Номер провадження: 11-кп/813/295/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 29 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001132 від 25 вересня 2020 року, відносно

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нестерівці Дунаєвецького району Хмельницької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, є фізичною особою підприємцем, робота якого пов`язана з вантажними перевезеннями, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29 жовтня 2021 року, ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки.

Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_10 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на (три) роки.

У відповідності до ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_10 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з п.2) ч.3 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_10 додатковий обов`язок: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк покарання визначено рахувати з дня проголошення вироку.

Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що 24.09.2020 року, приблизно о 23:30 годині, ОСОБА_10 , керуючи технічно справним автомобілем марки «Volkswagen Passat», реєстраційний номер НОМЕР_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись зі швидкістю більшою дозволеної у межах населеного пункту 125 км/год. у крайньому правому ряду по вул. Добровольського з боку вул. Генерала Бочарова, в напрямку вул. Паустовського в м. Одесі, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, позначеного дорожніми знаками 5.35.1 та 5.35.2 та дорожньою розміткою 1.14.1 «зебра», розташованому в районі будинку №122/1 по пр. Добровольського, порушуючи вимоги п.п.1.5, 2.3 «б», 2.9 «а», 12.4, 18.1 «Правил дорожнього руху України», а саме діючи з необережності, будучи неуважним, не вживши своєчасних заходів щодо зменшення швидкості свого руху до безпечної, аж до зупинки автомобілю, не врахувавши зміну дорожньої обстановки, не переконавшись, що на пішохідному переході не має пішоходів, для яких може бути створена перешкода чи небезпека, не надав дорогу пішоходу, тим самим передньою частиною кузова керованого ним автомобілю допустив наїзд на ОСОБА_12 , яка перетинала проїзну частину у зоні нерегульованого пішохідного переходу справа наліво відносно руху його транспортного засобу.

В результаті дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_12 , згідно з висновком судово-медичної експертизи, отримала тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми у вигляді забійних ран, саден голови, крововиливів в м`які тканини голови, перелому кісток черепу, розмічення мозку, крововиливів під м`які мозкові оболонки; закритої травми тулубу у вигляді множинних переломів ребер з розривами плеври, розривів перикарда, серця, крововиливів під плевру воріт легень з розривами з крововиливами в плевральні порожнини, розриву печінки, крововиливів під капсулу воріт селезінки з розривами, крововиливів в черевну порожнину, крововиливів під капсулу воріт нирок, множинних саден тулуба; розривів тазово-крижових зчленувань, садна, рани, синців верхніх та нижніх кінцівок, крововиливів в м`які тканини нижніх кінцівок, відкритого перелому правої стегнової кістки, закритого перелому кісток правої гомілки, які у сукупності відповідно п.п.2.1.1 «Правил судово-медичного визначення ступені тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Смерть ОСОБА_12 знаходиться у прямому причинному зв`язку з множинним отриманими тілесними ушкодженнями внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, які охоплюють декілька ділянок тіла, відкритою черепно-мозковою травмою з субарахноїдальними крововиливами та розміченням мозку, переломів ребер з крововиливами в навколишні тканини, переломів нижніх кінцівок, тазу, множинних травм внутрішніх органів, безпосередньою причиною смерті став шок.

Вимоги наведені в апеляційних скаргах та узагальнені

доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , просив вирок частково скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначене ОСОБА_10 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, не враховано особливостей конкретного злочину, обставин його вчинення та наслідки, а саме те, що ОСОБА_10 , керуючи джерелом підвищеної небезпеки, порушив одночасно декілька пунктів правил дорожнього руху, керуючи транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння (1,23 % етилового спирту в крові), зі швидкістю, яка перебільшувала швидкість, дозволену в населеному пункті, не дав дорогу пішоходу, яка здійснювала перехід проїзної частині по пішохідному переходу, позначеному відповідними дорожніми знаками та дорожньою розміткою, та допустив наїзд, що призвело до спричинення потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, які призвели до тяжких наслідків у вигляді настання її смерті на місці пригоди.

Крім того, судом не надано жодної оцінки тим фактам, що внаслідок безвідповідальних дій обвинуваченого, загинула людина, життя якої є найбільшою соціальною цінністю.

