Провадження № 1-кс/761/7613/2023
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2023 року Шевченківський районний суд м. Києва в складі:

слідчого судді - ОСОБА_1

за участі:

секретаря судових засідань - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

захисника - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві скаргу захисника - адвоката ОСОБА_4 поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України,

в с т а н о в и в :

в провадження Шевченківського районного суду м.Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_4 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України.

Захисник скаргу мотивує тим, що скарга підсудна слідчому судді Шевченківського районного суду міста Києва, оскільки повідомлення про підозру здійснене старшим детективом першого відділу детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у бюджетній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України, вважає повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 10.09.2022 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України передчасним, необґрунтованим, оскільки у розпорядженні сторони обвинувачення на момент здійснення повідомлення про підозру були відсутні об`єктивні дані, так само допустимі та належні докази про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, тобто про порушення ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» вимог податкового законодавства, які і наявності умислу ОСОБА_6 , як керівника ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ», направленого на ухилення від сплати податків. Більше того, стороною захисту на спростування здійсненого повідомлення про підозру надані беззаперечні вагомі докази, які стороною обвинувачення не беруться до уваги. Вважав, що строк досудового розслідування у межах даного кримінального провадження закінчився, оскільки прокурор використав залишок днів досудового розслідування на участь у процесуальних діях, а саме у судових засіданнях 09.01.2023, 09.02.2023, 20.02.2023, 21.02.2023, що виключає можливість подальшого здійснення досудового розслідування.

В судовому засіданні захисник скаргу підтримав, з мотивів у ній наведеним та просив задовольнити.

Прокурор, вважав, що скаргу слід повернути, або залишити без розгляду, оскільки вона не підлягає розгляду у цьому суді, так як 28 вересня 2022 року заступником Генерального прокурора ОСОБА_7 , принято процесуальне рішення про доручення здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень іншому органу досудового розслідування, а саме слідчому відділу відділення поліції № 1 Вознесенського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 17 листопада 2022 року, якою скасоване вищезазначене процесуальне рішення заступника Генерального прокурора, вважає незаконною та винесеною всупереч положень ст. 303 КПК України. Вказана ухвала оскаржена стороною обвинувачення та за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження. Зазначив, повідомлення про підозру від 10 вересня 2022 року здійснене за наявності достатніх доказів причетності ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, яка обґрунтована даними висновку аналітичного дослідження Департаменту запобігання фінансовим операціям, пов`язаним з легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом Державної податкової служби України № 69/99-00-08-01-03-20/33129683 від 12 липня 2022 року «Про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ»; даними угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15.09.2011 № А201103185 з додатковими угодами від 31.01.2012 № 1, від 08.08.2012 № 2, від 04.06.2013 № 3, від 29.01.2014 № 4, від 10.07.2014 № 5, від 18.05.2015 № 6, від 17.05.2016 № 7, від 21.07.2017 № 8; даними угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 06.12.2011 № А201104216 з додатковими угодами від 02.04.2014 № 1, від 21.07.2017 № 2, угода про відступлення від 07.02.2017; даними висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 09 вересня 2022 року № 20265/22-72/20266/22-71 за результатами проведення судової економічної експертизи, тощо, у зв`язку із чим вважає, що повідомлення про підозру є обґрунтованим. Вважав, що надані стороною захисту матеріали на спростування повідомлення про підозру належним чином не завірені, копії висновків експертів та документів не спростовують висновків аналітичного дослідження, такі висновки експертів містять відповіді на питання права, у зв`язку із чим, не можуть братись до уваги.

Суд, заслухавши захисника та прокурора, дослідивши матеріали скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та легалізовані матеріали НСРД надані слідчим, дійшов висновку про задоволення скарги в частині порушеного питання, що стосується скасування повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 10 вересня 2022 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України у кримінальному провадженні № 0000634 відомості про яке внесені до Єдино реєстру досудових розслідувань 26 травня 2022 року, виходячи із наступного.

Як убачається з матеріалів скарги та наявних у розпорядженні слідчого судді матеріалів кримінального провадження станом на 10 вересня 2022 року, старшим детективом першого відділу детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у бюджетній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України ОСОБА_8 складено, а прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення посягань на функціонування економіки держави управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням посягань на функціонування економіки держави Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 погоджено повідомлення про підозру ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 212 КК України.

Отже, станом на 10 вересня 2022 року, досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні, за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 212 КК України, здійснювалось підрозділом детективів Бюро економічної безпеки України, як органом досудового розслідування (ч.1, п. 3 ч. 2 ст. 38 КПК України), що відповідає правилам підслідності, встановленим пунктом 1 частини 3 статті 216 КПК України.

Згідно постанови від 28 вересня 2022 року заступника Генерального прокурора ОСОБА_7 дорученно здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000634 відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 травня 2022 року іншому органу досудового розслідування, а саме слідчому відділу відділення поліції № 1 Вознесенського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Разом із тим, не дивлячись на те, що на час звернення сторони захисту з даною скаргою на повідомлення про підозру органом досудового розслідування кримінального провадження № 0000634 відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 травня 2022 року є слідчий відділ відділення поліції № 1 Вознесенського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, доводи прокурора про те, що дана скарга не підлягає розгляду слідчим суддею Шевченківського районного суду м.Києва не є слушними, оскільки оскаржується повідомлення про підозру, яке було складено старшим детективом першого відділу детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у бюджетній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України ОСОБА_8 та погоджено прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення посягань на функціонування економіки держави управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням посягань на функціонування економіки держави Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 10 вересня 2022 року.

Тобто враховуючи, що фактично оскаржуються такі процесуальні дії, як складення, погодження, здійснення повідомлення про підозру, а тому слідчий суддя має оцінити чи були у відповідних суб`єктів оскарження на час та день вчинення такої процесуальної дії та прийняття відповідного рішення відповідні правові підстави.

Беручи до уваги, що на день складання оскаржуваного повідомлення по підозру органом досудового розслідування було Бюро економічної безпеки України, розташування якого в межах Шевченківського району м.Києва за адресою: 04116, місто Київ, вул. Шолуденка, буд.31, а тому предметом перевірки є саме дії та рішення детектива Бюро економічної безпеки України та прокурора, що здійснював процесуальне керівництво, отже саме до повноважень слідчого судді Шевченківського районного суду м.Києва належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні у даному випадку.

