Справа№751/7276/21
Провадження №1-кп/751/50/23
В и р о к

І м е н е м У к р а ї н и

29 травня 2023 року місто Чернігів

Новозаводський районний суд міста Чернігова

в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження №0005315 від 22.09.2020 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишнівка Ічнянського району Чернігівської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, -

встановив:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України за наступних обставин.

25.07.2016 наказом в.о. директора КП «Чернігівводоканал» ЧМР №193ВК ОСОБА_7 з 26.07.2016 переведено на посаду заступника директора з будівництва та постачання КП «Чернігівводоканал» ЧМР.

Відповідно до п.п. 1.1 посадової інструкції заступник директора з будівництва та постачання комунального підприємства «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради відноситься до професійної групи «Керівники».

Згідно з п. 2 організовує та керує безперебійним постачанням підприємства матеріалами та обладнанням, паливно-мастильними матеріалами, здійснює контроль за роботою відділу матеріально-технічного постачання та ремонтно-будівельної дільниці.

Також, наказом директора КП «Чернігівводоканал» ЧМР №11 від 14.01.2020 ОСОБА_7 надано право підпису первинних документів та документів бухгалтерської звітності, договорів на постачання матеріалів та надання послуг, матеріальних звітів, рахунків-фактур, актів виконаних робіт, довіреностей та покладено повну матеріальну відповідальність за достовірність даних в первинних документах.

Таким чином, ОСОБА_7 , як заступник директора КП «Чернігівводоканал» ЧМР обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.

21.02.2019 рішенням виконавчого комітету міської ради №68 затверджено Статут КП «Чернігівводоканал» ЧМР.

Відповідно до п. 1.2 власником КП «Чернігівводоканал» ЧМР є територіальна громада м. Чернігова, в особі Чернігівської міської ради.

Згідно з п.2.1 Статуту метою створення і діяльності КП «Чернігівводоканал» ЧМР є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів з метою отриманні відповідного прибутку в інтересах власника і трудового колективу.

05.11.2019 за № UA-2019-11-05-000033-с у визначеному Законом України «Про публічні закупівлі» порядку, КП «Чернігівводоканал» ЧМР, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) оприлюднив оголошення про проведення закупівлі товару - Бензин А-92, Бензин А-95, Дизельне паливо за процедурою відкритих торгів.

За результатами процедури закупівлі КП «Чернігівводоканал» ЧМР, в особі директора ОСОБА_9 (Покупець), із ПП «ОККО-Контракт» (), в особі ОСОБА_10 (Постачальник) укладено Договір №53пт-48/20 від 09.01.2020 на поставку товару: бензин А-92 у кількості 10000 літрів за ціною 23,40 грн. за 1 літр, з урахуванням ПДВ, бензин А-95 у кількості 12000 літрів за ціною 25,26 грн. за 1 літр, з урахуванням ПДВ, та дизельне паливо у кількості 170000 літрів за ціною 24,30 грн. за 1 літр, з урахуванням ПДВ. Ціна договору становить 4677120 грн. з урахуванням ПДВ.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються за принципом максимальної економії та ефективності.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Крім того, Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у листі №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» зазначено, що внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відповідно ст. ст. 2-3 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується до наступних замовників: органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади.

Отже, ЗУ «Про публічні закупівлі» розповсюджується на КП «Чернігівводоканал» ЧМР.

10.02.2020 до КП «Чернігівводоканал» ЧМР надійшов лист №10/02 від 10.02.2020, у якому ПП «ОККО-Контракт» звернулось з проханням скоригувати ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків від ціни визначеної в договорі про закупівлю №53пт-48/20 від 09.01.2020, у зв`язку із тим, що ціни визначені у договорі є вкрай збитковими, позбавляють можливості отримання прибутку та встановити їх на наступному рівні: бензин А-92 - 26,14 грн./літр з ПДВ, бензин А-95 - 27,17 грн./літр з ПДВ, дизельне паливо - 26,69 грн./літр з ПДВ. До вказаного листа додано експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати №В-17 від 10.01.2020 згідно якої ринкова вартість бензину А-92 станом на 03.01.2020 - 26,18 грн./літр з ПДВ, станом на 09.01.2020 - 26,14 грн./літр з ПДВ, бензину А-95 станом на 03.01.2020 - 27,21 грн./літр з ПДВ, станом на 09.01.2020 - 27,17 грн./літр з ПДВ, дизельного палива станом на 03.01.2020 - 26,74 грн./літр з ПДВ, станом на 09.01.2020 - 26,69 грн./літр з ПДВ.

