Номер провадження: 11-кп/813/222/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 0003583, внесеному до ЄРДР 11 червня 2015, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Одесі, має середню освіту, працює шліфувальником на заводі «Стройгідравліка», не одружений, не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 156 КК України та виправдати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Вироком вирішено питання щодо заходів забезпечення, застосованих в рамках вказаного кримінального провадження.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду у повному обсязі, такого змісту.

11.06.2015 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого постійного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 в ліжку, в якому знаходився малолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який доводиться йому онуком, усвідомлюючи його малолітній вік, з метою вчинення розпусних дій сексуального характеру, зняв з нього труси та вчинив непристойні доторкання руками до його та своїх статевих органів, а також здійснював поступові рухи своїм половим членом в область між ногами і сідничними м`язами малолітнього ОСОБА_11 для задоволення своєї статевої пристрасті. В результаті розпусних дій тілесних ушкоджень потерпілому не спричинено. Після скоєння розпусних дій ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 156 КК України - тобто у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, яка не досягла 14-річного віку.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом допити у порядку ст. 225 КПК України малолітнього потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_10 , з огляду на наступне:

-під час проведення допиту ОСОБА_10 був присутній малолітній потерпілий ОСОБА_11 , який слухав і сприймав її показання, одразу після чого був допитаний;

- під час проведення допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_11 за участі його законного представника- батька, свідок ОСОБА_10 також перебувала у залі судового засідання та нею без дозволу слідчого судді надано коментар, з приводу чого їй зроблено зауваження, що підтверджується відеозаписом судового засідання (17 хв. 53 сек.);

- під час проведення допитів свідка ОСОБА_10 та малолітнього потерпілого ОСОБА_11 у порядку ст. 225 КПК України, було порушення права на захист обвинуваченого, оскільки відсутність захисник позбавила останнього реалізувати право останнього на перехресний допит.

Висновок психіатричної експертизи від 17.06.2015 року, щодо малолітнього ОСОБА_11 , визнаний недопустимим доказом, оскільки він ґрунтується на тому, що ОСОБА_11 зазнав впливу сексуального, розпусного характеру від обвинуваченого. Крім того, як зазначено у дослідницькій частині висновку (т. 2 ар. 127), ОСОБА_12 не надавав експертам пояснень щодо подій, а присутня при цьому бабуся ОСОБА_10 заперечувала проти питань, що стосувалися безпосередньо кримінальної ситуації.

Вимоги апеляційних скарг та доводи осіб, що їх подавали.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 звернулась із апеляційною скаргою, зазначивши, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду. В обґрунтування своїх доводів посилається на наступне:

- судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимим доказом допити у порядку ст. 225 КПК України малолітнього потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_10 , оскільки право на захист обвинуваченого не порушено у зв`язки з тим, що перед допитом ОСОБА_8 не заперечує проти проведення вказаних процесуальних дій за відсутності захисника, а участь захисника у вказаному кримінальному провадженні є необов`язкова;

- предметом експертизи від 17.06.2015 року щодо малолітнього ОСОБА_11 є психологічний стан особи у певні юридично значимі проміжки часу, таким чином, експертом був досліджений стан потерпілого, рівень його розвитку та не надавалась оцінка з приводу винуватості чи невинуватості обвинуваченого;

- в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації зі звукозаписом судових засідань, які мали стати інформативною основою ухваленого судового рішення, а саме від 30.08.2019 року ( проводився допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ) та від 19.11.2019 року ( проводився допит обвинуваченого), що є суттєвими доказами та джерелом доказової інформації.

На підставі викладеного, прокурор просить оскаржений вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просили вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції з підстави істотного порушення кримінального процесуального закону, а саме, відсутність звукозаписів окремих судових засідань.

Обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_9 та законний представник потерпілого ОСОБА_10 , заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, та зазначив, що фіксування судового розгляду вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції відбулось відповідно до вимог кримінально процесуального закону, тому підстави для призначення нового розгляду відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також необхідно наголосити, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Загальні вимоги до змісту вироку суду визначено у ст. 374 КПК України. Зокрема, п. 2 ч. 3 цієї статті встановлено, що у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, мотивів, способу вчинення й наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини; докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як зазначено у ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

За статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України передбачено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування зазначених обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Положеннями статей 86, 87 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Постановляючи у справі виправдувальний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, з огляду на те, що стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , оскільки не встановлено обставин, які б підтверджували ознаки розпусних дій чи застосування сексуального насильства до потерпілого ОСОБА_16 з боку обвинуваченого ОСОБА_8 .

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведених норми кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Так, основними доказами, якими орган досудового розслідування, підтверджував пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, були:

- показання заявника ОСОБА_10 , яка під час судового розгляду була визнана законним представником неповнолітнього потерпілого, надані у порядку ст. 225 КПК України під час досудового розслідування (а.с.84-46 т.2);

- показання неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , надані у порядку ст. 225 КПК України під час досудового розслідування (а.с.107-109 т.2);

- висновок судово-психіатричної експертизи № 313 від 17.06.2015 року щодо малолітнього ОСОБА_11 (а.с. 125-129 т. 2).

Апеляційний суд звертає увагу, що справа стосується сексуального злочину, потерпілий був малолітньою особою, що зумовило особливий характер провадження, та вимагало від суду детального аналізу його складових для законного і обґрунтованого висновку.

Колегія суддів підкреслює, що малолітній потерпілий у цій справі був єдиним очевидцем події, який став підставою для обвинувачення, за таких обставин суд був зобов`язаний навести детальний аналіз цих показань з погляду допустимості, належності та достовірності.

Так, відповідно до пункту 16 статті 7 КПК України безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК України визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію.

Натомість, кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення частини 4 статті 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обмеження засади безпосередності не можуть сягати такого ступеня, щоб позбавити самої її сутності та призводити до порушення фундаментальних гарантій справедливого судового розгляду, наприклад, тих, що передбачені пунктом «d» частини3 статті 6 Конвенції. Тому, суд має визнати показання недопустимими, якщо буде встановлено, що під час допиту у порядку ст. 225 КПК України право особи на ефективний перехресний допит було істотно порушено внаслідок різних обставин: наприклад, коли особа була позбавлена права на правову допомогу або виявлені інші обставини, що свідчать про те, що допит особи проведений з порушенням.

Так, неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 під час судового розгляду у суді першої інстанції пояснив, що на момент, коли відбувались події у цій справі (11.06.2015 року), йому було 11 років. Зараз він нічого не може сказати про ці події, нічого не пам`ятає. На запитання психолога потерпілий відповів, що він перебував з ОСОБА_8 у гарних стосунках.

За клопотанням прокурора у судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені показання потерпілого, надані у порядку ст. 225 КПК України під час досудового розслідування.

Суд першої інстанції у вироку, оцінюючі показання потерпілого, надані у порядку ст. 225 КПК України, надав детальний аналіз цих показань з огляду допустимості, належності та достовірності, а прокурором у апеляційній скарзі не оспорюється надана оцінка.

Показання потерпілого містилися на технічному носії інформації зі звукозаписам судового засідань від 24.06.2015 року. Цей доказ був наданий суду і його зміст надав можливість оцінити ці показання, у тому числі оцінити здатність дитини як запам`ятовувати, так і описувати події, а також спосіб отримання від неї показань, враховуючи вікові особливості дитини, що є важливим фактором в оцінці надійності показань дитини. Також у даному випадку суду необхідно було з`ясувати, чи не велися у присутності дитини розмови, які могли вплинути на її показання, чи не використовувалися навідні запитання і чи було опитування зосереджено на тому, щоб дитина розповіла про події і надала деталі таких подій.

Зокрема, судом першої інстанції було встановлено, що надані малолітнім ОСОБА_11 відомості могли бути результатом ненавмисного впливу дорослої людини, що має важливе значення у його житті, - його бабусі ОСОБА_10 (заявника по справі), що створило підстави для того, щоб поставити під сумнів вірогідність показань потерпілого, з огляду на наступне.

Як вбачається з журналів судових засідань, складених під час допиту у порядку ст. 225 КПК України заявника ОСОБА_10 (а.с. 84-85 т. 2) та малолітнього потерпілого ОСОБА_11 (а.с. 108-109 т. 2), їх допит у судовому засіданні проводився у один день - 24.06.2015 року. Допит ОСОБА_10 у якості свідка відбувався з 13:04 по 13:39, при цьому був присутній малолітній потерпілий ОСОБА_11 , допит якого було розпочався о 13:41, тобто одразу після закінчення допиту свідка ОСОБА_10 .

