а.с.228 т.с.1) з відеозаписам до нього, який ретельно досліджений в судовому засіданні, згідно якого вбачається, що 23 вересня 2021 року о 10 год. 31 хв. 56 сек. зафіксована зустріч і розмова ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_20 . З відеозапису вбачається, що ОСОБА_9 зайшов до офісного приміщення, де очікує ОСОБА_10 та до нього звернулася ОСОБА_20 , яка повідомила ОСОБА_9 , що їй необхідні реквізити для заповнення договору оренди, на що останній сказав, щоб вона зазначила свої реквізити, а в інших графах прочерки, він поїде і директор все заповнить, ОСОБА_42 каже, що все красиво б зробила, а ОСОБА_9 говорить, що може помилитися, печатку не взяв, їхав не із Харкова. Далі зафіксовано зустріч та розмову ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , привіталися, ОСОБА_9 говорить, що їхав не з Харкова, дасте другий екземпляр, директор все заповнить, печатку поставить. ОСОБА_10 говорить, що в них в цьому приміщенні заливають і все, а там в іншому приміщенні вони штукатурять стіни вже. ОСОБА_9 каже, що в понеділок привезе договір. ОСОБА_42 запитує скільки місця залишати, хто буде орендувати, на що ОСОБА_9 відповідає там багато місця не потрібно Подкопай. Розмова далі з приводу орендної плати за приміщення, ОСОБА_10 каже, що в місті завжди береться за перший і за останній місяці, він підготовляє повністю ремонт. ОСОБА_9 перепитує чи готівкою оплата чи на рахунок, ОСОБА_10 каже немає різниці, пропишуть в договорі мінімальний платіж на перерахунок, а решта готівкою, а якщо готівкою, то ще простіше. ОСОБА_9 каже, що договір 27 числом, як договір підпишуть, він відразу розрахується за перший і останній місяці. В подальшому ОСОБА_9 заводить розмову за ОСОБА_28 , питає чи нормальна він людина, та чи залишається все як вони говорили «за заход штуку баксов отдам». ОСОБА_10 говорить, що все буде нормально, «рєбят він дєржит отак». Далі розмова між ними відбувається не зрозуміло про кого конкретно, хтось «человєк слова». ОСОБА_10 каже «там парні лішнєго не етот. Оні прієзжают ко мнє і скупляться парні, вчора прієхалі полностью на дом купілі елєктрікі, я ім подсказиваю, рєбята отам щотчік отам всьо, а оні наоборот мнє». Потім розмова ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що спочатку договір на приміщення під склад. Дослівно «на склад сначала, там метраж шоб я ето, на склад, а потом в ходє і на тот сдєлаєм, як закінчиться ремонт». Як закінчиться ремонт, на слідуючій неділі можна буде завозить, з понеділка. Повернулися до кімнати, де була ОСОБА_42 , яка запитала до якого числа договір, до 2021 року. Розмова зводиться до того, щоб оформили два договори на два приміщення 110 і 138 кв м, мінімальний платіж 30, 39 грн. ОСОБА_9 озвучує, що це «виходить 12500 грн. і там 10, і всьо 26ть , ето за перший місяць, 26 да, привезу і всьо», ОСОБА_10 каже «да, заєзжать». Після цього ОСОБА_10 потиснув руку і залишив приміщення, а ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_20 , взяв два договори, вона в нього запитала та записала номер телефону та ОСОБА_9 вийшов з приміщення. О 10 год.56 хв. 07 сек. розмова закінчена (а.с. 234-240 т.с.1).

Так з відеозапису та суті розмови вбачається, що ОСОБА_9 очікував ОСОБА_10 , наполегливо говорив, що поспішає з відкриттям магазину, що вже потрібно завозить товар, хоч чітко видно, що саме приміщення ще не готове для роботи, голі цегляні стіни без штукатурки, не залито цементну стяжку на підлозі, яка мала б висохнути певний період часу, однак ОСОБА_9 вказує, щоб йому оформили договір на оренду приміщення без реквізитів орендаря, спочатку на одне приміщення, вголос озвучує цифри, з його розмови із ОСОБА_20 та працівником ОСОБА_43 вбачається, що вони розраховують отримати гроші за оренду за перший та останній місяць, але ОСОБА_9 після так званої домовленості, змінив свій намір та сказав, що там буде декілька днів.

Сторона обвинувачення стверджує, що нібито дружні стосунки ОСОБА_10 та ОСОБА_3 підтверджуються матеріалами справи, в ході вказаної розмови нібито ОСОБА_10 першим підняв питання і ОСОБА_9 говорить за все розрахується.

Суд зазначає, що ретельно дослідив вказаний доказ, зокрема аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_9 з ОСОБА_10 , однак, твердження сторони обвинувачення не відповідають фактичним обставинам справи, так як судом встановлено, що саме ОСОБА_9 першим запитує за ОСОБА_28 , чи він нормальна людина, чи все як говорили, при цьому жоден з них не озвучив прізвища, зі змісту розмови неможливо встановити про кого конкретно йде мова, а допитаний під присягою в суді ОСОБА_10 заперечив про дружні стосунки з ОСОБА_3 та пояснив, що мова йшла про будівельника ОСОБА_28 , «який держить слово і тримає пацанів». А щодо «штуки баксів», то мова йшла про оренду. Прокурор трактує на користь обвинувачення цю розмову, однак такі твердження прокурора є лише припущенням, яке не може бути прийнято до уваги, так як викладене обвинувачення не підтверджується цим відеоконтролем.

Доказів про те, що саме ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_9 зустрітися з ОСОБА_3 для вирішення певних питань стороною обвинувачення суду не було надано, така обставина не підтвердилася в судовому засіданні, матеріалами НСРД не підтверджується вказаний факт.

Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 27.09.2021 року, проведеного відповідно до ст.260 КПК України, дозвіл на проведення якого наданий ухвалою Сумського апеляційного суду від 21.09.2021 року № 2557т (а.с.227 т.с.1), згідно якого 24 вересня 2021 року о 08 год. 46 хв. 41 сек. зафіксована зустріч і розмова ОСОБА_9 та ОСОБА_3 . ОСОБА_9 прямує до кафе, куди підходить ОСОБА_3 , привітались, ОСОБА_9 незрозуміло про щось говорить. Потім каже «договір з ОСОБА_44 підписав, в понеділок прівожу єму договор, начну завозіть. Сєрьож всьо ж так же ж оно как говорілі так і осталось?». В судовому засіданні із відео- аудіо- записів не чути від ОСОБА_3 розмови, крім «та я с рєбятами, тот ОСОБА_45 , тот, разбєрьомся» (а.с.241-242 т.с.1).

Сторона обвинувачення стверджує, що під час зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_3 , останній добре розумів про що йде мова, хоч прямої розмови про гроші не відбулося.

На питання суду після дослідження аудіо-, відеозапису ОСОБА_3 пояснив, що ОСОБА_9 знав, що він приїхав з колегами на каву до кав`ярні. На прохання ОСОБА_9 він повинен був продивитися договір оренди стосовно відповідальних про пожежну безпеку, визначити відповідальних, які в подальшому будуть встановлювати протипожежні пристрої, від ОСОБА_9 нічого не вимагав, то була з його боку провокація.

Слід зазначити, що в дійсності між співрозмовниками мова не йшла про гроші, і про що конкретно йде мова незрозуміло.

Захист зазначає, що ОСОБА_9 співпрацював з правоохоронними органами і йому повідомили працівники поліції, в якому місці і в який час знаходиться ОСОБА_3 .

Суд вважає, що такі твердження сторони захисту є слушними, у спростування наведеного прокурором не було надано переконливих доказів.

24.09.2021 року біля кав`ярні в м.Охтирка, вранці о 08 год. 46 хв. ОСОБА_9 під контролем правоохоронних органів уже очікував ОСОБА_3 , який з товаришами прийшов до кав`ярні і з відеозапису та із суті самої розмови є очевидним, що для ОСОБА_3 ця зустріч була випадковою, а суть розмови не підтверджує з боку ОСОБА_3 жодних протиправних дій. На переконання суду з даного відеозапису та протоколу до нього простежується провокативний характер дій ОСОБА_9 , зокрема сама поведінка ОСОБА_9 та зміст його розмови свідчить про те, що лише ОСОБА_9 повторює і говорить «як говорили», але про що саме жодної конкретики не записано та суду стороною обвинувачення доказів не надано.

Суд оцінивши у сукупності з іншими доказами вказаний аудіо-, відеозапис зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_3 , приходить до висновку, що він не доводить винуватість ОСОБА_3 , а твердження прокурора в цій частині також є лише припущенням.

Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 30.09.2021 року (а.с.243-245, т.с.1), проведеного відповідно до положень ст. 260 КПК України, дозвіл на проведення якого надано ухвалою слідчого судді Сумського апеляційного суду від 21.09.2021 року № 2557т про аудіо-, відео- контроль за ОСОБА_3 , мешканцем АДРЕСА_6 (а.с. 227 т.с. 1), з якого вбачається, що 29 вересня 2021 року о 13 год. 57 хв. 09 сек. зафіксована зустріч і розмова ОСОБА_9 та ОСОБА_3 у приміщенні Охтирського районного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області.

Дослідивши вказаний доказ, з якого встановлено таке.

ОСОБА_9 заходить до кабінету, вітається з ОСОБА_3 і говорить, що він телефонує ОСОБА_12 з понеділка, а його немає.

ОСОБА_3 а де він?

ОСОБА_9 я сюди заїжджаю, а мені говорять на відпочинку.

Далі ОСОБА_9 каже, що «в нього в Харкові стоїть загружена машина з документами, ти понял, как бить, Сєрьож, ну у мене ж тоже чєловєк, ну люді, ти ж понімаєш, хазяїн».

ОСОБА_3 «так, а у нього що немає там, там же сидять замість нього».

ОСОБА_9 «та воні то сказалі, я зашол, тут вот какой вопрос, Сєрьож нє о том шо, ти нє подумай, оно получаєтся шо, ти понімаєш, я то готов во всьом как говорілі».

ОСОБА_3 «ну так а шо», «я вчера відєл, там двєрі откритиє билі».

ОСОБА_9 «всьо ж остається так же, да, мєня нікто нє трогаєт, нічого нє ето.Так как говорілі я вообще готов, Сєрьож, как бить?».

ОСОБА_3 «как бить.Сєйчас готов?».

ОСОБА_9 «та готов, всьо у мєня».

ОСОБА_3 «ну пойдьомтє».

Вийшли з кабінету та спускаються східцями на другий поверх. По ходу ОСОБА_9 говорить «мєня ж нє будут, нікто тривожить нікто нє ето, правільно?».

Вони удвох зайшли до кабінету, далі немає чіткого відеозапису і немає між ними розмови, відеозапис сіро- чорного кольору.

Оцінюючи вказаний доказ у сукупності з іншими доказами, суд приходить до висновку, що ним не підтверджується пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення.

А твердження прокурора щодо вказаного відео-, аудіозапису про те, що нібито всі ж добре розуміють, з якою метою ОСОБА_3 вийшов із ОСОБА_9 та про що саме ведеться між ними розмова, є лише припущенням, яке не може судом бути прийнято до уваги, оскільки обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях.

Суд зазначає, що прокурор посилається на вищевказані протоколи НСРД, якими здійснено аудіо-, відео контроль за ОСОБА_10 та ОСОБА_3 під час зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_10 23 вересня 2021 року у приміщенні, яке нібито планувалось орендуватися, тобто за адресою м Охтирка, вул. Широка, 8; під час зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_3 24 вересня 2021 року біля кав`ярні в м. Охтирка; а також під час зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_3 у приміщенні Охтирського районного управління ГУ ДСНС України в Сумській області м. Охтирка, вул. Чкалова, 4.

Однак, ретельно дослідивши вказані докази в сукупності з іншими доказами, суд приходить до висновку, що вони не є достатніми та переконливими доказами для підтвердження винуватості ОСОБА_3 , як вже зазначалося судом, з цих записів не підтверджується викладене обвинувачення.

Протокол освідування особи від 29.09.2021 року, проведеного на підставі постанови прокурора про освідування особи від 29.09.2023 року, з якого вбачається, що ОСОБА_3 від освідування відмовився (а.с. 125-128 т.с.1). Вказаний доказ не підтверджує пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення.

Прокурором надано суду протокол огляду місцевості від 29.09.2021 року, з відеозаписом до нього, який ретельно досліджено в судовому засіданні, із зауваженнями захисника, проведення якого узаконено ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м.Суми від 30.09.2021 року (а.с. 191, т.с.1), згідно якого оглянуто територію заднього двору Охтирського районного управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області за адресою м.Охтирка, вул.Чкалова, 4. Вільний доступ до території заднього двору приміщення районного управління закритий, покриття заднього двору асфальтоване, до стіни будівлі примикає навіс, який являє собою конструкцію з шиферним покриттям, вказаний навіс знаходиться на відстані 0,49 м від вхідних воріт, інший край навісу примикає до стіни шахти для сушки рукавів з учбовою вежею. При візуальному огляді поверхні шиферного покриття навісу було виявлено предмет схожий га грошову купюру іноземної валюти, а саме долари США. За допомогою драбини слідчим, попередньо вдягнувши стерильні рукавички, та з наданням можливості кожному з учасників слідчої дії за допомогою драбини візуально зафіксували місце знаходження виявленого предмету, було вилучено вказаний предмет, який знаходився на середині ширини навісу та продемонстровано всім учасникам слідчої дії. При детальному огляді вилученого з поверхні навісу предмету встановлено, що він являє собою згорток предметів візуально схожих на купюри іноземної валюти, а саме доларів США, номіналом 100 доларів США наступних серій та номерів: 9 купюр номіналом 100 доларів США серія номер КВ 44951844 М, 1 купюра номіналом 100 доларів США серія номер FB93180722 В. Вказані предмети схожі на грошові купюри були скріплені резинкою червоного кольору та поміщені до спец. пакету ДБР S1026820 (а.с.175-180,182-186, т.с.1).

Протокол затримання особи від 29.09.2021 року, з відеозаписом до нього, який оглянуто в судовому засіданні, згідно якого затримано начальника Охтирського районного управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області ОСОБА_46 , підозрюваного у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України та вилучено штани форменні синього кольору та кофта флісова, у які був одягнений ОСОБА_47 . Штани упаковані до спец-пакету ДБР В2021986, кофту флісову упаковано до спец пакету ДБР 006503 (а.с.192-198 т.с.1).

При цьому твердження сторони захисту про порушення права на захист ОСОБА_3 , суд відхиляє, оскільки такого порушення судом не встановлено.

Ухвала слідчого судді Зарічного районного суду м.Суми від 01.10.2021 року (а.с.203, т.с.1), якою накладено арешт на 9 купюр номіналом 100 доларів США серія номер КВ 44951844 М, 1 купюра номіналом 100 доларів США серія номер FB93180722 В та штани форменні синього кольору та флісову кофту, вилучені під час затримання ОСОБА_3 .

Оцінивши наведені докази, суд зазначає, що ними не підтверджується викладене обвинувачення. Факту передачі неправомірної вигоди органом досудового розслідування не зафіксовано на жоден аудіо-, відеозапис, які судом ретельно перевірені та досліджені у судовому засіданні, стороною обвинувачення не доведено в установленому законом порядку, а сам по собі факт виявлення та вилучення в ході огляду місця події тих грошових коштів (згортку купюр іноземної валюти, а саме доларів США) на поверхні шиферного покриття навісу, який примикає до стіни будівлі на території Охтирського районного управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області за адресою м.Охтирка, вул.Чкалова, 4, які були виготовлені та помічені і вручені ОСОБА_9 для передачі неправомірної вигоди ОСОБА_3 не підтверджує викладене обвинувачення.

Твердження сторони обвинувачення про те, що нібито передача неправомірної вигоди відбулася через потискання руки є лише припущенням, оскільки з наданих матеріалів НСРД такий факт не зафіксовано, дослідженим аудіо-, відеозаписом не підтверджується.

З пояснень ОСОБА_3 встановлено, що вони потисли руки один одному, а тому не виключається можливість перенесення люмінесціюючої речовини на одяг, а саме на манжет правого рукава на поверхні кофти та поверхні правої бокової прорізної кишені штанів, а виявлення згортку купюр на прилеглій території, як стверджує сторона захисту, не виключається, що їх туди викинув сам ОСОБА_9 . Таке твердження сторони захисту прокурором не спростовано.

З дослідженого відеозапису за 29.09.2021 року, в ході якого ОСОБА_9 прийшов за місцем роботи ОСОБА_3 у Охтирське районне управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області не встановлено судом отримання саме ОСОБА_3 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , на відеокамеру не зафіксовано в момент розмови обличчя обвинуваченого, а зі змісту розмови не встановлено вимагання чи отримання неправомірної вигоди. При особистому обшуку та обшуку службового кабінету не виявлено предмет неправомірної вигоди, освідування особи не проводилося, але простежується, що ОСОБА_9 як тільки зайшов до кабінету, потиснув руку ОСОБА_3 . За таких обставин суд не може прийняти до уваги висновок експерта, так як в сукупності з іншими доказами він не підтверджує отримання ОСОБА_3 неправомірної вигоди. При цьому є логічними показання ОСОБА_3 , який вказав, що дійсно привітався з ОСОБА_9 , потиснувши руку, внаслідок чого міг люмінесцентний порошок залишитися в нього на манжеті правого рукава кофти та на поверхні правої кишені брюк, оскільки ОСОБА_3 після того в ході розмови клав руки в кишені брюк.

Вказана версія сторони захисту прокурором не спростована в установленому законом порядку.

