ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄДРДР за № 0000129 від 05.05.2023 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 серпня 2023 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Давидівці Кіцманського району Чернівецької області, українця, громадянина України, непрацюючого, одруженого, на утриманні якого перебуває малолітня дитина, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 серпня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його затримання після звернення вироку до виконання.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, ОСОБА_8 відповідно до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», будучи військовозобов`язаним, прибув 24.04.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , де пройшов медичну комісію та відповідно до довідки військово-лікарської комісії № 778/608 від 24.04.2023 був визнаний обмежено придатним до військової служби (непридатний до військової служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спец

ЄУНСС: 718/2438/23 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9

НП: 11-кп/822/401/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

спорудах).

В подальшому, 24.04.2023 близько 16:20 год ОСОБА_6 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 було вручено повістку та мобілізаційне розпорядження з вимогою про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 на 25.04.2023 о 10 годині для зарахування його в команду НОМЕР_1 та відправлення в навчальний центр ЗСУ, для подальшого проходження служби в ЗСУ, з якою він ознайомився та засвідчив власним підписом.

В подальшому, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про загальну мобілізацію, оголошену Указом Президента № 69-2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією, діючи умисно, усвідомлюючи свої дії, не маючи права на відстрочку, на порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України від 25 березня 1992 року № 2232-XII», ст. 1, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543- XII, та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69-2022 від 24.02.2022, будучи визнаним обмежено придатним до військової служби, без поважних причин не прибув 25.04.2023 о 10 годин до ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , в зв`язку з чим його не було зараховано в команду військовослужбовців та не відправлено в навчальний центр ЗСУ для подальшого проходження військової служби в Збройних силах України.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, а саме: ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинувачений ОСОБА_6 разом із його захисником - адвокатом ОСОБА_7 , подали апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що вони не заперечуючи правової кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини у скоєнні кримінального правопорушення, просять змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання та застосувати до нього положення статтей 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.

Зазначають, що районний суд, в порушення ст. 61 Конституції України, ст.ст. 94, 370 КПК України та ст.ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання за нетяжкий злочин, незаконно і не справедливо, не застосував ст. 75 КК України про яку у дебатах клопотав державний обвинувач - прокурор.

Стверджують, що мотивація суду щодо незгоди з прокурором про застосування ст. 75 КК України до обвинуваченого полягала лише в тому, що нібито може призвести до свідомого ігнорування повісток іншими чоловіками, які підлягають мобілізації та вчиненню нового злочину, при тому, що ОСОБА_6 обвинувачувався не за ігнорування повісток, яку він добровільно отримав, а за те, що він не з`явився 25.04.2023 року отримавши повістку на відправку для проходження військової служби, а тому суд не врахував ч. 2 ст. 61 Конституції України, якою передбачено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Стверджують, що суд не взяв до уваги ряд даних про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_6 має хронічні захворювання (епітимпано-антральний гнійний середній отит, в стадії загострення, нейросенсорна, втрата слуху, двостороння), визнаний ВЛК обмежено придатним до військової служби, і в день прибуття у військовий комісаріат - 25.04.2023 року, як судом встановлено, він хворів, і на даний час обвинувачений хворіє та потребує подальшого лікування, його позитивну характеристику, відсутність перебування ОСОБА_6 на спеціальних обліках у лікарів - психіатра, нарколога, його міцні соціальні зв`язки, його посткримінальну поведінку.

Вважають, що районним судом не було взято до уваги і те, що на утриманні ОСОБА_6 перебувають: малолітня дитина, матір пенсійного віку, яка хворіє, тесть з інвалідністю 2-гої групи.

Вказують, що цілі покарання в даному випадку можуть бути досягнуті шляхом визначення ОСОБА_6 покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Також сторона захисту звертала увагу на те, що ОСОБА_6 в суді був без захисника і судом нібито роз`яснено йому положення ст. 349 КПК України, однак яким чином судом було з`ясовано те, що ОСОБА_6 правильно розуміє зміст цих обставин (що ставилися йому у вину) та чи немає сумніву добровільності його позиції і те, що він буде в подальшому позбавлений можливості оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, стає явно незрозумілим, тим більше, що її підзахисний має поганий слух, що підтверджено клінічними висновками лікарів, а тому ОСОБА_6 не тільки не зрозумів суті положень вказаного закону, але і не чув, що саме йому роз`яснюють.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг не надходило.

Однак надійшло заперечення від прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_10 на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника - адвоката ОСОБА_7 , зі змісту якого вбачається, що прокурор просить вказану апеляційну скаргу в частині закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України залишити без задоволення.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що розгляд обвинувального акту у даному кримінальному провадженні було здійснено у спрощеному порядку, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого, який визнав вину у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення та дослідженням характеризуючих даних обвинуваченого.

Так, судом було роз`яснено суть ч. 3 ст. 349 КПК України та з`ясовано думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтвердив, що йому зрозумілі вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, що він добровільно погоджується з викладеними в обвинувальному акті обставинами та не оспорює їх, розуміє, що буде обмеженим у праві на апеляційне оскарження.

Однак не дивлячись на вищевказане, в порушення вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, обвинувачений та його захисник фактично заперечують обставини, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним.

Зокрема, посилання в апеляційній скарзі на довідку лікаря від 25.04.2023 року, яка не була предметом дослідження у суді першої інстанції, та про існування якої в судовому засіданні відомо не було, та, крім того, обвинуваченим не заявлялись будь-які клопотання про її долучення до матеріалів, дослідження.