Тобто подальша зміна підслідності вказаного кримінального провадження на переконання слідчого судді не впливає на повноваження слідчого судді Шевченківського районного суду м.Києва щодо розгляду даної скарги на повідомлення про підозру по суті.

Отже, ОСОБА_6 10 вересня 2022 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

На час здійснення повідомлення про підозру досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000634 від 26.05.2022 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209 КК України, а також, за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України здійснювалось головним підрозділом детективів Бюро економічної безпеки України.

Як слідує зі змісту повідомлення про підозру ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а саме: в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

В ході судового розгляду встановлено, що на момент здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, сторона обвинувачення посилалася на зібрані у ході розслідування докази, якими і обґрунтовувала підозру, а саме:

дані висновку аналітичного дослідження Департаменту запобігання фінансовим операціям, пов`язаним з легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом Державної податкової служби України №69/99-00-08-01-03-20/33129683 від 12.07.2022 «Про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ «Карпатнафтохім» (), щодо наявності ознак правопорушень, пов`язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванням тероризму або фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення, та/або інших правопорушень за період з 01.01.2015 по 31.05.2022», яким установлено заниження ТОВ «Карпатнафтохім» податку на прибуток підприємства за 2017-2021 роки у розмірі 2 279 932 957 грн.;

дані угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15.09.2011 № А201103185 з додатковими угодами від 31.01.2012 №1, від 08.08.2012 №2, від 04.06.2013 №3, від 29.01.2014 №4, від 10.07.2014 №5, від 18.05.2015 №6, від 17.05.2016 №7, від 21.07.2017 №8, угода про надання поновлювальної позикової лінії від 06.12.2011 №А201104216 з додатковими угодами від 02.04.2014 №1, від 21.07.2017 №2, угода про відступлення від 07.02.2017;

дані висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 09.09.2022 №20265/22-72/20266/22-71 за результатами проведення судової економічної експертизи, яким підтверджено Висновок аналітичного дослідження від 12.07.2022 №69/99-00-08-01-03-20/33129683 Департаменту запобігання фінансовим операціям, пов`язаним з легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом, Державної податкової служби України щодо заниження ТОВ «Карпатнафтохім» у період 2017-2021 роки податку на прибуток підприємств на суму у розмірі 2 186 033 987 грн;

інші матеріали досудового розслідування в їх сукупності.

Разом із тим, висновки сторони обвинувачення щодо обґрунтованості повідомленої підозри є хибними, передчасними, такими, що не ґрунтуються на фактичних, об`єктивних та достовірних даних, отриманих у передбаченому КПК України порядку, та по своїй суті фактично є припущеннями, які повністю спростовуються наданими стороною захисту в ході розгляду скарги доказами.

Як зазначено у вступній частині Висновку аналітичного дослідження, процесуальною підставою для його складання є Постанова прокурора Офісу Генерального прокурора про залучення спеціаліста від 17 червня 2022 року.

Отже, Висновок аналітичного дослідження складено головним державним інспектором ДПС України, як спеціалістом у кримінальному провадженні.

Надаючи оцінку Висновку аналітичного дослідження з точки зору його допустимості, слід звернути увагу на наступне.

У відповідності до пункту 15 частини 1 статті 3 КПК України, прокурор - це особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру» та діє у межах своїх повноважень.

Відповідно до положення ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Поряд із цим, форма та зміст кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, зокрема, законність (п.2 ч.1 ст.7 КПК України).

Згідно принципу законності, як одному із загальних засад кримінального провадження, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (частина 1 статті 9 КПК України).

Таким чином, прокурор, як учасник кримінального провадження (п.25 ч.1 ст.3 КПК України), зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Повноваження прокурора у кримінальному провадженні визначені статтею 36 КПК України.

Серед прямо передбачених статтею 36 КПК України повноважень, повноваження прокурора на залучення спеціаліста до участі у кримінальному провадженні, відсутнє, натомість, в пункті 21 частини 2 статті 36 КПК України вказано про те, що прокурор має право здійснювати інші повноваження, передбачені КПК України.

Відповідно до положення пункту 25 частини 1 статті 3 КПК України спеціаліст є учасником кримінального провадження, процесуальний статус якого, як учасника кримінального провадження, визначений положеннями статей 71, 72 КПК України.

У відповідності до положення частини 1 статті 71 КПК України, спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, пояснення, довідки та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Згідно положення частини 2 статті 71 КПК України, спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також, для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 частини 4 статті 71 КПК України.

Прокурор є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Отже, прокурор, як сторона кримінального провадження, має право залучити спеціаліста (п. 21 ч. 2 ст. 36 КПК України у взаємозв`язку з частиною 2 статті 71 КПК України) виключно для: технічної допомоги; для надання висновків у випадках передбачених пунктом 7 частини 4 статті 71 КПК України.

Інших можливих процесуальних цілей, для досягнення яких прокурором може бути залучений спеціаліст у кримінальному провадженні, положення КПК України не містять.

Згідно пункту 7 частини 4 статті 71 КПК України спеціаліст має право надавати висновки з питань, що належать до сфери його знань під час розслідування кримінальних проступків.

Таким чином, спеціаліст має право надавати висновки виключно під час розслідування кримінальних проступків й, відповідно, прокурор має право залучати спеціаліста для надання висновку виключно під час розслідування кримінальних проступків.

У відповідності до частини 2 статті 12 КК України, кримінальним проступком є передбачене КК України діяння, за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Кримінальні проступки розслідуються у формі дізнання, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 3 КПК України.

У даному кримінальному провадженні здійснюється досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209; ч. 2 ст. 212 КК України.

Кримінальні правопорушення, передбачені частиною 3 статті 209; частиною 3 статті 212 КК України не є кримінальними проступками, а є злочинами (ч.ч. 3-6 ст. 12 КК України).

Формою досудового розслідування злочинів є досудове слідство (п. 6 ч. 1 ст .3 КПК України).

Положеннями КПК України не передбачено процесуальної можливості прокурора (повноваження прокурора) залучати спеціаліста для надання висновків з питань, що належать до сфери його знань під час розслідування злочинів (не кримінальних проступків).

