Номер провадження: 11-сс/813/771/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участі:

секретаря судового

засідання: ОСОБА_5

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2023 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР №0001132, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 366 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна.

Накладено арешт на транспортний засіб «Toyota CAMRY 70 HYBRID», VIN авто « НОМЕР_1 », 2020 року випуску, двигун № НОМЕР_2 , колір Silver Metallic 1F7,з державним номерним знаком НОМЕР_3 , який перебуває у власності ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із забороною відчуження, розпорядження та здійснення реєстраційних дій та із подальшим утриманням транспортного засобу на майданчику тимчасового збереження транспортних засобів.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР №0001132 на автомобіль «Toyota CAMRY 70 HYBRID», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_9 .

Зазначає, що про розгляд клопотання ОСОБА_9 не був повідомлений, він не був присутній в судовому засіданні та при оголошенні оскаржуваної ухвали, копія судового рішення не була надіслана на адресу ОСОБА_9 .

20 квітня 2023 року адвокат ОСОБА_8 отримав в суді копію оскаржуваної ухвали.

Вказує, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Зі змісту ухвали не вбачається, що в рамках цього кримінального провадження хтось обґрунтовано підозрюється, тобто, на момент винесення слідчим суддею оскаржуваної ухвали в даному кримінальному провадженні жодній особі не було повідомлено про підозру у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.

Фактично підставою для накладення арешту на майно ОСОБА_9 стало необґрунтоване, не підтверджене жодним доказами припущення того, що це майно є результатом легалізації (відмивання) грошей, одержаних злочинним шляхом, в той час коли у кримінальному провадженні навіть не розслідувалось кримінальне правопорушення за ознаками ст. 209 КК України та взагалі жодній особі не було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, за яке встановлено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, чи передбаченого відповідними нормами, які перераховані в ч. 1 ст. 96-1 КК України.

В оскаржуваній ухвалі слідчим суддею не наведено відомостей з посиланням на відповідні докази, які вказують на те, що автомобіль, належний ОСОБА_9 , було придбано службовими особами ТОВ «Містобудпроект-18» за рахунок грошових коштів, одержаних внаслідок вчинення кримінального правопорушення чи які були предметом кримінального правопорушення, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або його матеріального забезпечення чи були засобами або знаряддям вчинення кримінального правопорушення.

Взагалі в оскаржуваній ухвалі немає відомостей, за рахунок яких саме грошових коштів було придбано автомобіль.

Слідчим суддею не було встановлено, що ОСОБА_9 придбав автомобіль у особи, що підозрюється (обвинувачується) у вчиненні кримінального правопорушення, за яким передбачено спеціальну конфіскацію, а також що ОСОБА_9 знав або повинен був і міг знати, що цей автомобіль було придбано за рахунок грошових коштів, одержаних внаслідок вчинення кримінального правопорушення чи які були предметом кримінального правопорушення, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або його матеріального забезпечення чи були засобами або знаряддям вчинення кримінального правопорушення.

Також, в оскаржуваній ухвалі слідчим суддею не наведено жодних відомостей, встановлених під час розгляду справи, з посиланням на відповідні докази, що ОСОБА_9 набув автомобіль «TOYOTA CAMRY» безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість. Тобто слідчим суддею не було встановлено обставин недобросовісного набуття ОСОБА_9 автомобіля у власність

Слідчим суддею було накладено арешт на майно, щодо якого не було встановлено достатніх підстав вважати його таким, що підлягатиме спеціальній конфіскації, а також без встановлення достатніх підстав вважати власника цього майна недобросовісним набувачем, який знав або повинен був і міг знати, що це майно здобуто за рахунок коштів, одержаних злочинним шляхом, або які використовувались, були предметом, знаряддям чи засобом вчинення кримінального правопорушення.

Позиції учасників.

Адвокат ОСОБА_8 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Мотиви суду.

Згідно вимог ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно ч.3 ст. 395 КПК, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів провадження не вбачається, що ОСОБА_9 чи адвокат ОСОБА_8 повідомлялися слідчим суддею про день, час та місце розгляду клопотання прокурора про арешт майна. Як видно, вони не були присутніми в судовому засіданні 21.02.2023 року та копія ухвали слідчого судді від 21.02.2023 року їм в межах строку на апеляційне оскарження не направлялась.

Представник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 отримав копію ухвали слідчого судді 20.04.2023 року, що підтверджується наданою судом першої інстанції інформацією, звернувшись до суду із відповідним запитом, та 24.04.2023 подав на вказану ухвалу апеляційну скаргу.

Тобто, за наведених обставин, враховуючи, що доказів на підтвердження того, що скаржник отримав копію ухвали раніше ніж 20.04.2023 року матеріали провадження не містять , а тому слід прийти до висновку, що строк визначений ч. 3 ст. 395 КПК України для оскарження ухвали слідчого судді представником ОСОБА_9 не пропущений, зважаючи на подачу ним апеляційної скарги 24.04.2023 року.

Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає апеляційному оскарженню.

Одним із учасників як кримінального, так і судового провадження є третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт (п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК).

Статтею 64-2 КПК визначається зміст і процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

За таких обставин, власник чи володілець майна, щодо якого вирішується питання про арешт, є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, а отже, належить до категорії «інші особи», які вправі подати апеляційну скаргу на рішення слідчого судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Нормами Глави 10 та Глави 17 КПК України передбачені правові підстави, з яких слідчим вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, які мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до положень ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Відповідні дані мають міститися у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Слідчий суддя вирішує питання питання арешту майна в межах доводів, обставин зазначених у клопотанні слідчого , прокурора .

Аналіз змісту клопотання прокурора та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону.

У клопотанні прокурора зазначено, що Одеською обласною прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001132 за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.

Проведеним досудовим розслідуванням встановлено, що до СУ ГУНП в Одеській області надійшли матеріали УСБУ в Одеській області за фактом привласнення бюджетних коштів службовими особами Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та ТОВ «Містобудпроект-18» під час будівництва соціальних об`єктів та території Одеської області, а саме між Управлінням капітального будівництва ООДА в особі т.в.о. начальника ОСОБА_11 та ТОВ «Містобудпроект-18» () в особі директора ОСОБА_12 за результатами відкритих торгів було укладено договори на закупівлю робіт №32 від 23.06.2020 на здійснення підрядних робіт з будівництва «Амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру 11/а в с. Комишівка Ізмаїльського району; № 33 від 23.06.2020 на здійснення підрядних робіт з будівництва «Амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Кутузова, 12а в с. Муравлівка Ізмаїльського району»; № 35 від 23.06.2020 на здійснення підрядних робіт з будівництва «Амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Грама Сергія, 36А в с. Нова Некрасівка Ізмаїльського району- будівництво»; № 34 від 23.06.2020 на здійснення підрядних робіт з «Будівництва Гандрабурівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: Одеська обл., Ананьївський р-н, с. Гандрабури, вул. Зарічна, 114»; договір від 23.06.2020 на здійснення підрядних робіт з «Будівництва Ананьївської амбулаторії загальної практики сімейної медицини для обслуговування сільського та міського населення за адресою: Одеська область, м. Ананьїв, вул. Героїв України, 45а»; № 37 від 02.07.2020 реєстр. на здійснення підрядних робіт з «Будівництва Авангардівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: вул. Фруктова, 9А, смт. Авангард, Овідіопольського району Одеської області»; № 38 від 07.07.2020 на здійснення підрядних робіт з «Будівництва амбулаторії загальної практики сімейної медицини на земельній ділянці за адресою: Одеська область, смт. Саврань, вул. Соборона, 15»; № 44 договір від 24.07.2020 на здійснення підрядних робіт з «Капітального ремонту багатофункціонального спортивного майданчику із штучним покриттям в Шевченківському закладі загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №2 Кілійської міської ради Одеської області, за адресою: 68332, Одеська область, Кілійський район, село Шевченкове, вулиця 8 березня, будинок 3».

Додатковими угодами до договорів внесені зміни до них, в т.ч. і в частині Підрядника, викладено у новій редакції ТОВ «Містобудпроект-18» в особі директора ОСОБА_10 та зміни в частині строку виконання робіт, план фінансування та ін.

