Номер провадження: 11-кп/813/318/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційний судом та Київським слідчим ізолятором апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2021 року, у об`єднаних кримінальних провадженнях № 0001564 від 30.04.2019 року, № 0000027 від 06.01.2020 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеси, українця, громадянина України, із середньо освітою, працюючого на автомийки «Позитив», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.06.2020 року Київським районним судом міста Одеси за ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України, ст. 70 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 6 (шість) місяців; покарання відбув згідно листа в.о. начальника ДУ "ОСІ" В.Колбаси,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 307 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки із покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1, ст. 76 КК України.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено останнього з під варти в залі суду.

Зараховано період перебування ОСОБА_8 під вартою з 16.12.2019 року по 11.11.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі (ч.5 ст. 72 КК України).

Вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 28.10.2019 року, приблизно о 15:30 годин, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , побачив малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в цей час стояла на вулиці біля вказаного будинку, де в цей час здійснювала телефонний дзвінок з мобільного телефону «MEIZU M6T» в корпусі червоного кольору, імеі І: НОМЕР_1 ,імеі 2: НОМЕР_2 , де в ході цього, в цей час, у ОСОБА_8 винник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна, а саме зазначеного мобільного телефону, який належить на праві власності ОСОБА_11 , яка придбала його, для своєї малолітньої доньки.

Реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, діючи з прямим умислом, ОСОБА_8 підійшов до малолітньої ОСОБА_10 , яка в цей час знаходилась біля будинку АДРЕСА_2 , та, незважаючи на той факт, що остання утримувала вказаний мобільний телефон у руках, ОСОБА_8 шляхом ривка викрав з рук ОСОБА_10 мобільний телефон «MEIZU M6T» в корпусі червоного кольору імеі І: НОМЕР_1 ,імеі 2: НОМЕР_2 , вартістю 1640 гривень, тим самим відкрито викравши його у останньої.

Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 досягши свого злочинного наміру, з місця вчинення злочину, з викраденим майном зник тим самим розпорядившись ним на власний розсуд, та завдавши ОСОБА_10 майнову шкоду на зазначену вище суму.

Таким чином, своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками - відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинено повторно.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений час, місці, та у неустановленої особи, для особистого вживання, без мети збуту, незаконно придбав психотропну речовину обіг якої заборонено РVР.

- шість паперових згортків білого кольору, на яких є напис «Б» виконаний барвником чорного кольору, що обмотані прозорими полімерними стрічками типу «скотч», в яких є прозорі полімерні пакети з пазовими замками та фіолетовими стрічками в верхніх частинах, в яких знаходяться кристалічні речовини світло-блакитного кольору, загальною масою 0,491 г.;

- три паперових згортка білого кольору, на яких є напис «Б» виконаний барвником чорного кольору, що обмотані прозорими полімерними стрічками типу «скотч», в яких є прозорі полімерні пакети з пазовими замками та фіолетовими стрічками в верхніх частинах, в яких знаходяться кристалічні речовини білого кольору, загальною масою 0,225 г.

Після цього, ОСОБА_8 став незаконно зберігати вказані згортки при собі без мети збуту для особистого вживання.

29.04.2019 року, близько 18:00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: вулиця Вавілова, 54 А в місті Одесі, був помічений працівниками поліції, та намагався у їх присутності викинути згортки з психотропними речовинами. В ході огляду місця події за адресою Вавілова, 54 А в місті Одесі у обвинуваченого ОСОБА_8 вилучено:

- шість паперових згортків, в яких знаходяться шість полімерних пакетів, з особливо небезпечною психотропною речовиною світло-блакитного кольору, обіг якої заборонено РVР, загальною масою 0, 491 г.

- три паперових згортків, в яких знаходяться три полімерних пакетів, з особливо небезпечною психотропною речовиною білого кольору, обіг якої заборонено РVР, загальною масою 0, 225 г.

Таким чином, ОСОБА_8 придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено РVР, загальний кількісний вміст якої становить 0, 449 г.

Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту.

Разом з тим, за результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не здобуто доказів, які могли б довести, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки докази, надані прокурором, не вказують на таку мету як збут психотропної речовини.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій зазначає, що оскаржуваний вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, з наступних підстав:

- твердження суду про те, що стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів та не доведено, що обвинувачений ОСОБА_8 придбав та зберігав особливо небезпечну психотропну речовину з метою збуту є хибним та прямо суперечить роз`ясненням Пленуму ВСУ, викладеним у постанові від 26.04.2002 року №4;

- суд незаконно вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, та на підставі ч. 3 ст. 337 КПК України змінив правову кваліфікацію злочину, виключивши таким чином з кваліфікації ознаку наявності мети збиту, що є порушенням кримінально процесуального законодавства України та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;

- призначене покарання ОСОБА_8 не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним правопорушення та його особі внаслідок надмірної м`якості.

