ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/51/23 Справа № 208/2369/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000042 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в сел. Лозівський, Слов`яносербського району, Луганської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 21.03.2014 Слов`яносербським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України, до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, додаткове покарання конфіскація 1/2 частини майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 369 КК та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду, за невчинення службовою особою, в інтересах тих хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчиненого за наступних обставин.

09.03.2021 у період часу з 00:06 по 00:53 год. ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, реалізовуючи свій злочинний умисел, перебуваючи на узбіччі вулиці Бурхана в м. Кам`янському, неподалік готелю «Зоря», що розташований за адресою: м. Кам`янське, вул. Бурхана, 13, спілкуючись із поліцейськими наряду КЛЕН 402 (у складі поліцейського відділу реагування патрульної поліції Кам`янського РУП старшого сержанта поліції ОСОБА_10 та інспектора відділу реагування патрульної поліції Кам`янського РУП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_11 ) та КЛЕН 404 (у складі поліцейського відділу реагування патрульної поліції Кам`янського РУП капрала поліції ОСОБА_12 та поліцейського відділу реагування патрульної поліції Кам`янського РУП старшого сержанта поліції ОСОБА_13 ), які перебували в однострої поліцейських з відповідною символікою та спеціальними жетонами, тобто достовірно знаючи, що перед ним працівники поліції, неодноразово висловив їм за нескладення щодо нього адміністративного протоколу за ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) неправомірну вигоду у сумі 5000 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в судовому розгляді в суді першої інстанції просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 369 КК на ч. 1 ст. 369 КК, як пропозиція службовій особі надати неправомірну вигоду, за вчинення службовою особою, в інтересах того, хто пропонує, будь-які дії з використанням наданого їй службового становища та призначити покарання за цим законом такі ж вид і розмір покарання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції неправильно перекваліфікував дії обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, об`єктивна сторона якого в даній справі полягає у пропозиції наданні неправомірної вигоди, цей злочин є з формальним складом і є закінченим з моменту доведення такої пропозиції службовій особі.

Мотивуючи рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого, суд першої інстанції посилався на постанову Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) від 20.05.2020 у справі № 753/21723/16-к, відповідно до якої, у разі відмови службової особи прийняти запропоновані, обіцяні чи надані їй гроші, цінності, послуги або з якихось причин ця службова особа не отримала неправомірну вигоду, дії того, хто намагався її надати, належить кваліфікувати як замах на вчинення злочину.

Однак, у цій же постанові зазначено, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 369 КК, є закінченим з моменту, коли винний запропонував, пообіцяв службовій особі надати неправомірну вигоду, а остання усвідомила цю інформацію або прийняла хоча б частину наданої неправомірної вигоди.

У ході судового розгляду допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які є працівниками поліції, пояснили, що ОСОБА_7 , пропонував їм надати хабар за не складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП. Ці показання узгоджуються із даними, що містяться на відеозаписах з нагрудних камер інспекторів поліції, що підтверджує усвідомлення службовими особами того факту, що ОСОБА_7 пропонувалася неправомірна вигода.

Обвинувачений ОСОБА_7 також підтвердив, що пропонував дати гроші працівникам поліції за нескладання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП.

Разом з тим, у даному випадку вищезазначена постанова ККС ВС взагалі не підлягає застосуванню, адже вказані судові рішення стосуються різних за правовою природою діянь.

Так, у вироку суду відносно ОСОБА_7 йдеться про пропозицію неправомірної вигоди працівникам поліції, у той час, як у постанові ККС ВС мала місце кваліфікація за ч. 1 ст. 369 КК у формі надання неправомірної вигоди працівникам поліції, яку останні прийняти відмовились та саме у такому аспекті Верховним Судом розглядалася справа. Тому при прийнятті рішення у кримінальному провадженні за фактом пропозиції неправомірної вигоди положення вказаної постанови застосуванню не підлягають.

Вважає, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 369 КК, а саме в пропозиції службовій особі надати їй неправомірну вигоду, за невчинення службовою особою, в інтересах того, хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, а вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав частково, апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити частково, вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 369 КК на ч. 1 ст. 369 КК, залишивши останньому таке ж покарання, яке призначено судом першої інстанції. Також просила відновити судовий розгляд та розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого.

Захисник в судовому засіданні підтримав клопотання прокурора про відновлення судового розгляду та просив здійснити апеляційне провадження без участі обвинуваченого, оскільки питання про погіршення його становища в апеляційній скарзі не ставиться і не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора щодо зміни правової кваліфікації обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження та вид і розмір призначеного покарання в апеляційній скарзі, не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. 1-4 ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд доходить висновку, що вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК).

За обставин, викладених в оскарженому вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він спілкуючись із поліцейськими, достовірно знаючи, що перед ним працівники поліції, неодноразово висловив їм пропозицію надання неправомірної вигоди у сумі 5000 гривень за нескладення щодо нього адміністративного протоколу за ст. 130 КУпАП.