Роботи по здійсненню технічного нагляду за виконанням робіт на об`єктах виконувався ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_14 на підставі договорів технічного нагляду .

На виконання зазначених договорів з обласного бюджету на рахунок «TOB «Містобудпроект-18» сплачено аванси на загальну суму 16 988 053 грн.

Залік авансів здійснено на підставі довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (ф.КБ-3) та актів виконаних робіт (ф.КБ-2В).

Разом з цим встановлено, що фактично виконані роботи на об`єкті не відповідають роботам зазначеним в наданих актах приймання виконаних будівельних робіт ф.КБ-2В за договорами на закупівлю робіт на об`єктах.

Таким чином, службові особи TOB «Містобудпроект-18», зловживаючи своїм службовим становищем, привласнили бюджетні грошові кошти в особливо великих розмірах.

Вказана інформація підтверджена висновками будівельно- технічних та економічних експертиз.

Крім того, відповідно договору купівлі-продажу № ST12200115 від 29.12.2020 між ТОВ «АВТОСАМІТ НА СТОЛИЧНОМУ», в особах директора ОСОБА_15 та головного бухгалтер ОСОБА_16 та ТОВ «Містобудпроект-18» в особі директора ОСОБА_10 було здійснено купівлю транспортного засобу марки «Toyota CAMRY 70 HYBRID», VIN авто « НОМЕР_1 », 2020 року випуску, двигун № НОМЕР_2 , колір Silver Metallic 1F7, вартістю 1100000,00 з ПДВ та 19.02.2021 зареєстроване за ТОВ «Містобудпроект-18», свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу « НОМЕР_4 ».

Також, за результатами отримання у ході досудового розслідування тимчасового доступу до інформації про рух коштів, сплачених УКБ ОДА на рахунок TOB «Містобудпроект-18» НОМЕР_5 встановлено, що ТОВ «Містобудпроект-18», перерахувало 30.12.2020 зі свого рахунку НОМЕР_5 , відкритого в Київському ГРУ АТ КБ «ПРИВАТБАНК», на рахунок ТОВ «АВТОСАМІТ НА СТОЛИЧНОМУ», , НОМЕР_6 , грошову суму в розмірі 1 100 000 грн.

TOB «Містобудпроект-18» перерахувало 29.01.2021 року зі свого рахунку НОМЕР_5 , відкритого в Київському ГРУ АТ КБ «ПРИВАТБАНК», на рахунок ТОВ «АВТОСАМІТ НА СТОЛИЧНОМУ», , НОМЕР_6 , грошову суму в розмірі 71 393,34 грн.

24.06.2021 на підставі договору № 8046/2021/2647175 від 24.06.2021 транспортний засіб марки «Toyota CAMRY 70 HYBRID», VIN авто « НОМЕР_1 », 2020 року випуску, двигун № НОМЕР_2 , колір Silver Metallic 1F7 перереєстрований за ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу « НОМЕР_7 » з державним номерним знаком НОМЕР_8

31.01.2023 на підставі договору № 5141/2023/3632203 від 31.01.2023 транспортний засіб марки «Toyota CAMRY 70 HYBRID», VIN авто « НОМЕР_1 », 2020 року випуску, двигун № НОМЕР_2 , колір Silver Metallic 1F7 перереєстрований за ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу « НОМЕР_9 » з державним номерним знаком НОМЕР_3 .

Вказане може свідчити щодо легалізації грошових коштів службовими особами ТОВ «Містобудпроект-18»() шляхом придбання транспортного засобу.

Враховуючи , що транспортний засіб може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження , слідчим з дотриманням вимог ст. 110 КПК України прийнято рішення про визнання вищевказаних речей та документів речовими доказами у кримінальному провадженні №0001132.

Далі у клопотанні наведено зміст ч.1 ст. 98, ст. 131 КПК , ч.1 ст. 96-1 та ч.1 ст. 96-2 КК, ч.1, 2 , 10 ст. 170 КПК, ч.2 ст. 172 КПК .

