справа № 274/33/23
провадження № 1-кс/0274/730/23
У Х В А Л А

Іменем України

23.06.2023 року м. Бердичів

Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бердичеві Житомирської області клопотання слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню № 0000814 від 31.10.2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

в с т а н о в и в:

Слідчий СВ Бердичівського РВП ОСОБА_3 за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому просить надати дозвіл на проведення обшуку у приміщенні «ІНФОРМАЦІЯ_1», що розташоване в АДРЕСА_1, яке відповідно до витягу з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно: 1) приміщення торгово-офісного центру 55/100 ідеальних часток, а саме 1, 2 , 3 , 4 , 5, 6, 7, 8, 9 , 10 , 29, 30, 31, 32, 33, 34 , 35 , 36 , 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, I, II, III, IV, V, VI, площею 568,9 кв.м. належить ОСОБА_5 , 2) приміщення торгово-офісного центру площею 214,2 кв.м. належить ОСОБА_6 , 3) приміщення торгово-офісного центру 82-126, VII, VIII, загальною площею 759,6 кв.м. належить ОСОБА_6 , 4) приміщення торгово-офісного центру 46-61, 77-81 площею 472,1 кв.м. належить ОСОБА_7 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, а також майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а саме: гральних терміналів, носіїв інформації, мобільних телефонів, сім-карток мобільних операторів, банківських карток, блокнотів, зошитів, журналів з записами з гральних закладів, а також грошових коштів, отриманих в результаті діяльності грального закладу.

Клопотання мотивує тим, що 22.06.2023 р. надійшло повідомлення зі служби "102" про те, що 22.06.2023 р. о 08:48 год за адресою: м. Бердичів, Привокзальний майдан, на автовокзалі розміщені ігрові автомати, однак заявник не уточнив місце та на дзвінки не відповідає.

В ході проведених заходів СОГ Бердичівського РВП було встановлено, що у приміщені «ІНФОРМАЦІЯ_1», який розміщений за адресою: АДРЕСА_1 , на першому поверсі знаходяться два ігрових термінала зеленого кольору, які містять на собі наступні надписи: «Купюра от 50 грн.», «Чек», «Вибери лотерею», «На терміналі встановлено відео спостереження», «номер телефону НОМЕР_1 .»

Опитаний з даного приводу охоронець готелю ОСОБА_8 надав пояснення, що йому не відомо, кому належать дані термінали, та вони були встановлені до його приходу на роботу.

Слідство зазначає, що власники приміщень на АДРЕСА_1, - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , здаючи в оренду приміщення, можуть бути причетними до незаконного зайняття гральним бізнесом, оскільки отримують доходи від функціонування вказаних вище терміналів встановлених у їхньому приміщенні. Також учасники надання доступу до зайняття гральним бізнесом, а також власники приміщень, у яких надається доступ до азартних ігор, отримують неконтрольовані державою доходи від незаконного функціонування закладів, які надають доступ до азартних ігор, та у подальшому легалізують їх як такі, що одержані злочинним шляхом.

Отже, є достатні підстави вважати, що в приміщенні «ІНФОРМАЦІЯ_1», що за адресою: АДРЕСА_1 , невідомі особи, використовуючи комп`ютерні термінали з виходом до мережі Інтернет, організували діяльність грального бізнесу, у якому під виглядом внесення електронних платежів, надається доступ до азартних ігор.

На підставі вищевикладеного, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, а також майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а саме: гральних ігрових терміналів, носіїв інформації, мобільних телефонів, сім-карток мобільних операторів, банківських карток, блокнотів, зошитів, журналів з записами з гральних закладів, а також грошових коштів, отриманих в результаті діяльності грального закладу, у слідства виникла необхідність у проведенні обшуку в приміщені «ІНФОРМАЦІЯ_1», що за адресою: АДРЕСА_1.

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 клопотання підтримав з підстав, зазначених в ньому, просив суд його задовольнити.

Слідчий суддя, дослідивши надані матеріали клопотання, заслухавши пояснення слідчого, прийшов до висновку про відмову в задоволенні клопотання, виходячи з наступного.

Так, слідчим суддею встановлено, що СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області під процесуальним керівництвом Бердичівської окружної прокуратури, проводиться досудове розслідування в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000814 від 31.10.2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке, окрім іншого, повинно містити відомості про: підстави для обшуку; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться.

Окрім того, згідно ч. 3 ст. 234 КПК України до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Так, слідчим суддею встановлено, що кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 203-2 КК України, відомості за якою внесені до ЄРДР за № 0000814 від 31.10.2022 р., передбачена у разі: організації або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Згідно рапорту інспектора-чергового Бердичівського РВП від 22.06.2023 р. встановлено, що 22.06.2023 р. ним було отримано заяву про те, що 22.06.2023 р. о 08:48 год за адресою: м. Бердичів, Привокзальний майдан, на автовокзалі розміщені ігрові автомати, однак заявник не уточнив місце та на дзвінки не відповідає.

