КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 755/2664/23 Провадження № 11-кп/824/3754/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000219 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 14 січня 2009 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 186, 75 КК України до чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком на два роки;

- 17 червня 2009 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 2 ст.187, ч. 2 ст. 186 КК України до семи років одного місяця позбавлення волі;

- 12 травня 2017 року Оболонським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі;

- 30 вересня 2020 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70, 71, 72 КК України до восьми років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, 22 грудня 2020 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 14 вересня 2021 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до шести місяців арешту, звільнений 04 лютого 2022 року по відбуттю строку покарання;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 квітня 2023 рокузмінити та призначити покарання із застосуванням ст. ст. 66, 69, 75 КК України.

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20 квітня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді п`яти років трьох місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили, зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 січня 2023 року по 23 січня 2023 року та з 16 лютого 2023 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України залишено без змін.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів.

За доводами апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 непогоджується із вироком суду в частині призначеного покарання, а також із кваліфікацією його дій за ч. 4 ст. 185 КК України з такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення крадіжки в умовах воєнного стану.

Апелянт зазначає, що ч. 4 ст. 185 КК України із такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення крадіжки в умовах воєнного стану, прирівнюється до мародерства, тому вчинення кримінального правопорушення поза межами території на якій ведуться бої, утворює склад загальнокримінального злочину - крадіжки, грабежа та ін.

Поряд з цим, обвинувачений вважає, що йому призначене надто суворе покарання, оскільки судом не було враховано наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме перебування у ОСОБА_6 на утриманні неповнолітньої дитини, вчинення кримінального правопорушення у зв`язку із збігом важких обставин, спричинених війною в України, а також те, що він щиро розкаявся у вчиненому.

Також апелянт вказує на те, що за місцем проживання він характеризується посередньо, був працевлаштований до війни, проживає у цивільному шлюбі та не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра.

Крім того, обвинувачений вважає, що суд у вироку не міг посилатись на наявність інших кримінальних проваджень рішення за якими ще не було прийнято судами.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 20 січня 2023 року приблизно о 18 год. 00 хв., тобто в умовах воєнного часу, перебував на другому поверсі ТЦ «Дніпровський», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Вершигори, 1, де у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з магазину «Все для шиття», що належить ФОП « ОСОБА_8 », вхід до якого був зачинений на ролет.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що поруч зі сторонніх осіб нікого не було та за його діями ніхто не спостерігав, переліз через огороджувальну стіну з правого боку від входу до приміщення магазину та таким чином незаконно проник всередину торгового приміщення «Все для шиття», та обшукавши приміщення магазину знайшов та повторно таємно викрав грошові кошти в сумі 2 350,00 грн, які належать потерпілій ОСОБА_8 та сховав у рукавицю до лівої кишені власної куртки.

В цей час, дії ОСОБА_6 через скло вітрини помітив співробітник торгового центру ОСОБА_9 та зробив йому зауваження як сторонній особі, що знаходилася всередині магазину. Після чого, ОСОБА_6 з метою втечі виліз через огороджувальну стіну магазину з боку протилежного від входу до загального коридору на 2-му поверсі торгового центру де, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, розпорядитися викраденим грошовими коштами в сумі 2350,00 грн на власний розсуд не зміг, з причин що не залежали від його волі, оскільки одразу був затриманий свідком ОСОБА_9 поруч з місцем вчинення злочину, а викрадені грошові кошти в подальшому у нього були вилученіпрацівниками поліції.

В результаті своїх злочинних дій, які полягали у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку в розмірі 2 350,00 грн.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурор щодо задоволення апеляційної скарги заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду в частині доведення винуватості та встановлених фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_6 не оскаржуються.

Таким чином, колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначеного йому покарання.

Оскаржуючи вирок суду, обвинувачений вважає, що в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, однак такі доводи є необґрунтованими.

Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який продовжує діяти.

Вирішальним для кваліфікації дій особи за ч. 4 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану» є час вчинення крадіжки - до введення воєнного стану чи після цього.

Отже, не має значення, чи велися в населеному пункті, де було вчинено кримінальне правопорушення, бойові дії, чи мало місце масове вогневе ураження, тимчасова окупація, прохід військ, тощо.

Таким чином, колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів зазначає, що відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_6 покарання, в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Доводи обвинуваченого про те, що суд, призначаючи йому покарання, не врахував даних, що характеризують його особу колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такі обставини в повному обсязі були враховані судом.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким злочином, ставлення обвинуваченого до вчиненого, дані про особу обвинуваченого, зокрема його стан здоров`я, а також те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, які пом`якшуючи чи обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд призначив ОСОБА_6 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі на строк, передбачений санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, але ближче до мінімального.

При цьому суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність необхідних передумов, за яких положення ст. ст. 69, 75 КК України могли б бути застосовані.

Крім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був неодноразово притягнутий до кримінальної відповідальності, зокрема, і за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень та вчинив нове кримінальне правопорушення впродовж короткого проміжку часу після відбуття ним покарання у виді позбавлення волі, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив та не бажає стати на шлях виправлення.

Оскаржуючи вирок суду обвинувачений вважає, що суду необхідно було врахувати обставинами, які пом`якшують покарання - перебування на його утриманні неповнолітньої дитини, вчинення кримінального правопорушення у зв`язку із збігом важких обставин, спричинених війною в України, а також те, що він щиро розкаявся у вчиненому.

В той же час, жодна із наведених обставин не знайшла свого підтвердження ані під час судового ані під час апеляційного розгляду провадження.

Так, основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого кримінального правопорушення. Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_6 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав, надав показання, які не відповідають встановленим фактичним обставинам справи та не просив вибачення у потерпілої.

Тому, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для врахування щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання.

Не знайшли свого підтвердження і доводи обвинуваченого про те, що на його утриманні перебуває неповнолітнядитина, оскільки жодних доказів на підтвердження вказаної обставини ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції надано не було.

Щодо доводів апелянта про те, що пом`якшуючою покарання обставиною слід визнати вчинення кримінального правопорушення у зв`язку із збігом важких обставин, спричинених війною в України, то колегія суддів звертає увагу на те, що вказана обставина є кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, тому суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом`якшує, що випливає із ч. 3 ст. 66 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років трьох місяців позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та його не можна вважати явно несправедливим через суворість.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 квітня 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4