ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3769/23 Справа № 202/8234/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9

законного представника

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі матеріали кримінального провадження №0000399 від 21.04.2023 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , поданою у інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 у інтересах неповнолітнього ОСОБА_12 , прокурора ОСОБА_13 , на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 07 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, раніше не судимого, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, із призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років.

Початок строку відбуття покарання для ОСОБА_11 визначено з 21.04.2023 року; запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_11 процесуальні витрати у розмірі 250 грн; доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, із неповною загальною середньою освітою, неодруженого, не працевлаштованого, раніше судимого 20.04.2023 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК

України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Новомосковського міського суду Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року у вигляді позбавлення волі строком на 1 місяць і остаточно ОСОБА_12 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років і 1 місяць.

Початок строку відбування покарання для ОСОБА_12 визначений із 21 квітня 2023 року.

Вироком суду встановлено, що 20 квітня 2023 року приблизно о 18 години 04 хвилини обвинувачений ОСОБА_11 , разом з неповнолітнім обвинувачений ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходились на території садового товариства «Металург», розташованого за адресою: місто Дніпро, вулиця Байкальська, 10, де побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_7 , який йшов по вулиці Квіткова у сторону вул. Вишнева, що знаходяться на території СТ «Металург» у м. Дніпро, на плечі якого знаходилась чоловіча сумка.

Побачивши вказану сумку, у ОСОБА_11 раптово виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, визначивши предметом свого злочинного посягання вказану сумку з наявним у ній майном.

Так, ОСОБА_11 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, з метою реалізації свого раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), запропонував неповнолітньому ОСОБА_12 , прослідувати за ОСОБА_7 по вулицях м. Дніпро, потім вибрати зручний момент та раптово вирвати з рук останнього належну йому сумку з майном у ній, та в подальшому обернути його на свою користь.

На пропозицію ОСОБА_11 , неповнолітній ОСОБА_12 , відповів згодою, таким чином вказані особи вступили у попередню злочинну змову та розподілили між собою ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення, згідно яких, ОСОБА_11 , повинен був підійти до ОСОБА_7 , та з метою подавлення волі потерпілого до опору, у разі необхідності нанести йому удар (або удари) та шляхом ривку заволодіти вказаним майном, а неповнолітній ОСОБА_12 у свою чергу повинен був стояти поряд та спостерігати за навколишньою обстановкою, а в разі необхідності вжити заходи щодо запобігання супротиву зі сторони потерпілого, та/або попередити про зміну обстановки або появу інших осіб, тим самим ОСОБА_12 став співучасником кримінального правопорушення незалежно від виконання ним активних чи пасивних дій, направлених на відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Так, 20 квітня 2023 року близько 18 години 05 хвилин ОСОБА_11 разом з неповнолітнім ОСОБА_12 , слідували за ОСОБА_7 по вулицям міста Дніпра, де, дійшовши до буд. № 108-109 по вул. Квіткова у м. Дніпро, що розташовані на території садового товариства «Металург», реалізовуючи єдиний спільний з співучасником злочину

умисел на вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, розуміючи, що на усій території України, введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією рф проти України, діючи умисно, з корисливих мотивів та в особистих інтересах, а ОСОБА_12 повторно, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до розподілених ролей, де ОСОБА_11 разом зі співучасником кримінального правопорушення неповнолітнім ОСОБА_12 , розуміючи, що його дії є відкритими для оточуючих, в тому числі і для потерпілого, наблизився до ОСОБА_7 та, знаходячись з правої сторони від нього, завдав один удар ступнею правої ноги, взутою у кросівок, у лобно скроневу ділянку голови з лівої сторони. Від отриманого удару потерпілий ОСОБА_7 втратив рівновагу та, дезорієнтувавшись у просторі, впав на землю з висоти власного зросту на лівий бік.

Після цього, ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати єдиний спільний з співучасником злочину умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), шляхом ривку зірвав з плеча потерпілого ОСОБА_7 чоловічу сумку торгової марки «Bredford», виготовлену з натуральної шкіри, чорного кольору, вартістю 98 гривень 33 копійки, у якій знаходились грошові кошти у сумі 6000 гривень, мобільний телефон марки «Nokia» модель «RM - 969» у корпусі білого кольору, вартістю 298 гривень 33 копійки, у якому знаходилась карта пам`яті торгової марки «Кінгстон», вартість якої встановити не надалось можливим, носій інформації (флешка) торгової марки «SP 64 Gb», чорного кольору, вартістю 115 гривень, окуляри для читання в оправі чорного кольору, вартість яких встановити не надалось можливим, USB шнур, вартість якого встановити не надалось можливим, футляр для окулярів, виготовлений зі штучних матеріалів, чорного кольору, вартість якого встановити не надалось можливим, картки банку «ОТП Банк» та «Приват Банк», що не мають для потерпілого майнової цінності.

Далі, продовжуючи реалізовувати єдиний спільний з співучасником злочину умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), співучасник кримінального правопорушення ОСОБА_11 , розуміючи, що воля ОСОБА_7 до опору подолана, нахилився до потерпілого, який лежав на землі та дістав з правої зовнішньої кишені одягнених на потерпілому джинсів мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 9 Pro», вартістю 5000 гривень, на якому знаходилось захисне скло торгової марки «Mocolo Xiaomi Redmi Note 9 S/9 Pro FC FG», вартістю 121 гривня 67 копійок, та який знаходився у прозорому силіконовому чохлі, вартістю 70 гривень.

В цей момент, потерпілий ОСОБА_7 , намагаючись чинити опір протиправним діям правопорушників, піднявся з землі, однак у цей час ОСОБА_11 , не зупинившись на досягнутому, діючи за попередньою змовою групою осіб, із співучасником злочину неповнолітнім ОСОБА_12 , знаходячись навпроти потерпілого, на відстані витягнутої руки, реалізуючи єдиний спільний з співучасником злочину умисел на вчинення грабежа, завдав один удар правою рукою стиснутою в кулак в ділянку правого ока потерпілого, від вказаного удару ОСОБА_7 похитнувся.

Далі, ОСОБА_11 , доводячи свій єдиний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) з співучасником злочину, до кінця, передав співучаснику кримінального правопорушення неповнолітньому ОСОБА_12 , який вчиняв злочин повторно, при цьому стояв поряд та слідкував за оточуючою обстановкою, сумку потерпілого з переліченим майном, та почали удвох тікати з місця скоєння злочину, однак потерпілий ОСОБА_7 намагаючись наздогнати правопорушників, почав бігти за ними. Помітивши дії потерпілого, ОСОБА_11 зупинився, підійшов до потерпілого ОСОБА_7 , та стоячи навпроти останнього обличчям, на відстані витягнутої руки, завдав ще один удар правою рукою стиснутою у кулак в ділянку щелепи з лівої сторони,

тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді двох синців в лобно скроневій ділянці ліворуч, на нижній повіці правого ока з переходом на проекцію гайморової пазухи праворуч; синця з садном на його тілі по задній поверхні лівого передпліччя у верхній третині; садна по долонній поверхні лівої кисті ближче до основи кисті; синця по зовнішній поверхні лівого стегна у верхній третині, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Після чого, ОСОБА_11 доводячи єдиний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений в умовах воєнного стану, до кінця, з місця скоєння кримінального правопорушення разом з неповнолітнім ОСОБА_12 та викраденим майном втекли, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 11 703 гривні 33 копійки.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфіковані як викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, за ч. 4 ст. 186 КК України.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 скасувати із призначенням нового судового розгляду.

Захисник стверджує, що судом не встановлена особа як ОСОБА_11 , який вчинив зазначене у вироку суду кримінальне правопорушення у зазначений час та місці. Так, у підготовчому судовому засіданні 05.06.2023 року, під час встановлення особи обвинуваченого, який зазначений у обвинувальному акті як ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , судом з`ясована відсутність будь-яких документів, які б посвідчували його особу. Зазначені обставини підтвердила у судовому засіданні прокурор ОСОБА_13 .

