Справа № 159/4893/22 Провадження № 11-кп/802/426/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працює, раніше не судимого,

засуджено за ст.336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він, перебуваючи на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ) як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду, проведеного 19.10.2022 військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_4 , визнаний придатним до військової служби. На виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022, Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №574/2022 від 12.08.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», ч.9 ст.1, ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_7 24.10.2022 вручена повістка про необхідність прибуття 26.10.2022 о 18 год. 00 хв. у ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого проходження військової служби під час мобілізації. Однак, він, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, за відсутності передбачених ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки від призову, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій не прибув на вказаний час та дату, відповідно відмовився від відправки у складі команди для проходження військової служби у військовій частині, тим самим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

У поданій апеляційній скарзі захисник оскаржує судове рішення з мотивів його незаконності і необґрунтованості. Вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Стверджує, що його підзахисний повністю визнав вину, щиро розкаявся, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має двох малолітніх дітей та матір, яка є вдовою і хворіє. З огляду на наведене, просить вирок місцевого суду змінити та на підставі ст.75 КК України застосувати до ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного судового рішення та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого і захисника, які підтримали подану апеляцію у повному обсязі і просили застосувати до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України, міркування прокурора, яка заперечила доводи апеляційної скарги і просила вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положення ч.1 ст.404 КПК України регламентують, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, а саме: в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами і в апеляційній скарзі не заперечується.

Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Твердження сторони захисту про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке належить до категорії нетяжких злочинів.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини та дружини, яка отримує соціальну допомогу у зв`язку із народженням дитини та її доглядом до трьох років.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлені.

Місцевим судом взято до уваги і особу ОСОБА_7 , який вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, має постійне проживання, одружений, офіційно не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

На переконання апеляційного суду, доводи захисника про те, що обвинувачений має на утриманні двох малолітніх дітей та матір, яка є вдовою і хворіє, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що у свідоцтві про народження малолітньої ОСОБА_9 батьком зазначений колишній чоловік дружини, який сплачує аліменти. Отже, дитина перебуває на утриманні батьків, а не ОСОБА_7 .

Крім того, що стосується перебування на утриманні ОСОБА_7 матері, судом з`ясовано, що остання проживає окремо від сім`ї обвинуваченого, має певні захворювання і не є особою пенсійного віку.

Тому, враховуючи наявність пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття, наявності на утриманні малолітньої дитини і дружини, відсутності обставин, що обтяжують покарання, даних про особу винного, який вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, має постійне проживання, одружений, офіційно не працює, проте має свідоме небажання нести тягар військової служби у воєнний час, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, встановленому санкцією ст.336 КК України, яке слід відбувати реально.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, і не є надто суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі.

Суд апеляційної інстанції вважає, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

З урахуванням даних про особу винного, який умисно ухиляється від призову на військову службу під час мобілізації, підстав для застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд не вбачає.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Законних підстав для зміни вироку та задоволення апеляційної скарги з наведених у ній мотивів, суд апеляційної інстанції не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді