ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 199/4275/19

провадження № 51-3932км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

а також у режимі відеоконференції:

представника потерпілих ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

виправданої ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року та представника потерпілих - адвоката ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000298, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Єнакієве, Донецької області, зареєстрованої у АДРЕСА_1 та фактично проживаючої у АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалася в заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб та у великих розмірах, а також підробці документа на переказ та використання підробленого документа на переказ, у тому числі з кваліфікуючою обставиною - повторно.

Так, ОСОБА_8 інкримінувалося те, що вона, маючи від директора ОСОБА_9 довіреність на представництво інтересів ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості» та усне прохання на ведення бухгалтерського обліку вказаної юридичної особи, отримала від неї електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості» з логіном і паролем, за допомогою яких, діючи умисно, за попередньою змовою з не встановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах шляхом зловживання довірою, без відома директора ОСОБА_9 створила електронні платіжні доручення в системі «Клієнт - банк «ПАТ «Банк Восток», внесла недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько - правових відносин та зобов`язань і переказала грошові кошти з рахунку ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості» на розрахункові рахунки фізичних осіб-підприємців:

- 19 вересня 2018 року о 10:38 - 138 000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_10 ;

- 04 лютого 2019 року - 85 000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_11 ;

- 01 лютого 2019 року - 7400 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_10 ;

- 08 січня 2019 року о 14:15 - 165 000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_10 ;

- 08 лютого 2019 року о 15:49 - 25 000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_10 ;

- 13 лютого 2019 року о 16:08 - 70 000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_10 ;

- 15 лютого 2019 року о 10:19 - 15 000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_10

- 20 лютого 2019 року о 11:31 - 3 500 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_10 ;

У результаті таких протиправних дій ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості» завдано матеріальних збитків на загальну суму 508 900 гривень.

Також станом на 21 грудня 2018 року ОСОБА_8 , маючи від директора ОСОБА_9 довіреність на представництво інтересів ПП «Адулар» та усне прохання на ведення бухгалтерського обліку вказаної юридичної особи, отримала від неї електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ПП «Адулар» з логіном і паролем за допомогою яких, діючи умисно, за попередньою змовою з не встановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах шляхом зловживання довірою, без відома директора ОСОБА_9 створила електронні платіжні доручення в системі «Клієнт - банк «ПАТ «Банк Восток», внесла недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько - правових відносин та зобов`язань і переказала грошові кошти з рахунку ПП «Адулар» на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_11 :

- 21 грудня 2018 року - 200 000 гривень;

- 08 січня 2019 року - 165 000 гривень.

У наслідок таких протиправних дій ПП «Адулар» завдано матеріальних збитків на загальну суму 365 000 гривень.

Також станом на 21 грудня 2018 року ОСОБА_8 , маючи від директора ОСОБА_9 довіреність на представництво інтересів ТОВ «Агростеп-1» та усне прохання на ведення бухгалтерського обліку вказаної юридичної особи, отримала від неї електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ТОВ «Агростеп-1» з логіном і паролем, за допомогою яких, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, без відома директора ОСОБА_9 створила електронні платіжні доручення в системі «Клієнт - банк «ПАТ «Банк Восток», внесла недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько - правових відносин та зобов`язань і переказала грошові кошти з рахунку ТОВ «Агростеп-1» на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_11 :

- 08 січня 2019 року о 14:07 - 125 000 гривень;

- 06 лютого 2019 року о 09:33 - 54 800 гривень.

В результаті таких протиправних дій ТОВ «Агростеп-1» завдано матеріальних збитків на загальну суму 179 800 гривень.

Крім того, станом на 04 лютого 2019 року ОСОБА_8 , маючи від директора ОСОБА_9 довіреність на представництво інтересів ТОВ «Арт-Ленд» та усне прохання на ведення бухгалтерського обліку вказаної юридичної особи, отримала від неї електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ТОВ «Арт-Ленд» з логіном і паролем, за допомогою яких, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, без відома директора ОСОБА_9 створила електронні платіжні доручення в системі «Клієнт - банк «ПАТ «Банк Восток», внесла недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько - правових відносин та зобов`язань і переказала грошові кошти з рахунку ТОВ «Арт-Ленд» на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 :

- 04 лютого 2019 року - 32 800 гривень ;

- 07 лютого 2019 року - 13 500 гривень;

- 26 лютого 2019 року - 35 300 гривень.

