Номер провадження: 11-кп/813/2180/23
Справа № 495/6756/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 10.08.2023 в к/п №0000369 від 26.03.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Курган російської федерації, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, працюючого начальником дільниці ТОВ «Гемопласт», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.03.2023 Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської обл. за ч.ч. 2, 3 ст. 436-2, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладенням на нього наступних обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 22.03.2023, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладенням на нього наступних обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 11 949 грн.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 13.04.2022 та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України за наступних обставин.

Згідно ст. 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» за №317-VIII від 09.04.2015, символіка комуністичного тоталітарного режиму включає: будь-яке зображення державних прапорів, гербів та інших символів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік у складі СРСР та соціалістичних республік, що входили до її складу, крім тих, що є чинними (діючими) прапорами або гербами країн світу; гімни СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік чи їх фрагменти; прапори, символи, зображення або інша атрибутика, в яких відтворюється поєднання серпа та молота, серпа, молота та п`ятикутної зірки, плуга (рала), молота та п`ятикутної зірки; символіку комуністичної партії або її елементи; зображення гасел комуністичної партії, цитат осіб, які обіймали керівні посади в комуністичній партії (посаду секретаря районного комітету і вище), осіб, які обіймали керівні посади у вищих органах влади та управління СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік, органах влади та управління областей, міст республіканського підпорядкування (крім цитат, пов`язаних з розвитком української науки та культури), працівників радянських органів державної безпеки всіх рівнів та інше; символіка націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму - символіка, що включає: символіку Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП); найменування Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП); зображення, написи, присвячені подіям, пов`язаним з діяльністю Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП) та інше.

Відповідно до ст. 4 вказаного Закону України виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України заборонено.

Так, в період часу з 10.05.2019 по 19.08.2021 обвинувачений ОСОБА_7 , нехтуючи прямою забороною Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09.04.2015, діючи умисно, з єдиним умислом, шляхом систематичного розповсюдження та маючи на меті доведення до широкого кола осіб комуністичної ідеології, усвідомлюючи, що соціальна мережа «вконтакте» (www.vk.com) використовується для приватного та публічного спілкування з іншими користувачами цієї соціальної мережі, незважаючи на обмежувальні заходи щодо соціальної мережі «вконтакте» на території України, використовуючи VPN-сервіси, які дозволяють відвідувати веб-сайти, доступ до яких заблоковано, розмістив в соціальній мережі «вконтакте», з власної сторінки за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 з нік-неймом ( ОСОБА_9 ), шляхом репосту («поділитися темою, публікацією») наступні публікації: у невстановлений час ІНФОРМАЦІЯ_3 поширив зображення у вигляді рун СС, зміст якого відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи є символікою націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму; у невстановлений час ІНФОРМАЦІЯ_4 , зміст якого відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи є символікою комуністичного тоталітарного режиму; у невстановлений час ІНФОРМАЦІЯ_5 поширив публікацію із зображенням ІНФОРМАЦІЯ_6 . Сталіна з текстом «Я всегда думал что демократия это власть народа, а вот товариш Рузвельт мне доходчиво обьяснил, что демократия это власть американского народа», зміст якого відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи є символікою комуністичного тоталітарного режиму; у невстановлений час 19.05.2021 поширив зображення нагрудних знаків СРСР, зміст якого відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи відноситься до символіки комуністичного тоталітарного режиму; у невстановлений час 19.08.2021 поширив публікацію з текстом « ІНФОРМАЦІЯ_7 », під текстом чітке зображення державного гербу СРСР, зміст якого відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи є символікою комуністичного тоталітарного режиму.

Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_7 довів зміст даних зображень до невстановленого кола користувачів соціальної мережі «вконтакте».

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, не погодився із оскаржуваним вироком в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зауваживши на тому, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд 1-ої інстанції не застосував положення ст. 69-1 КК України, відповідно до яких призначений останньому максимальний розмір покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 436-1 КК України не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі, внаслідок чого призначив обвинуваченому більш суворе покарання, ніж передбачено зазначеною ст. 69-1 КК України.

Посилаючись на викладені обставини, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 436-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці без конфіскації майна; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 22.03.2023, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повній мірі.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу.

Відтак суд, враховуючи вищевикладене, суд 1-ої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 436-1 КК України за кваліфікуючими ознаками: поширення символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, крім випадків, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки».

Надаючи оцінку твердженням сторони обвинувачення стосовно неправильного застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд апеляційної інстанції зауважує на наступному.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі Постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, його вік та стан здоров`я; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття та сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Вимогами ст. 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

В свою чергу, обставинами, що пом`якшують покарання та передбачені вищевказаними п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, які в своїй сукупності виступають умовою можливості застосування стосовно обвинуваченої особи положень ст. 69-1 КК України, є з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Із системного та логічного аналізу змісту вимог вищевказаної ст. 69-1 КК України вбачається, що передумовою її застосування, наряду з відсутністю обставин, що обтяжують покарання та визнання обвинуваченим вини у вчиненому, виступає також наявність сукупності двох обставин, які пом`якшують покарання, що свідчить про те, що у разі відсутності однієї із таких обставин, передбачених вищезгаданими п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, застосування стосовно особи положень ст. 69-1 КК України неможливе.

Так, в даному конкретному випадку суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що судом 1-ої інстанції обґрунтовано було визнано в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 його щире каяття та сприяння розкриттю злочину.

Натомість, в зазначеному кримінальному провадженні відсутня така обставина, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 як добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, оскільки майнова шкода в зазначеному провадженні не завдана жодній юридичній або фізичній особі.

Зазначений висновок апеляційного суду кореспондується із правовим висновком, викладеним в п. 6-2 вищезгаданої Постанови Пленуму ВСУ, відповідно до якого рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України. Водночас, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

За встановлених обставин, вважаючи вимоги сторони обвинувачення необґрунтованими, колегія суддів зауважує на відсутності підстав для застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 положень вищевказаної ст. 69-1 КК України та призначення йому основного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне окремо зауважити на допущенні судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 22.03.2023 ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 436-2 КК України та на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна; на підставі положень ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік та покладенням на нього певних обов`язків (а.с. 35-42).

При цьому, норми закону України про кримінальну відповідальність, які містяться в ст.ст. 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до ухвалення попереднього вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.

Таким чином, суд при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, яким особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст.ст. 75, 76 КК України, повинен вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням із урахуванням всіх вчинених злочинів, застосувавши при цьому положення ст. 70 КК України.

Так, апеляційний суд зауважує на тому, що, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд 1-ої інстанції має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та межах, передбачених ст. 75 КК України, що узгоджується із правовим висновком Об`єднаної палати ККС ВС у постанові від 23.09.2019 у справі №199/1496/17 (провадження №51-2631км19).

Окрім того, постановою Пленуму Верховного суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 29 вказаної постанови, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду та розміру.

Проте, суд 1-ої інстанції всупереч вищезазначених положень, у резолютивній частині оскаржуваного вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , фактично двічі застосував положення ст.ст. 75, 76 КК України, зокрема, після призначення покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України та після остаточного призначення покарання на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим, оскаржуваним на теперішній час, вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 22.03.2023.

Зазначені вище обставини призвели до неправильного застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, внаслідок чого існують підстави для відповідної зміни вироку суду в цій частині, із виключенням із резолютивної частини посилань на застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України після призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК Українипередбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та відповідної зміни вироку суду 1-ої інстанції, із виключенням із його резолютивної частини посилань на звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст.ст. 75, 76 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 10.08.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац другий та третій, щодо застосування стосовно ОСОБА_7 ст.ст. 75, 76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4