Прокурор вказав, що з метою виконання спеціальної конфіскації майна та відшкодування шкоди , завданої внаслідок кримінального правопорушення, керуючись ст. 40, 96-1, 96-2, 98 , 130, 131, 132, 170, 171, 172 КПК , просить накласти арешт на транспортний засіб «Toyota CAMRY 70 HYBRID», VIN авто « НОМЕР_1 », 2020 року випуску, двигун № НОМЕР_2 , колір Silver Metallic 1F7,з державним номерним знаком НОМЕР_3 , який перебуває у власності ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із забороною відчуження, розпорядження та здійснення реєстраційних дій та із подальшим утриманням транспортного засобу на майданчику тимчасового збереження транспортних засобів.

Задовольняючи клопотання прокурора та мотивуючи необхідність накладення арешту на транспортний засіб, належний ОСОБА_9 слідчий суддя зазначив, що згідно долучених до даного клопотання матеріалів вбачається, що в рамках такого кримінального провадження транспортний засіб «Toyota CAMRY 70 HYBRID», VIN авто « НОМЕР_1 », 2020 року випуску, двигун № НОМЕР_2 , колір Silver Metallic 1F7,з державним номерним знаком НОМЕР_3 , який перебуває у власності ОСОБА_9 є ймовірно результатом легалізації грошових коштів службовими особами ТОВ «Містобудпроект-18» () шляхом придбання такого транспортного засобу.

З урахуванням наведеного, слідчий суддя вважав подане стороною обвинувачення клопотання обґрунтованим та таким, яке підлягає задоволенню, оскільки наявні достатні підстави вважати, що майно, на яке сторона обвинувачення просить накласти арешт з метою забезпечення спеціальної конфіскації (правова підстава арешту майна абзац 1 ч. 1 ст. 170 КПК України). В свою чергу, оскільки метою арешту майна є забезпечення спеціальної конфіскації на таке майно (п. 2 ч. 2 ст. 170 КПК України), очевидно, що завданням арешту майна є запобігання його можливого знищення/ відчуження (абзац 2 ч. 1 ст. 170 КПК України).

З наведених міркувань, в силу положень ч. 11 ст. 170 КПК України, слідчий суддя вважав за необхідне застосувати в рамках дії заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна заборону користування та розпорядження зазначеним у клопотанні майном, що буде додатковою гарантією для реального забезпечення завдання арешту майна.

Як видно слідчий суддя наклав арешт на транспортний засіб із забороною відчуження, розпорядження та здійснення реєстраційних дій та із подальшим утриманням транспортного засобу на майданчику тимчасового збереження транспортних засобів, тим самим фактично встановив і заборону на користування ним , прийнявши рішення щодо утримання його на майданчику для збереження транспортних засобів.

Доводи апеляційної скарги про те, що ухвала слідчого судді є невмотивованою є слушними.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У випадку , передбаченому п.2 ч.2 ст. 170 КПК України арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених КК України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 ч.1 ст. 96-2 Кримінального кодексу України.

При цьому відповідно до вимог ч. 4 ст. 96-2 КК України гроші, цінності, інше майно, зазначені в цій статті, підлягають спеціальній конфіскації у третьої особи, якщо вона набула таке майно від підозрюваного, обвинуваченого чи іншої особи безоплатно, за ринкову ціну або за ціну вищу чи нижчу ринкової вартості, і знала або повинна була і могла знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої цієї статті.

Вищезазначені відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів.

Спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна, яке перебуває у власності добросовісного набувача.

Навівши в ухвалі фактично лише зміст клопотання прокурора та посилання на положення процесуальних норм, що регулює питання арешту майна , зробивши висновок про те, що клопотання прокурора є законним, обґрунтованим та підлягає задоволенню, слідчий суддя не навів висновку , яким ознакам та критеріям відповідає вказане у клопотанні майно, не навів жодного обґрунтування того які обставини, зазначені у клопотанні прокурора свідчать про те, що на це майно може бути накладено арешт з метою його спеціальної конфіскації, зокрема про те, що:

транспортний засіб відповідає будь якій з ознак, передбачених передбачених пунктами 1-4 ч.1 ст. 96-2 Кримінального кодексу України у кримінальному провадженні у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001132 за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні злочинів , передбачених ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України;

майно , на яке просить накласти арешт прокурор, набуто ОСОБА_9 безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і що він знав або повинен був знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 ч.1 ст. 96-2 Кримінального кодексу України.

