Справа № 751/6430/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/145/24
Категорія - ч. 2 ст. 189 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі сторін кримінального провадження

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

їх захисника - адвоката ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000093 від 01 квітня 2020 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 06 жовтня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єреван Республіки Вірменія, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, одруженого, працюючого ФОП, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. В.Геташен Республіки Вірменія, громадянина Республіки Вірменія, з незакінченою вищою освітою, працюючого ФОП, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 189 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 189 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_12 по 15 000 гривень з кожного в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на користь держави по 1 307, 60 грн. з кожного процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, у невстановлені в ході досудового розслідування час та місці, у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне вимагання у ОСОБА_12 грошових коштів, які 23 вересня 2019 року ТОВ «АГРОБУД-ВМ» () перерахувало на рахунок ТОВ «ЕДЖАЙЛ ТЕХНОЛОДЖИ» () на виконання договору поставки № 06/08-19 від 01.08.2019 та договору про надання послуг технікою № 04/07-19 від 02.07.2019. Будь-яких цивільно-правових зобов`язань ОСОБА_12 перед ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ТОВ «АГРОБУД-ВМ» та ТОВ «ЕДЖАЙЛ ТЕХНОЛОДЖИ» не мав.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, переслідуючи єдиний умисел на незаконне збагачення, 08 квітня 2020 року, в період часу з 11 години 51 хвилини по 12 годину 32 хвилини, під час зустрічі з ОСОБА_12 на території кафе «АРМЕНИЯ» за адресою: м. Чернігів, провулок Заньковецької, буд. 12, в ході спілкування пред`явили йому незаконну вимогу про передачу їм грошових коштів, які 23 вересня 2019 року ТОВ «АГРОБУД-ВМ» () перерахувало на рахунок ТОВ «ЕДЖАЙЛ ТЕХНОЛОДЖИ» () на виконання договору поставки № 06/08-19 від 01.08.2019 та договору про надання послуг технікою № 04/07-19 від 02.07.2019. ОСОБА_7 під час пред`явлення вимоги про передачу грошових коштів погрожував вбивством ОСОБА_12 та висловлював погрози про примусове відчуження його особистого майна на їх користь, чим довів до потерпілого реальність та дійсність реалізації цієї погрози.

У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спільно із ОСОБА_6 , 10 квітня 2020 року, в період часу з 16 години по 16 годину 20 хвилин, під час зустрічі з ОСОБА_12 , на місцевості, яка розташована поблизу авто мийки за адресою: м. Чернігів, вул. 1-ї Гвардійської Армії, буд. 13, та в ході спілкування, повторно, пред`явили йому незаконну вимогу про передачу їм грошових коштів в сумі 500 000 грн, які 23.09.2019 ТОВ «АГРОБУД-ВМ» () перерахувало на рахунок ТОВ «ЕДЖАЙЛ ТЕХНОЛОДЖИ» () на виконання договору поставки № 06/08-19 від 01.08.2019 та договору про надання послуг технікою № 04/07-19 від 02.07.2019.

04 травня 2020 року о 14 годині 15 хвилин ОСОБА_12 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_7 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_6 про позбавлення його життя та примусове відчуження його особистого майна на їх користь, зустрівся із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на місцевості, яка розташована поблизу будинку за адресою: м. Чернігів, вул. Жабинського, буд. 2-В, та перебуваючи в автомобілі марки «BMW» X5, реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, о 14 годині 18 хвилин, на попередньо висловлену вимогу, отримали від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 30 000 грн, в якості частини від повної суми предмета вимагання.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 вирок суду щодо ОСОБА_6 просить скасувати, як такий, що ухвалений з порушенням вимог процесуального законодавства, без належної оцінки встановлених обставин справи, незаконний та необґрунтований, та ухвалити новий вирок, яким повністю виправдати ОСОБА_6 за пред`явленим йому обвинуваченням.

Аргументує тим, що вирок суду не відповідає вимогам кримінального процесуального закону та критеріям доведення вини поза розумним сумнівом.

Заявляє про неконкретність пред`явленого обвинувачення, оскільки як в оголошеній підозрі, так і в обвинувальному акті відсутній опис конкретних протиправних дій, які інкримінуються ОСОБА_6 , не повною мірою розкриті суб`єктивна та об`єктивна сторони вчиненого ним злочину, що в свою чергу унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, і порушує право його підзахисного на захист.

Фактично, формулювання обвинувачення містить лише загальний опис дій ОСОБА_6 .. В той же час, позиція суду, викладена у вироку, полягає у тому, що злочинні дії ОСОБА_6 виразилися у тому, що він не перешкоджав діям ОСОБА_7 з вимагання коштів у Трунова та не намагався припинити їх.

Основним безпосереднім об`єктом вимагання є право власності, а його додатковими обов`язковими об`єктами виступають психічна та фізична недоторканість особи, її особиста свобода, здоров`я. Додатковим факультативним об`єктом злочину можуть бути честь та гідність, право на таємницю приватного життя та інші права громадян.

Однак, відповідно до обвинувального акту умисел обвинувачених був спрямований не на безпосередній чи додатковий об`єкт вимагання, а на дії по вимаганню як такі.

Будучи допитаним у судовому засіданні ОСОБА_13 також зазначив, що ОСОБА_6 будь-яких дій не вчиняв, мовчав.

На думку захисника, зазначені недоліки обвинувачення прокурором у ході судового розгляду усунені не були та, як вбачається із досліджених в суді матеріалів, не могли бути усунені через невідповідність обвинувачення фактичним обставинам справи та відсутність доказів вини ОСОБА_6 .

Вказує на те, що на порушення положень ст. 214 КПК України та Положення про порядок ведення ЄРДР відомості щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, ОСОБА_6 не були внесені до ЄРДР та відповідно до положень ч. 2 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування щодо нього було неможливим.

Докази, зібрані у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та які могли бути використані для доведення вини ОСОБА_6 , органом досудового розслідування, прокурором не були легалізовані у визначеному ст. 257 КПК України порядку.

З огляду на наведене, а також беручи до уваги вказані приписи процесуального законодавства, захисник переконаний, що докази, отримані в межах іншого кримінального провадження не можуть бути визнані судом належними та допустимими при доведенні іншого злочину, кримінальне провадження за фактом вчинення якого не зареєстроване.

Таким чином, кримінальне правопорушення за фактом вимагання ОСОБА_6 грошових коштів у ОСОБА_14 взагалі не розпочиналося у порядку, передбаченому КПК України, а усі слідчі дії, негласні (розшукові)дії стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 зібрані (здобуті) поза межами кримінального провадження, тому відповідно до вимог ст.ст. 86, 87 КПК України, є недопустимими доказами, оскільки слідчі та прокурори отримали їх шляхом реалізації своїх повноважень, які не передбачались КПК України, а дані які містяться у них, не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення і на них не може посилатись суд при ухваленні судового рішення, що узгоджується з позицією Верховного Суду.

Звертає увагу на недопустимість доказів, отриманих стосовно ОСОБА_6 в результаті проведення НСРД. Так, стороною обвинувачення надано ухвалу слідчого судді від 10 квітня 2020 року, якою був наданий дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_6 , де вказано, що 01 квітня 2020 року до СУ ГУНП в Чернігівській області надійшли матеріали з Управління стратегічних розслідувань в Чернігівській області Національної поліції України, з яких встановлено, що громадянин ОСОБА_15 на протязі тривалого часу вимагає грошові кошти із громадянина ОСОБА_16 , із погрозами застосування фізичної сили щодо нього та членів його родини. За даним фактом були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 189 КК України.