Таким чином, аналізуючи зазначене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що малолітній потерпілий був присутній при допиті своєї бабусі, слухав і сприймав її покази та одразу після чого було проведено його допит, під час якого останній фактично повторив у певній частині показання ОСОБА_10 . У той же час, під час допиту потерпілий не називав частини тіла, яких торкався і якими торкався його обвинувачений. Разом з тим, прокурором та психологом ці обставини не уточнювалися, взагалі не ставили йому питання про назви частин тіла, статевих органів, щодо знання анатомічних відмінностеи? між особами різноі? статі, відмінностеи? у будові тіла, які залежать від віку тощо. Однак саме ці обставини мали важливе значення, з огляду на те, що показання надавала малолітня особа, яка, як припускається, була жертвою злочину проти статевої недоторканості.

Натомість, малолітній потерпілий вживав слова та вирази, які не властиві його віку, а саме, наприкінці допиту він звернувся до обвинуваченого: «Что молчишь, «камень», как тебя бабушка называет» (16 хв. 22 сек.). Також, суд звернув увагу, що найбільша емоційність потерпілого була проявлена не під час розповіді про обставини злочину, а під час звернення з його власної ініціативи до обвинуваченого з претензією щодо стану бабусі: «Почему из-за меня теперь каждый день бабушка плачет?».

Окрім того, під час допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_11 , який був проведений за участі його законного представника - батька, був присутній свідок ОСОБА_10 , яка без дозволу слідчого судді надавала коментар, з приводу чого їй зроблено зауваження, що підтверджується відеозаписом судового засідання (17 хв. 53 сек.), що також є важливим елементом в оцінці надійності показань дитини.

Апеляційний суд вважає, що враховуючи ключове значення показань потерпілого ОСОБА_11 , вище встановлені фактори мали ще більше значення під час розгляду кримінального провадження по суті у 2021 році, оскільки допит потерпілого безпосередньо судом під час розгляду кримінального провадження по суті, був унеможливлений внаслідок його обмеженої здатності давати свідчення про події через сплив часу та вікові особливості запам`ятовування, тому суд першої інстанції не мав можливості виправити критичні недоліки некваліфікованого допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_11 у 2015 році.

Враховуючи наявність сумнівів щодо допустимості допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_16 у порядку 225 КПК України, попри твердження сторони обвинувачення, суд першої інстанції цілком обґрунтовано вказав про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 під час проведення такого допиту.

Водночас, як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_10 під час її допиту у порядку ст. 225 КПК України так і під час допиту судом безпосередньо, не заявляла про те, що була очевидцем вчинення розпусних дій, або інших дій сексуального характеру з боку ОСОБА_8 до онука. Крім того, малолітній (на той час) ОСОБА_11 самостійно не розповідав їй про вчинення розпусних дій з боку ОСОБА_8 , а лише відповів на її запитання, чи торкався його ОСОБА_8 .

Відповідно до частини 6 статті 97 КПК України показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.

Апеляційний суд не залишає поза увагою, що сторона обвинувачення докладала зусиль, щоб знайти інші докази. Під час досудового розслідування було проведено огляд місця події квартири за місцем мешкання ОСОБА_10 і ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 ; проведено судово-медичне обстеження №1327/56-Д малолітнього ОСОБА_11 , під час якого будь-яких видимих ушкоджень, у тому числі в області заднього проходу, не виявлено, а у мазках і тампоні з вмістом із прямої кишки сперматозоїди не виявлені (т. 2 ар. 148). Крім того, було проведено обшук за місцем проживання обвинуваченого, який, однак, не дав жодних відомостей щодо подій 11.06.2015 року або якогось підтвердження сексуального інтересу обвинуваченого до потерпілого або до дітей взагалі. Також не було представлено будь-яких інших доказів, які хоча б у якомусь ступені свідчили про таку специфічну схильність обвинуваченого або відомості про його девіантну поведінку.

Також судом першої інстанції було допитано у якості свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , показання, яких було докладно викладено у мотивувальній частині вироку.

Аналізуючи показання вказаних осіб, встановлено, що їх показання не стосуються події злочину, оскільки вказані свідки не були очевидцями розглядуваних подій, однак у тій частині, в якій вони описували події 11.06.2015 року, це був переказ слів ОСОБА_10 або їх інтерпретація.

Оскільки показання з чужих слів є похідними від первісних показань, вони не можуть додати достовірності і надійності першоджерелу, а можуть лише зменшити їх за рахунок недоліків у розумінні, інтерпретації і відтворенні інформації, отриманої від першоджерела.

Сторона обвинувачення не надала будь-яких інших, незалежних від цього джерела, відомостей, які підтверджують прямо чи непрямо обставини, що стали підставою для пред`явлення обвинувачення ОСОБА_8 , яке сформульовано в обвинувальному акті.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з оцінкою суду першої інстанції, яку надано висновку судово-психіатричної експертизи 17.06.2015 року щодо малолітнього ОСОБА_11 .

Відповідно до частини 4 статті 101 КПК України запитання, які ставляться експертові, та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Факт вчинення тих чи інших дій конкретною особою виходить за межі спеціальних знань експертів і визначається лише судом на підставі всієї сукупності наданих йому доказів.

У цій справі суд першої інстанції спирався на те, що висновок експерта ґрунтуються на тому, що факт вчинення злочину є встановленим і доведеним «малолітній ОСОБА_11 не розумів сексуального характеру дій, що з ним вчинялися, хоча і сприймав дії обвинуваченого як «погані». Тобто, цей висновок фактично визначає особу, винувату у вчиненні злочину, що очевидно виходить за межі компетенції експертів і належить до виключної компетенції суду.

Апеляційний суд відзначає, що використання висновку експерта для встановлення винуватості певної особи у певному злочині вже розглядалась ЄСПЛ у справі Шабельника № 2. Там ЄСПЛ вирішив, що суд використав твердження лікарів-психіатрів з метою встановлення того факту, що заявник вчинив злочин, в якому він обвинувачувався, незважаючи на те, що сфера застосування відповідної експертизи обмежувалась встановленням його осудності та психічного стану у відповідний період.

У цій справі також компетенція експертів обмежувалася лише встановленням психічного стану потерпілого і інших питань психіатричного та/або психологічного характеру, однак, на відміну від справи Шабельника, тут експерти прямо вийшли за межі своєї компетенції, зробивши висновок про причетність саме обвинуваченого до злочину.

Крім того, потерпілий ОСОБА_11 не надавав експертам пояснень щодо події, яка, за версією обвинувачення, відбулась у червні 2015 року, натомість присутня під час експертного дослідження бабуся ОСОБА_10 заперечувала проти питань, що стосувалися безпосередньо кримінальної ситуації.

Натомість, основним доводом апеляційної скарги сторони обвинувачення було те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні звукозаписи судових засідань від 30.08.2019 року та 19.11.2019 року, що, на думку прокурора, є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до статті 415 КПК України, колегія суддів зазначає, що відсутність фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не може беззаперечно слугувати істотним порушенням вимог КПК, що тягне за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду, з огляду на таке.

Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечується законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).

Апеляційний суд підкреслює, що частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Апеляційний суд зауважує, що перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в матеріалах відсутній технічний носій інформації зі звукозаписами судових засідань у суді першої інстанції від 30.08.2019 року та 19.11.2019 року, на якому мало бути зафіксовано перебіг вказаних судових засідань.

При цьому в матеріалах провадження наявні журнал судового засідання від вказаних дат, в яких також відображено хід судового розгляду, а саме: у судовому засіданні 30.08.2019 року здійснювався допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; у судовому засіданні від 19.11.2019 року, здійснювався допит обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу, що під час апеляційного розгляду сторони кримінального провадження не заперечували проти проведення вказаних судових засідань.

На запит Одеського апеляційного суду, листом від 01.05.2023 року Малиновський районний суд м. Одеси направив архівну копію технічного носія інформації зі звукозаписами судових засідань у суді першої інстанції від 30.08.2019 року та 19.11.2019 року.

Апеляційним судом у судовому засіданні було досліджено архівну копію технічного носія інформації та встановлено, що на ньому наявний запис судового розгляду від 30.08.2019 року під якого було допитано свідків, однак, відсутній звукозапис судового розгляду від 19.11.2019 року, під час якого було допитано обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду підтвердив, що у судовому засіданні у суді першої інстанції 19.11.2019 року він був допитаний судом відповідно до вимог ст. 351 КПК України. При цьому суд у вироку у цілому правильно виклав суть його показань та він не заперечував проти визнання такої процесуальної дії чинною. Зазначені обставини також не заперечувались прокурорами у судовому засіданні апеляційного суду.

Апеляційний суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона обвинувачення ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не вказала, яким чином відсутність технічного запису судового засідання з допитом обвинуваченого вплинула на законність і обґрунтованість судового рішення та вирішення справи по суті.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у тому числі й тих, на які вказувала сторона обвинувачення у своїй апеляційній скарзі, апеляційний суд не встановив.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, підстав для скасування, передбачених ст. 409 КПК України, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягають.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 0003583, внесеному до ЄРДР 11 червня 2015, щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3