ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1637/23 Справа № 191/3461/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001407 від 22.07.2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року змінити в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із спливом строку давності, та закрити кримінальне провадження в цій частині.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення останньому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі ст. 420 КПК України ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.09.2019 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та незастосування закону, який підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КК України.

Зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 вчинив 21.07.2017 року, та перебіг строку давності за вказаний злочин був перерваний 17.10.2019 року вчиненням іншого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Таким чином, з урахуванням положень ст. 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, закінчився 17.10.2022 року, а тому суд мав звільнити ОСОБА_8 від відповідальності за вчинення даного злочину.

Вказує, що ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.09.2019 року за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив злочин 17.10.2019 року, тобто після винесення зазначеного вироку, в період іспитового строку.

Таким чином, при призначенні обвинуваченому покарання суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України, проте вказану норму судом не було застосовано та не приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської областівід 04.09.2019 року, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначене йому покарання:

- за ч. 1 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року, призначене покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, остаточно призначене ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з часу його затримання - 10.06.2021 року.

Вирішені питання про долю речових доказів згідно вимог ст. 100 КПК України та про процесуальні витрати.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оскаржуються, на початку липня 2017 року, перебуваючи в балці, яка розташована в с. Першозванівка Синельниківського району Дніпропетровської області, руками зірвав рослини, схожі на коноплі, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, після чого переніс вказані рослини до місця свого проживання, де став його зберігати.

21.07.2017 року, в період часу з 10 годин 00 хвилин до 10 годин 40 хвилин, працівниками поліції Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проведено огляд саморобної господарської будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де вилучено сухі фрагменти гілок з листям рослини зеленого кольору та паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Виявлені сухі фрагменти гілок з листям рослини зеленого кольору та паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, відповідно до протоколу огляду місця події, поміщені в поліетиленові сейф- пакети № 0013705 та № 0021347, які опечатано та вилучено до Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, надані на експертизу 28.07.2017 речовини масами 248,220 г., 32,210 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_2 , приблизно о 00-15 год., під час вживання алкогольних напоїв разом зі знайомим ОСОБА_10 , взяв зі столу мобільний телефон «Хіаомі Redmi note 5», що належить останньому, тим самим таємно, повторно викрав майно, завдавши останньому матеріальний збиток на суму 2869,30 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковано ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого і захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Апеляційні вимоги в частині, що стосується засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, окремо вирішені ухвалою суду апеляційної інстанції від 11 травня 2022 року, якою останнього звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження в цій частині закрите, а отже покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначенню ОСОБА_8 не підлягає.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання колегія суддів вважає обгрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Відповідно до ч. 4 даної норми, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, законодавцем передбачено принцип визначення остаточного покарання шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Інкриміноване йому у даному кримінальному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 17 жовтня 2019 року, тобто після ухвалення щодо нього вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, в період іспитового строку за вказаним вироком.

За таких обставин суду першої інстанції належало призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків та відповідно до вимог ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року.

Натомість суд, призначаючи покарання за даним вироком помилково призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року.

Наведене у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, який підлягав застосуванню, що підлягає виправленню у межах апеляційних вимог прокурора шляхом ухвалення нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4