Також, посилання апелянтів на те, що ОСОБА_6 дійсно хворів 25.04.2023, є недоречним, оскільки, як повідомив сам обвинувачений під час допиту, що в цей день він пробув у лікаря приблизно дві години, та в подальшому за повісткою до ТЦК та СП так і не з`явився, оскільки служити не хоче та боїться. Крім того, вказана обставина не є поважною причиною неприбуття або несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного (згідно Переліку поважних причин неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного чи резервіста для призову на збори, затвердженого Постановою КМУ від 28.07.2010 № 673).

Враховуючи вказане, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає перегляду лише в частині призначення покарання.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, з підстав наведених у ній, міркування прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважавши вирок районного суду законим та обґрунтованим, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому ОСОБА_6 і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовою колегією апеляційного суду встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 336 КК України було розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

В силу вищевказаних вимог ч. 2 ст. 394 КПК України обвинувачений ОСОБА_6 позбавлений права оскаржувати вирок районного суду з тих підстав заперечення обставин, які були встановлені за його згоди в районному суді.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі ставлять питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які в своїй сукупності перешкодили суду встановити істину у даному кримінальному провадженні та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Вказану позицію апелянтів, апеляційний суд вважає обраною лінією захисту задля уникнення кримінальної відповідальності за вчинене обвинуваченим ОСОБА_6 діяння.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Згідно висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Для перевірки відповідності вироку районного суду вищевказаним нормам, апеляційним судом було досліджено відеозапис із фіксацією судового розгляду від 29.08.2023 року (а. к. п. 17).

Із дослідженого відеозапису встановлено, що головуючий суддя встановивши особу обвинуваченого та обсяг обвинувачення, запитав у учасників процесу щодо обсягу дослідження та порядку розгляду справи.

За згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Районним судом також, з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування.

Обвинувачений погодився на спрощений порядок розгляду справи, повністю визнав свою вину та надав свої пояснення в яких вказав, як саме він вчинив вказаний злочин.

Районним судом було з`ясовано, чи правильно обвинувачений розуміє обсяг обвинувачення та кваліфікацію його дій, встановлено добровільності його позиції та належним чином роз`яснено обвинуваченому відсутність права оскаржити обставини в апеляційному порядку.

Колегією суддів із перевірки матеріалів справи не встановлено порушень при роз`ясненні обвинуваченому обсягу обвинувачення, кваліфікації його дій та спрощеного порядку розгляду даного кримінального провадження. Дії обвинуваченого вірно кваліфіковано за ст. 336 КК України.

За таких підстав доводи апелянтів щодо введення обвинуваченого в оману районним судом, та те, що останньому не було зрозуміло суті положень ст. 349 КПК України, а також незрозуміло обсяг обвинувачення та кваліфікацію його дій, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, а доводи щодо його невинуватості не підлягають перегляду в силу вимог ч. 2 ст. 394 КПК України.

Беручи до уваги вище зазначене, оскаржуваний вирок підлягає перегляду лише в частині призначення покарання.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано згідно загальних принципів призначення покарання та у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме: з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме меті покарання, передбаченій ст. 50 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Твердження апелянтів про можливість пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання та виправлення останнього без реального відбування покарання, є неспроможними та такими, що не заслуговують на увагу.

Суд виходячи із загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, врахував тяжкість злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання, на диспансерному обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, його свідоме небажання нести тягар військової служби у воєнний час.

Визнання вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення також те, що він визнаний ВЛК обмежено придатним до військової служби, на підставі вимог ст. 66 КК України суд визнав обставинами, які пом`якшують його покарання.

Обставин, що обтяжують покарання, визначених ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції цілком обґрунтовано та мотивовано призначив покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ст. 336 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців, яке слід відбувати реально, вважаючи таке покарання співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів та змусить додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

На переконання апеляційного суду, доводи захисника про те, що на утриманні ОСОБА_6 перебувають: матір пенсійного віку, яка хворіє, тесть з інвалідністю 2-гої групи, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції, оскільки згідно довідки № 594 від 13.07.2023 р. виданої УПСЗН Чернівецької РДА Чернівецької області УПСЗН Чернівецької районної військової адміністрації Чернівецької області відділ № 1 (м. Кіцмань), ОСОБА_6 не перебуває на обліку, як опікун, піклувальник, чи особа, яка здійснює догляд за особами, які потребують постійного догляду (т. 1 а. к. п. 55).

Не містять матеріали справи і доказів на підтвердження того, що на утриманні останнього перебуває неповнолітня дитина.

Всі інші обставини, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, в тому числі і дані про здоров`я обвинуваченого, зокрема те, що він має хронічні захворювання, двобічну мішану хронічну приглуховатість АД-IV, AS- II ст., двобічний хронічний епітимпаніт (т. 1 а. к. п. 51), які були відомі районному суду під час розгляду кримінального провадження та цілком враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання.

Інших обставин, ніж ті з урахуванням яких суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, до апеляційного суду не надано.

Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Судова колегія апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути дане кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Законних підстав для зміни вироку та задоволення апеляційної скарги з наведених у ній мотивів, суд апеляційної інстанції не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 серпня 2023 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя доповідач: Судді

____________ _______________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3