Не наведено слідчим суддею в ухвалі і які саме докази, додані до клопотання прокурора підтверджують висновки щодо доведеності підстав накладення арешту на майно особи, яка не є підозрюваною у кримінальному провадженні з метою забезпечення спеціальної конфіскації майна.

Отже , слідчий суддя формально підійшов до розгляду клопотання прокурора , не навів обгрунтованих висновків , з яких він визнав обгрунтованим клопотання прокурора, не надавши оцінку відповідності змісту клопотання про накладення арешту на майно вимогам ст.171 КПК .

Разом із тим, зі змісту клопотання вбачається, що прокурор взагалі не навів обставин, які підлягають встановленню відповідно до ч.4 ст. 170, ч. 2 ст. 173 КПК України під час вирішення питання про накладення арешту на майно третьої особи з метою спеціальної конфіскації, не мотивував своє клопотання щодо відповідності транспортного засобу, належного третій особі ознакам передбачених пунктами 1-4 ч.1 ст. 96-2 Кримінального кодексу України і не вказав які обставини свідчать про те, що ОСОБА_9 набув транспортний засіб безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знав або повинен був знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 ч.1 ст. 96-2 Кримінального кодексу України, тобто обставин , які ставлять під сумнів його добросовісність як набувача майна у власність.

Викладаючи зміст клопотання, прокурор обмежився лише загальними фразами та цитуванням окремих норм КПК та КК України, викладенням обставин, встановлених на даній стадії досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні злочинів , передбачених ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, однак не наводить жодного обґрунтування наявності підстав для накладення арешту на майно особи, якій наразі не було пред`явлено підозру та необхідності накладення такого арешту, наявність ризиків, документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати.

Клопотання прокурора містить лише відображення факту перерахування коштів у грудні 2020 року та придбання транспортного засобу ТОВ «Містобудпроект-18» у лютому 2021 року , факту продажу 24.06.2021 року автомобіля ОСОБА_17 , а 31.01.2023 року придбання його ОСОБА_9 та загальне посилання на те, що вказане може свідчить щодо легалізації коштів службовими особами ТОВ «Містобудпроект-18» шляхом придбання транспортного засобу.

Разом із тим у клопотанні не відображено мотиви, підстави, обставини та умови переходу права власності від юридичної особи до ОСОБА_18 , для перевірки тверджень про відповідність відчудженого транспортного засобу ознакам , визначеним ст. 96-2 КК та яким саме , і що таке відчудження юридичною особою , а у подальшому і ОСОБА_18 здійснено з метою приховування майна , що підпадає під ознаки ст. 96-2 КК.

Клопотання прокурора містить посилання на те, що транспортний засіб може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження , та зазначає, що слідчим прийнято рішення ст. 110 КПК України про визнання вищевказаних речей та документів речовими доказами у кримінальному провадженні №0001132.

До клопотання прокурора не долучено відповідної постанови слідчого про визнання транспортного засобу речовим доказом, а саме клопотання не містить жодного обґрунтування того, яким критеріям, визначеним ст. 98 КПК відповідає вказаний автомобіль у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.

Метою накладення арешту на майно прокурор зазначив забезпечення виконання спеціальної конфіскації та відшкодування шкоди.

Посилань на відшкодування якої саме шкоди , ким заподіяної та у якому розмірі і правових підстав для накладення арешту на майно ОСОБА_9 з цією метою, клопотання прокурора не містить.

Відсутність належного мотивування у клопотанні прокурора обставин, підстав , мети, мотиву накладення арешту на майно та наявності відповідних ризиків перешкоджає слідчому судді, та відповідно апеляційному суду перевірити доводи та вимоги клопотання та зробити висновок про відповідність зазначеного у клопотанні майна ознакам, передбаченим ст. 96-2 КК та висновок про наявність чи відсутність підстав для арешту майна третьої особи з метою спеціальної конфіскації, відшкодування шкоди , як було заявлено у клопотанні, оскільки слідчий суддя, суд здійснює судовий розгляд в межах клопотання, не наділений процесуальними повноваженнями самостійно встановлювати, визначати обставини, які підлягають з`ясуванню відповідно до ч.2, 4 ст. 170 КПК, а має здійснювати перевірку викладених у клопотанні доводів, до змісту якого визначені конкретні вимоги, передбачені ст. 171 КПК та робити висновки щодо доведеності особою, яка подала клопотання необхідність такого арешту та наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 170 КПК.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону.