З цього приводу захисником ОСОБА_14 у судовому засіданні 05.06.23 року було заявлено клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, але, суд ухвалою відмовив у задоволенні такого клопотання і продовжив судовий розгляд, чим, на думку апелянта, істотно порушив вимоги КПК України і допустив неповноту.

Крім того, у обвинувальному акті, у анкетних даних особи, яка назвала себе « ОСОБА_11 », зазначена адреса фактичного проживання АДРЕСА_3 , тоді як невідомо ким зазначено іншу адресу проживання обвинуваченого АДРЕСА_1 . І таку помилкову адресу суд зазначив у вироку суду.

Крім того, апелянт вважає, що суд першої інстанції порушив норми КПК України у частині розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 , поданого тим у судовому засіданні 05 червня 2019 року. Так, відповідно зафіксованих у журналі судового засідання даних зазначений позов був прийнятий до розгляду разом із кримінальним провадженням. 27 липня 2023 року, після оголошення прокурором обвинувального акту суд повинен був надати потерпілому можливість оголосити короткий виклад позовної заяви, згідно із вимогами ч.3 ст.374 КПК України, що зроблено не було.

У подальшому суд першої інстанції не вирішив долю позову, чим порушив вимоги ч.4 ст.374 КПК України.

Також, захисник звертає увагу на відсутність у резолютивній частині вироку посилання на процедуру та порядок апеляційного оскарження вироку, що створює процесуальні перепони для обвинуваченого ОСОБА_11 , який є необізнаним у нормах КПК України.

Захисник ОСОБА_9 , діючий у інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 , у поданій апеляційній скарзі просить змінити вирок суду щодо його підзахисного у частині призначеного покарання та пом`якшити його, застосувавши приписи ст.69 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції не обґрунтував у достатній мірі неможливість застосувати до неповнолітнього ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст.69 КК України при наявності декількох обставин, які, на думку апелянта, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_12 кримінального правопорушення: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, яке підтверджене у судовому засіданні потерпілим ОСОБА_7 , вчинення кримінального правопорушення у неповнолітньому віці.

Судом першої інстанції були проігноровані клопотання сторони захисту у цій частині та ОСОБА_12 призначене покарання на один рік більше меж санкції ч.4 ст.186 КК України.

У апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_13 , яка приймала участь у розгляді матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції, міститься прохання про скасування вироку суду у частині правової кваліфікації дій неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 .

Прокурор просить ухвалити новий вирок, зазначивши у мотивувальній частині кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.4 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Вирок суду першої інстанції скасувати у частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Апелянт звертає увагу, що судом, під час визначення правової оцінки дій неповнолітнього ОСОБА_12 суд кваліфікував їх за ч.4 ст.186 КК України, без зазначеної у обвинувальному акті ознаки «вчинене повторно», і таку допущену помилку суд апеляційної інстанції може виправити у формі ухваленого нового вироку.

Крім того, прокурор зауважує, що суд першої інстанції при постановленні вироку істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, не вирішивши долю заявленого потерпілим ОСОБА_7 цивільного позову, який потерпілий склав у письмовій формі та клопотав долучити до матеріалів кримінального провадження.

Під час апеляційного перегляду:

-захисник ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі і додав під час апеляційного розгляду додаткові матеріали, які посвідчують особу його підзахисного, ОСОБА_15 ;

-захисник ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу у інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 ;

-прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 підтримала апеляційні вимоги прокурора ОСОБА_13 щодо необхідності скасування вироку суду за наведеними у апеляційній скарзі доводами;

-потерпілий ОСОБА_7 просив залишити вирок суду без змін, підтвердив існування з його боку претензій матеріального характеру щодо обвинуваченого ОСОБА_16 ;

-законний представник ОСОБА_10 та обидва обвинувачені просили про умовний строк покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, прокурором ОСОБА_13 був затверджений та спрямований до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні за № 0000399 щодо осіб, які встановлені як ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Обвинувальний акт, як одна із форм завершення досудового розслідування повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Отже, обвинувальний акт це - обґрунтоване відповідно до норм права і сукупністю досліджених доказів твердження органу досудового слідства і прокурора про вчинення певною особою конкретного кримінально караного діяння і яке створює умови для реалізації повноважень учасниками процесу з метою подальшого вирішення кримінальної справи по суті в судовому порядку і можливого покарання обвинуваченого, винність якого хоча й обґрунтована, проте залишається версією обвинувачення в силу презумпції невинуватості і свободи оцінки доказів. Обвинувальним актом встановлюються межі

кримінальної відповідальності особи та гарантується можливість реалізації прав особи як обвинуваченого.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного обвинуваченого: прізвище, ім`я, по-батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство.

В підготовчому судовому засіданні, під час встановлення особи обвинуваченого, який зазначений в обвинувальному акті як ОСОБА_11 , судом з`ясовано, що за твердженням захисника, обвинувачений є особою із прізвищем ОСОБА_17 , ім`ям ОСОБА_18 , по-батькові ОСОБА_19 , із датою народження ІНФОРМАЦІЯ_5 , і у матеріалах справи, наданих суду, відсутні документи, які б посвідчували особу обвинуваченого (паспорт, військовий квіток, форма 1 та інше).

Способом встановлення особи обвинуваченого органи досудового розслідування обрали упізнання ОСОБА_11 його родичкою ОСОБА_10 .

Захисником ОСОБА_14 було заявлено клопотання про повернення прокурору обвинувального акту у зв`язку із неналежним встановленням особи обвинуваченого, оскільки захисник мав інші, ніж встановлені досудовим розслідуванням, дані щодо особи ОСОБА_20 .

Судом таке клопотання було відхилено.

Під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_8 надане свідоцтво про народження ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , де батьками зазначені ОСОБА_21 а матір`ю ОСОБА_22 .

Обвинувачений ОСОБА_23 колегії суддів підтвердив, що він дійсно пам`ятає ім`я його матері як ОСОБА_24 , а законна представниця іншого неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 ОСОБА_10 підтвердила, що ОСОБА_22 її сестра, а ОСОБА_21 це її свояк.

Таким чином, під час апеляційного розгляду було встановлено інші, ніж зазначені у обвинувальному акті, анкетні дані особи, яка зазначена у якості обвинуваченого ОСОБА_11 , про що зазначав у апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 .

Крім того, під час судового розгляду судом першої інстанції були допущені інші, не менш істотні порушення вимог діючого КПК України.

Так, на а.п.48-52 міститься долучений судом за клопотанням потерпілого ОСОБА_7 цивільний позов про вимогу відшкодування із обвинуваченого ОСОБА_16 на користь потерпілого у рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди 4030 грн, у рахунок відшкодування моральної 6000 грн.

Згідно із положеннями ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні.

Згідно із ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано матеріальної або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження, до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого.

Відповідно до ст.374 КПК України, серед вимог до резолютивної частини вироку суду, у разі визнання певної особи винною у вчиненні кримінального правопорушення, міститься вимога щодо рішення про цивільний позов та інші майнові стягнення та підстави цих рішень.

Як убачається із змісту оскаржуваного вироку, цю вимогу суд першої інстанції не виконав, оскільки не зазначив у вироку про долю заявленого потерпілим ОСОБА_7 цивільного позову щодо обвинуваченого ОСОБА_16 , про що слушно зауважує у апеляційній скарзі прокурор, як і про відсутність мотивованого рішення суду щодо відсутності у правовій оцінці діянь обвинувачених кваліфікуючої ознаки «повторність», яку інкримінують ОСОБА_25 органи досудового розслідування.

За сукупності таких допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог

діючого КПК України, колегія суддів, діючи на підставі п.1-3 ч.1 ст.409 КПК України, вважає за необхідне вирок суду скасувати із призначенням нового судового розгляду, з урахуванням та усуненням зазначених вище помилок.

Колегія суддів також вважає за необхідне продовжити обвинуваченим ОСОБА_25 та ОСОБА_12 дію раніше обраного судом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.405.407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити у повному обсязі, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 задовольнити частково. У задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 відмовити.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 07 вересня 2023 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.4 ст.186 КК України скасувати, із направленням та новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_25 та ОСОБА_12 дію раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, строком на 60 днів.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4