ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 448/256/18

провадження № 51-5820км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000562 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - вироком Сокальського районного суду Львівської області від 21 жовтня 2021 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

Вступ

ОСОБА_7 , будучи неповнолітнім, на початку липня 2016 року та 03 червня

2017 року проник до приміщення Крукеницької ЗОШ І-ІІІ ступенів на

АДРЕСА_2 , де викрав майно на загальну суму 14 007, 68 грн. Надалі 04 червня 2017 року, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_8 , проникли до приміщення зазначеної установи та викрали майно на загальну суму

4 639,10 грн.

Суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці. При цьому зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення:

- з 14 листопада 2018 року по 06 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII);

- з 07 жовтня 2021 року до дня набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

(на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII).

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 21 жовтня 2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався, строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання - із 14 листопада 2018 року.

Апеляційний суд, після розгляду апеляційної скарги захисника, вирок районного суду залишив без змін.

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції захисник подав касаційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо його підзахисного та направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Верховний Суд зазначає, що суть доводів касатора в даному кримінальному провадженні полягає у неправильному застосуванні судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Мостиського районного суду Львівської області від 29 березня

2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Сокальського районного суду Львівської області від 21 жовтня 2021 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення: з 14 листопада 2018 року по

06 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону України від 18 травня 2017 року

№ 2046-VIII); з 07 жовтня 2021 року до дня набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

(в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII).

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 21 жовтня 2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався, строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання - із 14 листопада 2018 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у цьому кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи неповнолітнім, на початку липня 2016 року приблизно о 20:00 через незачинені двері проник до корпусу № 2 Крукеницької ЗОШ І-ІІІ ступенів на вул. Садовій, 3

у с. Крукеничі Мостиського району Львівської області, де з навчального класу та кабінету психолога таємно викрав комп`ютерну клавіатуру, маніпулятор типу «миша», монітор та системний блок, дві колонки до комп`ютера, два мікрофони з кабелями, дві ідентичні акустичні системи (колонки) потужністю по 300 Вт, мікшерний пульт торгової марки «Intel» моделі «МХ-880E», підсилювач звуку марки «REC-PPS600S», чим спричинив відділу освіти Мостиської РДА матеріальну шкоду на загальну суму 13 578,68 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, 03 червня 2017 року приблизно о 21:00 ОСОБА_7 через незачинене вікно проник до того ж корпусу ІНФОРМАЦІЯ_2 , де з навчального кабінету фізики таємно викрав пачку паперу формату А-4 та два прапори України, спричинивши відділу освіти Мостиської РДА матеріальну шкоду на загальну суму 429 грн.

04 червня 2017 року приблизно о 23:00 ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_8 через відчинене вікно проникли до того ж корпусу Крукеницької ЗОШ, де з кабінету фізики таємно викрали ноутбук «Асеr» моделі «Аsріrе 3003WLMi» із зарядним пристроєм до нього, з кабінету директора - системний блок торгової марки «НР» моделі «Соmpaq dх 7400 Місrotower», монітор торгової марки «ХЕRОХ» моделі «ХА7-19i», клавіатуру торгової марки «Gembird», маніпулятор типу «миша» торгової марки «Genius» моделі «NetScroll 100», з методичного кабінету - системний блок, чим завдали відділу освіти Мостиської РДА матеріальну шкоду на загальну суму 4639,10 грн.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року вирок районного суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

Зі змісту касаційної скарги слідує, що захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій свого підзахисного, просить скасувати оскаржуване рішення апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до не зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період із 03 грудня 2018 року до набрання вироком законної сили.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

захисника не подавалися.

У судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволення з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 , кваліфікація його дій та призначене покарання за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі не оспорюються.

Щодо доводів касатора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до не зарахування

ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період із

03 грудня 2018 року до набрання вироком законної сили, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

У свою чергу відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18), положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, а саме попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.

Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то з них слідує, що апеляційний суд дотримався зазначених вимог закону, перевірив доводи апеляційної скарги захисника, які стосувалися того, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим у частині не зарахування ОСОБА_7 цим судом на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону

№ 838-VIII в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період із 03 грудня 2018 року по 07 жовтня 2021 року, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, і дійшов правильного висновку про безпідставність таких доводів.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII указує на те, що зазначена норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.

При цьому пунктом «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII передбачено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.

Повертаючись до матеріалів цього кримінального провадження, колегія суддів зауважує, що відповідно до вироку Мостиського районного суду Львівської області від 06 серпня 2019 року запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 в цьому кримінальному провадженні не обирався

(т. 1, а. п. 291-293), при цьому відповідно до ухвали Мостиського районного суду Львівської області від 07 жовтня 2021 року ОСОБА_7 було залишено в установі попереднього ув`язнення до завершення розгляду цього кримінального провадження (т. 3, а. п. 96), оскільки останній мав відбути до установи виконання покарання для відбування покарання, призначеного вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 серпня 2021 року за вчинення кримінальних правопорушень в період з 29 червня 2018 року по

11 литопада 2018 року і цим вироком ухвалено строк відбуття покарання

ОСОБА_7 рахувати з часу його фактичного затримання - 14 листопада

2018 року, а обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін до вступу вироку в законну силу.

При цьому слід зазначити, що на стадії досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні, щодо вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень протягом 2018 року , ухвалою слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області від 14 листопада 2018 року року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів та в подальшому, після об`єднання кримінальних проваджень, ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 03 грудня 2018 року, останньому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб до 31 січня 2019 року, який судом продовжувався до набрання вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 серпня

2021 року законної сили.

Надалі, з урахуванням наведеного, в цьому кримінальному провадженні вироком Мостиського районного суду Львівської області від 29 березня

2022 року, з яким погодився і апеляційний суд, зараховано, зокрема на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення: з 14 листопада 2018 року по 06 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII); з 07 жовтня 2021 року до дня набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII).

При цьому запобіжний захід ОСОБА_7 судом не обирався, а строк відбування покарання суд ухвалив рахувати з часу його фактичного затримання, а саме з

14 листопада 2018 року.

Так, ОСОБА_7 зараховано у строк покарання період його перебування в установі попереднього ув`язнення з 07 жовтня 2021 року до набрання вироком Мостиського районного суду Львівської області від 29 березня 2022 року законної сили, як строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_7 , будучи особою, яка відбуває покарання, до якого він засуджений в іншому кримінальному провадженні (згідно вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 04 серпня 2021 року), був залишений в Державній установі «Львівська установа виконання покарань - 19» згідно ухвали Мостиського районного суду Львівської області від 07 жовтня 2021 року з метою та на час розгляду цього кримінального провадження щодо вчинених ним кримінальних правопорушень у липні 2016 року та 03, 04 червня 2017 року, тобто на час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Підсумовуючи зазначене вище, ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в іншому кримінальному провадженні за вчинення ним кримінальних правопорушень за період 2018 року, до того ж на час вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень діяли вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, а тому попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання з 14 листопада 2018 року по 06 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином, не підлягає застосуванню у цьому кримінальному провадженні положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII до попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні, а саме із 03 грудня 2018 року по 07 жовтня 2021 року.

За таких обставин, судом першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, при вирішення питання про зарахування у строк покарання ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення було правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, доводи вказані у касаційній скарзі захисника щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до не зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період із 03 грудня

2018 року до набрання вироком законної силиє є необґрунтованими та спростовуються наведеним вище.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, в тому числі і тим на які він послався у своїй касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що було б підставою для скасування чи зміни судових рішень при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Оскільки неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не допущено, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3