В подальшому, директор КП «Чернігівводоканал» ЧМР ОСОБА_9 надав зазначений лист для виконання до ВПТП та ОСОБА_7 обіймаючи посаду заступника директора з будівництва та постачання діючи з необережності, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, всупереч ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності коливання на ринку з 03.01.2020 по 09.01.2020 ціни одиниці бензину А-92, бензину А-95, дизельного палива в бік зменшення, знаходячись у м. Чернігів, 12.02.2020 уклав із ПП «ОККО-Контракт», в особі ОСОБА_10 додаткову угоду №1 чим безпідставно змінив істотні умови вказаного договору та безпідставно збільшив ціну на бензин А-92 до 26 грн. 14 коп. за літр, бензин А-95 до 27 грн. 17 коп. за літр та дизельне паливо до 26 грн. 69 коп. за літр з урахуванням ПДВ.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №3543/21-24 від 20.07.2021 станом на дату укладення договору про закупівлю, а саме 09.01.2020 середня ринкова вартість бензину марки А-92 становила 25,99 грн. за один літр, бензину А-95 - 27,17 грн. за один літр та дизельного палива - 26,25 за один літр. Станом на дату укладення додаткової угоди №1, а саме 12.02.2020 середня ринкова вартість бензину марки А-92 становила 25,53 грн. за один літр, бензину А-95 - 26,74 грн. за один літр та дизельного палива - 25,99 за один літр.

Тобто, з моменту укладення договору по день підписання додаткової угоди №1 середня ринкова вартість 1 літру бензину марки А-92, бензину марки А-95 та дизельного палива зменшилась.

Натомість, сторонами неправомірно збільшено ціну за одиницю товару: бензин А-92 на 1 грн. 84 коп., бензин А-95 на 1 грн. 91 коп. та дизельне паливо на 2 грн. 39 коп. з урахуванням ПДВ.

Відповідно до висновку судової економічної експертизи №3704-3712/21-24 від 12.08.2021 документально підтверджується поставка ПП «ОККО- Контракт» на адресу КП «Чернігівводоканал» ЧМР за договором №53пт-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 бензину марки А-92 у розмірі 78420 грн., бензину марки А-95 у розмірі 95095 грн., дизельного палива у розмірі 1220570 грн. та перерахування коштів КП «Чернігівводоканал» ЧМР на адресу ПП «ОККО-Контракт» в якості оплати за вказаним договором за бензин марки А-92 у розмірі 78420 грн., бензин марки А-95 у розмірі 95095 грн., дизельне паливо у розмірі 1220570 грн. Надмірно сплачена сума за поставлений товар за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 згідно з додатковою угодою №1 від 12.02.2020, якою неправомірно збільшено ціну за одиницю товару, становить 114975 грн.

Так, ОСОБА_7 будучі заступником директора з будівництва та постачання КП «Чернігівводоканал» ЧМР неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, чим завдав шкоди у розмірі 114975 грн.

Вказані дії органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 367 КК України з наступним формулюванням обвинувачення в обвинувальному акті, який складено і погоджено 27 вересня 2021 року:

ОСОБА_7 обвинувачується у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Дослідивши та перевіривши в судовому засіданні зібрані по справі докази, суд приходить до висновку, що не доведено наявність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, з наступних підстав.

Відповідно до п. п.1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив та мета вчинення кримінального правопорушення.

Допитаний в судовому засіданні як обвинувачений ОСОБА_7 вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав, та показав, що після проведення тендеру була укладена угода на закупівлю палива. Потім постачальник звернувся з листом, що вони не в змозі постачати паливо за узгодженою ціною. Разом з тендерним комітетом проаналізували умови договору та вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі коливання ціни на ринку, якщо така зміна не призведе до збільшення ціни договору. Були надані лист від «ОККО» і висновок ТПП, про які доповідала фахівець. Також ОСОБА_11 повідомила що зауважень в системі ProZorro після підписання додаткової угоди не було. Збитків підприємству не завдано. На підприємстві була перевірка КРУ, зауважень не було. Сума договору не збільшилась. Договором передбачена зміна істотних умов. Ціна була збільшена менше ніж на 10 відсотків, що передбачено договором.

Свідок ОСОБА_11 показала, що працює фахівцем із закупівель КП «Чернігівводоканал». У 2020 році був укладений договір за результатами тендерної процедури. Додаткова угода № 1 щодо зміни ціни в бік збільшення була укладена. Це було передбачено договором і законом, якщо є коливання ціни. Підставою змін був висновок ТПП, наданий постачальником, цей документ також був передбачений договором. Всього було шість додаткових угод. Ціна договору не змінилась в цілому, зменшення об`єму також не було, але це ризик підприємницької діяльності.

Наказом в.о. директора КП «Чернігівводоканал» ЧМР від 25.07.2016 року №193ВК ОСОБА_7 з 26.07.2016 року переведено на посаду заступника директора з будівництва та постачання (том 1 а.с. 136).

Відповідно до п.п. 1.1 посадової інструкції заступника директора з будівництва та постачання ОСОБА_7 заступник директора з будівництва та постачання комунального підприємства «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради відноситься до професійної групи «Керівники». Згідно з п. п. 2.4, 2.9 вказаної інструкції організовує та керує безперебійним постачанням підприємства матеріалами та обладнанням, паливно-мастильними матеріалами, здійснює контроль за роботою відділу матеріально-технічного постачання та ремонтно-будівельної дільниці (том 1 а.с. 177-181).

Наказом директора КП «Чернігівводоканал» від 14.01.2020 року ЧМР №11 ОСОБА_7 з 14.01.2019 року надано право підпису первинних документів та документів бухгалтерської звітності, договорів на постачання матеріалів та надання послуг, матеріальних звітів, рахунків-фактур, актів виконаних робіт, довіреностей та покладено повну матеріальну відповідальність за достовірність даних в первинних документах (том 1 а.с. 176).

21.02.2019 рішенням виконавчого комітету міської ради №68 затверджено Статут КП «Чернігівводоканал» ЧМР.

Відповідно до п. 1.2 КП «Чернігівводоканал» ЧМР власником підприємства є територіальна громада м. Чернігова, в особі Чернігівської міської ради. Згідно з п. 2.1 Статуту метою створення і діяльності КП «Чернігівводоканал» ЧМР є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів з метою отриманні відповідного прибутку в інтересах власника і трудового колективу (том 1 а.с. 137-149, 150-162, 163-175).

Відповідно до протоколу №3 (б-ДП) від 20 грудня 2019 року засідання тендерного комітету КП «Чернігівводоканал», членами тендерного комітету КП «Чернігівводоканал» ухвалено: визнати переможцем відкритих торгів на закупівлю згідно ідентифікатору № UA-2019-11-05-000033-с товару - Бензин А-92, Бензин А-95, Дизельне паливо Приватне підприємство «ОККО-КОНТРАКТ». Укласти Договір з переможцем відкритих торгів у термін, передбачений Законом України «Про публічні закупівлі» (том 1 а.с. 182).

09.01.2020 року між ПП «ОККО-Контракт» (), в особі ОСОБА_10 (Постачальник) та КП «Чернігівводоканал» ЧМР, в особі директора ОСОБА_9 (Покупець), укладено Договір №53пт-48/20 від 09.01.2020 на поставку товару: бензин А-92 у кількості 10000 літрів за ціною 24,30 грн. за 1 літр, з урахуванням ПДВ, бензин А-95 у кількості 12000 літрів за ціною 25,26 грн. за 1 літр, з урахуванням ПДВ, та дизельне паливо у кількості 170000 літрів за ціною 24,30 грн. за 1 літр, з урахуванням ПДВ. Ціна договору становить 4677120 грн. з урахуванням ПДВ (том 1 а.с. 183-204).

Листом за Вих.№10/02 від 10 лютого 2020 року ПП «ОККО-Контракт» звернулось до КП «Чернігіводоканал» з проханням скоригувати ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків від ціни визначеної в договорі про закупівлю №53пт-48/20 від 09.01.2020, у зв`язку із тим, що ціни визначені у договорі є вкрай збитковими для них, позбавляють можливості отримання прибутку та встановити їх на наступному рівні: бензин А-92 - 26,14 грн./літр з ПДВ, бензин А-95 - 27,17 грн./літр з ПДВ, дизельне паливо - 26,69 грн./літр з ПДВ (том 1 а.с. 207-208).

З метою дотримання п. 4.4. Договору ПП «ОККО-Контракт» надано експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-17 від 10.01.2020, згідно якого ринкова вартість: бензину А-95 станом на 03.01.2020 - 27,21 грн./літр з ПДВ, станом на 09.01.2020 - 27,17 грн./літр з ПДВ; бензину А-92 станом на 03.01.2020 - 26,18 грн./літр з ПДВ, станом на 09.01.2020 - 26,14 грн./літр з ПДВ; дизельного палива станом на 03.01.2020 - 26,74 грн./літр з ПДВ, станом на 09.01.2020 - 26,69 грн./літр з ПДВ (том 1 а.с. 206).