У результаті таких протиправних дій ТОВ «Арт-Ленд» завдано матеріальних збитків на загальну суму 81 600 гривень.

Також станом на 10 січня 2019 року ОСОБА_8 , маючи від директора ОСОБА_9 довіреність на представництво інтересів ТОВ «Агроновація», та усне прохання на ведення бухгалтерського обліку вказаної юридичної особи, отримала від неї електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ТОВ «Агроновація», з логіном і паролем за допомогою яких, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, без відома директора ОСОБА_9 створила електронні платіжні доручення в системі «Клієнт - банк «ПАТ «Банк Восток», внесла недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько - правових відносин та зобов`язань і переказала10 січня 2019 року о 15:47 грошові кошти з рахунку ТОВ «Агроновація», на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 2 500 гривень.

У наслідок таких протиправних дій ТОВ «Агроновація» завдано матеріальних збитків на суму 2 500 гривень.

До того ж станом на 24 січня 2019 року ОСОБА_8 , маючи від директора ОСОБА_9 довіреність на представництво інтересів ТОВ «Портал ЮК», та усне прохання на ведення бухгалтерського обліку вказаної юридичної особи, отримала від неї електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ТОВ «Портал ЮК», з логіном і паролем за допомогою яких, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, без відома директора ОСОБА_9 створила електронні платіжні доручення в системі «Клієнт - банк «ПАТ «Банк Восток», внесла недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько - правових відносин та зобов`язань і переказала грошові кошти з рахунку ТОВ «Портал ЮК», на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 :

- 24 січня 2019 року о 15:38 - 20 300 гривень;

- 22 січня 2019 року о 16:49 - 18 600 гривень.

У результаті таких протиправних дій ТОВ «Портал ЮК» завдано матеріальних збитків на загальну суму 38 900 гривень.

Також станом на 04 січня 2019 року ОСОБА_8 , маючи від директора ОСОБА_9 довіреність на представництво інтересів ТОВ «ТГ «Мартекс», та усне прохання на ведення бухгалтерського обліку вказаної юридичної особи, отримала від неї електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ТОВ «ТГ «Мартекс», з логіном і паролем за допомогою яких, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, без відома директора ОСОБА_9 створила електронні платіжні доручення в системі «Клієнт - банк «ПАТ «Банк Восток», внесла недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько - правових відносин та зобов`язань і переказала грошові кошти з рахунку ТОВ «ТГ «Мартекс», на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 :

- 04 січня 2019 року о 16:16 - 53 000 гривень;

- 31 січня 2019 року о 16:55 - 6 400 гривень;

- 05 лютого 2019 року о 13:56 - 31 900 гривень;

- 15 лютого 2019 року о 16:10 - 3 700 гривень;

- 26 лютого 2019 року о 16:28 - 26 500 гривень.

В результаті таких протиправних дій ТОВ «ТГ «Мартекс» завдано матеріальних збитків на загальну суму 121 500 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 19 серпня 2018 року, використовуючи електронний цифровий ключ доступу до банківського розрахункового рахунку ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості» в ПАТ «Банк Восток», за відсутності господарських відносин, діючи умисно, створила платіжне доручення на переказ грошових коштів, чим підробила документ, завірила його електронним підписом ОСОБА_9 та надалі здійснила переказ грошових коштів в сумі 138 000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_10 .

Зазначені дії ОСОБА_8 у межах досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 200 КК України як підробка документа на переказ та використання підробленого документа на переказ.