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення, можливості спеціальної конфіскації майна та наявність обставин, за яких арешт може бути накладено з цією метою на майно третьої особи.

При цьому закон не вимагає, аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідні дані мають міститися у клопотанні прокурора, який звертається з проханням арештувати майно та підлягають доведенню автором клопотання.

Разом із тим невідповідність клопотання прокурора вимогам ст.171 КПК перешкоджає процесуальної можливості як слідчому судді, так і апеляційному суду перевірити можливість використання транспортного засобу як доказу у кримінальному провадженні, в якому подане клопотання, перевірити чи відповідає це майно ознакам, передбаченим ст. 96-2 Кримінального кодексу України і чи встановлені обставини, які дають підстави для накладення арешту на майно третьої особи з метою забезпечення спеціальної конфіскації цього майна у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.

З наявних матеріалів кримінального провадження не вбачається, що ОСОБА_10 було повідомлено про підозру у вчиненні криімнального правопорушення, пердбаченого ст. 209 КК.

Додатково надані прокурором матеріали під час апеляційного розгляду, які вже зібрані після звернення із клопотанням та постановлення ухвали слідчого судді, тобто не були предметом дослідження слідчого судді , не є достатньою підставою для визнання законною та обґрунтованою ухвали слідчого судді, за відсутності в ухвалі належного обґрунтування наявності правової підстави для накладення арешту на майно ОСОБА_9 та за відсутності жодної вказівки у клопотанні прокурора на існування обставин, що підлягають встановленню під час вирішення питання про накладення арешту на майно третьої особи з метою забезпечення спеціальної конфіскації майна, відсутності їх обґрунтування у клопотанні, а також з урахуванням вимог кримінального процесуального закону щодо відповідності клопотання вимогам ст. 171 КПК та розгляду питання про накладення арешту на майно в межах обставин зазначених у клопотанні та їх обґрунтування особою, що подала клопотання.

Невідповідність клопотання прокурора вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України залишилась поза увагою слідчого судді, тоді як за змістом ч. 3 ст. 172 КПК України клопотання, подане без додержання вимог ст. 171 КПК України, підлягає поверненню.

У тому вигляді, в якому клопотання надано до суду, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути його по суті та надати оцінку наявності підстав для задоволення клопотання про арешт майна в розумінні положень ч. 1 ст. 170 КПК України чи наявності підстав для відмови у його задоволенні.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог Кримінального процесуального кодексу України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Невідповідність клопотання прокурора про накладення арешту на майно вимогам ст. 171 КПК України та потреба в усуненні його недоліків, перешкоджає апеляційному суду ухвалити рішення по суті порушених у ньому питань, як на тому наполягає апелянт.

На переконання апеляційного суду, встановлення обставин, які наведені вище, слугуватиме досягненню дієвості кримінального провадження, та буде дієвим запобіжником настання шкідливих наслідків як для кримінального провадження, так і для власників майна.

Частиною третьою статті 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя при прийнятті до розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків, оскільки невідповідність клопотання вимогам ст. 171 КПК перешкоджає виконанню слідчим суддею вимог ч.1, 2 ст. 173 КПК.

На думку апеляційного суду, наведені обставини свідчать про формальний підхід слідчого судді до розгляду клопотання прокурора та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону , які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи невідповідність клопотання про арешт майна вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, невмотивованість та необгрунтованість судового рішення, ухвалу слідчого судді на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України слід скасувати й постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про накладення арешту на майно необхідно повернути прокурору для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту отримання повного тексту вказаної ухвали.

Керуючись ст. 170-173, ст.404, 405, 407, 419, 422, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Скасувати ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2023 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР №0001132.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на майно у вказаному кримінальному провадженні повернути прокурору та встановити строк 72 години з моменту отримання копії повного тексту зазначеної ухвали для усунення недоліків , вказаних у мотивувальній частині цієї ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3