У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000160, за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 14 лютого 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Арбузинка Миколаївської області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 14 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Потерпілий просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

На думку потерпілого ОСОБА_5 , призначене обвинуваченому покарання є несправедливим, занадто м`яким та таким, що не відповідає особі обвинуваченого.

Вважає, що судом безпідставно визнано обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого його визнання вини та щире каяття, оскільки останній визнав свою вину виключно внаслідок обсягу зібраних доказів, які він не мав можливості спростувати, у зв`язку з чим, формально визнав свою вину та ніякого розкаяння у вчиненому не продемонстрував. Навпаки, під час судового засідання, коли суддя запропонував обвинуваченому вибачитись перед ним, ОСОБА_6 промовчав та не вибачився. Натомість, під час судового розгляду, обвинувачений неодноразово висловлював погрози в його адресу, навіть після проголошення вироку, натякаючи на повторне спричинення тілесних ушкоджень.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що рішення суду першої інстанції щодо призначеного йому виду та розміру покарання є законним та належним чином вмотивованим.

Відзначає, що він має намір укласти шлюб із жінкою, яка є колишньою дружиною потерпілою ОСОБА_5 , захищаючи честь та гідність якої і стався конфлікт, оскільки останній тиснув на неї психологічно, висловлювався нецензурною лайкою та застосовував фізичне насилля.

Крім того, на його утриманні знаходиться малолітня дитина, яка є донькою ОСОБА_5 .

З урахуванням викладеного обвинувачений ОСОБА_6 , просить апеляційну скаргу потерпілого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

10.05.2021 р. близько 20.40 год., ОСОБА_6 , знаходячись неподалік під`їзду № 1 по АДРЕСА_2 , вчинив сварку з ОСОБА_5 , під час якої, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, усвідомлюючи небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, перебуваючи зверху ОСОБА_5 , наніс не менше трьох ударів кулаками рук в область голови останнього, спричинивши середньої тяжкості тілесне ушкодження у вигляді перелому скроневого відростку виличної кістки з права з викривленням носової перетинки, після чого наніс ще один удар правою ногою в область його обличчя, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді суцільного крововиливу на нижній повіці правого ока, на спинці носу, верхньому та нижньому повіці лівого ока з крововиливом видиму склеру лівого ока та набряком м`яких тканин в ділянці лівої щоки.

За висновком судово-медичної експертизи № 197 від 17.05.2021 р., ОСОБА_5 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: перелому скроневого відростку виличної кістки з права з викривленням носової перетинки та суцільним крововиливом на нижній повіці правого ока, на спинці носу, верхньому та нижньому повіці лівого ока з крововиливом видиму склеру лівого ока та набряком м`яких тканин в ділянці лівої щоки, що відносяться до середньої тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я та відсутності небезпеки для життя.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я та значну втрату працездатності менш як на одну третину.

Обираючи вид і міру покарання, та, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків від скоєного, дані про особу обвинуваченого, який на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, працює, за місцем роботи характеризується добре, раніше не судимий. Встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, повне визнання вини, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також судом враховано висновки досудової доповіді органу пробації, в якій зазначено, що у обвинуваченого середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі можливе та не становить високу небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

Крім того, суд першої інстанції врахував позицію прокурора і захисника щодо виду та міри покарання, а також про можливість застосування ст. 75 КК України та думку потерпілого, який просив призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарги потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про обґрунтованість призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та правильності його звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Положеннями ст. 75 КК України, передбачено, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, внаслідок його дій відсутні тяжкі наслідки, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, має постійне місце мешкання, за яким проживає разом із співмешканкою та її дитиною, які перебувають на його утриманні, вперше притягується до кримінальної відповідальності. Обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття, та повне визнання вини, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Зі змісту висновку досудової доповіді органу пробації, у обвинуваченого ОСОБА_6 середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, його виправлення без позбавлення або обмеження волі можливе та не становить високу небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

Апеляційний суд вважає, що, при призначенні покарання, судом першої інстанції здійснено повний та детальний аналіз даних про особу обвинуваченого, обставин вчинення кримінального правопорушення, в тому числі і обставини, за яких виникла конфліктна ситуація, враховано поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, а також думку прокурора та потерпілого щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

З урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить висновку, що покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, а відтак, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як того просить апелянт, не вбачається.

Враховуючи, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, другорядну роль кари як мети покарання, а також дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Окремо варто відзначити, що самим потерпілим не обґрунтовано яким чином збільшення розміру покарання у виді позбавлення волі з 1 року 6 місяців років до 2 років, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, санкцією якого передбачено альтернативні види покарання, в тому числі позбавлення волі на строк до 3 років, сприятиме кращому виправленню ОСОБА_6 .

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, потерпілий в апеляційній скарзі не навів.

З огляду на викладене, підстав вважати рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням таким, що прийняте у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 14 лютого 2023 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3