ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3325/23 Справа № 215/3081/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000259 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 липня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 4 років обмеження волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням тривалістю 3 роки, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 08.04.2023 р. приблизно о 22 годині ОСОБА_7 , проходячи повз будинок АДРЕСА_2 та спортивний майданчик, що розташований поруч із вказаним будинок, побачив на поверхні землі пакунок, який вирішив забрати із собою за місцем свого мешкання, після чого підняв з поверхні землі пакунок та утримуючи його при собі, направився за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, 08.04.2023 приблизно о 22.30 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у кімнаті квартири АДРЕСА_3 , відкрив пакунок та виявив в ньому полімерні пакетики із застібками, які були наповнені речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку він оглянув та визначив для себе як наркотичний засіб «канабіс». Після чого, останній перерахував кількість пакетиків та встановив, що їх загальна кількість складає 158 штук.

В цей час та місці у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а саме «канабісу», який знаходився в полімерних пакетиках.

Реалізуючи свій зазначений вище прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання наркотичного засобу, знаходячись у кімнаті квартири АДРЕСА_3 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 , дістав з пакунку 1 полімерний пакетик з речовиною рослинного походження зеленого кольору та помістив його під тумбочку, що розташована в кімнаті квартири АДРЕСА_3 , після чого дістав 11 полімерних пакетиків з речовиною рослинного походження зеленого кольору та помістив до кишені куртки, в яку був одягнений, після чого 146 полімерних пакетиків з речовиною рослинного походження зеленого кольору, які залишались в пакунку, помістив на полицю тумбочки, яка розташована в кімнаті квартири АДРЕСА_3 , і таким чином незаконно придбав та почав незаконно зберігати наркотичний засіб «канабіс».

09.04.2023 до ВП №5 Криворізкього РУП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення зі служби «102» від працівників поліції про те, що за адресою: АДРЕСА_1 , під час відпрацювання виклику щодо конфлікту виниклого між донькою заявниці та її співмешканцем, у зазначеній вище квартирі було виявлено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та полімерний пакет, в якому знаходились сліп-пакети з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, ззовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», яку останній зберігав без мети збуту, для особистого вживання.

В цей же день, 09.04.2023, в період часу з 16 год. 47 хв. по 18 год. 01 хв., слідчим СВ ВП №5 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_8 із застосуванням відеофіксації, за участю 2 (двох) понятих, з дозволу та у присутності ОСОБА_7 , проведено обшук квартири за адресою: АДРЕСА_1 .

Під час вказаного вище обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , керуючись положеннями ч. 1 ст. 98 КПК України виявлено та вилучено 146 полімерних пакетиків з наркотичним засобом канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 70,755 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.Вважає, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання, не застосував вимоги ст. 69-1 КК України та відповідно невірно вирішив питання про міру призначеного покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України та п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Верховний Суд України у правовому висновку щодо застосування ст. 69-1 КК України своїм рішенням від 14.04.2016 року констатував, що неможливість застосування положень ст. 69-1 КК України до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

Вирішуючи питання щодо призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції вищезазначені вимоги закону не виконав.

Як убачається з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, визнав у повному обсязі.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України суд визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлено.

Злочинними діями ОСОБА_7 матеріальної шкоди не заподіяно.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою зміну судового рішення.

З обліком викладеного, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом визначеного судом випробувального терміну не вчинить нового правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідності із п.п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем проживання;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: