КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2766/2023 Категорія: ч. 4 ст. 408 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000676, внесеного до ЄРДР 27 вересня 2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 9 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нова Гребля Прилуцького р-ну Чернігівської обл., громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8 захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що, пройшовши 12 квітня 2022 року медичний огляд у ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» був призваний на військову службу за мобілізацією на особливий період та направлений до військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 12 квітня 2022 року № 86 старшого солдата ОСОБА_6 призначено на посаду старшого стрільця 1 відділення спеціального призначення 1 взводу спеціального призначення 2 роти спеціального призначення 20 окремого батальйону спеціального призначення (військова частина НОМЕР_2 ).

Відповідно до ст. 68 Конституції України ОСОБА_6 зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України.

Таким чином, старший солдат ОСОБА_6 будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, відповідно до вимог ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст. ст. 1, 2, 3, 6, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів (начальників); виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, які визначаються Статутами, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями; неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін та про виконання наказу доповісти командирові (начальникові який віддав наказ, і своєму безпосередньому начальникові); сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України; вважатися таким, що виконує обов`язок з військової служби, знаходячись на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять).

Положення ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 17 Закону України «Про оборону України» визначають, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року № 1932-XII воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно з указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який продовжено до 19 лютого 2023 року.

Однак, 29 серпня 2022 року у старшого солдата ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на ухилення від проходження військової служби, який він реалізував за наступних обставин.

Так, на виконання свого злочинного умислу, 29 серпня 2022 року, точного часу встановити не вдалося, але не раніше 12 год., старший солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією на особливий період, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, у порушення вимог ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст. ст. 1, 2, 3, 6, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з особистих мотивів та з метою ухилитись від військової служби назавжди, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, проявивши боягузтво та легкодухість, протизаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та вчинив дезертирство, а саме самовільно залишив військову частину НОМЕР_2 , яка розташовується у АДРЕСА_2 . Після цього, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, влаштувався на роботу до служби таксі та, приховуючи від співслужбовців своє місцезнаходження, короткостроково орендував житло у різних районах міста Києва, час проводив на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення до місця служби.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено без змін - тримання під вартою з утриманням на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_3 до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховується з 29 листопада 2022 року.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок ОСОБА_6 в частині призначення покарання, за результатами апеляційного розгляду призначити йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 75. п.п. 1-2. ч. 1 ст. 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього необхідних обов`язків; виключити з резолютивної частини вироку абзац 2, 3; звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі судового засідання; в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Захисник вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає зміні у зв`язку з безпідставним незастосуванням до обвинуваченого ОСОБА_6 статей 69 та 75 КК України, а саме: не призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу строком до 1 року позбавлення волі та не звільнення його від відбування покарання з випробуванням, а застосування до нього реального покарання за ч. 4 ст. 408 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, оскільки покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого виходячи з наступного.

Захисник вважає, що апеляційному суду слід врахувати ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, яке полягає у визнанні ним своєї вини та щиросердному розкаянні, даних, які характеризують його особу, та те, що він надав добровільні свідчення за фактом дезертирства, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, вчинив кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких обставин, пов`язаних зі станом фізичного та психологічного здоров`я; просив суворо не карати, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної відповідальності не притягувався.

Захисник наголошує на тому, що судом не враховано, що ОСОБА_6 в квітні 2022 року добровільно прийшов для постановки на військовий облік, однак без належного медичного огляду його 12 квітня 2022 року мобілізували до лав Збройних Сил України. Сподіваючись, що він може бути корисним для Збройних Сил України як водій, оскільки мав водійське посвідчення та відповідний досвід, він просив направити його для виконання відповідної роботи. Проте, він був направлений для служби в інший підрозділ. Захисник переконана, що слід врахувати, що в Україні маса екіпірування, яке носять та з яким солдат іде в бій, становить найменше 28.6 кг., а під час переміщення, наприклад, на нові позиції, сягає 46-ти кг. Повна ж маса усього екіпірування може досягти 60-ти кг, коли солдатам доводиться переміщуватися на місцевості, непридатній для використання транспортних засобів. Після призову у ОСОБА_6 загострились проблеми зі здоров`ям, він практично кожного дня ходив до медпункту та приймав ліки. ОСОБА_6 намагався проходити навчання та бути корисним своїй країні, однак стан здоров`я тільки погіршувався. Постійні фізичні навантаження, психологічні перевантаження та нервові потрясіння привели до того, що 19 серпня 2022 року ОСОБА_6 він був госпіталізований до ВЧ НОМЕР_3 , де при стаціонарному лікуванні йому було поставлено повний діагноз: виразкова хвороба у фазі загострення; множинні (дві) виразки: виразка антрального відділу шлунку, виразка цибулини дванадцятипалої кишки; хронічний гастродуоденіт у фазі загострення; рубцево-виразкова деформація цибулини дванадцятипалої кишки; гастроезофагеальна рефлюксна хвороба з езофагітом у фазі загострення; кандидоз стравоходу; гемангіома печінки; хронічна вертеброгенна цервікторакалгія, люмбалгія в стадії нестійкої ремісії. 29 серпня 2022 року з покращенням стану здоров`я він був виписаний та направлений для подальшого проходження служби. Однак до військової служби у військовій частині НОМЕР_2 він не повернувся, в зв`язку з тим, що за станом свого фізичного та психологічного здоров`я вважав, що буде тягарем для своїх побратимів і у саму відповідальну мить не зможе навіть підняти зброю для захисту своїх побратимів та зорієнтуватися у складній ситуації.

Захисник зазначає про те, що ОСОБА_6 не намагався сховатися, не приховував своєї приналежності до військових формувань, не проживав під чужим іменем і не придбавав фіктивних документів, а фактично він знаходився з початку за місцем своєї реєстрації, яке він не від кого не приховував, де фізично допомагав своїй матері та бабусі, а потім в м. Києві, отже, на переконання захисника, не мав наміру переховуватись весь час, оскільки постійно та відкрито по відношенню до інших осіб знаходився на легальному становищі.

Додатково захисник звертає увагу, що ОСОБА_6 зареєстрований разом зі своєю бабусею ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , якій наразі 93 роки та якій він допомагає, у т.ч. фізично, матеріально, морально, оскільки в силу свого віку вона потребує постійної допомоги. Окрім того, захисник зауважує, що ОСОБА_6 має хвору мати - ОСОБА_10 , яка також потребує його допомоги та догляду, що підтверджується копією свідоцтва про народження ОСОБА_6 , паспорту ОСОБА_10 , довідки до акту МСЕК ОСОБА_10 , повідомлення МПЗ про рішення МСЕК щодо ОСОБА_10 , форми інд. реабілітації інваліда по ОСОБА_11 та пенсійного посвідчення ОСОБА_10 .

Захисник наголошує, що ОСОБА_6 проходив службу в армії, коли стан здоров`я дозволяв йому, за що неодноразово мав заохочення, що підтверджується копією грамоти рядового ОСОБА_6 від 23 лютого 2004 року. Також захисник посилається на позитивні характеристики , надані виконкомом Линовицької селищної Ради № 18 від 17 січня 2023 року та ТОВ «Люкскар».

Захисник зазначає, що суд у вироку визнав лише одну обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття та проігнорував інші: активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

З огляду на наведені обставини, захисник вважає, що вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню та заміні у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, оскільки виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе при призначенні останньому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 4 статті 408 КК України, та без застосування до нього реальної міри покарання, тобто, до ОСОБА_6 можливо призначити покарання менше від визначеного судом та застосувати ст. 75 КК України.

Захисник звертає увагу, що про застосування до ОСОБА_6 статей 69 та 75 КК України вона зазначала в судових дебатах в усному порядку, а письмові судові дебати були долучені до матеріалів справи, однак, суд у вироку не тільки не застосував дані статі, а й взагалі не обґрунтував, з якої причини не зробив цього, та не зазначив, чому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 4 статті 408 КК України, та без іспитового строку буде недієвим та не забезпечить виправлення засудженого.

Наведене, на переконання захисника, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволенні апеляційної скарги, вважаючи, вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає вимогам закону з урахуванням того, що обвинуваченим вчинено злочин під час воєнного стану, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 408 КК України - як дезертирство, тобто, самовільне залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану,і кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду також жодним з учасників не оспорюється.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про неврахуванням судом першої інстанції певних обставин та призначення обвинуваченому суворого покарання, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що, вирішуючи питання про вид та розмір покарання, яке слід призначити обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином, дані про особу винного, який до кримінальної відповідальності притягається вперше, згідно з медичною документацією має ряд захворювань, за місцем проходження військової служби характеризується посередньо, за місцем проживання - скарг на поведінку не надходило, за місцем роботи в таксі характеризується позитивно, проживає з бабусею, яка є особою похилого віку, має матір, яка згідно з медичними документами має ряд захворювань та є інвалідом третьої групи, під час проходження строкової служби має відомчі нагороди, під психоневрологічним та наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За встановлених обставин місцевий суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, і міра покарання повинна бути пов`язана з позбавленням волі, та визначена у мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 408 КК України у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та звертає увагу, що, всупереч доводів апеляційної скарги, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому враховані й ті обставини, на неврахування яких посилається захисник в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду.

Окрім того, колегія суддів приймає до уваги, що вчинений ОСОБА_6 злочин відповідно до ст.. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, що також було враховано судом при призначенні обвинуваченому покарання; що вказаний злочин посягає на встановлений порядок несення військової служби в умовах воєнного стану, за наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну та патріотичну свідомість, і такі обставини прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання, про що обґрунтовано зазначив прокурор під час апеляційного розгляду.

При цьому колегія суддів враховує, що припинення злочину відбулось внаслідок затримання обвинуваченого, а не у зв`язку з його добровільним поверненням до військової служби або явкою з повинною до правоохоронних органів, що не заперечувалось стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений допомагав своїй бабусі та мамі, які потребують сторонньої допомоги, то, на думку колегії суддів, вони є непереконливими, оскільки стороною захисту визнано, що ОСОБА_6 знаходився за місцем своєї реєстрації з початку, а потім переїхав у м. Київ. При цьому обвинуваченим під час судового розгляду не заперечувались встановлені стороною обвинувачення обставини вчинення ним злочину, а саме, те, що він влаштувався на роботу до служби таксі та, приховуючи від співслужбовців своє місцезнаходження, короткостроково орендував житло у різних районах міста Києва, час проводив на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення до місця служби, що спростовує у цій частині доводи апеляційної скарги захисника.

Колегія суддів також не погоджується з доводами апеляційної скарги про необхідність врахування ОСОБА_6 активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, оскільки, з урахуванням встановлених під час судового розгляду кримінального провадження обставин, жодної невідомої органу досудового розслідування чи суду інформації обвинувачений не повідомив, а лише підтвердив вже встановлені обставини. Також така обставина слідчим не відображена і в обвинувальному акті, що підтверджує висновок суду про її відсутність.

Згідно до положень ст. 414 КПК Україниневідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (ЄУН 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, можливо лише з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

При цьому, колегія суддів враховує, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначене покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Таким чином, на переконання колегії суддів, розмір призначеного ОСОБА_6 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, вимогам ст. 65 КК України та меті покарання.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, а, відтак, апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 9 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 408 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4