Однак, відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260-264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Відповідно, негласні слідчі (розшукові) дії не могли проводитися в кримінальному провадженні у разі кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України. При тому, що кваліфікація злочину згідно відомостей в ЄРДР не відповідала матеріалам провадження, адже не було жодних даних, які б вказували на те, що ОСОБА_7 здійснює вимагання у Трунова за попередньою змовою з іншими особами чи із застосуванням погроз вбивством.

Слідчий суддя не звернув уваги на те, що в матеріалах відсутні заяви (повідомлення) про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а також щодо нього не внесені відомості до ЄРДР, тобто досудове розслідування щодо нього не могло проводитися.

Вказані обставини залишились поз увагою слідчого судді, не зважаючи на те, що до клопотання був доданий лише витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, а зміст описової частини ухвали дублює зміст клопотання слідчого. Даних про те, що слідчий суддя дослідив будь-які інші матеріали кримінального провадження, ні ж ті, які були додані до клопотання, ухвала №1418т від 10 квітня 2020 року не містить. Вказану ухвалу захисник вважає такою, що ухвалена внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а тому є незаконною і будь-які здобуті на підставі неї докази визнаватися допустимими і використовуватися у кримінальному провадженні не можуть, що узгоджується з практикою Верховного Суду.

У протоколі від 01 червня 2020 року відносно ОСОБА_6 не зафіксовано зустрічей останнього з ОСОБА_12 08 квітня та 04 травня 2020 року. При цьому, ухвала про надання дозволу на проведення НСРД саме щодо ОСОБА_6 датована 10 квітня 2020 року. Однак, суд посилається, як на доказ вини його підзахисного, саме на результати НСРД за 08 квітня 2020 року, хоча на той час формально дозволу на проведення таких дій щодо нього отримано не було. А результати НСРД за 08 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 для використання їх стосовно ОСОБА_6 згідно ст. 257 КПК України легалізовано не було.

Вказує на те, що судом всупереч положенням Закону не були враховані висновки проведеної за дорученням сторони захисту семантико-текстуальної експертизи, відповідно до якої у мовленні ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , зафіксованому у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтролю особи від 01 червня 2020 року, не міститься висловлювань, зміст яких вказує на наявність прямої або прихованої погрози життю та/або здоров`ю ОСОБА_12 та/або членам його сім`ї, або інших висловлювань, які можна тлумачити як такі погрози.

Твердження суду про те, що після завершення досудового розслідування питання проведення експертизи повинно було ініціюватись перед судом, суперечить не лише чітким положенням КПК, але й основоположним гарантіям справедливого судового розгляду, втіленим у статтях 20, 22, 26 КПК та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У такий спосіб суд ставить сторону захисту в становище, за якого її повністю позбавлено можливості надати суду власні експертні докази, що у відповідності до постанови Верховного Суду від 18.12.2020 у справі №278/1306/17 є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Сторона захисту неодноразово в ході судового розгляду зверталася до суду з приводу критичного ставлення до показів потерпілого ОСОБА_17 , оскільки він має реальні підстави оговорювати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Заява потерпілого про факти начебто вимагання та висловлення погрози йому та членам його родини не підтверджуються жодними даними та доказами, які відсутні у матеріалах кримінального провадження.

Звертає увагу, що матеріали кримінального провадження містять докази безпосередньої причетності Трунова до шахрайського заволодіння коштами, які були перераховані з рахунку ТОВ «Агробуд-ВМ» на рахунок ТОВ «Еджайл Технолоджи». Під час обшуку в автомобілі, яким користувався ОСОБА_18 , що був проведений 04 травня 2020 року, вилучено заяву від ТОВ «Агробуд-ВМ» до поліції про шахрайське заволодіння Труновим коштів товариства.

Згідно заяви про злочин, ОСОБА_13 , зловживаючи довірою ОСОБА_6 та ОСОБА_19 , переконав їх перерахувати кошти на рахунок ТОВ «Еджайл Технолоджи» за договорами поставки товарів та послуг, надавши при цьому виставлені рахунки від цього товариства. У подальшому ТОВ «Еджайл Технолоджи» товарів та послуг не надало, грошові кошти ТОВ «Агробуд-ВМ» не повернуло. Направлені на адресу ТОВ «Еджайл Технолоджи» претензії повернулися без вручення.

ОСОБА_7 та ОСОБА_6 показали, що жодних погроз Трунову від них не було, вони лише пропонували Трунову відшкодувати завдану його шахрайськими діями шкоду ТОВ «Агробуд - ВМ». В іншому випадку до поліції мала б бути подана заява про вчинення ОСОБА_13 злочину. Стороною захисту було надано ряд доказів, які підтверджують спільну діяльність родини ОСОБА_20 з ТОВ «Агробуд-ВМ».

У зв`язку із шахрайськими діями ОСОБА_13 у змові з невідомими особами були втрачені значні кошти, за які ТОВ «Агробуд-ВМ» мало виконати роботи за взятими на себе договірними зобов`язаннями. Через це родина ОСОБА_20 внесла кошти на рахунок ТОВ «Агробуд-ВМ», щоб товариство мало можливість виконати роботи.

У ОСОБА_13 , причетного до заволодіння грошовими коштами ТОВ «Агробуд-ВМ», щоб самому уникнути відповідальності за шахрайство, є всі підстави оговорювати ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , у тому числі давати проти них неправдиві показання та вчиняти про вокативні дії, однак ці доводи залишились поза увагою суду.

Записи до протоколу НСРД від 01 червня 2020 року свідчать про те, що після зустрічі з ОСОБА_21 та ОСОБА_6 . Трунов поводиться не як особа щодо якої щойно були вчинені дії щодо вимагання за попередньою змовою групою осіб з погрозою застосування насильства чи вбивства. Він спокійно розмовляє та вирішує побутові питання.

Вказує на недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення обшуку автомобіля,яким користувався ОСОБА_7 оскільки слідчий суддя при наданні дозволу на обшук не з`ясовувала обставини справи та необхідність проведення такої слідчої дії, ухвала слідчого судді не була оголошена в повному обсязі, при цьому, обвинуваченим не було роз`яснено їх правовий статус, і навіть зважаючи на те, що автомобіль перебував у користуванні лише ОСОБА_7 , права, визначені ст. 42 КПК України були роз`яснені обом. Зазначає, що фактично ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були затримані, їм було відмовлено у роз`ясненні прав зрозумілою їм мовою, захисник приймав участь лише в кінці обшуку. Затримання обвинувачених процесуальним документом оформлено не було. У проколі обушку зазначені не всі особи, які приймали участь у проведенні обшуку, а саме не вказано про оперативних працівників та співробітників спецпідрозділу «Корд». Вказуючи на застування відеокамери, слідчий не вказав її ідентифікаційні ознаки та серійний номер, не зазначено, що під час слідчої дій відбувалось фотографування та не вказаний носій інформації, яким воно здійснювалось.

Отже, протокол обшуку від 04 травня 2020 рокує таким, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, не може бути визнаний допустимим доказом і використовуватися, як доказ у кримінальному провадженні.

Захисник переконаний, що відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч.3 ст. 26, ч. 1 ст. 337 КПК України, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_6 за ч. 2 ст.189 КК України, оскільки стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість його підзахисного в інкримінованому йому злочині, а тому він підлягає виправдуванню.

В апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_7 захисник адвокат ОСОБА_8 вирок суду просить скасувати та виправдати ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисником покладені доводи майже ідентичні доводам, які викладені в апеляційній скарзі щодо ОСОБА_6 . Захисник звертає увагу на неконкретність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, на недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 оскільки слідчий суддя, надаючи дозвіл на проведення цих дій залишив поза увагою, що матеріали провадження та витяг з ЄРДР не містили жодних відомостей про вчинення кримінального правопорушення групою осіб, що не відповідало кваліфікації кримінального правопорушення, внесеного до реєстру, відповідно негласні слідчі дії не могли бути проведені у разі кваліфікації дій за ч.1 ст. 189 КК України.

У протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю від 01 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 не зафіксовано зустрічей останнього з ОСОБА_12 10 квітня 2020 року. Натомість, зустріч з Труновим цього дня зафіксована у протоколі про результати НСРД стосовно ОСОБА_6 ,однак результати НСРД цього протоколу для використання їх стосовно ОСОБА_7 легалізовано згідно положень ст. 257 КПК України не було, а тому вони не можуть бути використані для доведення вини ОСОБА_7 .

Звертає увагу на те, що письмова згода ОСОБА_12 на залучення до конфіденційного співробітництва, протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав особи, залученої до конфіденційного співробітництва, постанова про залучення особи до такого співробітництва та до проведення негласних слідчих (розшукових) дій датовані старшим слідчим ОСОБА_22 08 квітня 2020 року, а зареєстровані в режимно-секретному секторі СУ ГУНП в Чернігівській області 09 квітня 2020 року, тому на думку захисника, проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 08 квітня 2020року є грубим порушенням Конституції та КПК України, оскільки станом на 08 квітня 2020 року орган досудового розслідування не мав письмової згоди ОСОБА_12 на залучення до конфіденційного співробітництва, що свідчить про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження та штучне створення доказів.

В протоколі попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав особи деякі графи заповнені від руки кульковою ручкою, а також мається виправлення номеру та дати кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій обов`язково складається прокол про хід та результати даної процесуальної дії. Старшим слідчим не відображено весь перебіг даної процесуальної дії, обмежившись відображенням лише отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії результатів. Зокрема, не вказано дату та час, коли ОСОБА_12 прибув у приміщення відповідного слідчого підрозділу для участі в НСРД, не вказано хто з оперативних співробітників чи залучених співробітників встановлював на ОСОБА_12 спеціальне обладнання, не вказано яке саме було встановлено обладнання (назва та технічні характеристики), не вказаний час, коли ОСОБА_12 вийшов з приміщення оперативного підрозділу та маршрут його пересування для зустрічі з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , маршрут повернення потерпілого, не зазначено який саме співробітник знімав обладнання для відеоспостереження з ОСОБА_12 , а також особи, які були присутні при вчиненні цих дій.

Крім того, зазначені слідчим відомості у вказаних протоколах не відповідають дійсності та фактичним обставинам і спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, відповідно до постанов прокурора від 21 квітня 2020 року дозволу на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за участі потерпілого співробітникам УС в Чернігівській області надано не було. Інших постанов прокурора про проведення зазначеної НСРД, ухваленої відповідно до вимог ст. 251 КПК, яка повинна містити відомості про особу, що буде проводити цю НСРД та обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, стороні захисту надано не було, відомості про прийняття такого процесуального рішення прокурором відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Не передбачено було прокурором і право на використання аудіо-, відео технічних засобів.

Постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої дії є невід`ємною частиною контролю за законністю такої дії, а отже виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання в права і свободи особи. Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05 вересня 2019 року № 754/12820-к.

Згідно матеріалів кримінального провадження негласні слідчі (розшукові) дії щодо обох обвинувачених проводились 08 квітня, 10 квітня та 04 травня 2020 року, однак на порушення вимог ч.1 ст. 106 КПК України протокол про хід та результати НСРД складено лише 01 червня 2020 року, при цьому хід цих дій в протоколі не відображений, а тривалість переглянутих відео файлів на 16 хвилин 49 секунд більше за час, який вказаний в протоколі.

Також, органом досудового розслідування здійснювалася фіксація негласної слідчої дії за допомогою технічних засобів, про що свідчить флеш накопичувачі, додані до протоколів НСРД, які не є первісним носієм інформації, яким є технічний засіб, який безпосередньо фіксує певну інформацію (відео - чи аудіо записувальні пристрої). Флеш накопичувач та диск не являються первісними носіями, а тому відповідно до КПК, не можуть бути належними доказами. До того ж, відеозаписи на цих носіях не в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи, оскільки мало місце монтування даних відеозаписів шляхом переривання відеозапису.

Записи розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , поміщені на оптичний диск, є такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України,міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а тому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні не можуть. (постанова Верховного Суду від 15 червня 2021року №305/2022/14-к)

В іншій частині доводи апеляційної скарги щодо ОСОБА_7 є аналогічними доводам апеляційної скарги щодо ОСОБА_6 , та які вже викладені вище за текстом, тому повторному викладу не підлягають.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг, просили вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки доказів на доведення їх причетності до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення не здобуто та не доведено, прокурора, який заперечував проти аргументів сторони захисту та вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг захисника, колегія суддів вважає подані апеляційні скарги захисника залишити без задоволення.

Обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз норм кримінального процесуального законодавства, судова практика та неодноразові висновки Верховного Суду свідчать про те, що обвинувальний акт повинен містити три обов`язкові складові, а саме: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правова кваліфікація та формулювання обвинувачення.

При цьому, п ід формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інк римується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Доводи сторони захисту про те, що обвинувальний акт не містить викладу обставин вчинення кримінального правопорушення, в ньому не зазначено конкретно дії кожного з обвинувачених, відсутній виклад обставин щодо об`єктивної та суб`єктивної сторін кримінального правопорушення, не заслуговують на увагу, як безпідставні.

Так, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 повністю дотримано вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дій обвинувачених.

Відповідно до статті 189 КК України вимаганням полягає у незаконній вимозі передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.

Вимагання виражається у незаконній вимозі передачі чужого майна, права на чуже майно, вчинення будь-яких дій майнового характеру, на які винний не має права.

При цьому, вимога повинна бути поєднана з погрозою насильства (наприклад, нанесення тілесних ушкоджень, вбивства тощо) щодо потерпілого чи його близьких родичів; обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб (наприклад, обмеження у здійсненні підприємницької діяльності, отриманні дозволів, документів, позбавлення посади тощо); пошкодження чи знищення майна потерпілого чи його близьких родичів або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною (наприклад, спалити приватний будинок, службовий транспортний засіб тощо); розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.

Погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Така погроза може стосуватись як потерпілого, так і його близьких родичів і завжди містить у собі вимогу майнового характеру щодо передачі майна, права на майно, дій майнового характеру в майбутньому (через день, місяць тощо).

Суб`єктивна сторона вимагання полягає у прямому умислі, тобто, винна особа висловлюючи погрозу бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована, усвідомлює, що посягає на чуже майно чи права на майно або спонукає до вчинення будь-яких дій майнового характеру, передбачає, що потерпілому буде завдано матеріальну шкоду і розраховує на настання такого наслідку.

Винна особа діє з корисливих мотивів, маючи за мету протиправне одержання матеріальних благ за рахунок потерпілого.

В обвинувальному акті обставини, які підлягають доказуванню відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, розмір процесуальних витрат, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинувачених, обтяжують чи пом`якшують покарання, викладені прокурором чітко і конкретно, прокурор вважав їх встановленими та під час судового розгляду надав докази на їх доведення.

В обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 наведені такі фактичні дані, які в своїй сукупності дають повне уявлення щодо кожного з елементів кримінального правопорушення, що дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Вказуючи на те, що прокурором не повною мірою розкрито об`єктивну та суб`єктивну сторони інкримінованого Мкртчянам кримінального правопорушення, захисник не вказує в якій саме частині полягає неконкретність висловлених стороною обвинувачення доводів, в якій частині не розкриті об`єктивна та суб`єктивна сторони кримінального правопорушення, в чому полягає невідповідність викладених обставин щодо події кримінального правопорушення, встановленим обставинам.

Обвинувальний акт має містити виклад тих обставин, які на думку прокурора є встановленими, які під час судового розгляду мають бути підтверджені доказами, в той час як завдання сторони захисту здійснити всі передбачені кримінальним процесуальним законом дії на спростування цих доводів та обставин. Викладу будь-яких інших обставин щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується обвинуваченим, законодавцем не передбачено, як помилково вважає захисник.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в повній мірі досліджено докази, які є належними та допустимими, в сукупності доповнюють один одного, а також досліджено ті докази, які були здобуті з порушенням вимог процесуального законодавства, надано їм належну оцінку. Як сторона обвинувачення, так і сторона захисту були забезпечені рівними правами для реалізації своїх прав у кримінальному провадженні.

На переконання колегії суддів, у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення було доведено належними та допустимими доказами факт вчинення ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , вимагання передачі ОСОБА_12 належного йому майна (вимагання) з погрозою вбивства.

Будучи допитаним в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 показав, що фірма «Агробуд-ВМ» фактично належить родині ОСОБА_20 , оскільки саме він був її одноособовим засновником. З 2019 року обов`язки директора товариства виконує ОСОБА_19 . Юридично будь-якого відношення до вказаного товариства ні він, ні його син ОСОБА_23 не мають. Юридично директором та одноособовим власником ТОВ «Агробуд-ВМ» є ОСОБА_19 , яка веде всю роботу з документами, однак фактично діяльністю підприємства керує, зокрема, ОСОБА_23 . Офіс ТОВ «Агробуд-ВМ» знаходиться по вул. Заньковецької, 12 в м. Чернігові, у приміщені на другому поверсі, де розташований також ресторан «Армения», що належить родині ОСОБА_20 .

Зазначив, що восени 2019 року він зайшов до офісу, де була ОСОБА_19 , яка повідомила, що за вказівкою ОСОБА_24 вона 23.09.2019 здійснила грошові перекази з рахунку ТОВ «Агробуд-ВМ» за договорами поставки та надання послуг технікою на рахунок ТОВ «Еджайл Технолоджи» на суму приблизно 680 000 грн. Однак, договори не виконані, а гроші не повернуті, їх «кинули». Від сина ОСОБА_6 він дізнався, що останнього познайомили з потерпілим ОСОБА_12 , який сприяв укладанню вказаних договорів з ТОВ «Еджайл Технолоджи» влітку 2019 року. З потерпілим він особисто познайомився вже через 1,5 - 2 місяці після вказаних угод.

З метою повернути гроші ТОВ «Агробуд-ВМ» в сумі 680 000 грн. з ОСОБА_12 спочатку розмовляв ОСОБА_23 , а пізніше вже він зустрічався з потерпілим 3 - 4 рази в боулінг-клубі «Аватар», на території кафе «Армения», а також поблизу авто мийки. В розмовах з потерпілим він просив дати номер телефону, організувати зустріч з особами, які можуть вирішити питання щодо повернення грошових коштів. При цьому ОСОБА_12 вказував, що людина, яка вирішує ці питання наразі перебуває у Москві. Оскільки вважали ОСОБА_12 причетним до ТОВ «Еджайл Технолоджи», пропонували йому повернути гроші. Під час однієї із зустрічей потерпілий казав, що у нього є завод з виробництва деревного вугілля, який він продасть та перерахує їм кошти, оскільки, на думку обвинувачених, він повинен був провернути близько 700 000 грн. у відповідності з платіжними дорученнями за вище вказаними договорами.

В судовому засідання обвинувачений ОСОБА_7 заперечував висловлювання ним або ОСОБА_6 будь-яких погроз на адресу потерпілого ОСОБА_12 та його сім`ї, при цьому, не заперечував, що телефонував ОСОБА_12 та пропонував зустрітись, тому останній і приходив на зустрічі. Зауважив, що коли казав потерпілому, що ним будуть займатись «такие люди», то мав на увазі правоохоронні органи, куди мав намір подати заяву в разі не повернення грошових коштів, про що готували заяву, яка була вилучена під час проведення обшуку у нього в автомобілі 04.05.2020. Не заперечував що підчас деяких зустрічей був присутній ОСОБА_23 , останній чув їх розмову з ОСОБА_12 щодо повернення грошових коштів, розумів характер розмови, при цьому нічого не казав, мовчав.

04.05.2020 у день, коли проводився обшук у його автомобілі марки «BMW» X5, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вони також зустрічались з ОСОБА_12 , який залишив у його автомобілі гроші 30 000 грн., проти чого він не заперечував, вказані грошові кошти вилучені працівниками поліції.

На запитання суду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що в Україні він проживає з 1974 року, українську мову розуміє. У господарській діяльності як ФОП використовує українську мову.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні надав показання аналогічні показанням обвинуваченого ОСОБА_7 . Також показав, що з потерпілим ОСОБА_12 його познайомив влітку 2019 року місцевий мешканець, у потерпілого був офіс на проспекті Перемоги в м. Чернігові. Коли потрібні були підрядники для робіт, то ОСОБА_12 знайшов ТОВ «Еджайл Технолоджи». Разом з потерпілим вони приїхали до директора ТОВ «Агробуд-ВМ» ОСОБА_19 , якій він дав вказівку укладати договори, оскільки фактично вказаним підприємством керує він.

Зазначив, що ОСОБА_12 показав йому документи, зокрема він бачив довіреність на ім`я ОСОБА_12 від вказаного підприємства на аркуші паперу білого кольору формату А-4. Директор ТОВ «Агробуд-ВМ» ОСОБА_19 особисто перевіряла відомості щодо ТОВ «Еджайл Технолоджи», будь яких сумнівів щодо їх діяльності не виникло, було укладено договір поставки № 06/08-19 від 01.08.2019 та договір про надання послуг технікою № 04/07-19 від 02.07.2019, які підписала ОСОБА_19 , хто підписав документи з іншого боку йому не відомо, чи були у договорах засоби зв`язку, він не пам`ятає. Саме ОСОБА_12 передавав реквізити для оплати, за якими з рахунку ТОВ «Агробуд -ВМ» на рахунок ТОВ «Еджайл Технолоджи» 23.09.2019 були переведені грошові кошти в сумі близько 680 000 грн. на виконання вказаних договорів. Однак договори не були виконані, а гроші не повернуті.

Після цього він почав зустрічатись з ОСОБА_12 і у себе в ресторані, і в офісі ТОВ «Агробуд-ВМ», потерпілий не заперечував проти повернення грошових коштів. Пізніше про вказану ситуацію він повідомив свого батька ОСОБА_7 , який також почав розмови з потерпілим з приводу повернення грошей, не заперечував, що він також був присутній під час вказаних розмов. Категорично заперечував висловлювання будь-яких погроз потерпілому та його сім`ї , як ним особисто, так і його батьком ОСОБА_7 .

Такі показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження ні під час досудового розслідування, ні судового розгляду, ні в ході апеляційного перегляду, адже повідомлені обвинуваченими обставини щодо їх непричетності до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення суперечать здобутим доказам та встановленим обставинам.