Висновок експерта від 11.11.2021 року за № СЕ-19/121-21/23367-ФХД, згідно якого на поверхні грошової купюри номіналом 100 доларів США та 9-ти імітаційних купюрах, на поверхні кофти, а саме на поверхні манжета правого рукава, на поверхні штанів, а саме на зовнішній і внутрішній поверхні правої бокової прорізної кишені, та на фрагменті аркуша паперу, представленого в якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють жовто-зеленим кольором. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошової купюри номіналом 100 доларів США та 9-ти імітаційних купюрах, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні кофти, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні кишені штанів, мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагмента аркуша паперу білого кольору (а.с. 158-163 т.с.1).

У висновку експерт зазначає, що дослідженням встановлено на поверхні штанів, а саме на зовнішній і внутрішній поверхні правої бокової прорізної кишені, присутні нашарування сухої речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. Колір люмінесценції не змінюється при змочуванні етиловим спиртом, ізопропанолом, ізопропанорлом чи хлороформом. Речовина легко переноситься на інші поверхні (сухий марлевий тампон), а також при змочуванні етиловим спиртом, ізопропанолом чи хлороформом. Виявлені нашарування умовно позначені як «об`єкт №3». Вид правої кишені штанів під ультрафіолетовим випромінюванням представлений на зображенні 1.10 додатку до висновку (а.с.160, т.с.1).

Оцінюючи даний висновок експертизи у сукупності разом з іншими доказами, суд не може прийняти його до уваги з вищевикладених підстав.

Таким чином, також не доводять вини ОСОБА_3 , тобто є неналежними, наступні докази прокурора:

Суд дослідив протокол огляду предметів від 30.11.2021 року, згідно якого оглянуто інформаційні посилання Національного банку України щодо офіційного курсу гривні до інших іноземних валют, зокрема, офіційний курс долара США станом на 29.09.2021 року становить 26,5698 грн. (а.с.165-167 т.с.1).

Стороною захисту стверджується, що цим самим ОСОБА_9 порахував гривні за оренду та перевів їх до курсу долара США, і таке твердження не спростовано стороною обвинувачення в установленому законом порядку.

Протокол огляду предметів від 30.11.2021 року, згідно якого оглянуто офіційний сайт Міністерсва юстиції України та встановлено, що ОСОБА_9 зареєстрований як фізична особа-підприємець 13.10.2016 року, вид діяльності 63.99, надання інших інформаційних послуг, місце реєстрації Департамент реєстрації Харківської міської ради. ОСОБА_20 зареєстрована ФОП, вид діяльності серед іншого торгівля електротоварами, надання в оренду приміщення. ПП «Подкопай» зареєстровано АДРЕСА_7 , дата реєстрації відсутня, розмір статутного капіталу 10 грн. (а.с. 2-6, т.с.2).

До протоколу суд дослідив надані прокурором витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ОСОБА_9 , вид діяльності 63.99 Надання інших інформаційних послуг, дата проведення державної реєстрації 13.10.2016 року, номер запису 0187527 (а.с.8, т.с.2); стосовно Приватної фірми «ПОДКОПАЙ», вид діяльності будівництво будівель, посередництво в торгівлі будівельними матеріалами, роздрібна торгівля залізними виробами, фарбами та склом, діяльність у сфері інжинірингу, керівник ОСОБА_24 , дата державної реєстрації 14.12.1993 рік, дата запису 22.04.2005, номер запису 0009080 (а.с.8, т.с.2); стосовно ОСОБА_20 , вид діяльності, зокрема роздрібна торгівля побутовими електротоварами в спеціалізованих магазинах, надання в оренду та експлуатацію власного нерухомого та орендованого нерухомого майна, дата проведення державної реєстрації 01.02.2021 року, номер запису 000009497(а.с.9, т.с.2).

Довіреність без вихідного номеру від 01.09.2021 року, зі строком дії до 30.12.2021 року, відповідно до якої Приватна фірма «Подкопай» в особі керівника ОСОБА_24 уповноважила ОСОБА_9 представляти інтереси фірми у взаємовідносинах з будь-якими фізичними та юридичними особами пов`язаних із проведенням переговорів в інтересах довірителя з правом юридичного оформлення результатів таких переговорів (а.с.14, т.с.2).

Прокурором не забезпечений допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_24 , тому суд був позбавлений можливості встановити в суді обставини укладення вказаного документу.

Договір № 10/01 оренди нежитлового приміщення від 28 вересня 2021 року від імені ФОП ОСОБА_20 , в особі ОСОБА_20 , яка діє на підставі виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців (ОРЕНДОДАВЦЯ) та в особі ОСОБА_9 , довіреність на представлення інтересів ПФ» Подкопай» (ОРЕНДАР), згідно якого предметом договору є приміщення за адресою АДРЕСА_3 , загальною площею 110 кв.м.

У п.4.1.вказано, орендар за користування орендованим майном сплачує орендну плату за місяць в розмірі (30,39 грн. за 1 км. м.) 3342,90 грн.

У розділі 7 термін дії договору в п.7.1 вказано, що договір вступає в силу з дня підписання акту приймання передачі майна в оренду « ___» ___________ 2021 року та діє до «31» грудня 2021 року (а.с. 10-13 т.с.2).

Дослідивши зміст договору оренди нежитлового приміщення від 28.09.2021 року між ФОП ОСОБА_20 та ПФ «Подкопай» від імені якої вказаний за довіреністю ОСОБА_9 , очевидним є той факт, що в ньому не записано навіть терміну початку дії договору, з якого часу особа буде його використовувати, а при огляді приміщення 23.09.2021 року видно, що в ньому стіни викладені з гіпсо-блоку, не поштукатурені, а на підлозі викладено труби, відображається фольга, виконуються роботи, ще не залито стяжку, тобто приміщення взагалі не готове до роботи з продажу лако-фарбових матеріалів, не готове взагалі для роботи, так як будівельні роботи в процесі. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_9 не збирався орендувати вказане приміщення, а лише штучно створював видимість здійснення підприємницької діяльності.

Накладна № 177/р від 11.08.2021, відповідно до якої одержувач ПФ «Подкопай», платник ФОП ОСОБА_23 на підставі угоди через ОСОБА_9 та наведено перелік фарби та розчинника, кількість та вартість з ПДВ у сумі 221540 грн. (а.с.15, т.с.2) .