Згідно протоколу огляду місця події від 22.06.2023 р., який був проведений у приміщені «ІНФОРМАЦІЯ_1», який розміщений за адресою: АДРЕСА_1, в ході проведення якого встановлено: на першому поверсі знаходяться два ігрових термінала зеленого кольору, які містять на собі наступні надписи: «Купюра от 50 грн.», «Чек», «Вибери лотерею», «На терміналі встановлено відео спостереження», «номер телефону НОМЕР_1 .»

Згідно письмових пояснень ОСОБА_8 від 22.06.2023 р. встановлено, що він працює охоронцем готелю "ІНФОРМАЦІЯ_1», що за адресою: АДРЕСА_1. Також надав пояснення, що йому не відомо, кому належать термінали, які розташовані на першому поверсі готелю. Вони були встановлені до його приходу на роботу.

Відповідно до інформаційної довідки з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкту нерухомого майна від 22.06.2023 р. право власності на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 , передана в оренду Територіальною громадою в особі Бердичівської міської ради орендарям ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 . Приміщення торгово-офісного центру 55/100 ідеальних часток, а саме 1, 2 , 3 , 4 , 5, 6, 7, 8, 9 , 10 , 29, 30, 31, 32, 33, 34 , 35 , 36 , 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, I, II, III, IV, V, VI, площею 568,9 кв.м. належить ОСОБА_5 . Приміщення торгово-офісного центру площею 214,2 кв.м. належить ОСОБА_6 . Приміщення торгово-офісного центру 82-126, VII, VIII, загальною площею 759,6 кв.м. належить ОСОБА_6 . Приміщення торгово-офісного центру 46-61, 77-81 площею 472,1 кв.м. належить ОСОБА_7 .

При цьому, слідчим суддею в судовому засіданні було встановлено, що слідчий всупереч вимог ч. 3 ст. 234 КПК України, не довів в судовому засіданні факт організації або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор в приміщенні «ІНФОРМАЦІЯ_1», що за адресою: АДРЕСА_1 , де планується проведення обшуку.

Так само, не довів факт організації чи функціонування закладу з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, саме в приміщенні «ІНФОРМАЦІЯ_1», що за адресою: Житомирська обл., м. Бердичів.

Також відсутні докази щодо організації та надання доступу до азартних ігор в приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за адресою: АДРЕСА_1 , саме власниками даного приміщення: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 (на зазначені доводи слідчий посилається у клопотанні).

Окрім того, слідчий не довів та не надав обґрунтованих та належних доказів, які б підтверджували факт знаходження майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення, а саме: гральних терміналів, носіїв інформації, мобільних телефонів, сім-карток мобільних операторів, банківських карток, блокнотів, зошитів, журналів з записами з гральних закладів, а також грошових коштів, отриманих в результаті діяльності грального закладу, саме в приміщенні «ІНФОРМАЦІЯ_1», що за адресою: АДРЕСА_1.

При цьому, будь-які належні та допустимі докази, які б підтверджували факт організації або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор в приміщенні «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_1 , саме власниками даного приміщення: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , а також факт знаходження майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення, у вказаному приміщенні, де планується проведення обшуку, в самому клопотанні відсутні. Так само вони не долучені слідчим під час судового засідання.

Слідчий суддя критично ставиться до долучених до матеріалів клопотання та досліджених в ході судового засідання рапорту інспектора Бердичівського РВП від 22.06.2023 р., пояснень ОСОБА_8 від 22.06.2023 р., протоколу ОМП від 22.06.2023 р., не приймає їх до уваги, оскільки зі змісту наданих документів не встановлено та не підтверджено факту організації або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор в приміщенні «ІНФОРМАЦІЯ_1», за адресою: АДРЕСА_1 , саме власниками даного приміщення: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , також не доведено факту знаходження майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення, у вказаному приміщенні, де планується проведення обшуку.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 234 КПК УКраїни слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Обшук житла особи у даному випадку не буде пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя - досягненням цілей досудового розслідування.

Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку, що слідчим фактично, в порушення норм ч. 3 ст. 234 КПК України, в клопотанні не зазначено доказів щодо організації або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор в приміщенні «ІНФОРМАЦІЯ_1», за адресою: АДРЕСА_1 , саме власниками даного приміщення: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , також не доведено факту знаходження майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення, у вказаному приміщенні, де планується проведення обшуку.

Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Отже, аналізуючи вищевикладене, з урахуванням того, що в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження обґрунтованість та підставність заявлених слідчим в клопотанні вимог, тому слідчий суддя прийшов до висновку, що у задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в приміщенні «ІНФОРМАЦІЯ_1», що розташоване в АДРЕСА_1, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, а також майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а саме: гральних терміналів, носіїв інформації, мобільних телефонів, сім-карток мобільних операторів, банківських карток, блокнотів, зошитів, журналів з записами з гральних закладів, а також грошових коштів, отриманих в результаті діяльності грального закладу, слід відмовити.

Окрім того, слідчий суддя звертає увагу слідчого та прокурора та вважає за необхідне роз"яснити положення ч. 6 ст. 234 КПК України, відповідно до якого у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 234-235 КПК України, слідчий суддя, -

п о с т а н о в и в:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню № 0000814 від 31.10.2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1