Всі інші встановлені стороною обвинувачення епізоди безпідставного перерахування грошових коштів ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості», ТОВ «Портал ЮК», ТОВ «Агроновація», ТОВ «Агростеп-1» ПП «Адулар», ТОВ «Арт-Ленд», ТОВ «ТГ «Мартекс», здійснені ОСОБА_8 із використанням електронних цифрових ключів доступу до банківських розрахункових рахунків вказаних товариств та підприємств в ПАТ «Банк Восток», за відсутності господарських відносин, шляхом створення платіжних доручень на переказ грошових коштів, із завіренням їх електронним підписом ОСОБА_9 , чим було підроблено документи, із подальшим їх використанням для здійснення переказів грошових коштів на рахунки ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_11 , були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 200 КК України за ознаками підробки документу на переказ та використання підробленого документа на переказ, вчинених повторно.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2022 року ОСОБА_8 виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення нею зазначених кримінальних правопорушень.

Дніпровський апеляційний судухвалою від 05 жовтня 2022 року виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Аргументуючи свою позицію, зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України, оскільки не містить належних мотивів постановленого рішення та спростування тверджень сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_8 інкримінованих кримінальних правопорушень.

Вказує, що апеляційний суд лише формально переглянув виправдувальний вирок місцевого суду та безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів, які суд першої інстанції дослідив неповно та з порушеннями.

Крім цього, прокурор акцентує на тому, що у матеріалах справи відсутній технічний носій звукозапису, а апеляційний перегляд було проведено без участі потерпілої, яка належним чином не повідомлялася.

У касаційній скарзі представник потерпілих, зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що вина ОСОБА_8 доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом, а висновок місцевого суду про протилежне є помилковими.

Вважає, що апеляційний суд на вказане увагу не звернув, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та прийняв рішення, яке не відповідає приписам статей 370 та 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційні скарги прокурора та представника потерпілих сторона захисту подала письмові заперечення, в яких вказує на безпідставність викладених у них доводів та законність і обґрунтованість судових рішень.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримав вимоги касаційних скарг сторони обвинувачення та представника потерпілого, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий апеляційний розгляд.

Представник потерпілих ОСОБА_6 підтримав вимоги своєї касаційної скарги, просив її задовольнити на викладених підставах та погодився із доводами прокурора щодо незаконності ухвали апеляційного суду.

Захисник ОСОБА_7 та виправдана ОСОБА_8 вважали оскаржувані судові рішення законними, а касаційні скарги прокурора та представника потерпілих - необґрунтованими.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

За приписами ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.

За змістом касаційної скарги представник потерпілих - адвокат ОСОБА_6 , заперечуючи законність та обґрунтованість вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 , не наводить істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які з огляду на положення ст. 415 КПК України були би підставою для скасування оскаржуваного рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, натомість порушує питання достовірності доказів, наданих стороною обвинувачення, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано в ст. 411 КПК України, та вважає за необхідне дати доказам у провадженні іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, тоді як вказане, виходячи з вимог статей 433, 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Натомість згідно з правилами Глави 31 КПК України такими повноваженнями наділено апеляційний суд, який у цьому випадку керується статтями 409 - 411 КПК України.

Як регламентовано ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом положень ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів провадження, у супереч твердженням прокурора та представника потерпілих ухвала апеляційного суду про залишення без зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 вказаним вимогам закону відповідає.

Залишаючи без задоволення апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих, в яких порушувалися питання стосовно незаконності виправдувального вироку суду щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильною оцінкою доказів, наданих стороною обвинувачення, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення та не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, обґрунтовано залишив виправдувальний вирок місцевого суду без зміни.

Таке рішення суду апеляційної інстанції узгоджується з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України, згідно з якими обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінального провадження має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Переглянувши вирок місцевого суду, перевіривши та дослідивши в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, а також обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора й представника потерпілого, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які в сукупності могли би підтвердити причетність ОСОБА_8 до інкримінованих злочинів.

Такий висновок місцевого та апеляційного судів достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом безпосереднього дослідження відповідно до вимог ст. 94 КПК України та у своїй сукупності отримали належну оцінку.