Так, під час допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 вказав, що в 2019 році до нього звернувся ОСОБА_23 , з метою пошуку контрагентів на поставку продукції. Вказав, що його компанія надавала відповідні консультаційні послуги, до цього вони вже співпрацювали з ОСОБА_25 . Після відбору, серед компаній, які могли надати запитувані послуги було ТОВ «Еджайл Технолоджи», у них у свою чергу був перелік товарів, який запитував ОСОБА_26 . Реквізити вказаного підприємства ОСОБА_27 передав особисто він для того, щоб у подальшому їх перевірили юристи ТОВ «Агробуд-ВМ». У свою чергу реквізити файловим архівом на електронну адресу надіслав представник ТОВ «Еджайл Технолоджи» на прізвище ОСОБА_28 разом з іншими документами, в тому числі і відкритий банківський рахунок. ТОВ «Агробуд-ВМ» самостійно готувало договори та документи, в яких були усі реквізити.

ОСОБА_19 спочатку ОСОБА_23 представив як бухгалтера, але після підписання договорів він побачив у документах її прізвище, як директора ТОВ «Агробуд-ВМ».

Потерпілий зауважив, що особисто він не мав жодного впливу на відносини вказаних підприємств, оскільки відношення до жодного з цих двох товариств він не має, як і не має довіреностей на представництво їх інтересів. Перевіркою надійності підприємства ТОВ «Еджайл Технолоджи» займалося особисто ТОВ «Агробуд-ВМ», яке і приймало остаточне рішення. Між вказаними підприємствами були укладені відповідні договори, через деякий час він дізнався, що ТОВ «Агробуд-ВМ» перевело грошові кошти в сумі приблизно 600 тис. грн. на рахунок ТОВ «Еджайл Технолоджи», однак перелік послуг не отримали. Після того, як перелік послуг не був отриманий, а умови договору не виконані, родина ОСОБА_20 поклала на нього обов`язок вести перемовини. Коли перемовини зайшли у глухий кут, з боку ОСОБА_20 до нього виникли претензії. Спочатку ініціатором зустрічей з ним був ОСОБА_29 , потім до нього зателефонував ОСОБА_7 , представився батьком ОСОБА_26 , якому він пояснив ситуацію, спочатку було розуміння. Далі вони зустрічались неодноразово та регулярно, після розмов з ОСОБА_7 , зустрічі прийняли більш жорсткий характер. Він рекомендував їм все вирішувати в судовому порядку.

У подальшому, обвинувачені вимагали від нього грошові кошти. На зустрічі обвинувачені приходили разом та спілкувались вони тільки втрьох, сторонніх осіб при цьому не було. Зустрічались 3-4 рази. Обвинувачені висловлювали вимогу сплатити 670 000 грн., тобто повну суму сплачену за договором, потім щоб віддавав частинами періодично по 2 000 доларів США. Також вимагали, якщо не може віддати грошима, то переписати на них його підприємство, їхати до нотаріуса складати розписку. Практично всі погрози звучали на підвищених тонах, більш агресивно від ОСОБА_7 , і хоча ОСОБА_26 був присутній при цьому, однак будь-яких дій щодо припинення незаконних дій свого батька не вживав, більше мовчав або висловлювався більш м`яко, пояснюючи, що це може погано закінчитись. Обвинувачені казали, що у разі невиконання їх вимог, з ним будуть розмовляти зовсім інші люди, що він пошкодує та взагалі не зможе жити в Україні. Щодо людей, які будуть з ним розмовляти, розумів, що це особи, які діють не в правовому полі.

Потерпілий пояснив, що сприймав погрози обвинувачених серйозно, побоювався за своє здоров`я та життя, що спонукало його звернутись до правоохоронних органів. За результатами зустрічей з обвинуваченими вони домовились про сплату грошей частинами. Змушений був звернутися із відповідною заявою в поліцію, оскільки обвинувачені від нього вимагали незаконно грошові кошти, переклавши на нього відповідальність за дії сторонніх осіб. До звернення в поліцію, самостійно зафіксував розмову з ОСОБА_7 на диктофон, яку також передав поліції.

Також потерпілий вказав, що під час останньої зустрічі з обвинуваченими, яка відбулася 04.05.2020 в їх автомобілі, грошові кошти в сумі 30 000 грн. він передав ОСОБА_7 , який поклав їх до підлокітника, ОСОБА_6 знаходився на задньому сидінні.

Вказівка захисника на те, що судом надана неналежна оцінка показанням потерпілого, який мав підстави оговорювати його підзахисних через те, що шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами товариства, яке перебуває у фактичній власності родини ОСОБА_20 , не заслуговує на увагу.

По-перше, стороною захисту не надано доказів того, що потерпілий ОСОБА_12 має відношення до ТОВ «Еджайл Технолоджи», перебував з ним у трудових відносинах, або на його ім`я була видана довіреність на представництво інтересів цього товариства.

По-друге, ні захисник, ні обвинувачені так і не надали чіткої відповіді на те, що ж заважало директору ТОВ «Агробуд-ВМ», чи особисто ОСОБА_6 перевірити ТОВ «Еджайл Технолоджи», встановити чи здатне вказане підприємство виконати взяті на себе зобов`язання. Той факт, що потерпілий порекомендував дане товариство автоматично не свідчить про те, що він заволодів грошовими коштами ТОВ «Агробуд-ВМ», як намагається переконати сторона захисту.

По-третє, наявність заяви Мкртчянів про заволодіння потерпілим грошовими коштами ТОВ «Агробуд-ВМ» не є доказом винуватості ОСОБА_12 , при тому, що така заява не була подана до правоохоронних органів, а була вилучена під час проведення обшуку автомобіля ОСОБА_7 , тобто могла використовуватись, як один із засобів вимагання грошових коштів у потерпілого.

Таким чином, суд першої інстанції надав належну оцінку показанням ОСОБА_12 в сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, які узгоджуються між собою та не містять суперечностей При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що на відміну від обвинувачених, потерпілий ОСОБА_12 попереджався про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань.

Заява ОСОБА_12 надійшла до УСР в Чернігівській області ДСР НПУ 31 березня 2020 року та зареєстрована в журналі єдиного обліку. У подальшому, відповідно до п. 4 Розділу 3 «Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події», затвердженого наказом МВС № 100 від 08.02.2019, зазначена заява передана до СУ ГУНП в Чернігівській області для розгляду та прийняття відповідних рішень щодо внесення відомостей до ЄРДР.

Слідчим за результатами розгляду матеріалів, які надійшли з УСР в Чернігівській області ДСР НПУ 01 квітня 2020 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Як підставу внесення відомостей реєстратором зазначено матеріали контролюючих та правоохоронних орачів, оскільки слідчим розглянуто матеріали, які надійшли від вказаного оперативного підрозділу та на підставі цих матеріалів і були внесені відомості до ЄРДР.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При цьому, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей за фактом вчинення кримінального правопорушення, а не за фактом внесення відомостей щодо конкретної особи, як помилково вважає сторона захисту. Адже саме завданням досудового розслідування і є встановлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, на момент внесення відомостей до ЄРДР така особа може бути невідома, а якщо і відома, то доказів її вини не здобуто.

Згідно приписів пункту 1 Глави 2 Розділу І Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затверджений Наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298, до Реєстру вносяться відомості, зокрема, про: час та дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; передачу матеріалів та відомостей іншому органу досудового розслідування, дізнання або за місцем проведення досудового розслідування (частина п`ята статті 36, частина сьома статті 214, статті 216, 218, пункт 4 частини другої статті 301 КПК); прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.

З системного аналізу положень КПК України та Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення вбачається, що після надходження заяви першочергово до ЄРДР вносяться відомості про кримінальне правопорушення.