Прокурор зазначив, що керування транспортними засобами в стані алкогольного сп`яніння свідчить про підвищену суспільну небезпеку учасника дорожнього руху, внаслідок якого сталася ДТП, що значно підвищує як суспільну небезпечність особи винного, так і суспільну небезпечність вчиненого злочину, а тому свідчить про неможливість його виправлення без відбування реального основного покарання у виді позбавлення волі, тобто не можливе без ізоляції від суспільства, а тому навіть позитивні дані про особу винного та наявність кількох пом`якшуючих обставин не можуть бути визнані мотивованими підставами для застосування до засудженого положень ст. 75 КК і звільнення його від відбування призначеного покарання.

Прокурор вважає, що, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ст. 286 КК України, законодавцем віднесено до злочинів проти безпеки руху, тому думка потерпілого щодо виду та розміру покарання, хоча і може враховуватися судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною в цьому питанні.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржений вирок скасувати в частині позбавлення його права керувати транспортними засобами на строк два роки та ухвалити новий вирок, яким не позбавляти його права керувати транспортними засобами.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не врахував, що він жодним чином не уникав кримінальної відповідальності, намагався надати допомогу постраждалій, сприяв досудовому розслідуванню, що йому вперше інкримінується вчинення необережного кримінального правопорушення, раніше він ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності не притягувався, є фізичною особою-підприємцем, діяльність якого пов`язана з вантажними перевезеннями, де він безпосередньо виконує роботу водія більше 30 років.

Обвинувачений зазначив, що він одружений, має родину з якою постійно проживає, має на утриманні матір похилого віку, 1940 р.н., яка страждає на ряд захворювань та потребує догляду. За місцем мешкання характеризується позитивно.

Крім того, він у повній мірі визнав свою провину та щиро кається у вчиненому, добровільно відшкодував завданий матеріальний та моральний збиток родині загиблої, що підтверджується нотаріально завіреною заявою потерпілого ОСОБА_8 про відсутність будь-яких претензій фінансового характеру. Також він має намір і надалі здійснювати матеріальну допомогу сину потерпілої.

Обвинувачений наголосив, що він є водієм вантажівки і це є його єдиним джерелом доходу, а тому позбавлення його права на керування транспортними засобами позбавляє його та його сім`ю останнього єдиного джерела доходу, а також можливості далі допомагати потерпілому.

На думку обвинуваченого, позбавлення його права керувати транспортними засобами, відповідно до ст. 414 КПК України, свідчить про явну невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі самого обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через тяжкість, а тому, на підставі ч. 2 ст. 409 КПК України, висновки суду у цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили її задовольнити. При цьому заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та зазначив, що не має до нього жодних претензій, ОСОБА_10 відшкодував завдану йому шкоду і по сьогоднішній день допомагає йому матеріально. При цьому потерпілий заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 та просив її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, а також доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.286 КК України, в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора не оспорюються, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_10 занадто м`яке покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину, та доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставність призначення йому додаткового покарання, що свідчить про надмірну суворість покарання, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що оскарженим вироком ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки, тобто в межах санкції зазначеної статті кримінального закону.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а також врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого.

Зокрема, суд першої інстанції врахував вчинення ОСОБА_10 необережного злочину, дані про особу обвинуваченого, те, що він раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, є фізичною особою підприємцем, діяльність якого пов`язана з вантажними перевезеннями, стаж водія складає більше 30 років; одружений, має родину, на утриманні матір похилого віку, 1940 р.н., яка страждає на ряд захворювань та потребує догляду, що свідчить про міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем мешкання, що підтверджується копіями документів долучених стороною обвинувачення та стороною захисту, негативне ставлення до вчиненого діяння, усвідомлення своєї провини, щире співчуття та переживання, про що говорить поведінка ОСОБА_10 , який добровільно відшкодував завданий матеріальний та моральний збиток родині загиблої, що підтверджується нотаріально завіреною заявою потерпілого ОСОБА_8 про відсутність будь-яких претензій фінансового характеру, долучених до матеріалів судового кримінального провадження, бажання та намір в подальшому здійснювати матеріальну допомогу сину потерпілої, що в свою чергу свідчить про щире каяття.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому суд першої інстанції визнав - щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку.

Також, суд першої інстанції врахував наявність обставини, яка, відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченому, - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що санкція ч.2 ст. 286 КК України, у редакції, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 , з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, надавала можливість суду як призначити додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, так і не застосовувати таке покарання до особи. Вказане положення закону України про кримінальну відповідальність носило альтернативний характер застосування і не було обов`язковим для суду.