Так, під час здійснення кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_8 свою винуватість в інкримінованих їй злочинах не визнала, категорично заперечувала як вчинення протиправних дій, так і наявність у неї відомостей і засобів, необхідних для їх вчинення: цифрових ключів, логінів і паролів від рахунків юридичних осіб, електронного цифрового підпису директора ОСОБА_9 та інших відомостей, необхідних для їх використання.

З метою спростування показань обвинуваченої прокурор надав такі докази: показання директора ОСОБА_9 , які не містять конкретних відомостей про вказані обставини, мають характер припущень, і яка категорично запевняла, що не передавала електронні ключі та дані до них третім особам; показання свідка ОСОБА_11 , яка повідомила, що не володіє будь-якою інформацією з приводу руху грошових коштів на її рахунках як ФОП; показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не повідомили жодних обставин на підтвердження версії сторони обвинувачення; ряд письмових доказів, з яких вбачалося, що ОСОБА_8 без укладення трудового договору чи договору підряду виконувала функції бухгалтера в ТОВ «Портал ЮК», ТОВ «Агроновація», ПП «Адулар», ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості», ТОВ «Арт-Ленд», ТОВ «Агростеп-1» та ТОВ «ТГ «Мартекс» і платіжні доручення на перерахування грошових коштів з розрахункових рахунків вказаних суб`єктів господарювання були отримані ПАТ «Банк Восток» за допомогою системи дистанційного обслуговування з накладенням електронного цифрового підпису директора вказаних суб`єктів господарювання ОСОБА_9 .

При цьому суд обґрунтовано визнав недопустимими протоколи тимчасового доступу, висновки судово-економічної експертизи та дані затримання ОСОБА_8 , огляду її службового комп`ютера та домоволодіння, зазначивши, що навіть за цими джерелами сторона обвинувачення не довела ким саме, з якого саме місця і за яких обставин були складені, підписані електронним цифровим підписом ОСОБА_9 і направлені на виконання банку вказані платіжні доручення.

Таким чином, місцевий суд дійшов висновку, що жоден із наданих стороною обвинувачення доказів не спростовує поза розумним сумнівом доводів сторони захисту та показання ОСОБА_8 про її невинуватість у вчиненні інкримінованих їй злочинів.

У свою чергу суд апеляційної інстанції пересвідчився, що місцевий суд правильно критично оцінив пред`явлені прокурором фактичні дані, та звернув увагу, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про виявлення і вилучення у ОСОБА_8 , а також за місцем її роботи та проживання, матеріальних носіїв з відповідними електронними даними (підписами, відомостями про логіни і паролі), які б дозволяли проводити операції з перерахунку коштів. Крім цього, колегія суддів вмотивовано зазначила, що органи слідства не встановили, з якою метою здійснювалися такі перерахування коштів за транзакціями, що інкриміновані ОСОБА_8 , як вони надалі використовувалися, та чи існує будь-який зв`язок цих коштів із обвинуваченою.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд погодився з тим, що переказ коштів з розрахункових рахунків потерпілих без достатніх правових підстав (відсутності відповідних господарсько-правових відносин та зобов`язань) на банківські розрахункові рахунки ФОП ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_10 не свідчить про те, що такі операції здійснила саме ОСОБА_8 , та не підтверджує, що саме вона підробила відповідні платіжні доручення в електронному вигляді.

З такими висновками погоджується й колегія суддів касаційного кримінального суду.

Щодо доводів касаційних скарг прокурора та представника потерпілих про безпідставне визнання ряду письмових доказів недопустимими, то висновки судів в цій частині Суд визнає достатньо мотивованими й такими, що ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судових засіданнях.

Так, місцевий суд, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що оскільки до 22 травня 2019 року досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалося за внесеними в ЄРДР відомостями про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме викрадення коштів ТОВ «Агровектор Плюс», і при цьому органом досудового розслідування цілеспрямовано, без внесення відомостей до ЄРДР, збиралися докази заволодіння ОСОБА_8 майном інших самостійних суб`єктів господарювання: ТОВ «Портал ЮК», ТОВ «Агроновація», ПП «Адулар», ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості», ТОВ «Арт-Ленд», ТОВ «Агростеп-1» та ТОВ «ТГ «Мартекс», а також докази підробки документів на переказ грошових коштів з рахунків вказаних суб`єктів господарювання та використання таких підроблених документів, то пред`явлені стороною обвинувачення фактичні дані є недопустимими.

Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28 лютого 2019 року, директор ТОВ «Агровектор Плюс» ОСОБА_9 просила правоохоронні органи притягнути до відповідальності ОСОБА_8 , яка, працюючи на посаді головного бухгалтера цього підприємства, викрала грошові кошти в сумі 10 150 000 гривень. Відомості про вчинення зазначеного кримінального правопорушення було внесені до ЄРДР 28 лютого 2019 року за № 0000298.

Таким чином, досудове розслідування у кримінальному провадженні було розпочате за відомостями про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме викрадення коштів ТОВ «Агровектор Плюс».

За підпунктом 8 п. 2 розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06 квітня 2016 року № 139 в редакції, чинній на 28 лютого - 01 березня 2019 року, відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Водночас, за обвинувальним актом у цьому ж кримінальному провадженні, ОСОБА_8 у викраденні коштів ТОВ «Агровектор Плюс», як і у вчиненні будь-яких інших діянь стосовно вказаного товариства, не обвинувачувалася.

Крім того, з повідомлення про підозру вбачалося, що 01 березня 2019 року ОСОБА_8 у межах цього ж кримінального провадження, яке було розпочате за відомостями про викрадення останньою коштів ТОВ «Агровектор Плюс», без внесення до ЄРДР відомостей про вчинення нею інших кримінальних правопорушень та без прийняття прокурором рішення про об`єднання матеріалів досудового розслідування, повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме: у привласненні майна ТОВ «Дніпробудіндустрія -1», ТОВ «Арма-2007», ТОВ «Кредитпроект 2007», ТОВ «Портал ЮК», ТОВ «Міст Центр», ТОВ «Рось», ПП «Адулар», ТОВ «Агростеп-1» в особливо великих розмірах.

Після цього орган досудового розслідування, без внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінальних правопорушень стосовно ТОВ «Портал ЮК», ТОВ «Агроновація», ПП «Адулар», ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості», ТОВ «Арт-Ленд», ТОВ «Агростеп-1», ТОВ «ТГ «Мартекс» і без прийняття прокурором рішення про об`єднання матеріалів досудового розслідування за такими кримінальними правопорушеннями в порядку ч. 5 ст. 217 КПК України, цілеспрямовано збирав докази за відповідними кримінальними правопорушеннями. Зокрема, в результаті слідчих дій було отримано: доступ до інформації стосовно надання банківських послуг ФОП ОСОБА_10 , яка перебуває у володіння ПАТ «УкрСиббанк»; доступ до інформації стосовно надання банківських послуг ФОП ОСОБА_11 , яка перебуває у володіння АТ «Ощадбанк»; доступ до руху грошових коштів по всім розрахунковим рахункам суб`єктів господарювання, зокрема і ТОВ «Портал ЮК», ТОВ «Агроновація», ПП «Адулар», ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості», ТОВ «Агростеп-1», ТОВ «ТГ «Мартекс», ТОВ «Арт-Ленд» в ПАТ «Банк Восток», а також документів, пов`язаних з відкриттям та обслуговуванням таких рахунків; відомості про рух коштів по рахунках за протоколами тимчасового доступу від 28 березня 2019, 04 квітня 2019 року, 08 квітня 2019 року; висновки судово-економічних експертиз від 18 квітня 2019 року № 23/11.1/75, від 19 квітня 2019 року № 23/11.1/77, від 19 квітня 2019 року № 23/11.1/73, від 19 квітня 2019 року № 23/11.1/78, від 22 квітня 2019 року № 23/11.1/76, від 22 квітня 2019 року № 23/11.1/72, від 22 квітня 2019 року № 23/11.1/74.