Після цього, на підставі відповідних постанов призначається прокурор - процесуальний керівник та слідчий, про що невідкладно в ЄРДР вносяться відповідні відомості, про керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво тощо.

Таким чином, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні було розпочате 01 квітня 2023 року після внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а тому всі докази, які суд поклав в основу вироку, були зібрані в рамках досудового розслідування саме цього кримінального провадження в порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до протоколу огляду речей від 02 квітня 2020 року з додатком до нього, був оглянутий оптичний диск Verbatim 700 MB, який наданий потерпілим ОСОБА_12 , на якому зафіксований аудіозапис розмови ОСОБА_12 та ОСОБА_7 11 лютого 2020 року, зміст якої підтверджує факт вимагання обвинуваченим ОСОБА_7 грошових коштів та висловлення з боку обвинуваченого погрози потерпілому.

Твердження сторони захисту про недопустимість вказаного запису, як доказу у кримінальному провадженні, оскільки він здобутий в результаті негласних слідчих (розшукових) дій не уповноваженою на те особою, не заслуговують на увагу.

Так, згідно з п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості й обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження.

За змістом частин 1-3 ст. 22 цього Кодексу кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Зокрема, ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 квітня 2020 року слідчому був наданий дозвіл на тимчасовий доступ до мобільного телефону потерпілого з можливістю вилучення копії інформації, яка міститься у ньому.

Під час вилучення інформації з мобільного телефону марки Iphone X, imei: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 , були виявлені файли, що містять інформацію про взаємовідносини між ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ТОВ «Агробуд-ВМ» та ТОВ «Еджайл Технолоджи». Також виявлено запис розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_7 (т. 2, а .п. 13-53)

Тобто, запис розмови був вилучений вже після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, в результаті проведення слідчої дії - огляд предмету.

Усій, отриманій в результаті огляду предмету, інформації була надана належна оцінка у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства.

Згідно аналізу, проведеного працівниками УОТЗ ГУНП в Чернігівській області опрацювання технічної інформації про з`єднання абонента - НОМЕР_3 ( ОСОБА_12 ) з абонентами - НОМЕР_4 ( ОСОБА_6 ) та НОМЕР_5 ( ОСОБА_7 ), було встановлено, що ОСОБА_7 неодноразово телефонував потерпілому на його номер мобільного телефону: 08.04.2020, 10.04.2020, 04.05.2020, що підтверджено відповідними роздруківками (т. 2, а. п. 197-210, 214-229).

Таким чином, запис телефонної розмови потерпілого ОСОБА_12 з обвинуваченим ОСОБА_7 , який зробив потерпілий на диктофон або на пам`ять телефону та передав органу досудового розслідування, не може бути оцінений, як матеріали негласної слідчої (розшукової) дії, як намагається переконати захисник. Цей запис є інформацією вилученою в ході проведення слідчої дії - огляд предмету.

За наявності обґрунтованих сумнівів щодо достовірності такого запису, який входить до сукупності ключових доказів, покладених в основу обвинувального вироку, учасники судового провадження мали право просити суд призначити відповідну експертизу цих документів.

Однак, стороною захисту не оспорюється той факт, що це запис саме розмови ОСОБА_7 з потерпілим ОСОБА_12 , як і не оспорюється ідентичність голосів обвинуваченого та потерпілого.

При цьому, цей запис не єдиний доказ винуватості обвинувачених, а є лише частиною сукупності зібраних під час досудового розслідування доказів винуватості ОСОБА_30 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

08 квітня 2020 року ОСОБА_12 був залучений до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій та попереджений про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, тобто до початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Письмова згода ОСОБА_12 про залучення до конфіденційного співробітництва, протокол про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав особи, залученої до конфіденційного співробітництва, постанова про залучення до конфіденційного співробітництва та до проведення негласних слідчих (розшукових) дій складені та написані 08 квітня 2020 року, тобто, до початку проведення негласних (слідчих) розшукових дій.

Реєстрація вищевказаних документів 09 квітня 2020 року не свідчить про неналежність чи недопустимість, отриманих в результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій відомостей, як безпідставно стверджує захисник, при тому, що ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту не заперечується той факт, що саме 08 квітня 2020 року відбулося підписання вказаних документів.

ОСОБА_12 був залучений до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000093 від 01.04.2020 з метою отримання під час досудового розслідування відомостей та речей, які мають значення для кримінального провадження, тобто залучений до проведення будь-яких негласних слідчих (розшукових) дій і відносно тих осіб на які отримано дозвіл слідчого судді.

Жодною нормою кримінального процесуального закону не передбачено обов`язку слідчого виносити окрему постанову щодо залучення особи до конфіденційного співробітництва в одному кримінальному провадженні, але щодо кожного конкретного обвинуваченого, адже такі особи на той час можуть бути ще не встановлені, саме з метою виявлення всіх учасників вчинення кримінального правопорушення, визначення того, які саме дії ними вчинені та чи носять вони кримінально карний характер і проводяться негласні слідчі (розшукові) дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Відомості про вчинення кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0000093 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 2 ст. 189 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Незгода сторони захисту з правовою кваліфікацію внесених до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення є безпідставною, адже потерпілий, звертаючись із заявою до правоохоронних органів вказував на те, що ОСОБА_7 погрожував йому у разі неповернення грошових коштів залучити інших людей, погрожував йому, що потерпілим сприймалось, як реальна загроза життю та здоров`ю. Отже, органом досудового розслідування була надана вірна оцінка показанням потерпілого та відомості до ЄРДР внесені з вірною правовою кваліфікацією, саме з такою правовою кваліфікацією був скерований до суду і обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Ухвали слідчого судді Чернігівського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були постановлені у порядку та у спосіб визначені КПК України.

Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 248 КК України, до клопотання слідчого, прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в межах якого подається клопотання, що не вказує на те, що слідчому судді не подавались матеріали кримінального провадження, як про це стверджує сторона захисту.

Відповідно до частини 3 вищевказаної статті слідчий, прокурор повинен довести доцільність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в разі не доведення такої необхідності, відповідно до положень частини 5 цієї статті, слідчий суддя постановляє ухвалу про відмову в наданні дозволу на проведення вказаних негласних дій.

Зміст наявних у матеріалах кримінального провадження документів вказує на те, що звертаючись до слідчого судді з клопотанням слідчий, окрім іншого, зазначив обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення та обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, обґрунтування можливості отримання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії доказів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які його вчинили.

Незгода сторони захисту з ухвалами слідчого судді не є доказом їх необґрунтованості, як він помилково вважає. Тим більше, ні слідчий, ні слідчий суддя не мали діяти в рамках, визначених ст. 257 КПК України, як вказує апелянт, адже всі докази щодо обох обвинувачених були отримані в рамках одного кримінального провадження, тому прокурор не мав звертатися до слідчого судді з клопотанням про використання відомостей, отриманих в результаті проведення НСРД щодо ОСОБА_6 в іншому кримінальному провадженні, адже проведені вони в одному провадженні.

Виправлення в протоколі попередження ОСОБА_12 про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав особи, залученої до конфіденційного співробітництва від 08 квітня 2020 року, в номері кримінального провадження та даті внесення відомостей до ЄРДР в кінці процесуального документу, не впливає на конституційні права особи та не порушує їх.

Так, у вступній частині протоколу слідчим вказаний вірний номер кримінального провадження та дата його реєстрації, у мотивувальній частині, номер та дата були виправлені слідчим тією ж кульковою ручкою, якою був заповнений прокол, така помилка є технічною опискою і не є підставою для визнання доказів недопустимими.

