ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/820/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/682/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 24 березня 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Оленівське Краснокутського району Харківської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, з середньо-спеціальною освітою, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації у військовому званні «солдат», на момент вчинення кримінального правопорушення займаючого посаду стрільця-радіотелефоніста першого відділення першого стрілецького взводу першої стрілецької роти четвертого стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.5 ст.407 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України - 2 роки позбавлення волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) № 46 від 25.02.2022 військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації солдата ОСОБА_8 призначено на посаду стрільця-радіотелефоніста 1-го відділення 1-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 4-го стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. З 25.02.2022 ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення.

Вимоги ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зобов`язують солдата ОСОБА_8 захищати Вітчизну, суверенітет і територіальну цілісність України.

У відповідності до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (зі змінами), ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV, солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби повинен свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків та виконувати завдання, пов`язані із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Згідно вимог ст. ст. 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків він зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові. Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Статтями 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, визначено необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні, введено воєнний стан з 05 год 30 хв 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год 30 хв 26.03.2022, строком на 30 діб.

Указом Президента України № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год 30 хв 26.04.2022, строком на 30 діб.

Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 годин 30 хвилин 25 травня 2022 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, достовірно знав та усвідомлював, що повинен неухильно дотримуватись вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV, які зобов`язують його: свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, захищати суверенітет і територіальну цілісність України, забезпечувати її економічну та інформаційну безпеку, віддано служити Українському народу, сумлінно, чесно та зразково виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків.

Однак, солдат ОСОБА_8 , під час проходження військової служби за мобілізацією, в порушення вищезазначених нормативно-правових актів, 25.11.2022 вирішив стати на злочинний шлях та діючи умисно, в умовах воєнного стану, без дозволу командування та поважних причин тимчасово, незаконно ухилився від проходження військової служби та проводив час на власний розсуд.

Так, 12.11.2022 солдата ОСОБА_8 направлено до КНП «Міська клінічна лікарня № 31» ХМР, де останній перебував на стаціонарному лікуванні у період з 12.11.2022 по 25.11.2022, після чого був виписаний та направлений для проходження подальшої військової служби до, військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Проте, солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, перебуваючи на посаді стрільця-радіотелефоніста 1-го відділення 1-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 4-го стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, реалізуючи свій злочинний умисел, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно, тимчасово ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості проходити військову службу, в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 25.11.2022 не з`явився вчасно з КНП «Міська клінічна лікарня № 31» ХМР, де він проходив лікування, на місце служби, а саме: до розташування військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України за адресою: АДРЕСА_2 , та до 06.12.2022 проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

За час відсутності на службі ОСОБА_8 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводить на власний розсуд до 06.12.2022.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається не невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, посилаючись на те, що обвинувачений повністю визнав свою вину; щиро розкаявся; активно сприяв розкриттю правопорушення; раніше не судимий; з грудня 2018 року по 2021 рік проходив військову службу за контрактом та приймав участь у бойових діях на території Луганської області; з 25.02.2022 по день затримання служив у військові частині Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України; за місцем служби має позитивну характеристику; за місцем проживання має позитивну характеристику; проживає із дружиною, яка перебуває у декретній відпустці та малолітню дитину, 2020 року народження; має на утриманні матір із інвалідністю ІІ групи, яка потребує його допомоги. Відзначив, що ОСОБА_8 через отримані травми у червні 2022 року був госпіталізований та до серпня 2022 року проходив стаціонарне лікування, де йому був поставлений діагноз: остеохондроз попереково-крижового відділу хребта, поріз правої ступні, порушення функцій правої нижньої кінцівки, больовий синдром. Наголосив, що ОСОБА_8 через захист вітчизни має захворювання- правостороння кондуктивна приглухуватість, яке пов`язане із захистом Батьківщини. Просить у відповідності до вимог ч.2 ст.5 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність шкоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення, визнавши останні три обставини пом`якшуючими покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Суд також взяв до уваги службову характеристику ОСОБА_8 , з якої вбачається, щ останній за місцем проходження служби характеризується негативно як військовослужбовець, який за своїм рівнем підготовки, морально-психологічними якостями не готовий до виконання завдань, пов`язаних із захистом Батьківщини, незалежності, територіальної цілісності України.

Враховуючи викладене, а також суспільну небезпеку вчиненого злочину, який в свою чергу підриває боєготовність військових формувань під час збройної агресії рф проти України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання із застосуванням ст.69 КК України у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, без застосування ст.75 КК України.

Що стосується посилання сторони захисту на наявність у обвинуваченого дружини, малолітньої дитини та матері з інвалідністю, то це саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Послання захисника на наявність у обвинуваченого ряду захворювань, колегія суддів сприймає критично, оскільки стороною захисту не надано доказів на підтвердження неможливості у зв`язку із захворюванням знаходитися під вартою.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за своїм видом та розміром є справедливим і підстав для звільнення останнього від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 24 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: