ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2785/23 Справа № 172/1359/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції:

потерпілої ОСОБА_9 ,

законного представника

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000637, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Азадкент Саатлинського району Азербайджана, особи без громадянства, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 10 вересня 2017 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із погрозою застосування фізичного насильства неповнолітньої, вчиненому за наступних обставин.

ОСОБА_7 09 вересня 2017 року приблизно о 22.00 год., знаходячись в стані наркотичного сп`яніння, зустрів неповнолітню ОСОБА_11 та запропонував їй сісти до його автомобіля ВАЗ 2106, номерний знак НОМЕР_1 , щоб підвезти останню до її місця мешкання. ОСОБА_11 на пропозицію ОСОБА_7 погодилась та сіла на переднє пасажирське сидіння вищевказаного автомобіля, в якому перебували також ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Після цього ОСОБА_7 попрямував до вул.Соборної Васильківського району Дніпропетровській області. Проїхавши перехрестя вулиць Садової та Соборної с.Васильківка Дніпропетровської області ОСОБА_7 зупинився та в цей час у нього виник злочинний умисел на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_11 , слідуючи якому останній наказав ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вийти з автомобіля.

Після чого ОСОБА_7 повіз потерпілу на вул.Українську (Воровського), між вул. Соборною та Мічуріна в с.Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області.