Суд першої інстанції, посилаючись на правову позицію, викладену в постанові ККС ВС від 20.05.2020 у справі № 753/21723/16-к, кваліфікував вищезазначені дії ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 369 КК, як закінчений замах на пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду, за невчинення службовою особою, в інтересах тих хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Своє рішення суд мотивував тим, що із досліджених доказів вбачається, що ОСОБА_7 просив не притягувати його до адміністративної відповідальності та запропонував надати працівникам поліції грошові кошти, однак працівники поліції відмовилися від отримання зазначеної неправомірної вигоди, повідомивши ОСОБА_7 , що він учинив кримінальне правопорушення, запропонувавши неправомірну вигоду службовій особі. Тобто службова особа відмовилася прийняти запропоновані гроші. За таких обставин дії ОСОБА_7 , на думку суду першої інстанції, належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 369 КК як закінчений замах на вчинення вказаного злочину.

З вказаними висновками суду першої інстанції щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не може погодитись і вважає їх такими, що ґрунтуються на неправильному застосуванні положень закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого в диспозиції ч. 1 ст. 369 КК, полягає в декількох формах, зокрема: (1) пропозиція чи (2) обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, (3) а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Як слідує з правової позиції суду касаційної інстанції, викладеної в постанові від 20.05.2020 у справі № 753/21723/16-к, касаційний суд зазначив, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 369 КК є закінченим з моменту, коли (1) винний запропонував чи пообіцяв надати неправомірну вигоду службовій особі, а остання усвідомила цю інформацію, (2) або коли службова особа прийняла хоча б частину наданої неправомірної вигоди. Якщо службова особа відмовилася прийняти запропоновані, обіцяні чи надані їй гроші, цінності, послуги або з якихось причин не отримала неправомірну вигоду, дії того, хто намагався її надати, належить кваліфікувати як замах на вчинення злочину.

Обставини кримінального провадження, яка була предметом касаційного перегляду і в якій суд касаційної інстанції перекваліфікував дії особи із закінченого складу злочину на замах на вчинення злочину, відрізняються від обставин у цій справі, оскільки у справі № 753/21723/16-к особа обвинувачувалась у наданні неправомірної вимоги, від якої службова особа відмовилась, що і стало підставою для висновку про замах на вчинення злочину за ч. 1 ст. 369 КК, об`єктивна сторона якого полягала у наданні неправомірної вигоди.

У даній справі ОСОБА_7 обвинувачується у пропозиції надання неправомірної вигоди службовій особі і такі дії утворюють закінчений склад злочину з моменту коли винний запропонував надати неправомірну вигоду службовій особі, а остання усвідомила цю інформацію.

Як слідує з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, після пропозиції ОСОБА_7 надати працівникам поліції неправомірну вигоду, усвідомлюючи злочинний характер дій ОСОБА_17 , інспектором відділу реагування патрульної поліції Кам`янського РУП ГУНП України в Дніпропетровській області, старшим лейтенантом поліції ОСОБА_11 09.03.2021 передано вказану інформацію до служби «102» та викликано слідчо-оперативну групу, складено відповідний рапорт на ім`я начальника Кам`янського РУП ГУ НП в Дніпропетровській області, у якому викладено обставини щодо пропозиції надання зі сторони ОСОБА_17 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 5000 гривень, за нескладення протоколу про адміністративне правопорушення за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

При посиланні у вироку на постанову ККС ВС від 20.05.2020 у справі № 753/21723/16-к, суд першої інстанції не звернув уваги на не тотожність фактичних обставин кримінальних проваджень і помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 як закінчений замах на пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду, за невчинення службовою особою, в інтересах тих хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є цілком обґрунтованими та висловлені з урахуванням правильного тлумачення положень закону України про кримінальну відповідальність і правильного застосування правових висновків, викладеної в постанові від 20.05.2020 у справі № 753/21723/16-к, у зв`язку з чим дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 369 КК як закінчений замах на пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду, за невчинення службовою особою, в інтересах тих хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища на ч. 1 ст. 369 КК як пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду, за невчинення службовою особою, в інтересах того, хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

При цьому колегія суддів вбачає, що покарання ОСОБА_7 у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривеньвідповідає вимогам статей 50, 65 КК і не оскаржується в апеляційній скарзі прокурора, у зв`язку з чим при перекваліфікації дій обвинуваченого вид і міру покарання слід залишити такими, які призначені вироком суду першої інстанції.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПКє підставою для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині правової кваліфікації дій останнього.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 369 КК в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 369 КК на ч. 1 ст. 369 КК як пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду, за невчинення службовою особою, в інтересах того, хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 369 КК до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Розшук ОСОБА_7 в рамках даного кримінального провадження припинити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4