У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000122, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайську Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 395 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,

обвинувачений ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 395 КК України і йому призначено покарання, за ч. 4 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України 3 роки обмеження волі, за ст. 395 КК України 6 місяців арешту.

Ухвалено, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою продовжити до набрання вироком законної сили.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту фактичного затримання 13.03.2023 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 витрати за проведення судових експертиз в сумі 1 886,8 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить, застосувати відносно нього положення ст. 69 КК України, та призначити більш м`яке покарання ніж призначене судом першої інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просив призначити йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що в ході досудового розслідування та судового розгляду свою провину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях визнав в повному обсязі, не перешкоджав слідчим діям, на всі вимоги слідчого та прокурора реагував своєчасно.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що при ухвалені вказаного вироку Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області не взяті до уваги медичні довідки, представлені захисником ОСОБА_7 , які підтверджують ряд наявних тяжких хронічних захворювань, а саме ВІЧ-інфекція (3 стадія), гепатит С, та те, що він перебуває на обліках в туберкульозному диспансері, оскільки відбуваючи покарання з 2014 р. по 2017 р. хворів на туберкульоз, в Первомайській міській лікарні в лікаря невролога, після інсульту в 2017 р., з 2009 р. в інфекційному кабінеті у лікаря-інфекціоніста. Крім того, на даний час стан обвинуваченого ОСОБА_5 погіршився, умов для подальшого тримання останнього під вартою немає, потребує постійного догляду медичних працівників.

При призначенні покарання просить врахувати те, що свою провину він визнав повністю, щиро кається у вчиненому, має намір в подальшому в повному обсязі відшкодувати збитки заподіяні потерпілим, але перебуваючи під вартою не має фізичної можливості їх відшкодувати.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням має намір стати на облік до Первомайского ТЦК та вступити до лав Збройних Сил України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_5 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та маючи не зняту та не погашену судимість вчинив новий умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, у листопаді-грудні 2022 року близько 22.00 год., точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , перебуваючи на АДРЕСА_2 , в якому ніхто не проживає. В той же час в нього виник умисел на викрадення речей, які знаходяться в середині вказаного будинку. Реалізуючи задумане, переслідуючи корисливий мотив та умисел на викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, в період воєнного стану в Україні, наприкінці листопада на початку грудня 2022 року, близько 23.00 год., точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , розуміючи протиправний характер своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не може завадити його злочинній діяльності, діючи повторно, незаконно проник на територію домоволодіння. Далі, застосовуючи незначну фізичну силу, руками штовхнув дерев`яну раму та відчинив вікно. Після цього ОСОБА_5 через вказане вікно проник до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_8 , на загальну суму 7 600,50 грн., спричинивши ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану суму. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився за власним розсудом в корисливих для себе цілях.

Крім того, у грудні 2022 року у нічний час доби, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , проходячи по вулиці Тулаєва в м. Первомайську Миколаївської області, помітив будинок під АДРЕСА_3 , в якому нікого не було, після чого в нього виник умисел на викрадення речей, які знаходяться в середині вказаного будинку.

Реалізуючи задумане, переслідуючи корисливий мотив та умисел на викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, в період воєнного стану в Україні, в грудні 2022 року в нічний час, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_4 . При цьому, для полегшення вчинення злочину взяв із собою тачку. Далі, розуміючи протиправний характер своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не може завадити його злочинній діяльності, ОСОБА_5 , через прогалину у паркані незаконно проник на територію домоволодіння. Після цього, через незачинений люк з підвалу ОСОБА_5 проник до приміщення будинку, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_10 , на загальну суму 4 311,7 грн., спричинивши тим самим ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився за власним розсудом в корисливих для себе цілях.

06.03.2023 р. близько 23.00 00.00 год., перебуваючи на вул. Нєдєліна в м. Первомайську Миколаївської області, ОСОБА_5 , з метою вчинення крадіжки будь-якого цінного майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_5 , належного ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що на той момент у будинку нікого не було. Реалізуючи задумане, переслідуючи корисливий мотив та умисел на викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, в період воєнного стану в Україні, ОСОБА_5 прийшов до вищезазначеного домоволодіння та переліз через паркан, незаконно проник на територію двору. Далі, розуміючи протиправний характер своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не може завадити його злочинній діяльності, ОСОБА_5 приставив до стіни будинку драбину, котра знаходилась на подвір`ї поруч з домом. Після цього, піднявшись по драбині до вікна, доклавши незначних фізичних зусиль, ОСОБА_5 розірвав плівку, якою було закрите вікно та, через отриманий отвір у вікні, незаконно проник до середини будинку, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_11 , на загальну суму 3 402 грн. та з місця події зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом.