Перебуваючи в автомобілі ВАЗ 2106, номерний знак НОМЕР_1 , на узбіччі по вул.Українській (Воровського), між вул. Соборною та Мічуріна в с.Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_11 є неповнолітньою, умисно з метою задоволення статевої пристрасті природнім способом наказав потерпілій роздягатись, погрожуючи при цьому фізичним насильством, яке потерпіла сприймала реальним та боялась за своє здоров`я. В подальшому ОСОБА_7 того ж дня приблизно о 23.50 год. без згоди вступив з неповнолітньою ОСОБА_11 в статеві зносини природнім способом на передньому сидінні вищевказаного автомобіля.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив особу обвинуваченого, не повною мірою врахував, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин знаходячись в стані наркотичного сп`яніння, спосіб вчинення злочину обвинуваченим та його вчинення щодо найбільш незахищеної верстви населення, неповнолітньої з погрозою застосування фізичного насильства. Вважає, що не було належним чином враховано те, що ОСОБА_7 ніде не працював, постійного джерела доходу не мав, покинув місце злочину та переховувався від органів досудового розслідування, характеризується негативно, схильний до вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин справи, що мають значення, невідповідністю висновків суду обставинам справи та неправильного застосування норм процесуального права, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, щосуд безпідставно та помилково дійшов до висновку про те, що ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 152 КК України. На думку захисника, суд з самого початку розгляду справи прийшов до помилкової думки про те, що ОСОБА_7 вчинив зґвалтування неповнолітньої та безпідставно критично поставився до показів останнього, не звернув увагу на обставини (процесуальні документи кримінального провадження, висновки СМЕ, пояснення потерпілої, свідків, обвинуваченого та ін.), які вказують на відсутність з його боку складу злочину. Зазначає, що суд у вироку зазначає, що «...ОСОБА_19 ... зустрів неповнолітню ОСОБА_14 та запропонував їй сісти до свого автомобіля...», але всі допитані за даним епізодом: потерпіла, свідки - ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та обвинувачений в один голос вказували, що саме ОСОБА_11 стояла обабіч дороги та зупиняла автомобілі, що саме за її вимогою автомобіль зупинився і вона попрохала її підвезти додому. Вказує, що суд належним чином не оцінив показання потерпілої, які суттєво відрізняються та суперечать матеріалам справи і спростовуються належними та допустимими доказами. Вважає, що доказами відсутності з боку обвинуваченого фізичного насильства до потерпілої є протокол огляду авто від 10 вересня 2017 року та протокол огляду білизни від 10 вересня 2017 року, де не виявлено жодних пошкоджень. Зазначає, що свідчення потерпілої вказують на те, що вона оговорює обвинуваченого. Вказує, що потерпіла в судовому засіданні запевняла про те, що статеві зносини відбувались на передньому сидінні автомобіля, але як сам обвинувачений, так і свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_13 заявляють про те, що в автомобілі переднє сидіння не відкидається, так як відкидний механізм зламаний, а тому сидіння зварене, не розкладається і використовується тільки в сидячому положенні. Вважає, що судом не звернуто належної уваги на свідчення ОСОБА_16 (викладача ПТУ, де навчалась потерпіла), яка по суті вказувала на те, що ОСОБА_11 була схильною до полового контакту, і ці висновки свідок робить на колі знайомств потерпілої та її поведінки в останній час. Вважає, що схильність потерпілої до полового контакту також проскакує і в свідченнях як самої потерпілої, так і її мами, які вказують на їх непрості сімейні стосунки в останній час, оскільки мама суворо обмежувала вільний час потерпілої, що вказує на схильність до флірту ОСОБА_11 . На думку захисника, показання свідка ОСОБА_16 вказують на відсутність психологічної травми у потерпілої, а звідси і здійснення відносно неї насильницьких дій. Вказує, що судом проігноровані свідчення ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які в один голос заявляють про те, що обстановка в автомобілі була весь час дружньою, між потерпілою і обвинуваченим була доброзичлива розмова, ніяких ознак стурбованості потерпіла не виявляла, а навіть навпаки, на їх думку, ОСОБА_7 просив їх залишити автомобіль та добиратись додому пішки за проханням самої потерпілої. Зазначає, що досудовим і судовим слідством не встановлено жодних ознак фізичного насильства з боку обвинуваченого по відношенню до потерпілої: жодних тілесних ушкоджень, жодних пошкоджень одежі потерпілої, жодних слідів боротьби у самому автомобілі, жодних доказів про те, що ОСОБА_7 був обізнаний про вік потерпілої. Вважає, що всі докази вказують на те, що все відбувалось за взаємною згодою: це те, що ручки відкривання дверей автомобіля були у справному стані і потерпіла мала можливість вийти з нього як біля свого будинку так і біля будинку батька; стоянки автомобіля були в людних місцях і неподалік знаходились прохожі, яких бачила потерпіла; між потерпілою та обвинуваченим склались дружні стосунки; потерпіла була схильна до таких відносин в силу свого подружнього оточення та вчинків з-за цього. На думку сторони захисту, у свідченнях потерпілої, як і в матеріалах справи, маса протиріч та неточностей, що не узгоджуються з доказами. Посилається на те, що судово-психологічна експертиза потерпілої, за результатами якої було складено висновок експерта №5951-21 від 30 червня 2021 року, була проведена в той час, коли потерпіла вже була повнолітньою особою, майже через 4 роки після відповідної події та, на думку захисника, не надала конкретної відповіді (висновку) на жодне з поставлених судом конкретних питань, при цьому, на переконання захисника, при наданні висновку експертом порушені вимоги п. 4.16 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08 жовтня 1998 року, оскільки експерт надає висновок "потерпіла об`єктивно не мала можливості здійснити ефективний опір діям обвинуваченого", при цьому питання суду для такої відповіді експерту не задавалось.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника, просили задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Потерпіла ОСОБА_9 та законний представник потерпілої ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу прокурора, заперечували проти апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, допитавши потерпілу ОСОБА_9 та частково повторно дослідивши докази, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У поданій апеляційній скарзі захисником обвинуваченого ОСОБА_7 порушується питання щодо його безпідставного засудження за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Проте зазначені доводи захисника суд вважає такими, що не грунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, а досудове розслідування та судовий розгляд за провадженням проведено неповно є необгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав і пояснив суду, що 09 вересня 2017 року приблизно о 22.00 год. він сів в автомобіль батька і поїхав в сторону заправки і на вул. Будьонного с. Васильківка зустрів свого меншого брата ОСОБА_13 , який був з товаришем ОСОБА_12 . Вони сіли в машину та поїхали по вул. Леніна, на зупинці побачили ОСОБА_11 , яка махала рукою, щоб зупинилася машина і її підвезли. Він не пам`ятає, хто сидів на передньому пасажирському сидінні, ОСОБА_13 чи ОСОБА_12 , він сказав, щоб той сів ззаду, а ОСОБА_11 сіла на переднє пасажирське сидіння. Він її знає, знає її старшого брата та її двох старших сестер, а також де вона живе, тому поїхав на автомобілі в сторону її будинку. Вона попросила не зупинятися біля її будинку, а він зупинився за 60 м за її будинком, щоб не бачила це її мама. Хлопці вийшли з машини покурити, а він з нею сидів розмовляв в машині. Потім вона попросила, щоб він відправив хлопців додому. Він їх відправив і сказав, що скоро приїде. Вони сиділи розмовляли хвилин 5-10. У неї був розряджений мобільний телефон і вона попросила, щоб він її відвіз на вул.Мічуріна - Воровського с. Васильківка, з якою метою вона не казала. Потім вона сама захотіла інтимних відносин. Вона відкрила передні пасажирські двері і сіла на заднє сидіння, він також пересів. Все відбувалося на задньому сидінні. Після цього вони сіли на переднє сидіння. В бардачку була піца та напій, він їй запропонував. Вона випила напій і попросила, щоб він її відвіз до матері. Він відвіз і зупинився біля її двору біля калітки. Вона вийшла з машини і зайшла у свій двір. У дворі він нікого не бачив. Це було біля 00.00 год., можливо пізніше. Він потім поїхав в сторону будинку і, не доїжджаючи будинку, його затримали поліцейські. Він не знав, що вона неповнолітня. Він знав, що вона навчається в ПТУ. На той момент його брат був неповнолітнім, а його друг був його ровесник, можливо старше. Чи казали ОСОБА_17 з ОСОБА_18 про потерпілу, він не пам`ятає.

Разом з тим, незважаючи на невизнання своєї винуватості обвинуваченим, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у кримінально-караних діяннях зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань потерпілої, законного представника потерпілої та свідків, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні суду першої інстанції і підтвердили винуватість обвинуваченого, висновками експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_11 , яка в суді першої інстанції в присутності законного представника, педагога та психолога вказувала на обставини вчинення щодо неї злочину, а саме пояснила, що 09 вересня рік не пам`ятає, вона відпросилася у мами погуляти в центр, це було близько 18 або 19 годин, і повинна була повернутися в 21.30 год, однак вона вийшла з центру лише в 21.30 год. Коли йшла назад, то дуже хвилювалася, що мама буде нервуватися, тому хотіла швидше добратися додому. Приблизно о 21.30 год., коли йшла біля вул.Будьоновської, зупинила машину «Жигулі» шляхом виставляння руки. Вона стояла з того боку, де пасажири. Від того місця де вона зупинила машину та до її будинку 2-3 км, можливо і більше. Спочатку не знала, хто там в машині, а коли сіла, то впізнала свого однокласника ОСОБА_13 , а потім ОСОБА_12 , а за кермом, як вона потім дізналася, був ОСОБА_7 . Вона спочатку хотіла сісти назад, оскільки на передньому сидінні сидів начебто ОСОБА_12 , однак обвинувачений сказав, щоб той пересів назад, а вона сіла на переднє пасажирське сидіння, що вони і зробили. Не доїжджаючи до СТО вона попросила зупинитися біля СТО, але обвинувачений проїхав трохи далі її будинку та СТО і зупинився біля вул. Садової. Коли вона хотіла вийти, він її зупинив і сказав, щоб вона почекала, він хотів з нею поговорити. Попросив хлопців, щоб вони вийшли. Коли вони вийшли, то почав розповідати, що йому хтось розповідав, що вона дівчина легкої поведінки, на що вона сказала, що це не так. Вони стояли біля вул.Садової, там був заброшений будинок, і потім обвинувачений розвернувся і поїхав в центр. Вона знову попросила його зупинитися біля дому, бо знала, що мама буде хвилюватися. Так пізно вона додому ніколи не поверталася. Коли проїхала повз будинок, він не зупинився, а поїхав далі і завернув між вулицями і заїхав до двору заброшеного будинку. Коли він зупинився, вона просила його відпустити її, але він не став відпускати. Сказав, щоб вона доказала, що вона не така як усі. Вона сказала, що не буде нічого доказувати, просила його, щоб він її відпустив. Він сказав роздягатися, вона відмовилася. Він погрожував, що якщо вона не буде роздягатися, він зробить це силою, тобто роздягне, на що вона дуже злякалася, ввійшла в ступор і тоді роздяглася сама. Одежу поклала в машині під ноги. Коли вона вже зняла кросівки, штани та труси, обвинувачений розклав сидіння. Верхній одяг вона не знімала, сиділа ще в ньому. Вона робила те, що він сказав, бо боялася, що він з нею щось зробить. Вона лягла на розложене сидіння, потім він почав чіпати її статеві органи, груди і потім переліз на неї, і відбувся статевий акт. Потім, коли все закінчилося, вона одяглася, хотіла вийти з машини та піти сама додому, він сказав, що саму її не відпустить та відвезе сам, бо не хоче, щоб щось з нею трапилося по дорозі і він був винуватий. Через те, що вона боялася, вона не вийшла з машини. Він завів машину, вони поїхали на окружну, завернули біля магазинів, виїхали по вул.Садовій, точно не може сказати, по яким вулицям були. Коли під`їжджали до її двору, вона просила його зупинитися, і він зупинився через будинок від її дому. Потім він попросив посидіти ще, вона відмовила, вийшла і її зустріла мати з невісткою. Мати почала на неї кричати, що вона так пізно повернулася додому і вона розповіла їй, і мати викликала поліцію. До цього в неї не було сексуальних відносин. ОСОБА_19 їй погрожував, що роздягне її сам і силою зніме речі, порве. Хватав за руки, у неї синці були. В цей період, коли тривали ці дії, вона дуже злякалася, знаходилася в ступорі, не знала, що їй робити, закрилася в собі. Коли він вчиняв дії, вона дуже переживала за своє життя та здоров`я. Вона була налякана, не розуміла, що їй робити. Боялася, що він її приб`є. Тоді вона виглядала на свої 16 років, а зараз після народження дитини вона змінилася. Тоді за тілобудовою вона була набагато худіша, а за зростом така ж.