Заповнення бланку протоколу частково кульковою ручкою не є порушенням, адже про це зазначено у верхньому правому кутку цього процесуального документу «Таємно (по заповненню) Прим. №1».

Відповідно до положень ч. 1 ст. 275 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Протоколом про результати проведення НС(Р)Д - аудіо, відеоконтролю особи від 01 червня 2020 року з додатками до нього відносно ОСОБА_7 , та протоколом про результати проведення НС(Р)Д - аудіо, відеоконтролю особи від 01 червня 2020 року з додатками до нього відносно ОСОБА_6 , зафіксований та підтверджений факт вимагання обвинуваченими грошових коштів у потерпілого ОСОБА_12 із висловлюванням погроз вбивством та про примусове відчуження його особистого майна на їх користь.

Факти вимагання з висловлюванням погроз відбувались 08 квітня 2020 року на території кафе «Армения» за адресою: м. Чернігів, провулок Заньковецької, та 10 квітня 2020 року на території, розташованої поблизу авто мийки за адресою: м. Чернігів, вул. 1-ї Гвардійської Армії, 13, а також 04 травня 2020 року поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_3 , (т. 3, а.п.96 -113, 114,115, 116, 133-139, 140).

Відомостями, які зафіксовані в результаті вказаної негласної слідчої дії спростовується твердження захисника, що ОСОБА_6 був лише присутній при розмовах ОСОБА_7 з потерпілими ОСОБА_12 , адже він приймав участь в цих розмовах, бажав повернення грошових коштів, якими на думку їх родини, заволодів саме ОСОБА_12 . При цьому, потерпілий був один, в той час, як обвинувачених було двоє, ОСОБА_7 вказував на залучення інших людей до вирішення питання щодо повернення грошей, при цьому, є неважливим, що насправді він мав на увазі, адже, головне, як ці слова обвинуваченого сприймав саме потерпілий, чи відчував він загрозу своєму життю та здоров`ю.

У той час, коли ОСОБА_7 покладав на потерпілого обов`язок повернути грошові кошти, ОСОБА_6 додав, що до цієї суми ще треба додати НДС, який був ним сплачений при перерахуванні грошових коштів.

Вирішити питання повернення грошових коштів через суд обвинувачені категорично відмовились. При тому, що мали можливість вирішити ці питання в рамках правого поля, адже грошової кошти були перераховані на офіційний рахунок фірмі, що зареєстрована в реєстрі.

Під час зустрічі 08 квітня 2020 року саме ОСОБА_6 вимагав у потерпілого повернути йому гроші, а 10 квітня 2020року ОСОБА_6 вказав ОСОБА_12 , що останній їм винен 500 тис грн.

Крім того, ОСОБА_7 вимагає у ОСОБА_12 відписати їм завод та вимагає з потерпілого на користь них 500 тис грн., при цьому при розмові присутній і ОСОБА_6 , тобто обвинувачений ОСОБА_7 висловлює думку їх обох, вимагаючи відписати завод та грошові кошти не на свою користь, а на їх спільну з сином.

При цьому, записи в результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій свідчать про те, що ОСОБА_7 не приймав рішення особисто, отже діяв не лише в своїх інтересах, а спільно з ОСОБА_6 , адже під час зустрічі з потерпілим 08 квітня 2020 року вказав ОСОБА_12 , що спитає у ОСОБА_6 чи погодиться останній на те щоб потерпілий платив кожного місяця по 2 000 доларів США.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

У даному кримінальному провадженні обвинувачені діяли спільно, їх дії були узгодженими, коли ОСОБА_6 зрозумів, що самостійно не зможе повернути грошової кошти, то звернувся до батька ( ОСОБА_7 ), який мав більший вплив і вдвох вони вимагали грошові кошти у потерпілого, шляхом висловлювання погроз, в тому числі вказували на можливість залучення до вирішення цього питання кримінальних авторитетів міста.

Та обставина, що ОСОБА_6 був менш активний у своїх висловлюваннях ніж ОСОБА_7 не вказує на те, що він не причетний до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, як помилково вважає захисник.

Твердження захисника про те, що в протоколах про результати проведення НСРД відсутні назви технічних засобів фіксування та повних даних осіб, які приймали участь у врученні обладнання ОСОБА_12 , а після проведення слідчої дії знімали обладнання, не приймаються до уваги.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 254 КПК України, відомості про факти та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, осіб, які їх проводять, розголошенню не підлягають.

Аналогічні за своїм змістом норми закріплено в п. 4.12.3 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, та які знайшли своє відображення у висновках постанови об`єднаної палати Верховного Суду від 29 березня 2021 року, яка зазначила, що до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України «Про національну безпеку України». Отож, суд зазначив, що право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Таким чином, вказана стороною захисту інформація є таємною та не підлягає внесенню до протоколу, як він безпідставно намагається переконати колегію суддів.

Твердження захисника про відсутність у постановах прокурора про контроль за вчиненням злочину відомостей про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , взагалі суперечать положенням кримінального процесуального закону, адже захисник об`єднав два різних види негласних слідчих (розшукових) дій, які вимагають різного ступеня втручання у права особи, за якою здійснюється відповідний контроль та залишивши поза увагою, що прокурор не наділений повноваженням надавати доручення на проведення аудіо-, відеоконтролю особи.

Відповідно до положень глави 21 КПК України контроль за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтроль особи є самостійними видами негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, рішення про проведення контролю за вчиненням злочину приймаються виключно прокурором, вони маються в матеріалах провадження, за своїм змістом відповідають положенням ст. 251 КПК України та підтверджують законність та обґрунтованість проведених слідчих та процесуальних дій. Постанови прокурора містять необхідні відомості про осіб, які будуть проводити негласні слідчі (розшукові) дії та обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила в інший спосіб.

Відповідно до положень ст.ст. 246, 260 КПК України рішення про проведення аудіо-, відеоконтролю особи належить виключно до компетенції слідчого судді, прокурор не уповноважений на надання такого дозволу, як безпідставно стверджує захисник.

Ухвалами слідчого судді Чернігівського апеляційного суду від 07 та 10 квітня 2020 року був наданий дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Таким чином, здійснення аудіо-, відеоконтролю особи в рамках даного кримінального провадження відбувалось в рамках кримінального процесуального законодавства, а тому отримані відомості вірно враховані судом, як належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вимаганні з погрозами життю та здоров`ю потерпілого.

Вказівка сторони захисту про те, що протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій був складений лише 01 червня 2020року, в той час як самі слідчі дії були проведені 10 квітня та 04 травня 2020 року, що вказує на недопустимість цього доказу, адже протокол складений поза межами процесуального строку, не приймається до уваги.

Згідно з ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

В той же час, частиною 3 статті 252 КПК України визначено, що протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передається прокурору.

Строк дії ухвали слідчого судді, якою був наданий дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_7 встановлений до 05 червня 2020 року, а строк дії такої ухвали щодо ОСОБА_6 встановлений до 08 червня 2020 року.

У даному провадженні протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо обох обвинувачених складені 01 червня 2020 року після належного опрацювання інформації, зафіксованої на матеріальних носіях, та 02 червня 2020 року зареєстровані в прокуратурі Чернігівської області, тобто процесуальна дія вчинена до завершення строку дії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. За своїм змістом та формою протоколи відповідають загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Посилання захисника на ст. 106 КПК України у даному випадку є недоречним, адже питання підготовки протоколу та додатків до нього повністю регулюється ст. 252 цього Кодексу та вимогам Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні».