Суд звертає увагу, що накладна датована 11.08.2021 року, тоді як довіреність ПФ «Подкопай» на ОСОБА_9 видана 01 вересня 2021 року, що свідчить про те, що останній на той час ще не мав повноважень діяти від імені фірми.

Слід зазначити, що вказана накладна не містить зазначення осіб, які відвантажили та отримали товар, печаток суб`єктів господарювання, адрес та інших обов`язкових реквізитів. Вказаний документ не може бути належним доказом поставки товару чи отримання цього товару ОСОБА_9 в силу невідповідності документа формі передбаченої законодавством та свідченням опитаного в суді свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що в дійсності він підприємницької діяльності не здійснював, його найняли за 1000 грн. та оформили як фізичну-особу підприємця для оформлення фіктивних документів.

Товаро-транспортна накладна без номеру та дати, без зазначення автомобіля, яким мав перевозитися товар, водія, прізвищ та ініціалів вантажоодержувача та вантажовідправника, без печаток та інших даних суб`єктів господарювання, та не підтверджує факту того, що ОСОБА_9 мав товар, який збирався продавати в магазині в місті Охтирка, зміст цього документу не надає можливості встановити, чи дійсно товар завантажувався та перевозився до м. Охтирка. На звороті відомості вказано про вантаж, а саме зазначено в шести позиціях назва фарби в банках, та розчинників у бутилках, однак у графі «всього» не вказано загальну кількість та вартість (а.с.16, т.с.2).

Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ОСОБА_23 , вид діяльності 63.99 надання інших інформаційних послуг, дата реєстрації 05.04.2021 року, номер запису 000256331 (а.с.17-19, т.с.2).

З дослідженого витягу вбачається, що основний вид діяльності надання інших інформаційних послуг, але ніяк не торгівля лако-фарбовими матеріалами.

Оцінивши вказані докази у сукупності з іншими доказами в справі, суд зазначає, що вищевказані документи, а саме довіреність від приватної фірми «Подкопай» на ОСОБА_9 , товарна та транспортна накладні, договір оренди були фіктивно оформлені, для штучного створення видимості здійснення підприємницької діяльності, оскільки як пояснював в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 , які суд дослідив у відповідності до вимог ст. 23 КПК України безпосередньо, вказані матеріали в товарній накладній не купувалися і не відвантажувалися, тобто здійснювалася лише видимість здійснення підприємницької діяльності, що на переконання суду виконувалося з метою провокації злочину. Наданий прокурором Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ОСОБА_23 (а.с.17, т.с.2), який суд дослідив, з якого вбачається, що нібито ОСОБА_23 є фізичною особою підприємцем (а.с.17-19 т.с.2), суд також не приймає до уваги з вищевикладених підстав, оскільки допитаний під присягою свідок не підтвердив дійсність вказаних документів, а навпаки, спростував вказані документи, вказавши, що чоловік на і`мя ОСОБА_35 , як йому здавалося він був із правоохоронних органів, попросив його, щоб на нього було зареєстроване ФОП, за що йому сплачував 1000 грн., але через деякий час він зрозумів, що відбувається щось нечесне і посварився з тим чоловіком та попросив закрити ФОП, яке було на нього відкрите. В дійсності свідок підтвердив, що ніякої підприємницької діяльності він не здійснював.

Вказані твердження стороною обвинувачення не спростовані.

Вказані докази не підтверджують обвинувачення, а отже є неналежними, оскільки в судовому засіданні встановлено, що це було штучно створено видимість «так званої підприємницької діяльності», під прикриттям.

Про це також свідчать і надані стороною захисту матеріали, а саме копії обвинувальних актів за правовою кваліфікацією ч.3 ст.368 КК України, де ОСОБА_9 є заявником, який здійснював активні дії та в кожному кримінальному провадженні займався зовсім різними видами діяльності під прикриттям правоохоронних органів (а.с.104-138, т.с.2).

В цій частині слушними є твердження сторони захисту, які прокурором не спростовано.

Суд також дослідив наказ Охтирського районного управління головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області від 22.06.2021 року №5 про проведення перевірок, згідно якого вказано провести у липні 2021 року позапланові перевірки об`єктів, щодо виконання суб`єктами господарювання вимог приписів, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю) та зазначено назву суб`єкта господарювання, який планують перевіряти, місце розташування, ступінь ризику, термін проведення перевірки, посадову особу держпожнагляду, якій доручається провести перевірки. З наказу вбачається, що зазначені суб`єкти господарювання з високим ступенем ризику (а.с.22-25, т.с.2).

Наказ Охтирського районного управління головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області від 13 вересня 2021 року №11 про проведення перевірок, згідно якого вказано провести у вересні позапланову перевірку об`єкту, щодо стану техногенної та пожежної безпеки, з метою перевірки усунення порушень, викладених у рішенні Сумського окружного адміністративного суду від 19.02.2020 року, вказано суб`єкта господарювання, ступінь ризику високий, місце розташування, період проведення, посадову особу органу держпожнагляду, якій доручається провести перевірку (т.с.2 а.с.26).

Наказ Охтирського районного управління головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області від 20.09.2021 року №12 про проведення перевірок, згідно якого вказано провести у жовтні 2021 року планові перевірки об`єктів, щодо додержання та виконання вимог законодавства у сфері пожежної та техногенної безпеки відповідно до Річного плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) Державної служби України з надзвичайних ситуацій на 2021 рік та зазначено назву суб`єкта господарювання, який планують перевіряти, місце розташування, ступінь ризику високий, термін проведення перевірки, посадову особу держпожнагляду, якій доручається провести перевірки (а.с.27-29, т.с.2).

Проаналізувавши вищевказані накази про проведення перевірок, судом встановлено, що планові та позапланові перевірки станом на 2021 рік проводилися у суб`єктів господарювання лише з високим ступенем ризику. Про це також підтвердив у своїх показах свідок ОСОБА_19 , що узгоджується і з поясненнями ОСОБА_3 , а тому вказані документи не підтверджують викладене обвинувачення.

Інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_3 прокурором не надано.

Суд ретельно дослідив докази, надані стороною захисту.

Зокрема, стороною захисту надано суду докази, які підтверджують участь ОСОБА_9 у ряді інших кримінальних проваджень за ст. 368 КК України, в яких він фігурує як заявник.

Сторона захисту стверджує про провокативну поведінку ОСОБА_9 , як залегендованого агента правоохоронних органів, який вчинив дії провокативного характеру, який в реальності не мав намірів щодо торгівлі лако-фарбовими матеріалами на території м. Охтирка і такі твердження є слушними, вони не спростовані прокурором в установленому законом порядку.

В судовому засіданні також було оглянуто речові докази.

Судом ретельно досліджено матеріали, які характеризують особу ОСОБА_3 .

Згідно службової характеристики наданої начальником Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуаційу Сумській області ОСОБА_3 за час служби зарекомендував себе з позитивної сторони, дисциплінований, старанний та витриманий співробітник. У практичній діяльності дотримується вимог нормативних документів, до виконання службових завдань відноситься відповідально. Дисциплінарних стягнень не має, відданий служінню українському народу.

ОСОБА_3 має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_48 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_49 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 14.11.2013 року та серії НОМЕР_4 від 23.02.2023 року.

Указом Президента України №179/2023 ОСОБА_3 відзначено державною нагородою, а саме медаллю «Захиснику Вітчизни» за особисту мужність і самовідданість, виявлені у захисті державного суверенітету та територіальної цілісності України, сумлінне і бездоганне служіння Українському народові.

Провівши судовий розгляд, допитавши свідків, ретельно дослідивши надані сторонами докази, суд дійшов наступного висновку.

Так, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ст. 8 КПК України).

Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Відповідно до положень ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Згідно вимог ст. 85 КПК України належними доказами є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно вимог ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, крім іншого, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. В частині 3 ст. 370 КПК України зазначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з положеннями ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 373 КПК України).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

В п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

ЄСПЛ у рішеннях за заявами, що стосувалися порушення ст. 6 Конвенції через провокацію злочину з боку правоохоронців, неодноразово підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена позиція Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд («Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року; «Худобін проти Росії» 2006-XII; «Ванян проти Росії» від15 грудня 2005 року; «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, котрі діють за їх дорученням, не обмежують своїх дій лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того, щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу («Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

ЄСПЛ також зазначає, що негласні операції мають проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

За наявності будь-якої попередньої інформації про існуючий злочинний намір має бути можливість її перевірити («Ванян проти Росії» від 15 грудня 2005 року, «Худобін проти Росії»2006-XII), і органи влади повинні бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні: володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину; вступати в злочин лише на етапі його підготовки або вчинення; поведінка агентів повинна бути пасивною.

Якщо в матеріалах справи немає доказів (раніше до порушення кримінального провадження), що особа вимагала неправомірну вигоду, то є достатні підстави вважати, що мала місце провокація.

На думку суду, будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_3 ще до внесення відомостей до ЄРДР стороною обвинувачення не надано.

Оцінюючи докази, суд звертає увагу на хронологію подій і етап, коли правоохоронні органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєдналися» до здійснення кримінально-караного діяння і документують його, або спровокували його з самого початку.

Суд звертає увагу на те, що заява ОСОБА_9 була подана заступнику керівника Сумської обласної прокуратури 17 вересня 2021 року. Зі змісту заяви вбачається, що нібито начальник Охтирського відділу ГУДСНС у Сумській області 16 вересня 2021 року пред`явив ОСОБА_9 вимогу про надання неправомірної вигоди в сумі одна тисяча доларів США за вирішення питання про можливість безперешкодного відкриття магазину лако-фарбових матеріалів, а також подальшого безперешкодного здійснення підприємницької діяльності з вищевказаного напрямку, нібито він висловив йому погрозу під час розмови, що будуть вжиті заходи внаслідок яких він не зможе здійснювати свою діяльність.

Будь-яких відомостей про скоєння цього злочину до своєї заяви ОСОБА_9 не додав.

Суду не надано доказів, що події, про які вказано в обвинуваченні 16 вересня 2021 року в дійсності відбувалися.

Крім того, у відомостях з ЄРДР, внесених 17.09.2021 року, зазначено, що службова особа Охтирського міськрайонного відділу ГУ ДСНС у Сумській області вимагає неправомірну вигоду у розмірі одна тисяча доларів США за вирішення питання щодо невчинення перешкод для здійснення підприємницької діяльності з продажу лако-фарбових виробів у м. Охтирка у фізичної особи ОСОБА_9 . Слідство розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників.

27.09.2021 року на підставі заяви ОСОБА_9 і лише на цій підставі прокурор виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_3 .

З наданих стороною обвинувачення матеріалів вбачається, що вже в триденний строк, 20.09.2021 року прокурор звернувся до апеляційного суду із відповідними клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_10 (т.с.1 а.с.213-218), на наступний день, отримавши ухвали слідчого судді, ОСОБА_9 активно вдався під контролем правоохоронних органів до провокативної розмови під час зустрічі, яка в нього відбулася із ОСОБА_10 вже 23.09.2021 року, де ОСОБА_9 оглядав приміщення під оренду, в якому ще не закінчено ремонтні роботи, яке ще не поштукатурене, без залитої стяжки на підлозі, не готове фактично до оренди, в розмові очевидним є той факт, що саме ОСОБА_9 говорить, що договір «27 числом», провокативно говорить «как говорілі», в розмові немає логічної послідовності, вочевидь ОСОБА_9 діяв під прикриттям від правоохоронних органів, по розробленому плану.