У роз`ясненнях, що містяться у п.21) постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 (з наступними змінами і доповненнями) «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» зазначено, що у кожному випадку призначення покарання за ч.1, 2 ст.286, 287 КК необхідно обговорювати питання про доцільність застосування до винного додаткового покарання позбавлення права керувати транспортними засобами або обіймати посади, пов`язані з відповідальністю за технічний стан чи експлуатацію транспортних засобів відповідно, що також слідує із роз`яснень згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України.

Апеляційний суд зазначає, що закон про кримінальну відповідальність не містить імперативних обмежень щодо можливості позбавлення права керувати транспортними засобами осіб, для яких діяльність, пов`язана з користуванням таким правом, є основним джерелом доходу.

Як убачається з оскарженого вироку, при призначенні ОСОБА_10 основного покарання та вирішенні питання щодо додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, суд першої інстанції врахував усі обставини, на які обвинувачений ОСОБА_10 посилається в апеляційній скарзі, а тому апеляційний суд не вбачає порушень закону при призначенні ОСОБА_10 додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, оскільки висновок суду є належним чином вмотивованим.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Будь-який вид покарання, передбачений КК України, призводить до звуження прав засудженої особи. Однак таке звуження прав зумовлене правовою природою покарання, яке, окрім іншого, є заходом кримінального примусу, що застосовується від імені держави до особи, яка вчинила кримінально каране діяння.

За таких обставин вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що позбавлення його права керувати транспортними засобами свідчить про явну невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Разом з тим, враховуючи, що покарання має ґрунтуватися на принципах справедливості і індивідуалізації, бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, апеляційний суд вважає, що призначення ОСОБА_10 основного покарання наближеного до максимальної межі та максимального розміру додаткового покарання, про що просить прокурор, є занадто суворим, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Проте, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

А дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно з положеннями ст.75 КК України, в редакції, яка діяла на час вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, оскільки не надав належну оцінку всім обставинам, які мають значення для звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме - застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_10 злочину, в результаті якого настала смерть потерпілої.

У роз`ясненнях, що містяться у п.20) постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 (з наступними змінами і доповненнями) «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» зазначено, що при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України, суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

Відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень статті 75 КК України врахував обставини вчиненого злочину, характер та ступінь тяжкості вчиненого діяння за необережності, яке відповідно положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину.

При цьому, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який у судовому засіданні вину визнав в повному обсязі, особисте ставлення до вчиненого, ту обставину, що він має постійне місце мешкання та міцні соціальні зв`язки, утриманців, позитивно характеризується, все життя працював, у добровільному порядку відшкодував завданий збиток.

Також, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_10 раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності, в тому числі за порушення правил дорожнього руху не притягувався, що свідчить про те, що ОСОБА_10 є законослухняним громадянином, зважаючи на його багаторічний стаж водія убачається, що перевищення швидкісного режиму руху в місті та перебування у стані алкогольного сп`яніння мало одноразовий характер, що на жаль призвело до тяжких наслідків.

Крім того, суд першої інстанції вказав, що поведінка обвинуваченого під час судового провадження, прийняття ним зобов`язань щодо подальшої підтримки сина загиблої, говорить про наявність моральних цінностей, а також про те, що він в повній мірі усвідомив свою вину, дійсно щиро розкаюється, - дає підстави вважати, що на теперішній час ОСОБА_10 не є суспільно-небезпечною особою.

З урахуванням викладеного, приймаючи до уваги думку потерпілого щодо призначення обвинуваченому міри покарання не пов`язаної з позбавлення волі, що підтверджується нотаріально завіреною заявою, суд першої інстанції вважав, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням до нього ст.ст.75, 76 КК України, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нового злочину.

В свою чергу апеляційний суд звертає увагу на те, що у постанові від 18.11.2020 року (справа №750/1227/18, провадження №51-10386км18) Верховний Суд вказав на те, що висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, ураховуючи засудження його за грубе порушення правил дорожнього руху, що регламентують єдиний порядок дорожнього руху на всій території України, якого повинні неухильно дотримуватися всі його учасники, оскільки автомобіль є джерелом підвищеної небезпеки, керування автомобілем у стані алкогольного сп`яніння та поведінку засудженого після кримінального правопорушення, суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Колегія суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові у справі №484/3291/16 від 29.05.2018 року зазначила, що перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання, адже, керуючи автомобілем у нетверезому стані, останній грубо порушив Правила дорожнього руху, що призвело до тяжких наслідків. Уникнення особою реального покарання за таких обставин негативно вплине на сприйняття суспільством, зокрема іншими водіями, необхідності дотримуватися Правил дорожнього руху.

