Дата документу 21.06.2023 Справа№ 314/5901/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/5901/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/421/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Вільнянським районним судом Запорізької області,

розглянула 21 червня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжя кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 15 червня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вільнянськ Запорізької області, громадянки України, має професійно-технічну освіту, заміжня, яка має на утриманні неповнолітніх дітей, а саме: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ,, не працевлаштована, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима 28.10.2021 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

20 серпня 2021 року, близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , маючи умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшла до приміщення магазину «Апельмон», розташованого за адресою: Запорізька обл., Запорізький район, м.Вільнянськ, вул.. Бочарова, 15, що належить ТОВ «Апельмон Прайм» (код ЄДРІІОУ 41696968), після чого направилася до торгової зали, де, діючи умисно, помістила до кошика наступний товар.

- масло «Богодухівський МЗ» Селянське 73% Пергамент, вагою 400 г, вартістю 85,78 грн.;

- морозиво «Ласунка» МОНО Пломбір 80 г, у кількості 5 шт. за ціною 12 грн. за одне, на суму 60 грн.;

- лопатка свиняча МЦ вагою 3,188 кг, за ціною 88 грн. за 1 кг, на суму 280,54 грн.;

- фарш свинячий МЦ вагою 2,042 кг, за ціною 63,67 грн. за 1 кг, на суму 130,01 грн,;

- кришки «Господарочка» закаточна, у кількості 1 упаковка (50 шт.), вартістю 46,50 грн.;

- 2 рулони папера туалетного «Альбатрос 60 м», за ціною 8,95 грн,, на суму 19,90 грн.;

- майонез «Білоруські традиції» столовий 67% д/п 560 г вартістю 43 грн.;

- 2 пакети приправи «Роллтон» куряча 80 г, за ціною 6,66 грн. за один пакет, на суму 13,32 грн.;

- 2 пакети перця «Деко» чорний мелений 20 г, за ціною 5,17 грн. за один пакет, на суму 10,34 гра;'

- 2 пакети листа лаврового «Мрія» 10 г, за ціною 7,22 грн. за один пакет, на суму 14,44 грн.;

- пачку солі «Артемсіль» вагою 1,5 кг вартістю 8,70 грн.;

- білизну «Хлорекс 900 г» вартістю 8,32 грн.;

- оцет «Добра Хата» столовий 9% 900 мл вартістю 12,31 грн.,

- яйце С1 у кількості 20 шт., за ціною 3,16 грн. за одне, на суму 63,2 грн.;

- 2 пластикових лотка для яєць, за ціною 1,76 грн. за один, на суму 3,52 грн.;

Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, прослідувала з товаром, обраним у магазині, до комірок для зберігання особистих речей покупців, де перемістила його із кошика до свого власного полімерного пакету, після чого, користуючись відсутністю поряд консультантів та інших працівників магазину, не сплативши грошові кошти за вищезазначений товар, залишила приміщення магазину, тим самим, згідно висновку експерта №5103 від 23.12.2021, спричинила ТОВ «Апельмон Прайм» матеріальні збитки на загальну суму 797,88 гривень.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 15 червня 2022 року:

ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК Українита їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік та поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасовано арешт, накладений на масло «Богодухівський МЗ» (селянське 3%) пергамент 400 г 1 шт., морозиво «Ласунка» МОНО пломбір 80г 5 шт.; лопатка свиняча МЦ, 3,188 кг, фарш свинячий МЦ, 2,042 кг, кришка «Господарочка» закоточна 50 шт., папір туалетний «Альбатрос» 60м 2 шт., майонез «Більруські традиції» (столовий 67 %), д/п 560 г 1 шт., приправа «Роллтон» куряча 80 г, 2 шт., перець «Деко Чорний Мелений» 20 г, 2 шт., лист лавровий «Мрія» 10г, 2 шт., Сіль «Артемсіль» 1.5 кг, 1 шт., білизна Хлорекс 900 г, 1 шт., оцет «Добра Хата» (столовий 9%) 900 мл 1 шт., лоток пластиковий для яєць, 2 шт., яйце С 1, 20 шт., згідно з ухвалою слідчого судді Вільнянського районного суду Запорізької області від 26.08.2021.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію її дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції визнавши обвинувачену винною у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, повинен був визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у відповідності до ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Вільнянського районного суду Запорізької області від 28.10.2021 року.

Крім того, обираючи обвинуваченій ОСОБА_7 найсуворіше з покарань, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України, суд недостатньою мірою врахував дані, які характеризують її особу, наявність пом`якшуючих її вину обставин (щире каяття та визнання вини), відсутність обтяжуючих. Також недостатньо враховано, що шкода від кримінального правопорушення відсутня, злочин ОСОБА_7 вчинений внаслідок тяжкого збігу особистих обставин, через які вона самостійно утримувала 3 неповнолітніх дітей та була у важкому матеріальному становищі.

З огляду на вказані обставини у суду першої інстанції були усі підстави для застосування положень ст.69 КК України та призначення обвинуваченій більш м`якого покарання, не передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України, зокрема, громадських робіт.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 100 годин громадських робіт, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 28.10.2021 року остаточно призначити покарання у виді 100 годин громадських робіт. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

Обвинувачена у судовому засіданні не заперечувала стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні вироку.

Під час судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнавала себе винною у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення, що також підтвердила у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченої та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченої та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченої та дослідженням матеріалів, що характеризують її особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченої в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України (за сукупністю злочинів).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинила злочин 20.08.2021 року, а саме до постановлення попереднього вироку Вільнянського районного суду Запорізької області від 28.10.2021 року відносно неї.

З огляду на викладене, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання повинен був керуватися приписами ч.4 ст.70 КК України, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Наведені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання за апеляційною скаргою прокурора стосовно призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України шляхом переходу до іншого виду покарання, не передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України, а саме у виді 100 годин громадських робіт, то на думку колегії суддів, запропоноване прокурором покарання буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Апеляційна інстанція погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо можливості застосувати ст.69 КК України, згідно вимог якої та приписів, що містяться у п. 8 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті), в даному випадку ч.2 ст.185 КК України, може мати місце за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Зважаючи на особу ОСОБА_7 , вчинення нею кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин, через які вона самостійно утримувала дітей та була у важкому матеріальному становищі, скоєння відповідно до ст.12 КК України нетяжкого злочину, не перебування на спеціальних обліках, за наявності пом`якшуючих покарання обставин у вигляді визнання провини та щирого розкаяння, а також наявності на утриманні трьох неповнолітніх дітей, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність матеріальної шкоди від кримінального правопорушення та беручи до уваги позитивні дані стосовно особи обвинуваченої, колегія суддів вважає, що наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування до обвинуваченої положень ст.69 КК України та призначення останній хоча і реального, але іншого, не передбаченого санкцією ч.2 ст. 185 КК України, більш м`якого виду покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин.

На думку колегії суддів, таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Також, остаточне покарання ОСОБА_7 слід визначити за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, оскільки кримінальне правопорушення, за яке вона засуджена оскаржуваним вироком, остання вчинила до постановлення вироку Вільнянського районного суду Запорізької області від 28.10.2021 року.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 15 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в даній частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 28.10.2021 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт строком на 100 (сто) годин.

Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_7 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4