24 травня 2019 року в межах зазначеного провадження ОСОБА_8 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, за якою вона підозрювалася у розтраті майна ТОВ «Портал ЮК», ТОВ «Агроновація», ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості», ТОВ «Агростеп-1» та ТОВ «ТГ «Мартекс» (ч. 5 ст. 191 КК України), крадіжці майна ПП «Адулар» і ТОВ «Арт-Ленд» (ч. 4 ст. 185 КК України), а також підробці документів на переказ грошових коштів з рахунків всіх вказаних суб`єктів господарювання та у використанні таких підроблених документів (ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України).

Відомості про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень у кількості одного запису за ч. 1 ст. 200 КК України та 22 записів за ч. 2 ст. 200 КК України були внесені до ЄРДР 22 травня 2019 року. В цей же день до ЄРДР під тим самим № 0000298 з підставою внесення: «матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень», були внесені відомості про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме крадіжки майна ПП «Адулар» і ТОВ «Арт Ленд».

При цьому відомості про кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_8 обвинувачується у межах цього провадження (заволодінні майном ТОВ «Портал ЮК», ТОВ «Агроновація», ПП «Адулар», ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості», ТОВ «Арт-Ленд», ТОВ «Агростеп-1», ТОВ «ТГ «Мартекс», а також підробці документів на переказ грошових коштів з рахунків вказаних суб`єктів господарювання та використанні таких підроблених документів) до ЄРДР з новим номером не вносилися і прокурором рішення в належній процесуальній формі про об`єднання матеріалів досудового розслідування в порядку ч. 5 ст. 217 КПК України не приймалося.

Поміж встановленого, місцевий суд констатував, що ТОВ «Агровектор Плюс» не може бути ототожнене з іншими потерпілими у цьому кримінальному провадженні щодо ТОВ «Портал ЮК», ТОВ «Агроновація», ПП «Адулар», ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості», ТОВ «Арт-Ленд», ТОВ «Агростеп-1» та ТОВ «ТГ «Мартекс», оскільки, попри реєстрацію за однією адресою та ту ж саму особу керівника, останні за приписами частини 1 ст. 80, статей 91, 92 ЦК України, як самостійні юридичні особи, мають власну цивільну правоздатність і дієздатність, тобто здатність набувати права та обов`язки, самостійно їх здійснювати та нести відповідальність у разі невиконання своїх обов`язків.

Виходячи із цих обставин, висновок про те, що вказані зібрані докази не можуть вважатися такими, що побічно отримані разом із доказами викрадення коштів ТОВ «Агровектор Плюс», є обґрунтованим.

Тому, з огляду на імперативність положень ч. 3 ст. 214 КПК України, місцевий суд правильно вказав, що недопустимими доказами слід визнати фактичні дані, отриманні з таких джерел доказування, як протоколи тимчасового доступу від 28 березня 2019 року, 08 квітня 2019 року та 04 квітня 2019 року, а також за доктриною «плодів отруєного дерева» вищевказані висновки судових економічних експертиз.

З такими висновками, що узгоджуються з позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 31 жовтня 2019 року (справа № 321/954/14-к, провадження № 51-4533км19), погоджується й колегія суддів касаційного кримінального суду.

Крім цього, місцевий суд вказав, що недопустимими є й фактичні дані, отримані під час огляду 15 травня 2019 року комп`ютера ОСОБА_8 , розташованого в її службовому кабінеті.

Так, у ході судового розгляду із показань потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 встановлено, що вказаним службовим кабінетом, який є іншим володінням в розумінні процесуального закону, користувалася лише ОСОБА_8 і у інших осіб ключа від кабінету не було. Огляд кабінету обвинуваченої здійснювався на підставі згоди ОСОБА_9 .

Враховуючи положення п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, проведення такої процесуальної дії без дозволу слідчого судді правильно було визнано незаконним, а усі отримані докази - недопустимими.

Посилання у касаційній скарзі прокурора на позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 19 березня 2020 року (справа № 390/2268/15-к, провадження № 51-3583 км 19) та від 06 жовтня 2021 року (справа № 509/3264/18, провадження № 51-1283 км 21) є безпідставними, оскільки обставини у цих кримінальних провадженнях є нерелевантними тим, які мають місце у провадженні щодо ОСОБА_8 .