Відповідно, прокурор, залучивши спеціаліста для надання ним висновків з питань, що належать до сфери його (спеціаліста) знань для забезпечення досудового розслідування злочину (не кримінального проступку), здійснив повноваження, не передбачені КПК України для забезпечення такого досудового розслідування.

В аспекті процесуального порядку збирання доказів, слід акцентувати увагу, також, на зміст статті 93 КПК України.

Так, у відповідності до частини 1 статті 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно положення частини 2 статті 93 КПК України сторона обвинувачення (прокурор, слідчий - п.19 ч.1 ст.3 КПК України) здійснюють збирання доказів шляхом: проведення слідчих (розшукових) дій; проведення негласних слідчих (розшукових) дій; витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок; проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Отже, стаття 93 КПК України, так само, ні прямо, ні опосередковано (з посиланням на проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України) не наділяє прокурора повноваженнями залучати спеціаліста для надання ним висновків, з метою забезпечення досудового розслідування злочину (не кримінального проступку).

Так, згідно частини 1 статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Пунктом 2 частини 3 статті 87 КПК України встановлено, що недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно частини 2 статті 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень.

Згідно частини 1 статті 110 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення, в тому числі, слідчого судді.

Отже, згідно положення статті 94 КПК України, слідчий суддя, зокрема, зобов`язаний надати оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості.

Враховуючи наведене у сукупності, слід дійти висновку, що фактичні дані як докази (ч.1 ст.84 КПК України), закріплені у Висновку аналітичного дослідження як його процесуальному джерелі (ч. 2 ст. 84, ст. 99 КПК України) є очевидно недопустимими на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України.

А тому, Висновок аналітичного дослідження є очевидно недопустимим доказом на підставі пункту 2 частини 3 статті 87 КПК України (шляхом реалізації прокурором повноважень, не передбачених КПК України), що виключає можливість його подальшого дослідження та врахування як доказу.

Окрім того, стороною захисту доведено, що у сторони обвинувачення на момент здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_6 були відсутні достатні та належні докази, виходячи із наступного.

За позицією сторони обвинувачення, вказаним вище Висновком аналітичного дослідження установлено заниження ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» податку на прибуток підприємства за 2017-2021 роки у розмірі 2 279 932 957,00 грн., що не узгоджується зі змістом самого Висновку аналітичного дослідження та з нормами Податкового кодексу України.

Так, за частиною 3 статті 212 КК України, кримінальна відповідальність настає за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене, зокрема, службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, якщо це призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах, тобто, в сім тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, - примітка до статті 212 КК України).

Тобто, кримінальне правопорушення, передбачене статтею 212 КК України є кримінальним правопорушенням з матеріальним складом, для якого обов`язковим є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів.

Разом із тим, згідно з пункту 1.1 статті 1 Податкового кодексу України, Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Тобто відносини, які є об`єктом злочину, передбаченого статтею 212 Кримінального кодексу України, регулює виключно Податковий кодекс України.

Пунктом 41.1.1 статті 41 Податкового кодексу України визначено, що контролюючими органами є: податкові органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, його територіальні органи) - щодо дотримання законодавства з питань оподаткування.

Згідно з пунктом 19-1.1.2 статті 19 Податкового кодексу України, контролюючі органи контролюють своєчасність подання платниками податків та платниками єдиного внеску передбаченої законом звітності (декларацій, розрахунків та інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів), своєчасність, достовірність, повноту нарахування та сплати податків, зборів.

У відповідності до пункту 61.1. статті 61 Податкового кодексу України, податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Податковий контроль здійснюється органами, зазначеними у статті 41 ПК України, в межах їх повноважень, встановлених ПК України.

При цьому, у відповідності до вказаної вище статті 41 ПК України, органами, які здійснюють податковий контроль є: податкові органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, його територіальні органи) - щодо дотримання законодавства з питань оподаткування (крім випадків, визначених підпунктом 41.1.2 п .41.1. ст.41 ПК України), законодавства з питань сплати єдиного внеску, а також щодо дотримання іншого законодавства, контроль за виконанням якого покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, чи його територіальні органи (пп. 41.1.1. п. 41.1. ст. 41 Податкового кодексу України); митні органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, його територіальні органи) - щодо дотримання законодавства з питань митної справи та оподаткування митом, акцизним податком, податком на додану вартість, іншими податками та зборами, які відповідно до податкового, митного та іншого законодавства справляються у зв`язку із ввезенням (пересиланням) товарів на митну територію України або територію вільної митної зони або вивезенням (пересиланням) товарів з митної території України або території вільної митної зони (пп. 41.1.1. п. 41.1. ст. 41 Податкового кодексу України).

Отже, податковий контроль в Україні здійснюють виключно вищеназвані органи та інших органів податкового контролю законодавством України не передбачено.

Окрім того, в пункті 61.3. статті 61 Податкового кодексу України прямо встановлено заборону органам Служби безпеки України, Національної поліції України, прокуратури, іншим правоохоронним органам та їх службовим (посадовим) особам брати участь у перевірках, що проводяться контролюючими органами, та проводити перевірки суб`єктів підприємницької діяльності з питань оподаткування.

Згідно з пунктом 14.1.157 статті 14 Податкового кодексу України, податкове повідомлення-рішення - письмове повідомлення контролюючого органу (рішення) про обов`язок платника податків сплатити суму грошового зобов`язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених ПК України та іншими законодавчими актами, контроль за виконанням яких покладено на контролюючі органи, або внести відповідні зміни до податкової звітності.

У відповідності до пункту 58.1 статті 58 Податкового кодексу України, контролюючий орган надсилає (вручає) платнику податків податкове повідомлення-рішення, якщо сума грошового зобов`язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не відповідає визначеному ПК України.

Згідно з пунктом 56.18 статті 56 Податкового кодексу України, платник податків має право оскаржити в суді податкове повідомлення-рішення. При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання протиправним та/або скасування рішення контролюючого органу грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

Тобто, ПК України передбачено, що податкове зобов`язання платника податків встановлюється податковим рішенням-повідомленням, яке визначається контролюючим органом, в межах встановленої правової процедури з правом платника податків на оскарження такого рішення як в адміністративному, так і в судовому порядку.

Разом із тим, в матеріалах наявних у розпорядженні суду відсутнє відповідне рішення органу податкового контролю, яким би було встановлено порушення вимог податкового законодавства України ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» за обставин, зазначених стороною обвинувачення у повідомленні про підозру та не згадується й у рішенні слідчого судді Шевченківського районного суду м.Києва від 21 вересня 2022 року яким було відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення у застосування до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу, і не надано стороною обвинувачення в ході розгляду даної скарги.

Зважаючи на наведене слід дійти висновку про відсутність доказів наявності об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого статтею 212 КК України, яка характеризується ухиленням від сплати податків.

При цьому, Висновок аналітичного дослідження не є рішенням податкового органу, у зв`язку із чим, не може підтверджувати можливий факт порушення податкового законодавства ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» в особі його керівника ОСОБА_6 при здійсненні господарської діяльності, а отже, такий Висновок аналітичного дослідження не є належним доказом, яким могло б бути підтверджено можливе порушення вимог податкового законодавства ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» ( ОСОБА_6 ). та яким могло б бути підтверджено суму зобов`язання ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» по сплаті податків, зборів.

Крім того, стороною захисту в судовому засіданні надано дані, які свідчать про те що у ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» відсутня заборгованість перед бюджетом чи державними цільовими фондами, що виключає існування наслідку - «фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів», тобто обов`язкової ознаки для кримінально-правової кваліфікації діянь ОСОБА_6 за частиною 3 статті 212 КК України.

Тобто на даний час, у ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» немає невиконаного податкового зобов`язання перед державою Україна.

Наведене свідчить про відсутність будь-яких фактичних даних, належних доказів для повідомлення ОСОБА_6 про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 212 КК України.

Крім того, слушними є доводи сторони захисту про те, що висновки спеціаліста наведені у Висновку аналітичного досліджень є умовними, про що свідчить їх зміст, де спеціаліст зазначає про те, що висновки аналітичного дослідження зроблено виключно на підставі інформації та відомостей, що містяться у податкових деклараціях з податку на додану вартість та додатках до них та фінансової звітності, митних деклараціях ТОВ «Карпатнафтохім», поданих до органів ДПС за вказаний період, а також в інформаційних базах ДПС України. Зробити остаточні висновки та встановити суму збитків можна після аналізу первинних документів та банківських виписок платників податків, задіяних у ланцюзі постачання/придбання на/від ТОВ «Карпатнафтохім». У разі встановлення в ході подальшого відпрацювання інших обставин та/або отримання додаткових документів, пояснень посадових осіб та/або інших матеріалів, що стосуються обставин фінансово-господарської діяльності ТОВ «Карпатнафтохім» висновки даного аналітичного дослідження можуть бути переглянуті з урахуванням нових обставин та/або документів

Таким чином, відповіді спеціаліста на поставлені питання не є остаточними та є умовними припущеннями, а отже, не можуть свідчити на порушення податкового законодавства службовими особами ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ», у зв`язку із чим не можуть бути використаними у доказуванні таке не є фактичними даними у відповідності до частини 1 статті 84 КПК України.

Отже, Висновок аналітичного дослідження не є рішенням органу податкового контролю та не містить в собі категоричних ствердних висновків про порушення вимог податкового законодавства України ОСОБА_6 , як достеменно встановлений факт та, як наслідок, не містить в собі категоричних ствердних висновків про заниження ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» податку на прибуток підприємства, не підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні для підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 212 КК України, - умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а тому, не є належним доказом відповідно до положення ст.85 КПК України.

Крім того, слід звернути увагу на правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 200/675/21-а, закріплений в Постанові від 24 червня 2021 року у справі про оскарження висновку аналітичного дослідження платником податків, згідно якого, факти викладені в Аналітичному висновку за наслідками перевірки, є відображенням дій працівників податкових органів і самі по собі не породжують правових наслідків для платника податків а, такий висновок відповідно, не порушує прав останнього.

Включення суб`єктом владних повноважень до бази даних інформації про таку перевірку не створює жодних перешкод для діяльності платника податку.

За таких обставин Аналітичний висновок є внутрівідомчою службовою кореспонденцією ДФС, яка пов`язана зі здійсненням контрольних, наглядових функцій контролюючими органами, процесом прийняття рішень і передує публічному обговоренню та/або прийнято рішень та є носієм доказової інформації, який не породжує правових наслідків для платника податків, тобто не змінює стану його суб`єктивних прав та не створює жодних додаткових обов`язків для платника податків, а отже не порушує його права, чинне законодавство передбачає правові підстави для проведення такого аналітичного дослідження фінансово - господарської діяльності платників податків.

Відповідно до положень частини 5 та 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

А тому, враховуючи те, що Висновок аналітичного дослідження, за своєю правовою природою, не створює і не може створювати правових наслідків для ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ», не впливає на його правовий статус та статус як платника податків, що підтверджено правовою позицією Верховного Суду, детектив та прокурор, як суб`єкти владних повноважень, зобов`язані був врахувати висновок Верховного Суду, викладеній у вказаній вище та інших постановах Верховного Суду в подібних правовідносинах, в частині неможливості настання для ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» негативних правових наслідків на підставі Висновку аналітичного дослідження, у зв`язку твердження сторони обвинувачення в особі останніх про встановлення таким Висновком заниження ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» податку на прибуток підприємства є безпідставними.

Отже, фактичні дані, як докази, закріплені у Висновку аналітичного дослідження, є недопустимими відповідно до положення ст.86 КПК України та неналежними відповідно до положення ст.85 КПК України, а тому, такі фактичні дані які у ньому містяться не є підтвердженням наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 212 КК України.

Окрім іншого з Висновку експертів вбачається, що об`єктом експертного дослідження є Висновок аналітичного дослідження.

Так, відповідно до частини 1 статті 87 КПК України недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Зважаючи на те, що Висновок експертів отримано внаслідок Висновку аналітичного дослідження, який є очевидно недопустимим на підставі пункту 2 частини 3 статті 87 КПК України та отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, Висновок експертів, так само, є недопустимим на підставі частини 1 статті 87 КПК України, оскільки є похідним від очевидно недопустимого доказу, - Висновку аналітичного дослідження, за принципом доктрини «плодів отруєного дерева».

Так, як вірно підмічено стороною захисту, що у рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» та інших, Європейський суд з прав людини застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Отже, Висновок експертів є недопустимим доказом на підставі частини 1 статті 87 КПК України, що виключає можливість використання його на обґрунтування повідомленої підозри.

Крім того, в межах даного кримінального провадження № 0000634, за результатами розгляду клопотання сторони обвинувачення про застосування запобіжного заходу до підозрюваного ОСОБА_6 . Ухвалою слідчої судді Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_10 у справі № 761/19128/22 провадження № 1-кс/761/10678/2022 від 21 вересня 2022 року, у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу відмовлено повністю, з підстав відсутності обґрунтованої підозри та відсутності процесуальних ризиків (ст.ст.177, 194 КПК України).

Вказана Ухвала слідчої судді Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_10 у справі № 761/19128/22 провадження № 1-кс/761/10678/2022 від 21 вересня 2022 року прокурором в апеляційному порядку не оскаржена та набрала законної сили.

Зі змісту ухвали убачається, що слідчим суддею визнано докази сторони обвинувачення, якими обґрунтовується повідомлення про підозру недопустимими та неналежними доказами, наведені наступні висновки, які заслуговують на увагу і при розгляді даної скарги.

Так, у відповідності до частини 1 статті 101 КПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатом висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта.

Слідчий суддя звертає увагу на те, що прокурором перед експертом поставлено питання, у взаємозв`язку з Висновком аналітичного дослідження, зміст якого прямо суперечить висновку спеціаліста, закріпленому у такому Висновку аналітичного дослідження.

Так, згідно постанови прокурора про уточнення питань для проведення судової економічної експертизи від 29 серпня 2022 року, на вирішення судовим експертом поставлено питання наступного змісту:

«Чи підтверджуються документально та нормативно висновки аналітичного дослідження № 69/99-00-08-01-03-20/33129683 від 12.07.2022 Департаменту запобігання фінансовим операціям, пов`язаним з легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом ДПС «Про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» () за період з 01.01.2015 по 31.05.2022 згідно з яким встановлено заниження ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» () податку на прибуток підприємства за період 2017 - 2021 роки у розмірі 2 279 932 957 грн.»

Тобто, прокурор поставив експерту питання про підтвердження висновку аналітичного дослідження яким, за позицією прокурора, встановлено, як факт, заниження ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» () податку на прибуток підприємства за період 2017 - 2021 роки у розмірі 2 279 932 957 грн., а не як вказав спеціаліст вбачається ймовірне заниження ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» () податку на прибуток.

Ймовірність не передбачає існування чи настання певних обставин, як достеменно встановлених фактів, а й передбачає їх не існування чи ненастання.

Висновком аналітичного дослідження не встановлено факту заниження ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» податку на прибуток, а отже, прокурором поставлене питання про підтвердження судовими експертами як встановлених невстановлені обставини.

Крім того, поставлене прокурором перед судовими експертами питання для проведення судової економічної експертизи не передбачене Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, в останньому абзаці підпункту 1.1. пункту 1 яких, зазначено, що вирішення питань, що належать до компетенції органів державного фінансового та податкового контролю (здійснення експертами-економістами перевірки певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності установ, організацій, підприємств з метою виявлення наявних фактів порушення законодавства, фактів порушення податкового законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб), не належить до завдань економічної експертизи.

Отже, порушення вимог податкового законодавства із визначенням відповідних негативних наслідків не може бути доведене висновком економічної експертизи.

Як убачається з заключної частини Висновку судових експертів, згідно якої судовими експертами підтверджено Висновок аналітичного дослідження № 69/99-00-08-01-03-20/33129683 від 12.07.2022 Департаменту запобігання фінансовим операціям, пов`язаним з легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом ДПС «Про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» () за період з 01.01.2015 по 31.05.2022 щодо заниження ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» () податку на прибуток підприємства за період 2017 - 2021 роки у розмірі 2 186 033 987 грн.

Аналогічно, судовими експертами Висновком експертів підтверджено як встановлені невстановлені Висновком аналітичного дослідження обставини.

Враховуючи, що, Висновок експерта самостійно не підтверджує заниження ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» суми належного до сплати в бюджет податку на прибуток, а тому не відповідає критерію належного доказу з точки зору доказування саме фактичного ненадходження коштів до бюджету.

З аналізу Висновку експертів вбачається, що судові експерти не здійснювали самостійного докладного дослідження обставин з порушеного прокурором питання з використанням перелічених у вступній частині Висновку методик, а: переписали зміст недопустимих як доказів фактичних даних з Висновку аналітичного дослідження; використали документи, викладені іноземною мовою, процесуальне джерело походження яких не відповідає порядку отримання документів, встановленому КПК України, безпосередньо відобразивши такі документи іноземною мовою у тексті Висновку експертів; для обґрунтування своєї позиції, навели окремі фрагменти Постанови Верховного Суду від 17 березня 2020 року у справі № 812/9439/13 щодо ділової мети, без урахування контексту зазначеного судового рішення; з посиланням на можливість доведення фіктивності ряду правочинів, без судових рішень про визнання таких правочинів недійсними та з порушенням презумпції правомірності правочинів (ст. 204 ЦК України), прийшли до протиправного висновку про підтвердження обґрунтованості Висновку аналітичного дослідження щодо недійсності додаткових угод від 21 липня 2017 року № 8 до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15 вересня 2011 року № А201103185 та від 21 липня 2017 року № 2 до Угоди про надання позики від 06.12.2011 року № А201104216 (тобто, недійсність угод встановлена Висновком аналітичного дослідження, що підтверджено Висновком судових експертів); на підставі Висновку аналітичного дослідження про недійсність угод, самостійно, без рішення суду, визнавши недійсними угоди (оспорювані правочини визнані недійсними без рішення суду), судові експерти, так само, самостійно на власний розсуд, визначили граничні терміни погашення заборгованості за угодами позик та, визнавши позику безповоротною фінансовою допомогою, тим самим, встановили факт порушення податкового законодавства України щодо заниження ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» податку на прибуток підприємств.

Тобто, висновок судових експертів про визнання позик безповоротною фінансовою допомогою та, як наслідок, включення їх до бази оподаткування, безпосередньо пов`язаний із встановленням спеціалістом ДПС України без судового рішення недійсності окремих правочинів, з чим погодились судові експерти та відобразили це в своєму Висновку.

За позицією судових експертів, юридичною підставою (нормою права) недійсності додаткових угод від 21 липня 2017 року № 8 до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15 вересня 2011 року № А201103185 та від 21 липня 2017 року № 2 до Угоди про надання позики від 06.12.2011 року № А201104216 є стаття 234 ЦК України, зміст якої детально наведено у Висновку експертів (стор.24 Висновку експертів), що істотно суперечить вимогам цивільного законодавства України.

Так, у відповідності до частини 1 статті 234 ЦК України, фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створити правових наслідків, які обумовлювались цим правочином.

Згідно частини 2 ст. 234 ЦК України фіктивний правочин визнається недійсним судом.

Разом із тим, в судовому засіданні стороною захисту доведено, що визнані спеціалістом, з чим погодились судові експерти, недійсними, як фіктивні правочини, укладені з наміром створити правові наслідки, призвели до фактичного настання цих наслідків та в судовому порядку не дійсними не визнавались.

Так, у відповідності до частини 1 статті 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно частини 1 статті 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч.2 ст.215 ЦК України).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч.3 ст.215 ЦК України).

У пункті 2.5.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», Вищий господарський суд України вказав наступне зазначено про те, що необхідно з урахуванням приписів статті 215 ЦК України та статті 207 ГК України розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, частина перша статті 220, частина друга статті 228 ЦК України, частина друга статті 207 ГК України, стаття 13 Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України"), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора (зокрема, частина перша статті 227, частина перша статті 229, частина перша статті 230, частина перша статті 232 ЦК України, частина перша статті 207 ГК України).

Отже, за змістом частини другої статті 215 ЦК України, нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду.

Суд бере до уваги доводи сторони захисту про те, що фіктивний правочин не визначений законом як нікчемний. Тобто, його недійсність прямо не встановлена законом. Більше того, фіктивний правочин визнається судом недійсним відповідно до частини 2 статті 234 ЦК України. Тобто, лише за рішенням суду правочин може бути визнаний фіктивним.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні рішення суду про визнання недійсними, фіктивними додаткових угод від 21 липня 2017 року № 8 до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15 вересня 2011 року № А201103185 та від 21 липня 2017 року № 2 до Угоди про надання позики від 06.12.2011 року № А201104216 та такі рішення судом не приймались.

Ні спеціаліст, ні судовий експерт не є уповноваженими суб`єктами визнавати правочини недійсними з підстави їх фіктивності.

А тому, додаткові угоди від 21 липня 2017 року № 8 до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15 вересня 2011 року № А201103185 та від 21 липня 2017 року № 2 до Угоди про надання позики від 06.12.2011 року № А201104216 є дійсними в силу статті 204 ЦК України.

Отже, твердження спеціаліста та судових експертів про фіктивність додаткових угод від 21 липня 2017 року № 8 до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15 вересня 2011 року № А201103185 та від 21 липня 2017 року № 2 до Угоди про надання позики від 06.12.2011 року № А201104216 є помилковими та такими, що не відповідають дійсності.

Крім того, в пункті 3.11. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», зазначено про те, що фіктивний правочин (стаття 234 ЦК України) є недійсним незалежно від мети його укладення, оскільки сторони не мають на увазі настання правових наслідків, що породжуються відповідним правочином. Таким може бути визнаний будь-який правочин, в тому числі нотаріально посвідчений. Якщо сторонами не вчинено ніяких дій на виконання фіктивного правочину, господарський суд приймає рішення лише про визнання фіктивного правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі коли на виконання правочину було передано якесь майно, такий правочин не може розцінюватися як фіктивний. Саме лише невчинення сторонами тих чи інших дій на виконання правочину не означає його фіктивності. Визнання фіктивного правочину недійсним потребує встановлення господарським судом умислу його сторін.

З урахуванням того, що фіктивний правочин не спрямований на набуття, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків, він не створює цивільно-правових наслідків незалежно від того, чи він був визнаний судом недійсним.

У розгляді відповідних справ суд має враховувати, що ознака фіктивності має бути притаманна діям усіх сторін правочину. Якщо хоча б одна з них намагалася досягти правового результату, то даний правочин не може визнаватися фіктивним. Позивач, який вимагає визнання правочину недійсним, повинен довести, що всі учасники правочину не мали наміру створити правові наслідки на момент його вчинення.

Тобто, визнання правочину фіктивним з підстав його фіктивності (на підставі статті 234 ЦК України) належить до виключної компетенції суду, а не спеціаліста у кримінальному провадженні чи судового експерта.

Наведені вище обставини мають значення, також, для оцінки Висновку експертів з точки зору його достовірності, тобто твердження судових експертів про недійсність угод із застосуванням наслідків їх недійсності для ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» за відсутності відповідного рішення суду, яке б набрало законну силу є недостовірними.

Стороною захисту у розпорядження слідчого судді надано дані на підтвердження наявності дійсного наміру сторін додаткових угод (ЛУКОЙЛ Інвестментс Кіпр ЛТД, ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» та ФАНЛО ХОЛДІНГС ЛІМІТЕД) від 21 липня 2017 року № 8 до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15 вересня 2011 року № А201103185 та від 21 липня 2017 року № 2 до Угоди про надання позики від 06.12.2011 року № А201104216 на настання правових наслідків, обумовлених такими додатковими угодами та фактичного настання таких наслідків.

Так, у відповідності до додаткової угоди від 21 липня 2017 року № 8 до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15 вересня 2011 року № А201103185 ЛУКОЙЛ Інвестментс Кіпр ЛТД, ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» та ФАНЛО ХОЛДІНГС ЛІМІТЕД внесли зміни до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15 вересня 2011 року № А201103185 щодо позикодавця, тобто, фактично, змінили кредитора в угоді, - замість первинного кредитора ЛУКОЙЛ Інвестментс Кіпр ЛТД став новий кредитор ФАНЛО ХОЛДІНГС ЛІМІТЕД, при цьому, ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» залишився боржником.

Твердження сторони обвинувачення про те, що зазначена додаткова угода є недійсною та/або фіктивною, спростовується рядом дій та первинними документами, які підтверджують фактичне настання правових наслідків, передбачених додатковою угодою від 21 липня 2017 року № 8 до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15 вересня 2011 року № А201103185, а саме складеними та підписаними сторонами акту звірки взаємної заборгованості станом на 31 грудня 2017 року, станом на 31 грудня 2018 року, станом на 31 грудня 2019 року, станом на 31 грудня 2020 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» податку на доходи нерезидента Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора в розмірі 1 095 339,36 гривень, згідно платіжного доручення № 995 від 12 березня 2021 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» відсотків за користування позикою в розмірі 750 000 доларів США на користь нерезидента Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора, згідно платіжного доручення № 1807 від 12 березня 2021 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» податку на доходи нерезидента Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора в розмірі 47 822 370,08 гривень, згідно платіжного доручення № 3581 від 17 серпня 2021 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» відсотків за користування позикою в розмірі 34 100 250,00 доларів США на користь нерезидента Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора, згідно платіжного доручення № 181 від 17 серпня 2021 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» податку на доходи нерезидента Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора в розмірі 44 729 449,60 гривень згідно платіжного доручення № 4015 від 01 вересня 2021 року (копія платіжного доручення додається); сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» відсотків за користування позикою в розмірі 31 601 750,00 доларів США на користь нерезидента Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора згідно платіжного доручення № 197 від 01 вересня 2021 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» податку на доходи нерезидента Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора в розмірі 58 570 762,04 гривень згідно платіжного доручення № 4534 від 21 вересня 2021 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» відсотків за користування позикою в розмірі 41 668 332,13 доларів США на користь нерезидента Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора, згідно платіжного доручення № 218 від 21 вересня 2021 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» податку на доходи нерезидента Fanlo Holdings Limited як нового кредитора в розмірі 2 450 113,25 гривень згідно платіжного доручення № 5750 від 02 листопада 2021 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» відсотків за користування позикою в розмірі 1 529 519,59 доларів США на користь нерезидента Fanlo Holdings Limited як нового кредитора згідно платіжного доручення № 274 від 02 листопада 2021 року; листами Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора, на адресу ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» про сплату заборгованості.

Окрім цього, згідно Додаткової угоди № 13 до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15 вересня 2011 року № А201103185, визначено погашення позики ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» перед FanloHoldingsLimited як новим кредитором періодичними платежами з січня 2025 року по березень 2026 року.

Отже, на день складання Висновку аналітичного дослідження, Висновку експертів, складання, підписання, погодження та вручення ОСОБА_6 письмового повідомлення про підозру та не день розгляду скарги ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» є дійсним боржником, а ФАНЛО ХОЛДІНГС ЛІМІТЕД є дійсним кредитором за Угодою про надання поновлювальної позикової лінії від 15 вересня 2011 року № А201103185 з урахуванням дійсної та чинної додатковою угодою від 21 липня 2017 року № 8, а тому, позика не є і не може бути безповоротною фінансовою допомогою й не може бути включена до бази оподаткування ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ».

Також, у відповідності до додаткової угоди від 21 липня 2017 року № 2 до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 06 грудня 2011 року № А201104216, ЛУКОЙЛ Інвестментс Кіпр ЛТД, ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» та ФАНЛО ХОЛДІНГС ЛІМІТЕД внесли зміни до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 06 грудня 2011 року № А201104216 щодо позикодавця, тобто, фактично, змінили кредитора в угоді, - замість первинного кредитора ЛУКОЙЛ Інвестментс Кіпр ЛТД став новий кредитор ФАНЛО ХОЛДІНГС ЛІМІТЕД, при цьому, ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» залишився боржником.

Крім того, твердження сторони обвинувачення про недійсність угоди та спростовується рядом юридично значимих дій та первинними документами, які підтверджують фактичне настання правових наслідків, передбачених додатковою угодою від 21 липня 2017 року № 2 до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 06 грудня 2011 року № А201104216, а саме: складеними та підписаними сторонами актами звірки взаємної заборгованості станом на 31 грудня 2017 року, станом на 31 грудня 2018 року, станом на 31 грудня 2019 року, станом на 31 грудня 2020 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» податку на доходи нерезидента Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора в розмірі 52 893 845,69 гривень, згідно платіжного доручення № 4533 від 21 вересня 2021 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» відсотків за користування позикою в розмірі 37 629 667,87 доларів США на користь нерезидента Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора, згідно платіжного доручення № 219 від 21 вересня 2021 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» податку на доходи нерезидента Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора в розмірі 65 616 190,30 гривень згідно платіжного доручення № 5753 від 02 листопада 2021 року; сплатою ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» відсотків за користування позикою в розмірі 40 961 880,96 доларів США на користь нерезидента Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора згідно платіжного доручення № 275 від 02 листопада 2021 року; листами Fanlo Holdings Limited, як нового кредитора, на адресу ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» про сплату заборгованості.

Також, згідно Додаткової угоди № 4 від 22 березня 2021 року до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 06 грудня 2011 року № А201104216, сторонами визначено погашення позики періодичними платежами з січня 2025 року по березень 2026 року.

Отже, на день складання Висновку аналітичного дослідження, Висновку експертів, складання, підписання, погодження та вручення ОСОБА_6 письмового повідомлення про підозру та на день розгляду скарги ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» є дійсним боржником, а ФАНЛО ХОЛДІНГС ЛІМІТЕД є дійсним кредитором і за Угодою про надання поновлювальної позикової лінії від 06 грудня 2011 року № А201104216 з урахуванням дійсної та чинної додаткової угоди від 21 липня 2017 року № 8, а тому, позика не є і не може бути безповоротною фінансовою допомогою й не може бути включена до бази оподаткування ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ».

Окрім цього, згідно наданих стороною захисту матеріалів, на виконання вимог Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентами, затверджене Постановою Правління Національного банку України від 17 червня 2004 року № 270 (із змінами і доповненнями), в Національному банку України зареєстровані відповідні зміни до угод про надання поновлювальної позикової лінії, що пов`язані із заміною кредитора.

Як вбачається зі змісту Висновку експертів, судові експерти прийняли до уваги відповідь компетентного органу Республіки Кіпр про списання у 2016 році LUKOIL Investments Cyprys LTD непогашеної суми позики, наданої ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ» та відсотки за користування нею, що в подальшому призвело до висновку судових експертів про фіктивність угод від 21 липня 2017 року № 8 до Угоди про надання поновлювальної позикової лінії від 15 вересня 2011 року № А201103185 та від 21 липня 2017 року № 2 до Угоди про надання позики від 06.12.2011 року № А201104216

Однак, сам по собі запис у фінансовій звітності ЛУКОЙЛ Інвестментс Кіпр ЛТД про можливе списання суми позики та суми відсотків, не є прощенням боргу, не впливає на дійсність господарсько-правових відносин між ЛУКОЙЛ Інвестментс Кіпр ЛТД та ТОВ «КАРПАТНАФТОХІМ».

Що узгоджується із Висновком науково-правової експертизи від 05 вересня 2022 року № 126/78-е, затверджений Головою Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України 05 вересня 2022 року, копія якого надана стороною захисту, згідно із якими, науково-правовим експертом зазначено наступне: за відсутності волевиявлення позикодавця щодо звільнення боржника від виконання обов`язків останнього за договором позики (прощення боргу), вчиненого у належній формі, у разі списання позикодавцем дебіторської заборгованості за договором позики у своєму бухгалтерському обліку і фінансовій звітності, зобов`язання боржника щодо виплати тіла позики та нарахованих відсотків за цим договором позики не припиняються; списання позикодавцем дебіторської заборгованості у своєму бухгалтерському обліку та фінансовій звітності за відсутності волевиявлення позикодавця щодо звільнення боржника від виконання обов`язків за договором позики (прощення боргу), вчиненого у належній формі, не призводить до виникнення у боржника (позичальника за договором позики) доходу; у ТОВ «Карпатнафтохім», як боржника (позичальника), за відсутності волевиявлення позикодавця щодо звільнення боржника від виконання обов`язків останнього за договором позики (прощення боргу), вчиненого у належній формі, у період 2016-2022 років не виникав обов`язок відобразити доходи у зв`язку із списанням кредиторами за угодою про надання поновлювальної позикової лінії від 15.09.2011 р. №А201103185 та угодою про надання позики від 06.12.2011 р. №А201104216 дебіторської заборгованості в своєму бухгалтерському обліку та фінансовій звітності; кредитор за договором позики має право відступити право вимоги за таким договором позики після списання у своєму бухгалтерському обліку та фінансовій звітності дебіторської заборгованості за договором, що не пов`язано зі звільненням боржника від виконання обов`язків за договором позики (прощення боргу), та наявністю інших підстав для припинення зобов`язань, передбачених законом та/або договором; відображення дебіторської заборгованості за договором позики в бухгалтерському обліку та фінансовій звітності кредитора не впливає на дійсність зобов`язання за договором позики та дійсність зобов`язання щодо відступлення права вимоги за договором позики.

Також, стороною захисту надано на спростування повідомленої підозри висновок експерта Романа Шаповалова Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України від 10 березня 2023 року № 194/7, висновок експерта Євгена Палковського Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України від 30 січня 2023 року № 195/7, висновок експерта Світлани Шевченко Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 15 березня 2023 року № СЕ-19-22/31687-ЕК, висновок експерта від 09 грудня 2022 року № 24492/22-72, складеного судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 24 березня 2023 року № 15141, складеного експертами ТОВ «Київський експертно-дослідний центр», висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 21 березня 2023 року № СЕ-19-22/31833-ЕК, складеного головним судовим експертом відділу економічних досліджень лабораторії економічних досліджень та досліджень у сфері інтелектуальної власності ОСОБА_11 , акт податкової перевірки ТОВ «Карпатнафтохім» за 2015-2018 роки, в якому податковим контролюючим органом не встановлено порушень вимог податкового та валютного законодавства за правовідносинами позики між ТОВ «Карпатнафтохім» - боржником та Fanlo Holdings Limited - новим кредитором.

Враховуючи наведене у сукупності, слід дійти висновку про те, що на час здійснення повідомлення про підозру у розпорядженні сторони обвинувачення не було допустимих, належних, достатніх та достовірних доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 212 КК України.

При цьому, слідчий суддя не погоджується із доводами сторони захисту щодо спливу строків досудового розслідування, у зв`язку із участю прокурора у судових засіданнях, оскільки як убачається з копій судових рішень здійснювався судовий розгляд клопотань сторони захисту в порядку ст. 174 КПК України та скарг сторони захисту в порядку ст. 303-307 КПК України, а також реалізація права прокурора на оскарження рішень слідчих суддів, а не питань ініційованих стороною обвинувачення, з метою здійснення досудового розслідування кримінального провадження, а тому необхідності для відновлення досудового розслідування не було.

З огляду на наведене у сукупності, слід скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 10 вересня 2022 року у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 212 Кримінального кодексу України у кримінальному провадженні № 0000634, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 травня 2022 року, як необґрунтоване.

Інше питання порушене у скарзі перед слідчим суддею, що стосується зобов`язання прокурора Офісу Генерального прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000634, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 травня 2022 року, виключити з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про повідомлення про підозру ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 212 Кримінального кодексу України, виходить за межі повноважень слідчого судді, оскільки положенням статті 307 КПК України визначено вичерпний перелік рішень, які вправі прийняти слідчий суддя за результатами розгляду скарг.

Зокрема, за результатами розгляду скарги на повідомлення про підозру, відповідно до положення статті 307 КПК України слідчий суддя вправі лише скасувати повідомлення про підозру.

На підставі викладеного, керуючись, ст.ст. 26, 303, 305, 306, 307, 376 КПК України, слідчий суддя,

п о с т а н о в и в:

скаргу захисника - адвоката ОСОБА_4 поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру - задовольнити частково.

Скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 10 вересня 2022 року у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України в межах кримінального провадження № 0000634, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 травня 2022 року.

В іншій частині, скаргу залишити без задоволення.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, а у разі її подання, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції якщо її не скасовано.

Слідчий суддя ОСОБА_1