В найкоротші строки, на наступний день 24.09.2021 року саме ОСОБА_9 зустрічає ОСОБА_3 біля кав`ярні в місті Охтирка. При цьому слушними є доводи сторони захисту про те, що саме працівники правоохоронних органів йому повідомили, о котрій годині і в якому місці буде перебувати ОСОБА_3 . З відео-, аудіозапису є очевидним, що для ОСОБА_3 це була не очікувана зустріч, знову ж таки проявляє активність ОСОБА_9 , розмовляє непослідовно і нелогічно, говорить провокативно, незрозуміло про що конкретно. Суд зазначає, що саме ОСОБА_9 вчиняє активні дії, пришвидчує свої події і сам каже «как говорілі, так і осталось? Всьо за заход будет».

При цьому слід зазначити, що обвинуваченням не було представлено суду жодних доказів, які були б здобуті внаслідок спостереження за ОСОБА_3 , які підтвердили б заяву ОСОБА_9

27 вересня 2021 року прокурором винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту під контролем правоохоронних органів, оперативними працівниками виготовлено грошові купюри, помічено, а 29.09.2021 року ОСОБА_9 , котрого спорядили імітацією для хабара, прихованими записуючими пристроями та відповідними вказівками, пішов до ОСОБА_3 для їх вручення. При цьому суд зазначає, що в розмові зафіксовано на аудіо-, відеозапис як ОСОБА_9 говорить, що машина вже завантажена, запитує «всьо остається так же, да, мене ніхто не трогає, нічого не ето. Сєрьож, короче так как говорілі, я вообще то готов». З розмови чітко вбачається, що саме ОСОБА_9 за інструкціями правоохоронців веде наполегливу провокативну розмову, хоча така пропозиція не була викликана будь якою попередньою поведінкою ОСОБА_3 , який нічого конкретно не сказав.

Дані обставини вказують на те, що ОСОБА_9 був залучений працівниками правоохоронних органів до провокації на вчинення вигаданого злочину з метою його подальшого викриття.

Суд звертає увагу на те, що в дійсності як підтвердив у суді під присягою свідок ОСОБА_10 , так і не було взято в оренду приміщення, про яке приходив запитував ОСОБА_9 та брав договір, а це на переконання суду, також підтверджує ту обставину, що ОСОБА_9 діяв чітко по вказаному плану правоохоронних органів, вказав про договір 27 числом, а потім сказав, що оренда буде всього на декілька днів, а в дійсності ніякої підприємницької діяльності не здійснювалося, як вже зазначалося судом вище.

Вказані твердження сторони захисту прокурором не спростовані.

Слід зазначити, що з аудіо-, відеозапису зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під контролем правоохоронних органів, яка мала місце 23 вересня 2021 року не встановлено судом обставин, які б беззаперечно підтверджували викладене обвинувачення, допитаний під присягою ОСОБА_10 у суді спростував доводи прокурора.

Допитаний під присягою свідок ОСОБА_23 підтвердив, що його було фіктивно було зареєстровано як ФОП іншою особою, який причетний до правоохоронних органів, а в дійсності він не займався ніякою підприємницькою діяльністю, до того ж вид його діяльності вказано як надання інформаційних послуг.

Свідчить також про провокацію злочину відсутність у ОСОБА_9 чи інших осіб, від імені яких він діяв, реального наміру здійснювати господарську діяльність на території м. Охтирка з продажу лако-фарбових матеріалів.

Інших беззаперечних доказів прокурор суду не надав, обвинувачення обгрунтовував лише на припущеннях.

Судом встановлено, що саме дії ОСОБА_9 носили активний пошуковий характер, спрямований на надання неправомірної вигоди, оскільки саме ОСОБА_9 ініціював розмови, зустрічі, передачу коштів. Кожна ініційована ним провокаційна зустріч негласно фіксувалася працівниками правоохоронних органів, що вказує на те, що він виконував певні доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяв під їхнім контролем, переслідуючи виключно одну мету надати ОСОБА_3 неправомірну вигоду.

Тобто є всі підстави стверджувати, що мала місце провокація, яка не була спростована прокурором у судовому засіданні.

Провокація (підбурювання) до вчинення злочину збоку правоохоронців є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції. Відповідно до українського законодавства, рішення ЄСПЛ є для українських судів джерелом права й підлягають застосуванню для правовідносин, що виникають у судовій практиці.

Судом не встановлено будь яких активних дій щодо вимагання ОСОБА_3 неправомірної вигоди у ОСОБА_9 , а також не встановлено одержання такої неправомірної вигоди.

Стороною обвинувачення не доведено, що існувала об`єктивна підозра, що обвинувачений займається злочинною діяльністю або схильний до вчинення злочинів у сфері службової діяльності.

Частиною 3 статті 368 КК України передбачена, зокрема, кримінальна відповідальність за одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Склад кримінального правопорушення являє собою абстрактну теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону. Кожен елемент включає певний набір ознак: обов`язкових і факультативних для кваліфікації діяння як кримінального правопорушення.

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, можуть бути службові особи, які займають відповідальне становище.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК, зокрема, вчиняється шляхом одержання неправомірної вигоди.

Оскільки одержання неправомірної вигоди вказане в диспозиції ст. 368 КК як ознака складу кримінального правопорушення, то відповідні дії становлять закінчене кримінальне правопорушення.

Одержання неправомірної вигоди передбачає будь-який спосіб прийняття неправомірної вигоди суб`єктом кримінального правопорушення. Відповідальність настає лише за умови, якщо особа одержала неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення будь-яких дій з використанням свого становища, повноважень, пов`язаних з ними можливостей, в інтересах того, хто надав таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Тобто має бути нерозривний зв`язок між одержанням неправомірної вигоди і вчиненням (не вчиненням) указаних дій.

З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується прямим умислом та наявністю мети - одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_3 є службовою особою, яка займає відповідальне становище (спеціальний суб`єкт).

Стороною обвинувачення не доведено суду, які саме дії вчинив ОСОБА_3 щодо одержання неправомірної вигоди, оскільки жодними доказами не доведено, коли саме та яким чином він висунув ОСОБА_9 вимогу про надання йому коштів та що він отримав вказані кошти.

Також не доведено факту вчинення обвинуваченим будь-яких дій з використанням наданої йому влади та його службового становища та відповідно одержання саме за вказані дії неправомірної вигоди. Надані стороною обвинувачення докази не підтверджують викладене обвинувачення.

Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинуваченого за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Відповідно до ст. 129 п. 4 Конституції України однією із засад судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» встановлено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.

При вирішенні справи по суті суд враховує вищевказані положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, та оцінивши в сукупності надані стороною обвинувачення докази, суд приходить до висновку щодо їх недостатності на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та вважає, що обвинуваченого необхідно виправдати.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Аналогічна правова позиція висловлена постанові від 12.05.2021 ККС ВС у справі № 750/10362/17, провадження № 51-5319 км 20.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 2 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 4 квітня 2017 року.

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у своєму рішенні від 11.11.2020 по справі № 750/9145/18 визначив, що суд має перевіряти чи були реальні передумови для внесення відомостей до ЄРДР про тяжкий злочин та чи не було це штучним створенням умов для проведення НСРД.

На переконання суду, як зазначено вище, кримінальне провадження було відкрито без жодних реальних передумов, містить ознаки провокації злочину, про яку заявляла сторона захисту.

Стороною обвинувачення не надано доказів, що на момент внесення відомостей до ЄРДР, існували об`єктивні підстави вважати, що ОСОБА_3 вчиняються дії, що порушують чинне законодавство.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з практикою Європейського суду, підбурювання до вчинення злочину з боку правоохоронних органів є порушенням прав та основоположних свобод людини, а тому докази, отримані таким шляхом, є недопустимими при вирішенні питання щодо винуватості особи у вчиненні злочину.

Крім того, необхідно відзначити, що, як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні у справі Раманаускас проти Литви, - дії, вчинені в умовах провокації з боку правоохоронних органів, не є суспільно небезпечними.

У даному випадку слід згадати рішення ЄСПЛ у справі САНДУ проти Республіки Молдови (скарга № 16463/08) постанові від 11 лютого 2014 року, у якому згідно з офіційною версією подій, 25 вересня 2006 року близько 9 годин 10 хвилин особа (К.) з`явився у бюро заявника та висловив бажання зробити щеплення собаці і отримати документ, який необхідний для виїзду з собакою за кордон. Заявник сказав йому, що процедура може тривати до трьох місяців, але її можна прискорити. Заявник пообіцяв ОСОБА_50 , що він зможе видати йому відповідний документ за 1000 молдавських леїв (близько 63 євро на той момент), не оглянувши собаку і не дивлячись на те, що він знав, що собаці не було зроблено щеплення. Зразу після цього, ОСОБА_50 направився в комісаріат поліції Ришкань, мун. Кишинеу та попросив допомоги в затриманні заявника. Що в подальшому і відбулося.

В зазначеному рішенні було встановлено наявність провокації через те, що у К. ніколи не було собаки, і як наслідок, йому не потрібно було її вакцинувати для виїзду за кордон.

Прокурор в судовому засіданні жодним чином не спростував факт провокації злочину, не надав жодного доказу відсутності провокації.

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими. Як результат, з цих же підстав визнаються недопустимими докази, отримані в ході: проведення судової експертизи № СЕ-19/121-21/23367/ФХД з дослідження речовин хімічного виробництва та спеціальних хімічних речовин, вилучених під час обшуку (а.с.158-163 т.с.1).

Таким чином, із врахуванням вказаних вище обставин, зазначений доказ не може бути визнаний судом допустимим, тобто таким, що отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Доводів захисту про невинуватість ОСОБА_3 та сплановану провокацію сторона обвинувачення не спростувала, вини не доказала, надала виключно неналежні та недопустимі докази.

Суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення прокурором не доведено. Докази сторони обвинувачення містять припущення й сумніви, які суд тлумачить на користь ОСОБА_3 .

Враховуючи викладене, оцінюючи у сукупності досліджені під час судового розгляду докази, суд дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази є сумнівними, непереконливими, неналежними і недопустимими, а інших беззаперечних доказів, які б без будь-якого сумніву доводили вину обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого злочину, стороною обвинувачення не надано.

Таким чином, із урахуванням викладеного раніше, суд приходить до висновку, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Тому суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, визначеного ч. 3 ст. 368 КК України, що є підставою його виправдання відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Судові витрати за проведення експертизи відшкодувати за рахунок держави.

Накладений в межах кримінального провадження арешт майна скасувати відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374-376, 394-395 Кримінального процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати невинуватим та виправдати через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Застосований до ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді застави скасувати, а внесену заставу в розмірі 142 740 грн. (згідно квитанції №15 від 02.10.2021 року, отримувач: Зарічний районний суд м.Суми, код отримувача: 26270240, Назва банку: ДКСУ м. Київ, банк отримувача: 820172, р/р UA0008869, відповідно до ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 01.10.2021 року про застосування запобіжного заходу до підозрюваного ОСОБА_3 - повернути заставодавцю ОСОБА_51 .

Речові докази:

- 1 купюра номіналом 100 доларів США, серія та номер FB93180722B повернути власнику ОСОБА_9 ;

- 9 імітаційних засобів, що імітують справжні купюри номіналом по 100 доларів США з однаковими серіями та номерами, а саме KB44951844M - знищити;

- штани форменні синього кольру та флісова кофта (упаковані у два спец пакети ДБР із номерами В2021986 і L 1006503) повернути ОСОБА_3 .

- Флеш носій micro SD інв.№51/903т від 17.09.2021 року, об`єм 32 гб залишити в матеріалах кримінального провадження;

- флеш носій micro SD інв.№51/900т від 17.09.2021 року, об`єм 16 гб залишити в матеріалах кримінального провадження;

- флеш носій micro SD інв.№51/898т від 17.09.2021 року, об`єм 16 гб залишити в матеріалах кримінального провадження.

Скасувати арешт майна, накладений ухвалою Зарічного районного суду м.Суми від 01.10.2021 року.

Судові витрати за проведення експертизи в розмірі 2745,92 грн. відшкодувати за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Сумського апеляційного суду через Охтирський міськрайонний суд Сумської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не подано. У разі її подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя Охтирського

міськрайонного суду ОСОБА_1