15.09.2022 р. відносно ОСОБА_5 Казанківським районним судом Миколаївської області встановлений адміністративний нагляд строком на 1 рік із накладенням: обмеження у вигляді заборони виходу з будинку чи іншого житла у період з 22.00 год. до 06.00 год. наступного дня; обов`язку з`являтись на реєстрацію до відділу поліції ГУНП України кожного 1 та 15 числа місяця. Також ОСОБА_5 був попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду.

27.10.2022 р. Первомайським РВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_5 прийнято на облік як піднаглядну особу.

Проте, ОСОБА_5 умисно розуміючи протиправність своїх дій, достовірно знаючи, про обмеження у вигляді заборони виходу з будинку чи іншого житла у період з 22.00 год. до 06.00 год. наступного дня, з метою ухилення від такого нагляду, маючи реальну можливість виконати покладені на нього зобов`язання, самовільно, без дозволу органів Національної поліції України, у нічний час доби, залишав місце свого проживання по АДРЕСА_1 та вчиняв кримінальні правопорушення майнової спрямованості. Так, у листопаді-грудні 2022 року, близько 23.00 год. ОСОБА_5 повторно вчинив крадіжку чужого майна за адресою АДРЕСА_2 , у грудні 2022 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, здійснив крадіжку по АДРЕСА_3 , 06.03.2023 р. о 00.00 год. вчинив крадіжку за адресою АДРЕСА_2 .

Тим самим ОСОБА_5 навмисно порушив встановлені йому Казанківським районним судом Миколаївської області від 15.09.2022 обмеження пов`язані з адміністративним наглядом.

Крім того, восени 2022 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , перебуваючи неподалік від телевізійної вежі по вул. Підгороднянське шосе в м. Первомайську Миколаївської області, побачив рослини дикорослої коноплі, яку вирішив зірвати, щоб в послідуючому використати для власного вжитку шляхом куріння без мети збуту. Виконуючи задумане, того ж дня ОСОБА_5 зірвав з вказаних рослин коноплі листя, відокремлюючи їх від стовбура і склав його до поліетиленового пакету, який мав при собі, тими самим незаконно придбавши наркотичний засіб. Нарвавши коноплю до пакету, маючи намір на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_5 попрямував до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно зберігаючи наркотичний засіб без мети збуту.

16.02.2023 р. у період часу з 11.04 год. по 13.14 год., в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено:

пристрій для куріння коноплі, що представляє собою складені до купи 2 частини полімерної пляшки з нашаруваннями екстракту канабісу, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає - 0,2501 г.;

канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає - 311,292 г.

Таким чином ОСОБА_5 , за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 311,292 г.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану, за ст. 395 КК України, як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду та за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відноситься до тяжких злочинів за ч. 4 ст. 185 КК України, та кримінальних проступків за ч. 1 ст. 309 та ст. 395 КК України, особу обвинуваченого, який раніше судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, за місцем відбування покарання характеризується негативно, не працює, на обліку у лікарів психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога в психо-наркологічному диспансерному відділенні КНП «ПЦМБЛ» з діагнозом (розлади психіки та поведінки, внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності). З 02.03.2023 р. по 15.03.2023 р. кожного дня отримував по 2 таблетки «методону», за місцем проживання характеризується позитивно, проживає в цивільному шлюбі з січня 2023 р., має важкі захворювання: гепати С, туберкульоз з 2017 року, ВІЛ з 2009 року. Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття у скоєному, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_5 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 395 КК України, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання та можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_5 врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до кримінальних проступків та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується позитивно, втім, раніше судимий, за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, за місцем відбування покарання характеризується негативно, не працює, на обліку у лікарів психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога в психо-наркологічному диспансерному відділенні КНП «ПЦМБЛ» з діагнозом (розлади психіки та поведінки, внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності), має важкі захворювання. Встановлено наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

При цьому, відповідно матеріалам провадження, до обвинуваченого неодноразово застосовувались інститути звільнення від відбування покарання з випробуванням, умовно-дострокового звільнення, та він відбував покарання у виді позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості, не створило готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і вчинив нові кримінальні правопорушення, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого та його очевидне небажання ставати на шлях виправлення.

Тобто, врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_5 остаточне покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, у виді позбавлення волі та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Повне визнання обвинуваченим своєї вини та його щире каяття у скоєному були враховані судом першої інстанції та дали суду право призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, визначивши при цьому остаточне покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, найбільш сприятливим для обвинуваченого способом шляхом поглинення.

Інші обставини, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, не виправдовують злочинної поведінки обвинуваченого та, з огляду на встановлені у даному провадженні обставини, не впливають на можливість застосування відносно нього положень ст. 69 КК України або звільнення від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3