ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1956/23 Справа № 202/1388/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000299 від 27.08.2022 за апеляційною скаргою прокурора Краматорської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03 березня 2023 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єсіплево, Іванівської області, РФ, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працює, інвалідом не являється, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У відповідності до ст.75 КК від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 звільнено з іспитовим строком на 2 роки та згідно зі ст.76 КК на нього покладено обов`язки:

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_9 - не обирався.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працюючий, інвалідом не являється, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого Краматорським міським судом 08.12.2021 за ч.3 ст.185 та ст.75 КК до позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 08.12.2021 року, за ч.3 ст.ст.185, 75 КК, та остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти ) років 2 (двох) місяців позбавлення волі;

Запобіжний захід ОСОБА_7 - не обирався.

Строк покарання для ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

Цивільний позов не заявлено. Процесуальні витрати відсутні. Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винними у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

26.08.2022 приблизно о 08 год. 00 хв. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Вавілова у м. Краматорську вживали алкогольні напої. Після того, як алкогольні напої закінчились, останні вирушили на пошук додаткових спиртних напоїв.

Проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_3 , розуміючи, що зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24.02.2022 № 2102-ХІ, на усій території України введено воєнний стан, через що у вказаному будинку відсутні його господарі, у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення крадіжки з вказаного домоволодіння.

Реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна 26.08.2022, приблизно о 09:30 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 через зламаний паркан зайшли на територію вищевказаного домоволодіння. Знаходячись у дворі біля будинку, ОСОБА_9 за допомогою цегли, яка лежала поруч, розбив вікно у будинку, а ОСОБА_7 в цей час, стояв поруч та спостерігав за навколишньою обстановкою.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи, що діють в умовах воєнного стану, через вибите вікно проникли до приміщення будинку АДРЕСА_3 , що є житлом ОСОБА_10 , звідки діючи, умисно, таємно, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 повторно, викрали майно потерпілої ОСОБА_10 , а саме: - нагрівач електричний панельний побутовий «ГРЕЙ 500КТ», вартістю 2959 гривень 74 копійки; - електропила «ТАЙГА ПЦ-2200» вартістю 2760 гривні.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму - 5719 гривень 74 копійки.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правову кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування своїх вимог, посилаючись на імперативні положення ч.1 статті 71 КК, а також правові висновки Об`єднаної палати ККС ВС, викладені у постанові від 06.12.2021 (справа № 243/7758/20), апелянт вказує на те, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, у вироку помилково застосував положення ч.1 ст.71 КК, оскільки попередній вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08.12.2021 року, за яким його було засуджено за ч.3 ст.185 та ст.75 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі, з випробовуванням, з іспитовим строком на 1 рік, ОСОБА_7 відбув повністю, що підтверджується ухвалою Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 25 січня 2023 року, якою засудженого було звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. Отже, як вважає прокурор, у суді першої інстанції не було підстав для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю вироків, тобто суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Окрім того, на думку сторони обвинувачення, суд безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.4 ст.185 КК, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Аргументує тим, що суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше вже притягався до кримінальної відповідальності, був засуджений до відбування покарання з випробуванням, проте належних висновків для себе не зробив та знову вчинив корисний злочин, з метою придбання алкоголю, будучи особою працездатного віку, ніде не працює, перебуває на обліку у наркологічному диспансері. Вказаний злочин вчинено у стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до ст.67 КК є обтяжуючою покарання обставиною. Тому прокурор переконаний, що наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а призначене покарання не відповідає особі, що його скоїла, і не сприятиме досягненню його цілей щодо виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03 березня 2023 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.185 КК у виді 5 років 6 місяців позбавленні волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03 березня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 прокурором не оскаржується.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_9 не з`явилася, але надала суду заяву про розгляд справи без її участі, що, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її задоволенні у повному обсязі, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Колегія судів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність під час вирішення питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання з огляду на таке.

За змістом ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Як зазначено у правових висновках Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що викладені у постанові від 06.12.2021 (справа № 243/7758/20, провадження № 51-113кмо21) та на які слушно посилається апелянт, для застосування закріплених у ч.1 ст.71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключаєможливість застосування положень ч.1 ст.71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Судом апеляційної інстанції була досліджена надана прокурором копія ухвали Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 25 січня 2023 року (а.с.42), яка свідчить про те, що за поданням начальника відділу №10 філії ДУ Центр пробації засудженого ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 08.12.2021 у зв`язку із закінченням іспитового строку. Як зазначається прокурором в апеляційній скарзі це рішення не оскаржувалося, а тому набрало законної сили.

Отже колегія суддів дійшла висновків, що, незважаючи на те, що інкриміноване кримінальне правопорушення у нашій справі обвинувачений ОСОБА_7 хоча і вчинив під час відбування покарання з випробуванням за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 08.12.2021, натомість на час ухвалення щодо нього оскаржуваного вироку судом першої інстанції він відбув іспитовий строк, тому вважається особою раніше не судимою в силу п.1 ч.1 ст.89 КК, а отже відсутні підстави для призначення йому покарання за правилами ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків.

Викладене свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, у відповідності до положень п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК, тягне за собою зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

За наведених обставин, колегія суддів, керуючись ч.2 ст.404 КПК, вважає за необхідне виключити з оскаржуваного вироку Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03 березня 2023 року з вступної його частини вказівку суду на наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимості за вироком Краматорського міського суду від 08.12.2021 за ч.3 ст.185 та ст.75 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із звільненням від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік, а також з мотивувальної та резолютивної його частин посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.1 ст.71 КК.

Поміж іншого, зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що сторона обвинувачення також фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У вищезгаданій постанові від 06.12.2021 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначила, що згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, дотримуючись вимог статей 50 і 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що віднесено до категорії тяжких, характер та конкретні обставини його скоєння, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча наразі вважається особою, раніше не судимою в силу ст.89 КК, але ж у минулому притягався до кримінальному відповідальності за вчинення аналогічного тяжкого корисного злочину, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, але перебуває на обліку у лікаря-нарколога, а також обставину, що згідно ст.66 КК пом`якшує покарання, - щире каяття, та обставину, що згідно ст.67 КК обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Також суд апеляційної інстанції враховує те, що негативних наслідків в результаті злочинних дій обвинувачених для потерпілої ОСОБА_10 не настало, оскільки все таємно викрадене, а саме: нагрівач електричний панельний побутовий «ГРЕЙ 500КТ», вартістю 2959 гривень 74 копійки та електропила «ТАЙГА ПЦ-2200» вартістю 2760 гривні в ході досудового розслідування було вилучено правоохоронцями та за вироком суду повернуто потерпілій.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що призначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в межах мінімальної санкції ч.4 ст.185 КК у виді 5 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально, у даному конкретному випадку, відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Переконливих аргументів, які б вказували на наявність підстав для посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на чому наполягає прокурор, стороною обвинувачення не наведено, а суд апеляційної інстанції таких підстав не вбачає з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах санкції статті кримінального закону, за яким ОСОБА_7 визнано винним.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винної та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03 березня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного йому покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Краматорської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03 березня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків.

Виключити з вступної частини вироку вказівку суду на судимість ОСОБА_7 за вироком Краматорського міського суду 08.12.2021 за ч.3 ст.185 та ст.75 КК.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4