Житомирський апеляційний суд
Справа №285/7122/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 389 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000386 за апеляційною скаргою прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 30 грудня 2022 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Новоград-Волинський, Житомирської області, не працюючу, має на утриманні малолітню дитину, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1

-ч. 2 ст. 389 КК України, без призначення покарання за даною нормою закону.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ухвалено приєднати невідбуте покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03.08.2022 року у виді громадських робіт строком на 240 годин.

встановила:

Як встановив суд, 03.08.2022 року вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області, який набрав законної сили 05.09.2022 року, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин.

26.10.2022 року, ОСОБА_8 було ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджено про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування покарання.

Для відбування покарання засуджену ОСОБА_8 направлено до КП «Новоград-Волинськжитлосервіс», яке вона зобов`язана була відбувати з 27.10.2022 року.

28.10.2022 КП «Новоград-Волинськжитлосервіс» видано наказ № 80- к та 31.10.2022 року складено графік виходу на роботу, згідно якого ОСОБА_8 зобов`язана відбувати покарання з 31.10.2022, однак не маючи на те законних підстав чи будь-яких поважних причин не приступила до відпрацювання громадських робіт.

В подальшому ОСОБА_8 , будучи письмово попередженою про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, достовірно знаючи про необхідність відпрацювання громадських робіт, незважаючи на порядок відбування покарання у виді громадських робіт, свідомо ігноруючи покладені на неї обов`язки, без поважних причин, умисно, з метою ухилення від відбування покарання, з 31.10.2022 по 14.12.2022 не з`явилась для відбування покарання у виді громадських робіт до КП «Новоград-Волинськжитлосервіс», чим умисно ухилилась від виконання покарання у виді громадських робіт внаслідок чого, не відбула 240 (двісті сорок) годин громадських робіт, призначених вироком суду.

Своїми умисними діями, які виразились в ухиленні засудженої від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_8 скоїла кримінальний поступок, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченої вважає, що вказаний вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд враховуючи неможливість призначення ОСОБА_8 визначених ч.2 ст.386 КК України покарань у виді арешту та обмеження волі повинен був звільнити її від відбування покарання на підставі ч.3 ст. 60, ч.3 ст. 61, ч.1 ст. 74 КК України.

Крім того, на думку прокурора суд не вправі був застосовувати положення ч.1 ст. 71 КК України, оскільки покарання за ч.2 ст.386 КК України ОСОБА_8 не призначав і у такому випадку покарання за вироком від 03.08.2022 року виконується окремо.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України.

Санкцією ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт, передбачено покарання у вигляді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.

Згідно ч. 3 ст.60 КК України арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.

Згідно ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину віком до семи років.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст.7 КПК України повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до правильного висновку, що з урахуванням положень ч.3 ст.60, ч.3 ст.61 КК України до ОСОБА_8 не можуть бути призначені покарання, визначені санкцією ч.2 ст.389 КК України, а тому покарання обвинуваченій не призначав.

При цьому, на переконання апеляційного суду звільнення обвинуваченого від покарання можливе лише, якщо таке покарання було судом призначено, а враховуючи, що ОСОБА_8 не можливо призначити жодного покарання визначеного санкцією ч.2 ст.389 КК України вимоги прокурора про звільнення її від покарання задоволенню не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано положень ч.1 ст. 71 КК України, оскільки відповідно до вимог цієї статті невідбуте покарання за попереднім вироком може бути приєднано лише до покарання, призначеного за новим вироком.

Враховуючи, що даним вироком ОСОБА_8 не призначено жодного покарання, положення ч.1 ст. 71 КК України застосуванню не підлягають, а відтак, вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03.08.2022 року підлягає самостійному виконанню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 30 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком від 03.08.2022 року, зазначивши, що вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03.08.2022 року щодо ОСОБА_8 слід виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: