Справа № 131/93/22
Провадження №11-кп/801/378/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000165 від 15.06.2021 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 21.02.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Вінниця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 освіта середня, одруженого, офіційно непрацюючого, судимого: вироком Вінницького міського суду від 22.02.2018 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання 10.01.2021 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 10.01.2021.

Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 15.06.2021, перебуваючи в м. Вінниця, попередньо домовився із невстановленими досудовим слідством особами (кримінальне провадження відносно яких, виділено в окреме провадження) про спільне вчинення крадіжки в с. Іллінецьке Іллінецької ОТГ Вінницької області. У подальшому того ж дня близько 11.00 автомобілем марки «Peugeot 407», д.н.з. НОМЕР_1 , приїхав із невстановленими досудовим слідством особами до території поряд із КНП «Іллінецька міська лікарня», який розташований за адресою: вул. Вільшанська, 48, м. Іллінці Вінницької області, де зустрівся із ОСОБА_9 , щоб дізнатись місце знаходження домоволодіння ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 сів в автомобіль ОСОБА_9 , який відвіз його в с. Іллінецьке Іллінецької ОТГ Вінницької області, де вказав на житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

У подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна ОСОБА_7 , будучи у злочинній змові із невстановленими досудовим слідством особами, близько 11.30 прийшов до території домоволодіння ОСОБА_10 та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та відсутні сторонні особи, які б могли завадити їм здійснити свій злочинний намір, направлений на крадіжку, у невстановлений спосіб проникли на, огороджену бетонним парканом, територію домоволодіння ОСОБА_10 , після чого шляхом злому невстановленим предметом врізного замка та пошкодження вхідних дверей проникли всередину житлового будинку ОСОБА_10 .

Перебуваючи всередині житлового будинку ОСОБА_7 , усвідомлюючи наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, діючи спільно із невстановленими досудовим слідством особами, умисно, таємно з корисливих спонукань з дерев`яної шкатулки у спальній кімнаті ОСОБА_10 , здійснили крадіжку належних останній грошових коштів в сумі 8000 (вісім тисяч) гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , діючи спільно із невстановленими досудовим слідством особами, з дерев`яної скриньки у кімнаті для гостей та з іншої дерев`яної скриньки, що знаходилась у іншій спальній кімнаті, здійснили крадіжку належних дочці ОСОБА_10 - ОСОБА_11 золотих виробів 585-ї проби загальною вагою 41 гр., вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи 941 грн. 33 коп. за 1 гр., загальною вартістю 38594 грн. 53 коп.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , діючи спільно із невстановленими досудовим слідством особами, з «дитячої» кімнати, що використовувалась ОСОБА_11 для зберігання своїх особистих речей, умисно, таємно з корисливих спонукань здійснили крадіжку належних останній речей, а саме: каструлі з кришкою TM «Berlinger Haus» моделі «ВН 1235N» об`ємом 4,1 л. вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи 783 грн. 78 коп., каструлі з кришкою ТМ «Berlinger Наш» моделі «ВН 1235N» об`ємом 4,5 л, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи 789 грн. 88 коп., 1 пляшки вина ємкістю 1 л ТМ «CHATEAU CHTZAY» асортиментного ряду «ДОМАШНЄ ВИНО», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи 149 грн. 00 коп., 1 пляшки бальзаму ємкістю 0,7 л ТМ «RIGA BALSAMUS» асортиментного ряду «BLACK BALSAM», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи 366 грн. 00 коп., 1 пляшки віскі ТМ «Jack Daniels» ємкістю 0,5 л, вартістю відповідно до висновку садови товарознавчої експертизи 426 грн. 33 коп. та набору ножів на підставці з 8 предметів ТМ «Benson» моделі «BN-402», вартістю відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи 560 грн. 28 коп.

У подальшому 15.06.2021 близько 13:00 ОСОБА_7 спільно із невстановленими слідством особами, привласнивши викрадене, покинули житловий будинок та територію домоволодіння ОСОБА_10 , та на автомобілі марки «Peugeot 407», д.н.з. НОМЕР_2 , покинули територію с. Іллінецьке Іллінецької ОТГ Вінницької області та поїхали в напрямку м. Іллінці Вінницької області, розпорядившись таким чином викраденим майно та грошовими коштами на власний розсуд.

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, завдали потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 8 000 (всім тисяч) гривень, а потерпілій ОСОБА_12 завдали матеріального збитку на загальну суму 41 669 (сорок одну тисячу шістсот шістдесят дев`ять) гривень 08 (вісім) копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та початку строку відбування покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання 10.01.2022 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд призначаючи покарання не достатньо врахував особу обвинуваченого, який ухилявся від явки за викликами до правоохоронних органів, тяжкість злочину, ставлення ОСОБА_7 до вчиненого злочину, а також судом не вірно зараховано строк попереднього ув`язнення з 2021 року, а не з 2022 року, та не вірно визначено початок строку відбування покарання.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить в апеляційній скарзі повністю скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України виправдати.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що протокол огляду місця події від 15.06.2021 мав бути визнаний судом недопустимим доказом, як і його результати, оскільки власник будинку ОСОБА_10 надала дозвіл на проведення огляду лише слідчому, а всі інші поліцейські, які приймали участь у слідчій дії, перебували в будинку незаконно, при огляді місця технічні засоби не застосовувались.

Також неналежними доказами є незаконно відібрані у ОСОБА_7 біологічні зразки, які в порушення ст. 104, 105 КПК процесуально не оформлені, не долучені до протоколів у виді додатків.

Крім того, суд на припущеннях дійшов висновку про викрадення саме 8000 грн., потерпілі точно не повідомили індивідуальні ознаки викраденого і їх кількість та довели їх перебування у потерпілих, обшук у ОСОБА_7 був проведений за участі оперативних працівників, які не являються процесуальними особами за відсутності процесуального рішення слідчого щодо них, вилучені спиртні напої не відповідали тим речам, що заявляли потерпілі, а тому не можуть бути речовими доказами, як і ті що є похідними від них.

Також захисту і суду не було надано належним чином упаковану карту пам`яті з аудіо та відеозаписом обшуків, а лише копію на оптичному диску, впізнання потерпілою було проведено з порушенням, так як не надавались однорідні предмети в необхідній кількості.

Разом з тим, суд не проаналізував покази ОСОБА_9 , які нічим не підтверджені та містять неправдиві ознаки, так як вони не узгоджуються з наявними доказами, а тому міг сам бути причетний до крадіжки, тоді як ОСОБА_7 не мав до цього відношення, а лише з пасажирами поїхав в с. Іллінецьке, де зупинився біля магазину і з автомобіля не виходив.

Крім того, повідомлення про підозру від 08.10.2021 ОСОБА_7 було вручено 11.01.2022 не в день її складення, а тому він не міг бути підозрюваним та як наслідок обвинувачення бути законним.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просять про скасування вироку і виправдання ОСОБА_7 через недоведеність його вини та недопустимість окремих доказів, які суд взяв до уваги як доказ винуватості, обвинувачений ОСОБА_7 додатково пояснив, що він працював в службі 838 як таксист і саме з цією метою їздив до м. Іллінці, крадіжки не вчиняв, прокурор також підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить про скасування вироку через м`ягкість призначено покарання та неправильне зазначення дати початку строку попереднього ув`язнення, яке підлягає зарахуванню та початку строку відбування покарання, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку через недоведеність вини обвинуваченого та через м`ягкість призначено покарання, але підлягає зміні щодо строку початку відбування покарання і з якого часу підлягає зарахування строк попереднього ув`язнення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Захисник в апеляційній скарзі не погоджується з оцінкою доказів, які суд поклав в основу вироку щодо доведеності вини та вважав, що їм має бути інша оцінка і вони мають бути визнані недопустимими доказами.

Зокрема зазначає, що протокол огляду місця події від 15.06.2021 де оглядалося житло потерпілої ОСОБА_10 слід було визнати недопустимим доказом з цих підстав, що там також перебували поліцейські, яким дозвіл на проникнення до житла потерпіла не надавала.

Проте сама присутність поліцейських не може слугувати підставою для визнання протоколу огляду недопустимим доказом, оскільки сам огляд і протокол складено слідчим, за участю понятих (а.с. 217 т. 2), що передбачено нормами КПК, дані про проведення огляду іншими особами відсутні, правомірність дій потерпілою не оскаржено.

У протоколі також зазначено про вилучення дактилоскопічних та одорологічних слідів.

Судом не було взято до уваги фото, які містяться в додатку до зазначеного протоколу огляду місця події, дані фото не суперечать тим обставинам, які зафіксовані в самому протоколі.

З аналогічних підстав захист просив визнати недопустимим доказом протокол обшуку від 16.06.2021 за місцем проживання ОСОБА_7 .

З протоколу обшуку від 16.06.2021 вбачається, що він складений слідчим, обшук проводився в присутності понятих, обвинуваченого ОСОБА_7 , саме слідчим, зауважень від ОСОБА_7 не надходило, сама присутність інших поліцейських не впливає на законність даного доказу, обвинувачений ОСОБА_7 також не вказував на неправильні дії інших осіб і не заперечив щодо факту і кількості вилученого майна.

Фіксація цифровою відеокамерою, яка зберігалася на оптичному диску є допустимим доказом, і безпідставними є твердження, що вони отримані не в порядку встановленому КПК.

Щодо неспівпадіння об`єму спиртного, яке було викрадено у ОСОБА_11 , то суд бере до уваги, що потерпіла могла помилятися, вказуючи на ємність вина 1 л, хоча зазначені спиртні напої продаються тільки ємністю 0,75 л.

Крім того, вірно взято до уваги індивідуальні ознаки пляшок, за якими потерпіла опізнала викрадені у неї спиртні напої.

Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги щодо незаконності дій по відбиранню зразків крові та букального епітелію у ОСОБА_7 .

Постанова прокурора про долучення відібраних біологічних зразків у ОСОБА_7 відповідає вимогам КПК (а.с. 231 т. 2).

Законом не заборонено доручення таких дій слідчому, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував щодо відбору у нього зразків, такі дії проводилися в присутності понятих, зауважень від ОСОБА_7 не надходило, а тому не можуть вважатися перевищенням повноважень слідчого.

Захист не навів, які дії були небезпечними для здоров`я ОСОБА_7 в даному випадку.

Також не могли бути долучені відібрані зразки у вигляді додатків до зазначених протоколів, оскільки вони були надіслані на експертне дослідження.

Посилання на пояснення потерпілої ОСОБА_13 , які містяться в ухвалах слідчих суддів не можуть братися до уваги, оскільки вони є показаннями на досудовому слідстві, крім того суд взяв до уваги заяву потерпілої ОСОБА_11 про викрадення у неї 8000 грн.

Щодо недотримання вимог по пред`явленню речей для впізнання потерпілою ОСОБА_11 , то апеляційний суд бере до уваги, що ч. 3 ст. 229 КПК України передбачено, якщо інших однорідних речей не існує, особі, яка впізнає, пропонується пояснити, за якими ознаками вона впізнала річ, яка їй пред`явлена в одному екземплярі.

В даному протоколі є пояснення потерпілої за якими ознаками вона опізнала пляшки зі спиртним.

Суд вірно взяв до уваги висновки експерта щодо вартості викраденого майна, оскільки за описом потерпілої викраденого експерт зміг здійснити оцінку, зважаючи на те, що не вдалося їх відшукати.

Щодо заперечень ОСОБА_7 вчинення ним крадіжки, та його пояснення, що він надавав послуги з перевезення пасажирів, але апеляційний суд бере до уваги, що стороною захисту не надано жодного доказу на підтвердження того, щоб ОСОБА_7 виконував замовлення, працюючи в службі таксі 838.

Також доводи щодо непричетності ОСОБА_7 до крадіжки спростовується висновком одорологічної експертизи (а.с. 16 т. 3), де виявлені спільне джерело походження зразків запаху вилучених із поверхні речей в будинку потерпілої та крові відібраної у ОСОБА_7 .

Дані докази співпадають з показами ОСОБА_9 , з яких вбачається, що ОСОБА_7 був знайомим з ОСОБА_9 , з яким раніше відбував покарання і цікавився заможними людьми і саме такий будинок показав ОСОБА_9 , де і була вчинена крадіжка.

Також є безпідставними доводи сторони захисту, що оскільки ОСОБА_7 не було вручено повідомлення про підозру в день її складання, то він не міг бути підозрюваним.

Проте, в матеріалах кримінального провадження є докази того, що через відсутність ОСОБА_7 за місцем проживання, повідомлення про підозру було надіслано до його місця проживання, а через невідоме його місце перебування він був оголошений у розшук 01.11.2021, а досудове розслідування призупинено.

10.01.2022 ОСОБА_7 був затриманий і йому 10.01.2022 в присутності адвоката було вручено повідомлення про підозру, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, що підтверджено підписом ОСОБА_7 , роз`яснено право на захисника де він виявив бажання мати захисником ОСОБА_6 .

З наведених обставин немає підстав для скасування вироку через недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку на вимогу прокурора із-за мягкості призначеного покарання ОСОБА_7 , так як суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України.

Зокрема судом було враховано суспільну небезпечність злочину та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином, не відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілим та відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, а тому прийшов до обґрунтованого висновку про призначення покарання в середньому розмірі, передбаченому санкції ч. 3 ст. 185 КК України, який на думку апеляційного суду буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів у майбутньому.

Разом з тим, є обґрунтованими доводи прокурора про невірне визначення судом першої інстанції початку строку відбування покарання ОСОБА_7 та помилкове зазначення року в якому був застосований запобіжний захід щодо нього.

3 матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 затримано 10.01.2022 та

ухвалою слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від

11.01.2022 щодо нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під

вартою, який до проголошення вироку не змінювався, однак у резолютивній частині вироку суд помилково зазначив дату 10.01.2021 при зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

Також суд першої інстанції помилково визначив початок строку відбування покарання з 10.01.2021, допустивши описку у році та зарахувавши повторно той самий строк, який вже було враховано вироком, як строк попереднього ув`язнення.

Враховуючи, що судом на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання ОСОБА_7 до набуття вироком законної сили, так як обвинувачений досі утримується під вартою, строк покарання ОСОБА_7 слід рахувати з дня набрання вироком законної сили.

За таких обставин, резолютивну частину вироку щодо ОСОБА_7 слід змінити, вказавши вірно зарахований строк попереднього ув`язнення з 10.01.2022 та вказавши, що початок строку відбування покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили, а в іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 21.02.2023 щодо ОСОБА_7 змінити в частині початку строку призначеного покарання.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили, а строк попереднього ув`язнення рахувати з 10.01.2022.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4