Разом з тим, набуття особою права керування транспортними засобами унормовано Положенням про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 року № 511). Держава, надаючи це право особі, яка бажає його набути, встановлює перед нею певні умови та зобов`язує їх виконати. Однією з таких умов є обов`язок особи підтвердити свої знання встановлених правил та дотримуватися їх. Виходячи з того, що у національному законодавстві транспортний засіб визнається джерелом підвищеної небезпеки, на водія як особу, яка набула право керування ним, покладається особливий тягар дотримання цих правил.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі взяті до уваги конкретні обставини кримінального провадження та відомості про особу обвинуваченого, дії якого були направлені на грубе порушення правил безпеки дорожнього руху, який, нехтуючи суспільною безпекою, керуючи транспортним засобом - джерелом підвищеної небезпеки, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння (1,23 % етилового спирту в крові), порушив одночасно декілька пунктів Правил дорожнього руху, рухаючиь зі швидкістю 125 км/год, яка більше ніж вдвічі перебільшувала швидкість, дозволену в населеному пункті, не дав дорогу пішоходу, яка здійснювала перехід проїзної частині у дозволеному місці, а саме по пішохідному переходу, позначеному відповідними дорожніми знаками та дорожньою розміткою, та допустив наїзд на потерпілу, що призвело до спричинення їй тяжких тілесних ушкоджень, які призвели до тяжких наслідків у вигляді настання її смерті на місці пригоди.

Апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_10 , грубо порушуючи Правила дорожнього руху, створив серйозну загрозу життю і здоров`ю його учасників, проявивши байдуже ставлення до життя, здоров`я та безпеки людини, що згідно Конституції України є найвищими соціальними цінностями.

На думку апеляційного суду, за наведених обставин не знижують тяжкості й суспільної небезпечності вчиненого злочину характеристика ОСОБА_10 у загальносоціальному плані та його посткримінальна поведінка, спрямована на залагодження своєї провини, яка полягала у добровільному відшкодуванні завданого збитку, а тому апеляційний суд вважає, що наявність вказаних обставин не є достатніми мотивами для обґрунтування висновку про можливість виправлення без відбування покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21.08.2019 року у справі №682/956/17 зауважила про те, що позиції потерпілих стосовно призначення покарання, у справах цієї категорії не є обов`язковою для суду, однак вона ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК, і не має над ними пріоритету.

Апеляційний суд зазначає, що, навіть попри вчинення ОСОБА_10 злочину за необережності та відсутність претензій матеріального та морального характеру у потерпілого, враховуючи обставини вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, тяжкість наслідків у вигляді смерті потерпілої, відсутні підстави стверджувати, що обрана судом першої інстанції форма відбування покарання зі звільненням від відбування покарання з випробовуванням в умовах суспільства являється виваженою, справедливою та такою, що відповідатиме вимогам статті 65 КК.

На думку апеляційного суду, звільнення ОСОБА_10 від реального відбування покарання за встановлених обставин не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися Правил дорожнього руху та запобігання вчиненню нових злочинів іншими водіями.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що викладені судом першої інстанції обставини у своїй сукупності не дають підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та його звільнення від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на вимогах закону, тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Наведені обставини, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409; п.2) ч.1 ст.413;

п.4) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку в частині звільнення ОСОБА_10 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням та ухвалення нового вироку.

Враховуючи те, що в період часу з 25.09.2020 року по 01.10.2020 року обвинувачений ОСОБА_10 утримувався під вартою, зазначений строк є строком попереднього ув`язнення, а тому, згідно з положеннями ч. 5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_10 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_10 в залі суду, взяти його під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 - частково задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, скасувати в частині звільнення ОСОБА_10 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку, та в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки.

Затримати ОСОБА_10 в залі Одеського апеляційного суду та доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для відбування призначеного покарання.

Строк покарання ОСОБА_10 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили, а саме - з 19 червня 2023 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.09.2020 року по 01.10.2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4