Зокрема, у вищевказаних постановах, Верховний Суд погодився, що законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

У той же час у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 встановлено, що кабінетом користувалася виключно обвинувачена і інші особи доступу до його приміщення не мали.

За таких обставин, висновок місцевого суду про недопустимість фактичних даних, отриманих під час огляду 15 травня 2019 року службового комп`ютера ОСОБА_8 , є правильним.

Поміж цього, суд надав оцінку й допустимості як доказів фактичних даних, отриманих під час огляду 28 лютого 2019 року домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_8 .

В сукупності змісту письмової згоди ОСОБА_8 на проведення огляду її домоволодіння, протоколу огляду та протоколу її затримання не вбачалося, що таку згоду ОСОБА_8 надавала в присутності захисника, участь якого з огляду на повідомлення останній про підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину (ч. 5 ст. 191 КПК України), була обов`язковою.

Таким чином, дані, отримані під час огляду 01 березня 2019 року житла ОСОБА_8 , на підставі приписів частини 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, обґрунтовано визнані судом недопустимими доказами. Крім цього, із застосуванням доктрини «плодів отруєного дерева» суд визнав недопустимими доказами протокол огляду від 01 березня 2019 року документів та самі документи.

Поміж уже зазначеного, суд вказав про порушення вимог КПК України та недопустимість доказів, отриманих під час затримання ОСОБА_8 з огляду на те, що вона у той момент не підозрювалася у вчиненні певних діянь 28 лютого 2019 року, причини для її затримання, передбачені пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 208 КПК України були відсутні, а сам протокол про затримання складено до внесення відомостей в ЄРДР.

Щодо недотримання вимог ст. 404 КПК України Суд вважає за доцільне вказати таке.

Положеннями вищевказаної норми процесуального закону чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів у частині допиту потерпілої та свідків, прокурор не вказав як ці вимоги кореспондують приписам ч. 3 ст. 404 КПК України та не зазначив обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції під час їх дослідження. За таких обставин відмова апеляційного суду в частині повторного дослідження показань учасників кримінального провадження є виправданою та відповідає усталеній практиці Верховного Суду, що прослідковується у постановах від 7 жовтня 2021 року (справа № 521/6316/17, провадження, № 51-4669км19), від 23 листопада 2021 року (справа № 752/7624/18, провадження, № 51-10107км18) та від 30 листопада 2021 року (справа № 450/4029/18, провадження, № 51-3776км21).

Крім того, твердження сторони обвинувачення про те, що головуючий суддя прийняв рішення про відмову у допиті потерпілої та свідків одноособово, спростовуються матеріалами справи.

Що стосується доводів про відсутність у матеріалах технічного носія звукозапису, то як встановлено перевіркою матеріалів даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції фіксація судового засідання здійснювалась за допомогою підсистеми vkz.court.gov.ua і у справі наявний у паперовій формі примірник журналу судового засідання з посиланням на запис судового засідання.

Враховуючи таке, наведені аргументи прокурора про наявність безумовної підстави для скасування оскаржуваного рішення є надуманими.

Щодо неналежного повідомлення ОСОБА_9 про дату, час та місце апеляційного розгляду, то такі доводи спростовуються довідкою про доставлення SMS - повідомлення, згідно з якою одержувач отримав документ «Повідомлення про виклик на судове засідання в кримінальному провадженні».

Більше того, в матеріалах справи наявні дані, які підтверджують належне повідомлення ОСОБА_9 іншими засобами, передбаченими КПК України, зокрема і шляхом телефонного зв`язку. Враховуючи це, а також той факт, що її інтереси, як директора юридичної особи( потерпілої), під час апеляційного перегляду представляв адвокат ОСОБА_6 , колегія судів касаційного суду не вбачає порушення вимог процесуального закону у проведенні апеляційного перегляду вироку щодо ОСОБА_8 без участі ОСОБА_9 .

За таких обставин, наведені у касаційних скаргах доводи свого підтвердження не знайшли.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційних скарг прокурора та представника потерпілих немає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та представника потерпілих - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3