Судом також наведено у вироку показання законного представника потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_20 , які під час допиту переповіли пояснення неповнолітньої потерпілої, які та повідомила одразу після виявлення фактів вчинення щодо неї кримінального правопорушення, і такі пояснення повністю узгоджуються з відповідними показаннями потерпілої, наданими в судовому засіданні.

Суд послався у вироку й на показання свідка ОСОБА_13 , який восени 2017 року перебував з приятелем ОСОБА_12 в машині ВАЗ 2106, н.з. НОМЕР_1 , під керуванням брата ОСОБА_7 . Доїхавши до перехрестя з вул. Леніна біля магазину «Перепічаєнко», вони на узбіччі побачили їх однокласницю ОСОБА_11 , яка намагалась зупинити машини. ОСОБА_7 вирішив її підвезти і зупинився біля неї. Вона хотіла сісти на переднє сидіння, тому він пересів на заднє сидіння, а вона сіла на переднє пасажирське сидіння. Вона попросила зупинитися за будинком за 50 м з лівої сторони. Машина зупинилася і він з ОСОБА_12 вийшли перекурити. В машині ніхто не кричав. Біля хвилин 10-15 вони покурили і пішли додому. Що було далі, йому не відомо. Наступного дня від ОСОБА_7 він дізнався, що той зґвалтував ОСОБА_11 .

Аналогічні пояснення надав і свідок ОСОБА_12 .

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_21 , яка в судовому засіданні пояснила, що він працює психологом та була присутньою під час допиту неповнолітньої ОСОБА_11 . На дівчину тиску слідчого не було. Слідча задавала питання, дівчинка давала відповіді. Їй було важко згадувати про ґвалтування, вона хвилювалася. У неї не виникали сумніви щодо достовірності показів потерпілої.

Апеляційний суд вважає, що показання неповнолітньої потерпілої, її законного представника та свідків по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, - часу, місця, способу вчинення кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що неповнолітня потерпіла, її законний представник або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині, про що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 , про що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.

При цьому суд першої інстанції об`єктивно критично поставився до показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в частині того, що спілкування обвинуваченого та потерпілої в автомобілі було нормальне, оскільки з пояснень цих же свідків, а також обвинуваченого та потерпілої слідує, що останні були присутні лише до моменту, коли обвинувачений привіз потерпілу і зупинився неподалік її будинку, після чого пішли додому і що відбувалося далі їм не відомо. Крім того, відповідно до пояснень потерпілої, на той час обвинувачений ще не домагався її.

Також суд обгрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_16 щодо схильності потерпілої до полового контакту, на що також посилаєтсья в апеляційній скарзі захисник, оскільки її показання спростовується як показами неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 , так і висновками експертів № 5-П від 18 вересня 2017 року та № 1383 від 12 жовтня 2017 року, відповідно до яких у потерпілої виявлені «свіжі» розриви дівочої пліви та на трусах ОСОБА_11 встановлена наявність крові людини.

Крім того, даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_22 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що зазначений свідок не була безпосереднім свідком зазначеного злочину, а тому її покази не можуть бути покладені як на підтвердження винуватості обвинуваченого, так і на його виправдання, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Вищевказані показання потерпілої, її законного представника та свідків, допитаних судом першої інстанції, об`єктивно підтверджені письмовими доказами у провадженні, зокрема, даними протоколу огляду місця події від 10 вересня 2017 року з фототаблицею до нього, відповідно якого на вул. Українська (Воровського) смт. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області було виявлено дві частини від упаковки контрацептиву під назвою «Гороскоп любви» та гумовий виріб контрацептив, що має сліди використання та два недопалки від цигарок.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на протокол огляду предмета від 10 вересня 2017 року, відповідно до яого на жіночій білизні (трусах) біло-тілесного кольору мається речовина бурого кольору схожа на кров.

