ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року

м. Київ

справа № 357/10587/19

провадження № 51-4144 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 вересня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 21 вересня 2022 року, ОСОБА_6 засуджено за:

- ч. 1 ст. 263 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 2 ст. 309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 3 ст. 311 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна;

-ч. 3 ст. 313 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією всього майна.

За правилами ст. 72 КК Українив строк покарання зараховано відбуте частково покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року з розрахунку день за день, з дня взяття засудженого під варту.

Ухвалено рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_6 з моменту його фактичного затримання - 12 вересня 2020 року, зарахувавши в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 по 30 вересня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні ним кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 в середині травня 2019 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись у невстановленому слідством місці, без передбаченого законом дозволу на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї й бойових припасів, незаконно придбав пістолет «EKOLALP № EAP-17010246» калібру 9 мм P.A., який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю, споряджений трьома патронами, які він незаконно зберігав та носив при собі до часу його виявлення та вилучення працівниками поліції 15 червня 2019 року.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб з метою виготовлення психотропної речовини - амфетаміну через всесвітню мережу інтернет придбав хімічне обладнання, яке незаконно переніс та зберігав у сарайному приміщенні домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8

15 червня 2019 року в період часу з 18:14 по 19:08, під час огляду сарайного приміщення за вищевказаною адресою, було виявлено та вилучено предмети, які можуть бути використані для технологічного процесу «синтезу» отримання психотропної речовини - амфетаміну (метилфенетиламін), за допомогою яких ОСОБА_6 незаконно здійснював основний технологічний процес, спрямований на одержання психотропної речовини -амфетаміну.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб, з метою подальшого виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, маючи умисел на придбання прекурсору в особливо великих розмірах, через всесвітню мережу інтернет придбав прекурсор (1-феніл-2-нітропропен), який незаконно приніс та зберігав у сарайному приміщенні домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8

15 червня 2019 року в період часу з 18:14 по 19:08 під час проведеного огляду сарайного приміщення, яке розташоване за вищевказаною адресою, виявлено та вилучено: кристалічну речовину жовтого кольору, масою 46,1176 г, яка містить у своєму складі прекурсор фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), масою-42,4282 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав в особливо великих розмірах, для подальшого здійснення основного технологічного процесу, спрямованого на одержання психотропної речовини - амфетаміну.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим Білоцерківським міськрайонним судом Київської області 12 грудня 2018 року за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не став та знову вчинив нові кримінальні правопорушення (злочини), передбачені ст. 309 КК України, за таких обставин.

Так, 15 червня 2019 року в період часу з 05:52 по 06:20 в ході проведеного огляду автомобіля ВАЗ 2115, державний номер НОМЕР_1 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить психотропний засіб - амфетамін, масою 1,5895 г, що є великим розміром, який ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час незаконно виготовив в сарайному приміщенні на території домоволодіння АДРЕСА_2 та незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Крім того, 15 червня 2019 року в період часу з 18:14 по 19:08, в ході проведеного огляду сарайного приміщення, яке розташоване за вищевказаною адресою, було виявлено та вилучено поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, масами 0,5033 г, 0,9267 г, 0,4882 г, 0,4049 г, які містять психотропну речовину - амфетамін масою 0,7526 г, яку ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час незаконно виготовив та зберігав при собі без мети збуту.

Вимога касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх змінити. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, неправильно визначив початок відбування ОСОБА_6 строку покарання та не зарахував на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк остаточного покарання відбуте засудженим покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор частково підтримав доводи касаційної скарги.

Засуджений та захисник не заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 111, ч. 3 ст. 313 КК України в касаційному порядку прокурором не оспорюються.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі, є і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України і неправильне визначення початку строку відбування покарання колегія суддів уважає частково слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку до строку покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Виходячи з приписів ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, після призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, суд має зарахувати до строку покарання відбуте повністю або частково покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2019 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2018 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання.

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року ОСОБА_6 було засуджено за: ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2019 року визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до покарання частково відбуте покарання за вироком від 18 липня 2019 року з 12 вересня 2019 року по 22 січня 2020 року. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 23 січня 2020 року.

Оскільки нові злочини, за які ОСОБА_6 засуджено вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2022 року, він учинив 15 червня 2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 23 січня 2020 року, суд правильно визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів за ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте всупереч приписам указаної статті КК України суд не зарахував до строку покарання частково відбуте в період з 01 жовтня 2019 року до 29 травня 2022 року покарання за попередніми вироками від 18 липня 2019 року та від 23 січня 2020 року.

Прокурор у касаційній скарзі просив зарахувати до строку покарання частково відбуте покарання в період з 01 березня 2019 року по 29 травня 2022 року, однак не навів відповідного обґрунтування, а тому в цій частині його доводи є безпідставними.

Крім того, суд першої інстанції неправильно зарахував до строку покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення.

Так, ОСОБА_6 12 вересня 2019 року був затриманий за підозрою у вчиненні злочинів у межах даного кримінального провадження та йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 30 вересня 2019 року. Надалі цей строк не продовжувався, інший запобіжний захід не обирався.

Тому період з 12 до 30 вересня 2019 року, а не 2020 року, як зазначив суд першої інстанції, підлягає зарахуванню до строку покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Також колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що початок строку відбування ОСОБА_9 покарання слід рахувати з дати ухвалення вироку - 30 травня 2022 року.

На зазначені порушення прокурор звертав увагу в своїй апеляційній скарзі.

Проте суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, всупереч вимогам ст. 370 КПК України взагалі не проаналізував зазначені в ній доводи, не навів докладних мотивів та підстав прийнятого рішення.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів уважає, що судові рішення стосовно ОСОБА_6 на підставі пунктів1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягають зміні.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у строк покарання, остаточно визначеного ОСОБА_6 , зарахувати відбуте частково покарання з 01 жовтня 2019 року по 29 травня 2022 року за вироками Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2019 року та 23 січня 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 по 30 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування ОСОБА_6 покарання рахувати з 30 травня 2022 року.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3