Таким чином, відомості, які були здобуті під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, отримані в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом та підстав для визнання їх недопустимими, як про це просить у своїй апеляційній скарзі захисник, під час апеляційного перегляду не встановлено. Цитування захисником в апеляційній скарзі думки одного конкретного судді не є судовою практикою як він помилково вважає, а є лише тлумаченням вимог законодавства окремим практикуючим юристом.

Хід проведених негласних слідчих (розшукових) дій в протоколах від 01 червня 2020 року відображений в тому обсязі, який передбачений законодавцем.

Інші зауваження сторони захисту (щодо відсутності часу прибуття ОСОБА_12 до приміщення оперативного підрозділу, маршруту його слідування до місця зустрічі з обвинуваченими, маршрут його повернення тощо) носять формалістичний характер і не ставлять під сумнів законність проведених дій. Крім того, стороною захисту не обґрунтовано, яким чином окремі формальні недоліки призводять до істотного порушення прав та свобод людини, а тому, з огляду на положення ст. 87 КПК України, вони не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими.

В частині не зазначення в протоколах технічних характеристик приладів які використовувались для фіксації та працівників, які займались їх встановленням та зняттям, колегія суддів надавала відповідь на ці доводи вище за текстом.

Під час огляду речей були оглянуті картки пам`яті, які є додатками до протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю особи від 01 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 дослідження яких дає підстави стверджувати, що зафіксованими на них відомостями підтверджується факт вимагання обвинуваченими грошових коштів у потерпілого ОСОБА_12 ..

Положеннями ч. 2 ст. 252 КПК України визначено, що негласні слідчі (розшукові) дії можуть фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

Відповідно до п. 4.7 вказаної вище Інструкції до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути, зокрема, стенограма, аудіо-, відеозаписи, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

До кожної негласної слідчої (розшукової) дії, проведеної в рамках даного кримінального провадженні додані картки пам`яті, на яких зафіксований хід слідчої дії.

Твердження сторони захисту про те, що долучені носії інформації є копіями та мають ознаки змонтованості (стороннього втручання в інформацію, яка фіксувалась), є думкою захисника, яка нічим окрім його домислів не підтверджується, та спростовується дослідженими в суді першої інстанції записами цих слідчих дій.

У разі, коли сторона захисту вважала записи змонтованими, то мала право заявити клопотання про проведення експертного дослідження з метою встановлення ідентичності носіїв інформації та виявлення ознак монтажу. Однак, такі клопотання стороною захисту заявлені не були.

Відповідно до протоколів від 01 червня 2020 року до них були долучені карти пам`яті із записами проведених негласних слідчих (розшукових) дій з вказівкою на інвентарний номер кожної з карток, які є першоносіями, а не копіями, як намагається переконати захисник. Ці докази були відкриті стороні захисту 11 вересня 2020 року.

Доказів того, що вказані картки пам`яті є копіями стороною захисту не надано та під час апеляційного розгляду таких відомостей не встановлено. Час запису та динамічний час зафіксованих дій відповідають один одному та часу, який вказаний в протоколі, підстав вважати, що вони є змонтованими, не встановлено.

За викладених обставин, органами досудового розслідування негласні слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні було проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому встановлені внаслідок цих НС(Р)Д докази є допустимими та відповідно можуть бути використані в ході винесення процесуальних рішень, що спростовує доводи сторони захисту в цій частині.

04 травня 2020 року спеціальною хімічною речовиною були помічені грошові кошти та несправжні (імітаційні) засоби, які в цей же день вручені ОСОБА_12 для проведення контролю за вчиненням злочину. (т. 3, а.п. 180-181, 182-183).

Відповідно до протоколів про результати проведення НС(Р)Д - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 05.05.2020 та протоколу зафіксований факт отримання 04 травня 2020 року ОСОБА_7 від потерпілого ОСОБА_12 грошових в сумі 30 000 гривень. (т. 3, а. п.184-186, 187-189)

Під час обшуку автомобіля марки «BMW X5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_7 , проведеного 04 травня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 квітня 2020року, були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 5 000 грн. та 25 000 грн. (спеціальні імітаційні засоби) (т.3 а.с.204-209, 213).

Під час проведення обшуку ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були роз`яснені їх права та обов`язки та забезпечено участь захисника у проведенні обшуку. При цьому, слідчий, працівники правоохоронного органу, поняті залучені до проведення вказаної слідчої дії не мали зупинити її проведення та чекати прибуття захисника, як помилково вважає апелянт. Захисник приймав участь у слідчій дії з моменту прибуття на місце події.

У разі, коли захисник мав зауваження, то не був позбавлений права заявити про них та внести їх до протоколу. Протокол обшуку не містить зауважень сторони захисту щодо незаконного затримання будь-кого з обвинувачених.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишати місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії. Отже, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не вважались затриманими, як безпідставно стверджує захисник, їм було лише заборонено залишати місце проведення обшуку. Відповідно, за результатами проведення обшуку не складалось жодне процесуальне рішення про затримання обвинувачених, адже вони не затримувались.

В протоколі обшуку зазначені всі особи які приймали безпосередню участь у проведенні слідчої дії. Слідчий не мав вносити до протоколу всіх присутніх на місці події та проведення обшуку осіб,як помилково стверджує захисник.

Твердження захисника про відсутність фототаблиці до протоколу обшуку є безпідставним, оскільки ні протокол обшуку, ні матеріали кримінального провадження не містять відомостей про здійснення фотозйомки під час проведення обшуку. Відеозапис слідчої дії, який проводився під час обшуку, долучений до матеріалів провадження, про камеру, якою здійснювався запис зазначено у протоколі.

Щодо визнання судом першої інстанції недопустимим доказом висновку експерта №29383/20-39 від 20 квітня 2021 року за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи, то колегія суддів погоджується з таким висновком.

Частиною 2 статті 101 КПК України передбачено право кожної сторони кримінального провадження надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.

При цьому, жодною нормою кримінального процесуального закону не передбачено право захисника попереджати експерта про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку.

У той же час, ч. 1 ст. 332 КПК України визначено, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Аналіз норм вказаної статті дає підстави стверджувати, що під час судового розгляду сторона захисту спочатку мала звернутись з клопотанням про проведення необхідної експертизи до суду, при цьому обґрунтувати необхідність її проведення.

Однак, в рамках судового розгляду сторона захисту не зверталася до суду з клопотанням про призначення та проведення семантико-текстуальної експертизи, яка не віднесена до обов`язкових, але на думку захисника, має спростувати факт вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 інкримінованого кримінального правопорушення.

При проведенні наданого захисником експертного дослідження, експерт не попереджався про кримінальну відповідальність, оскільки захисник не наділений такими повноваженнями, для дослідження експерту не були надані оригінали записів, семантико-лінгвістичний аналіз яких ним здійснювався, не надавались для дослідження інші матеріали кримінального провадження.

Таким чином, висновок експерта № 29383/20-39 від 30.04.2021 за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи був отриманий стороною захисту всупереч вимог ст. ст. 242, 332 КПК України.

Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, окрім інших, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

З урахуванням досліджених під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, аналізу та перевірки доводів сторони захисту, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , дотримався принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що було перевірено апеляційним судом.

Стороною обвинувачення було доведено належними та допустимими доказами факт вчинення обвинуваченими вимагання у потерпілого ОСОБА_12 належного йому майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб з погрозою вбивством, окрім проаналізованих вище, дослідженими в судовому засіданні доказами.

Оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій виходять із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані у відповідній нормі. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими.

У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не вдалося за можливе усунути в ході судового розгляду.

Таким чином, як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, його розгляд здійснено відповідно до положень КПК України, з додержанням засад диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Отже, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 06 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4