Також, судом першої інстанції досліджено та враховано дані, що містяться у висновку щодо результатів медичного огляду алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння № 231 від 10 вересня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 перебував в стані сп`яніння внаслідок вживання амфітамінів та марихуани.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку дані, що містяться у висновку експерта № 5-П від 18 вересня 2017 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_11 виявлені «свіжі» розриви дівочої пліви, будь яких інших тілесних ушкоджень при експертизі не виявлено.

При цьому відповідно до висновку експерта № 1383 від 12 жовтня 2017 року при дослідженні на трусах ОСОБА_11 встановлена наявність крові людини. Наявність сперматозоїдів в слідах крові не встановлена.

Також, суд першої інстанції взяв до уваги дані, що містяться у висновку експерта №5951-21 від 30 червня 2022 року, відповідно до якого, враховуючи, що сексуальне насилля по відношенню до ОСОБА_11 було скоєне коли підекспертна знаходилась у підлітковому віці, а на час дослідження підекспертна є людиною повнолітньою, розуміння ОСОБА_11 характеру і соціального значення статевих відносин, ситуації сексуального насилля з боку ОСОБА_7 поширювалося із дорослішанням підекспертної. На час психологічного експертного обстеження ОСОБА_11 розуміє характер і значення сексуального насилля, вчиненого по відношенню до неї ОСОБА_7 . З урахуванням обставин сексуального насильства: відсутності фізичної переваги (хапання за руки, за одяг), переважання дорослого чоловіка в силі і статусі, почуття сильного страху за своє життя (погрози та залякування), враховуючи відомості про особу ОСОБА_7 (його жорстокість та неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності), відсутність осіб, які б могли захистити підекспертну, ОСОБА_11 об`єктивно не мала можливості здійснювати ефективний опір діям ОСОБА_7 в період здійснення проти неї сексуального насилля.

Крім того, судом першої інстанції наведено у вироку і дані протоколу огляду місця події від 29 листопада 2017 року з фототаблицю до нього, відповідно до якого при додатковому огляді місця події, яке мало місце в ніч на 10 вересня 2017 року за адресою занедбаного домоволодіння по АДРЕСА_2 , за участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 було встановлено місце знаходження автомобіля ВАЗ 2106, в якому був вчинений злочин, на яке вказала потерпіла ОСОБА_11 . Далі потерпіла впевнено вказала на місце, де знаходились речові докази, викинуті ОСОБА_7 після вчинення злочину.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення отримано в порядку, визначеному КПК України, узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, під час апеляційного перегляду було повторно допитано потерпілу, яка надала пояснення щодо обставин вчинення щодо неї злочину, аналогічні тим, що були надані під час розгляду провадження у суді першої інстанції, та вказала, що повідомляла обвинуваченому про свій вік, заперечувала добровільність її вступу з ним у статеві зносини.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою перевірив всі докази, виклав критичний аналіз доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невизнання вини та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості останнього у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вірно зазначив, що ОСОБА_7 об`єктивно вчинив інкримінованекримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 152 КК України.

Апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно допитавши потерпілу та дослідивши частково докази, погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, відповідними встановленим в ході судового провадження судом першої інстанції обставинам кримінального правопорушення та такими, що зроблені на підставі всебічно оцінених письмових доказів, які є належними, достатніми та допустимими.

Суд апеляційної інстанції констатує, що жодних доказів на підтвердження позиції обвинуваченого про те, що потерпіла добровільно погодилась на статевий акт,сторона захисту суду першої та апеляційної інстанцій не надала та матеріали провадження не містять.

Натомість показання обвинуваченого про те, що він не гвалтував ОСОБА_11 , не узгоджуються з показаннями потерпілої, протоколами оглядів предметів та місця події, а також висновками судово-медичних експертиз.

Твердження сторони захисту про те, що потерпіла сама захотіла інтимних відносин та статевий акт відбувся на задніх сидіннях автомобіля, спростовуються як показаннями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 , яка попереджалася про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та послідовно неодноразово повідомляла про механізм зґвалтування, так і протоколом огляду автомобіля, під час якого будь-яких пошкоджень автомобіля не виявлено, та висновком експерта №5951-21 від 30 червня 2022 року, відповідно до якого ОСОБА_11 об`єктивно не мала можливості здійснювати ефективний опір діям ОСОБА_7 в період здійснення проти неї сексуального насилля. При цьому, свідок ОСОБА_21 , яка була психологом при допиті потерпілої, підтвердила, що потерпіла давала правдиві покази. Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що на даний час сидіння, як передні, так і задні відсутні, а тому перевірити покази обвинуваченого в цій частині не можливо.

