ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 520/10301/19

провадження № 51-2168км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Одеського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року в кримінальному провадженні № 0000376 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Старі Шепеличі Чорнобильського району Київської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 4 ст. 190; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України,

ОСОБА_9 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Подільськ (Котовськ) Одеської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 4 ст. 190; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців без конфіскації майна; за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 (судові рішення відносно якого не оскаржуються), а також вирішено питання щодо цивільних позовів, процесуальних витрат.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, які детально наведені цим судом у вироку, протягом грудня 2017 року по жовтень 2018 року ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи з прямим умислом у складі організованої групи згідно з відведеними їм ролями:

- з метою незаконного збагачення, шляхом обману заволоділи майновими правами на квартиру АДРЕСА_3 ;

- з використанням підроблених документів здійснили готування до заволодіння правом власності на квартиру АДРЕСА_4 ;

- шляхом обману з використанням підроблених документів придбали право на майно, яке належить ОСОБА_10 , завдавши останньому матеріальну шкоду на суму 877 428 грн., та заволоділи грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 675 000 грн.;

- шляхом обману заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 в розмірі 87 000 доларів США (що становило 2 448 997,08 грн. по курсу Національного Банку України);

- шляхом оману виконали усі можливі дії для завершення злочинного умислу щодо отримання права безперешкодно розпоряджатись майновими правами на будинок АДРЕСА_5 ;

- шляхом обману виконали усі можливі дії для завершення злочинного умислу, направленого на заволодіння майновими правами на квартиру АДРЕСА_6 .

Вироком Одеського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасовано та призначено ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією усього його майна; за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією усього його майна; за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього його майна; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього його майна. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого порушує питання про скасування вироку апеляційного суду.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що твердження суду апеляційної інстанції щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, є безпідставним. Також є незаконним висновок апеляційного суду щодо виключення такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття, оскільки саме по собі невідшкодування шкоди потерпілим не може свідчити про те, що каяття винної особи не було щирим, а повинно оцінюватись за сукупністю всіх обставин. При цьому зазначається, що ОСОБА_7 не мав жодної фінансової можливості одразу відшкодувати потерпілим матеріальну шкоду, оскільки на той час він був безробітним та не отримував жодних доходів. Вказується, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, особу засудженого, який раніше несудимий, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги, вважала її безпідставною.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи касаційної скарги захисника засудженого та матеріали кримінального провадження, Верховний Суд приходить до таких висновків.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказав на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, також суд послався на дані про особу засудженого, зокрема, що він раніше несудимий, має на утриманні малолітню дитину, працевлаштований, позитивно характеризується. Наведене призвело до висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання нижче нижчої межі з подальшим застосуванням положень ст. 75 КК України.

З вказаними висновками суду першої інстанції апеляційний суд не погодився, навівши відповідні мотиви з посиланням, у тому числі, і на правову позицію Верховного Суду (постанова від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18).

Так, за змістом ч. 1 ст. 69 КК України суд у виключних випадках може призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Суд, посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Що стосується провадження відносно ОСОБА_7 , то у цьому провадженні суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 69 КК України, хоча і послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання, - визнання вини, щире каяття засудженого та активне сприяння розкриттю злочину, а також на дані про особу обвинуваченого, проте жодним чином не обґрунтував своїх висновків стосовно того, як обставини, що характеризують особу ОСОБА_7 , істотно знизили тяжкість вчинених кримінальних правопорушень.

Також апеляційний суд зазначив, що у даному провадженні посткримінальна поведінка ОСОБА_7 не перебуває у зв`язку із вчиненим. Крім того, апеляційний суд слушно звернув увагу на той факт, що ОСОБА_7 , як член організованої злочинної групи, заздалегідь ретельно готувався до вчинення умисних особливо тяжких корисливих кримінальних правопорушенням з розподілом злочинних ролей і своїми діями спричинив потерпілим збитків у великих розмірах. Виходячи з наведеного, апеляційний суд цілком обґрунтовано дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК є непереконливим.

Не погодився суд апеляційної інстанції і з висновком місцевого суду про наявність щирого каяття у ОСОБА_7 . При цьому апеляційний суд зазначив, що факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, однак у цьому кримінальному провадженні обставини свідчать, що каяття засудженого мало місце лише з метою уникнення реального відбуття покарання та не мало ознак розкаяння у вчиненому, як таке.

До такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов на підставі того, що ОСОБА_7 офіційно працевлаштований, що свідчить про наявність постійного джерела доходу, однак на час апеляційного перегляду засуджений не намагався відшкодувати шкоду потерпілим, навіть з урахуванням сум, визначених судом у оскарженому вироку, що свідчить про відсутність дієвого каяття, яке повинно бути відвертим, а не уявним визнанням своє провини у вчинених злочинах.

При цьому апеляційний суд врахував той факт, що хоча відшкодування обвинуваченим завданої шкоди є самостійною пом`якшуючою покарання обставиною, визначеною пунктом 2 частини 1 статті 66 КК України, однак, ця обставина може додатково свідчити про розкаяння винної особи.

З вказаними висновками суду апеляційної інстанції погоджується і Верховний Суд і в свою чергу вважає за доцільне зазначити, що посилання захисника на те, що з моменту подачі представником потерпілої особи апеляційної скарги та до постановлення вироку ОСОБА_7 був безробітним, не спростовує той факт, що засуджений не намагався відшкодувати завдану шкоду протягом досудового розслідування чи в ході судового розгляду. Інших даних, що свідчать про наявність щирого каяття, окрім слів самого ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження не містять.

Виходячи з наведеного, твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував свої висновки щодо відсутності підстав для застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, є безпідставними.

Призначене апеляційним судом покарання є співмірним вчиненим ОСОБА_7 кримінальним правопорушенням, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення останнім нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, підстав для застосування відносно засудженого положень ст. 75 КК України не вбачається.

Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника засудженого не підлягає задоволенню.

З цих підстав Верховний Суд постановив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Одеського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3