КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_5 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 25 липня 2002 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 2 роки;

2. 12 травня 2004 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 день; звільнений умовно-достроково 15 листопада 2006 року, невідбутний строк 1 рік 3 місяці 13 днів;

3. 24 грудня 2007 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

4. 28 травня 2008 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців; звільнений умовно-достроково 09 лютого 2011 року, невідбутний строк 10 місяців;

5. 03 грудня 2013 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 2 роки 6 місяців; 07 лютого 2014 року Апеляційний суд Донецької області скасував вирок Краснолиманського міського суду та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

6. 12 березня 2014 року Слов`янським міськрайонний судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; '

7. 21 листопада 2014 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; звільнений умовно-достроково 02 листопада 2017 року, невідбутний строк 1 рік 4 місяці 6 днів;

8. 16 листопада 2015 року Слов`янським міськрайонний судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; 02 листопада 2017 року звільнений умовно-достроково на підставі ухвали Березанського міського суду Київської області від 25 жовтня 2017 року; невідбутий строк 1 рік 4 місяці 6 днів;

9. 24 жовтня 2018 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

10. 04 червня 2019 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

11. 12 грудня 2022 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

12. 09 лютого 2023 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, і покарання, призначеного попередніми вироками Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року та від 09 лютого 2023 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців.

Строк відбуття покарання обчислювати з 06 березня 2023 року.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк остаточно призначеного ОСОБА_6 покарання повністю зараховано фактично відбуте ним покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року з 06 березня 2023 року по день набрання законної сили цим вироком з розрахунку один день за один день.

Згідно з вироком суду, 06 грудня 2022 року в денний час доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 перебував у магазині «Сільпо», розташованому за адресою: м. Васильків, вул. Грушевського, 19, Обухівський район, Київська область, де на полицях магазину побачив твердий сир «Шостка» 50 % 0,398 г,; балик «Глобино Дарницький» сирокопчений вищого ґатунку 0,802 г.; масло солодко вершкове «Яготинське екстра», 82,5 %, вагою 180 г.; після чого в останнього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення.

Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, під час воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, діючи умисно, повторно в умовах воєнного стану, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині «Сільпо», розташованого за адресою: м. Васильків, вул. Грушевського, 19, Обухівський район, Київська область, де шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць магазину твердий сир «Шостка» 50 % 0,398 г, вартість якого складає 139 гривень 79 коп.; балик «Глобино Дарницький» сирокопчений, вищого ґатунку 0,802 г., вартість якого складає 526 гривень 01 коп.; масло солодко вершкове «Яготинське екстра», 82,5 %, вагою 180 г., вартість якого складає 77 гривень 93 коп., та тримаючи в руках вищевказані продукти харчування, поклав їх до внутрішньої кишені куртки, пройшов розрахункові каси та, не розрахувавшись за вищевказаний товар, вийшов з магазину через вхідні двері. У подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «СІЛЬПО - ФУД» матеріальної шкоди в розмірі 743 гривень 73 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визначити ОСОБА_6 покарання за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 5 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09 лютого 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців. Обчислювати строк покарання з дати набрання цим вироком законної сили, в решті вирок залишити без змін.

Прокурор вважає, що вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2023 року стосовно ОСОБА_8 є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує на те, що згідно з вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2023 року ОСОБА_9 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та покарання, призначеного попередніми вироками Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року та від 09 лютого 2023 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців.

Однак, вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2023 року врахований вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09 лютого 2023 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України який є остаточним.

Таким чином, судом двічі зараховано вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року, що не потребує повторного врахування.

Окрім того, прокурор звертає увагу на те, що судом зазначено, що на підставі речення другого частини 4 статті 70 КК України у строк остаточно призначеного ОСОБА_6 покарання повністю зарахувати фактично відбуте ним покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року з 06 березня 2023 року по день набрання законної сили цим вироком включно із розрахунку один день за один день.

Між тим, строк відбування покарання у даному випадку, на думку апелянта, слід обраховувати з моменту ухвалення вказаного вироку, а саме з 15 березня 2023 року.

Проте суд, призначивши на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців та врахувавши фактично відбуту частину покарання з 06 березня 2022 року за вироком від 12 грудня 2022 року, визначив рахувати строк відбування покарання не з моменту ухвалення оскаржуваного вироку, тобто 15 березня 2023 року, а з 06 березня 2023 року, що є порушенням ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, суд першої інстанції, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляції прокурора не заперечуються.

Також в апеляції прокурора не заперечується вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України та остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи прокурора щодо неправильного застосування судом вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_10 покарання, вважає, що вирок необхідно змінити в частині застосування вказаного закону, а також в частині обчислення строку відбування покарання.

Так, вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2023 року ОСОБА_9 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та покарання, призначеного попередніми вироками Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року та від 09 лютого 2023 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09 лютого 2023 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного даним вироком та вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Тобто покарання, призначене вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року вже було враховано при призначенні покарання вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09 лютого 2023 року, відтак при призначенні остаточного покарання оскаржуваним вироком не було підстав повторно враховувати покарання, призначене вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року.

Водночас, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно з матеріалами кримінального провадження з 06 березня 2023 року ОСОБА_10 почав відбувати покарання у виді позбавлення волі за вирокомВасильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року, отже, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень оскаржуваним вироком необхідно зарахувати покарання, починаючи з 06 березня 2023 року.

У даному випадку суд ухвалив рішення про повне зарахування до строку покарання, призначеного ОСОБА_10 за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року в період з 06 березня 2023 року про день набрання законної сили оскаржуваним вироком.

Поряд з цим, суд хвалив рішення про обчислення строку відбування покарання, призначеного оскаржуваним вироком, також починаючи з 06 березня 2023 року.

Таким чином, визначаючи ОСОБА_10 початок строку відбування покарання оскаржуваним вироком та зараховуючи до строку остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень покарання, відбутого за попереднім вироком, суд допустив формулювання, яке може викликати сумніви та протиріччя при виконанні вироку.

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, вважає, що необхідно змінити вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2023 року в частині обчислення початку строку відбування покарання ОСОБА_10 та в частині визначення періоду покарання, відбутого за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року, яке підлягає до зарахування до покарання, призначеного оскаржуваним вироком.

Враховуючи, що у даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_10 не обирався, початок строку відбування покарання за оскаржуваним вироком слід обраховувати з моменту ухвалення цього вироку, тобто з 15 березня 2023 року.

А відбуту частину покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, слід зарахувати в період з 06 березня 2023 року по 15 березня 2023 року.

Вказані зміни вироку не призведуть до призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання чи погіршення становища обвинуваченого, відтак колегія суддів не убачає підстав для постановлення вироку апеляційним судом, як про це прохав в апеляційній скарзі прокурор.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України на 6 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, та вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 09 лютого 2023 року вважати ОСОБА_10 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислювати з дня ухвалення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 березня 2023 року.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати фактично відбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2022 року в період з 06 березня 2023 року по 15 березня 2023 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 362/937/23

Провадження № 11-кп/824/3284/2023

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11

Доповідач ОСОБА_1