Також не заслуговують на увагу доводи захисника про відсутність доказів на підтвердження застосування обвинуваченим фізичного насильства щодо потерпілої, оскільки як слідує з фактичних обставин кримінального правопорушення, які були встановлені судом, ОСОБА_7 інкримінується зґвалтування, тобто статеві зносини із погрозою застосування фізичного насильства неповнолітньої, а не із застосуванням такого насильства.

Твердження захисника про те, що стоянки автомобіля були в людних місцях і неподалік знаходились прохожі, яких бачила потерпіла, мають місце, проте не спростовують встановлені судом обставини кримінального правопорушення та не звільняють обвинуваченого від відповідальності за вчинене. Більш того, відповідно до висновку експерта №5951-21 від 30 червня 2022 року з урахуванням обставин сексуального насильства: відсутності фізичної переваги (хапання за руки, за одяг), переважання дорослого чоловіка в силі і статусі, почуття сильного страху за своє життя (погрози та залякування), враховуючи відомості про особу ОСОБА_7 (його жорстокість та неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності) ОСОБА_11 об`єктивно не мала можливості здійснювати ефективний опір діям ОСОБА_7 в період здійснення проти неї сексуального насилля.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що обвинувачений не знав, що потерпіла - є неповнолітньою, слід зазначити наступне.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладену у постанові від 01 грудня 2020 року у справі №490/10350/18, кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої чи малолітньої особи або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо такої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати. При цьому суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації вказаних дій за частиною третьою чи четвертою статті 152 КК України, якщо буде доведено, що винна особа сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи.

Так, з матеріалів провадження слідує, що свідок ОСОБА_13 , який є братом обвинуваченого та в день вчинення злочину знаходився в одній машині з обвинуваченим, був неповнолітнім та однокласником потерпілої, що не могло не бути відомо обвинуваченому з огляду на його пояснення про те, що він знав потерпілу, а тому останній усвідомлював неповнолітній вік потерпілої.

Крім того, з наявних в матеріалах провадження характеристик на потерпілу слідує, що остання за місцем проживання та навчання зарекомендувала себе з позитивної сторони, за характером доброзичлива, спокійна, вихована, будь-яких компрометуючих відомостей щодо неї не відомо.

Також, відповідно до показань самої потерпілої ОСОБА_11 , яка була допитана як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду, остання повідомляла обвинуваченому, що їй 16 років.

При цьому згідно висновку експерта № 5-П від 18 вересня 2017 року потерпіла ОСОБА_11 на час огляду на вигляд відповідає своєму віку.

Враховуючи викладені обставини, на переконання апеляційного суду, обвинувачений усвідомлював або принаймні припускав, що вчиняє ґвалтування щодо неповнолітньої особи, а тому відповідні доводи захисника є необгрунтованими.

Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що доводи апеляційної скарги захисника головною мірою випливають із власного суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів, оцінка і тлумачення яких здійснюються тенденційно, вибірково, із спотворенням їх дійсного змісту та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

З технічних записів та журналів судових засідань вбачається, що судовий розгляд справи було проведено з належним дотриманням вимог КПК України, всі доводи сторони захисту були ретельно перевірені, в тому числі і ті, які аналогічні в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 .

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження відносно обвинуваченого вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що орган досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.

Інші доводи апеляційної скарги захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84). Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із погрозою застосування фізичного насильства неповнолітньої, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.

З огляду на викладене доводи у скарзі захисника щодо неналежної оцінки доказів та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не можна визнати прийнятими, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для виправдання обвинуваченого.

Вивченням матеріалів провадження не виявлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності або які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у справі докази, на які послався суд першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку, відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо скасування оскаржуваного вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, слід зазначити наступне.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

На переконання апеляційного суду, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів України.

Як слідує з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, зокрема, що злочин скоєно щодо неповнолітньої особи, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період незнятої та непогашеної судимості, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння.

Обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 за скоєне кримінальне правопорушення покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст.ст.65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому апеляційний суд враховує роз`яснення, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_7 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі прокурор.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі апеляційним судом не встановлено, тому відсутні передбачені ст. 409 КПК України підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення.

З огляду на викладене апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4