На підставі наведеного прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Крім того, в апеляційній скарзі просить під час апеляційного розгляду дослідити письмові докази, а саме протокол огляду місця події від 29.04.2019 року; постанову про визнання речовими доказами від 29.05.2019 року; висновок експерта № 752-Х від 20.05.2019 року; характеризуючи матеріали відносно ОСОБА_8 .

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та просив її задовольнити. Крім того, у судовому засіданні прокурор відмовився від клопотання про повторне дослідження доказів.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, просили вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурор оспорює вирок за епізодом придбання наркотичного засобу 29.04.2019 року в частині встановлення спрямованості умислу та мети вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, тому колегія суддів переглядає оскаржуваний вирок саме у цій частині. При цьому сторона обвинувачення в апеляційній скарзі не оспорює встановлені і досліджені судом першої інстанції докази у кримінальному провадженні.

Колегія суддів зазначає, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом, і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

Апеляційний суд наголошує, що мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження (постанова Верховного Суду від 07.04.2021 справа №203/337/19).

Разом з тим, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (зазначена позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17).

Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст.307 КК України не містить жодної належної інформації щодо факту збуту особливої небезпечної психотропної речовини, тобто таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі не проводилися, відсутні свідки, які вказували, що придбали у обвинуваченого особливо небезпечну психотропну речовину.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений час, місці, та у неустановленої особи, для особистого вживання, без мети збуту, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено РVР, загальний кількісний вміст якої становить 0, 449 г, яка була вилучена у обвинуваченого у ході огляду місця події за адресою: Вавілова 54 А в місті Одесі.

Враховуючи встановлені судом обставини вчиненого кримінального правопорушення, для об`єктивного висновку про умисел обвинуваченого на збут наркотичного засобу необхідним є дослідження обставин придбання та зберігання наркотичної речовини, а також встановлення моменту виникнення відповідного умислу.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 з самого початку досудового розслідування категорично заперечував звинувачення у збуті особливо небезпечної психотропної речовини, зокрема про це свідчить описова частина протоколу огляду місця події від 29.04.2019 року (а.с.4 т. 2). Отже, орган досудового розслідування для об`єктивного висновку про умисел обвинуваченого на збут особливо небезпечної психотропної речовини мав би дослідити більш ретельно обставини їх придбання та зберігання, а також встановити момент виникнення відповідного умислу. Однак, органам досудового розслідування не вживалось жодних заходів для встановлення обставин факту придбання та зберігання ОСОБА_8 вилученої особливо небезпечної психотропної речовини, а саме не було доведено обставин, при яких останній придбав особливо небезпечну психотропну речовину, чи залежала від його волі купівля особливо небезпечної психотропної речовини саме у розфасованому варіанті, або ж цей наркотичний засіб вже було розфасовано обвинуваченим після його купівлі.

Отже, сторона обвинувачення не довела вольового характеру умислу ОСОБА_8 саме на збут особливо небезпечної психотропної речовини, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими, оскільки не було спростовано належними та допустимими доказами висновки суду першої інстанції.

Посилання прокурора на позицію п.4 Постанови пленуму Верховного суду України N 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» є неоднозначною, оскільки має вибірковий характер щодо кваліфікації дії однієї і тієї ж обвинуваченої особи за аналогічних обставин, але по різних кримінальних провадженнях.

Оскільки, позиція прокурора, окрім посилання на постанову ВСУ без підтвердження поза розумним сумнівом, будь якими доказами, які можна було б покласти в основу вироку, та кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, є сумнівною, а тому колегія суддів, беручи до уваги конституційну норму про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а отже така визнається судом апеляційної інстанції необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, усупереч положенням КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення та змінив правову кваліфікацію, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Положеннями ч.3 ст.337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим місцевий суд, дійшовши висновку про недоведеність, що в діянні ОСОБА_8 є склад інкримінованого йому правопорушення, з огляду на положення ч.3 ст.337 КПК України самостійно змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення на менш тяжкі, зокрема передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, й ухвалив обвинувальний вирок.

Аналізуючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано згідно загальних принципів призначення покарання та у відповідності до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України та роз`яснень п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме: з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд призначив йому покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, та відповідатиме меті покарання, передбаченій ст.50 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2021року у об`єднаних кримінальних провадженнях № 0001564, внесеному до ЄРДР 30.04.2019 року, № 0000027, внесеному до ЄРДР 06.01.2020 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 307 КК України,- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4