12.02.2020 року між ПП «ОККО-Контракт» (), в особі ОСОБА_10 (Постачальник) та КП «Чернігівводоканал» ЧМР, в особі заступника директора з будівництва та постачання ОСОБА_7 , що діє на підставі Наказу №11 від 14.01.2019 року (Покупець), укладено Додаткову угоду №1 до Договору №53пт-48/20 від 09.01.2020 року у зв`язку із коливанням цін на ринку нафтопродуктів, згідно якої домовились внести зміни ціни за одиницю Товару та викласти п. 1.1, 4.1 Договору, зокрема, збільшити ціну на: бензин А-92 до 26 грн. 14 коп. за літр з урахуванням ПДВ; бензин А-95 до 27 грн. 17 коп. за літр з урахуванням ПДВ; дизельне паливо до 26 грн. 69 коп. за літр з урахуванням ПДВ ( том 1 а.с. 205).

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 20.07.2021 року №3543/21-24 ринкова вартість дизельного палива за один літр станом на 09.01.2020 складала 26,25грн. Ринкова вартість дизельного палива за один літр станом на 12.02.2020 складала 25,99грн. Ринкова вартість бензину А-92 за один літр станом на 09.01.2020 складала 25,99грн. Ринкова вартість бензину А-92 за один літр станом на 12.02.2020 складала 25,53грн. Ринкова вартість бензину А-95 за один літр станом на 09.01.2020 складала 27,17грн. Ринкова вартість бензину А-95 за один літр станом на 12.02.2019 складала 26,74грн. (том 2 а.с. 134-136).

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової економічної експертизи від 12.05.2021 №3704-3712/21-24:

1. документально підтверджується поставка ПП «ОККО-КОНТРАКТ» на адресу КП «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради бензину марки А-92 за договором №53ПТ-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.202 у кількості 3000 л на суму 78420,00грн.;

2. документально підтверджується перерахування грошових коштів КП «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради на адресу ПП «ОККО - КОНТРАКТ» в якості оплати за бензин марки А-92 за договором №53ПТ-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.202 у розмірі 78420,00грн.;

3. при умові доведення досудовим розслідуванням, що додатковою угодою №1 від 12.02.2020 ціну товару, а саме бензину А-92 неправомірно збільшено на 1 грн. 84 коп. за літр за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 а надмірно сплачена сума за бензин марки А-92 по договору №53ПТ-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 становитиме 5520,00грн.;

4. документально підтверджується поставка ПП «ОККО-КОНТРАКТ» на адресу КП «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради бензину марки А-95 за договором №53ПТ-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.202 у кількості 3500л на суму 95095,00грн.;

5. документально підтверджується перерахування грошових коштів КП «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради на адресу ПП «ОККО - КОНТРАКТ» в якості оплати за бензин марки А-95 за договором №53ПТ-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.202 у розмірі 95095,00 грн.;

6. при умові доведення досудовим розслідуванням, що додатковою угодою №1 від 12.02.2020 ціну товару, а саме бензину А-95 неправомірно збільшено на 1 грн. 91 коп. за літр за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 надмірно сплачена сума за бензин марки А-95 по договору №53ПТ-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 становитиме 6685,00 грн.;

7. документально підтверджується поставка ПП «ОККО-КОНТРАКТ» на адресу КП «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради дизельного палива за договором №53ПТ-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.202 у кількості 46000 л на суму 1220570,00 грн.;

8. документально підтверджується перерахування грошових коштів КП «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради на адресу ПП «ОККО-КОНТРАКТ» в якості оплати за дизельне паливо за договором №53ПТ-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 у розмірі 1220570,00 грн.;

9. при умові доведення досудовим розслідуванням, що додатковою угодою №1 від 12.02.2020 ціну товару, а саме бензину А-92 неправомірно збільшено на 2 грн. 39 коп. за літр за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 надмірно сплачена сума за дизельне паливо по договору №53ПТ-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 становитиме 102770,00грн. (том 2 а.с.141-153).

Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.1 ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Передбачений ч. 1 ст.367 КК України склад кримінального правопорушення, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.

Його об`єктивна сторона включає в себе такі складові:

1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність);

2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб;

3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 17 квітня 2019 року у справі №752/18401/15-к).

Отже, вищевказане кримінальне правопорушення визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 серпня 2021 року у справі№484/1376/18). Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 листопада 2021 року, у справі №755/10013/16-к).

«Поза розумним сумнівом» має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Така позиція зокрема викладена і в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 09.04.2020 у справі №761/43930/17.

Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Отже наявність шкоди зумовлює обов`язково наявність потерпілого, тобто того, кому ця шкода суспільно небезпечними діяннями завдана.

Проте, з обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0005315 від 02 вересня 2020 року відносно ОСОБА_7 , який обвинувачується, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, вбачається, що потерпілі у кримінальному провадженні відсутні, а отже і відсутні обов`язкові складові об`єктивної сторони кримінального правопорушення.

При цьому слід врахувати, що КП «Чернігівводоканал» не є державним підприємством, відповідно до інформації, що міститься у Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, громадських формувань (том 1 а.с. 83), КП «Чернігівводоканал» перебуває у власності Чернігівської міської ради, що є органом місцевого самоврядування, а не державним, що виключає завдання вказаними діяннями істотної шкоди державним інтересам, як зазначено стороною обвинувачення в обвинувальному акті.

Як зазначив Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду, у постанові від 27 жовтня 2020 року у справі № 712/17490/14-к, у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

Проте, стороною обвинувачення не надано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження наявності шкоди, завданої неправомірними діяннями обвинуваченого ОСОБА_7 .

Дії чи бездіяльність службової особи можуть бути кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 367 КК України, лише тоді, коли без вказаного діяння не настали б суспільно-небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад регулюються Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній станом на час існування відповідних правовідносин, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Так, 05.11.2019 за № UA-2019-11-05-000033-с у визначеному Законом України «Про публічні закупівлі» порядку, КП «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднив оголошення про проведення закупівлі товару - Бензин А-92, Бензин А-95, Дизельне паливо за процедурою відкритих торгів.

За результатами процедури закупівлі КП «Чернігівводоканал» ЧМР, в особі директора ОСОБА_9 (Покупець) із ПП «ОККО-Контракт», в особі ОСОБА_10 (Постачальник) укладено Договір № 52пт-48/20 від 09.01.2020 на поставку товару: Бензин А-92, Бензин А-95, Дизельне паливо. Ціна договору становить 4677120 грн. з урахуванням ПДВ. В подальшому 10.02.2020 від Постачальника на адресу Покупця надійшов лист, в якому Постачальник ініціювало зміну ціни на одиницю товару, що є предметом договору, обґрунтовуючи тим, що ціни на нафтопродукти, визначені у Договорі № 53ПТ-48/20 є вкрай збитковими, позбавляють можливості отримання прибутку та не відповідають ринковим цінам на аналогічні товари. З метою дотримання пунктів Договору, згідно яких істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», ПП «ОККО Контракт» було надано Експертний висновок Кіровоградської Торгово-промислової палати № В-17 від 10.01.2020. При цьому у Договорі прямо передбачено, що зміна ціни товару відповідно до ч.4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» можлива після спливу 30 днів з дати укладання договору шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди за умови, якщо Постачальник надасть належним чином оформлену довідку, видану Торгово-промисловою палатою України, ДП «Укрпромзовнішекспертиза» або ДП «Держзовнішінформ», якими будуть підтверджені відповідні зміни». В подальшому вказаний лист з резолюцією керівника КП «Чернігівводоканал» «До виконання» було передано до виконання до ВПТП.

ОСОБА_7 обіймаючи посаду заступника директора з будівництва та постачання діючи в межах та у спосіб, визначений законодавством, у відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» уклав від імені КП «Чернігіводоканал» Чернігівської міської ради Додаткову угоду №1 від 12.02.2020 до Договору на закупівлю товару № 53 ПТ-48/20 від 09.01.2020.

У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19 Верховним Судом зроблено висновок, відповідно до якого зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст. 651 ЦК України). Закон «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації)

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

У постанові від 12 лютого 2020 року у справі №913/166/19 Верховний Суд також зазначив, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зі змісту експертного висновку, зробленою Кіровоградською регіональною торгово-промисловою палатою від 10.01.2020, яка була взята до уваги при прийнятті рішення про укладення додаткової угоди від 12.02.2020, вбачається, що він складений повноважним органом, що має право здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо цін на пальне на певну дату, з наявної в ньому інформації можна прослідкувати динаміку цін, встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Вказаний висновок містив необхідну інформацію та міг бути підставою укладення додаткової угоди до договору про збільшення ціни.

При цьому, стороною обвинувачення не було спростовано в жодний спосіб, що інформація, викладена у цьому висновку, є недостовірною та не підтверджує факт наявності коливання ціни на пальне на ринку в бік збільшення.

Згідно показань допитаного свідка ОСОБА_11 , яка займає посаду секретаря тендерного комітету КП «Чернігівводоканал» ЧМР, надала показання відповідно до яких внесення змін в Додаткову угоду було прямо передбачено Договором. Зміни вносились на підставі ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». На підтвердження коливання цін на пальне було взято до уваги висновок Торгово-промислової палати, як було передбачено Договором.

Відповідно до ч.9 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

На виконання вимог закону КП «Чернігівводоканал» 12 січня 2021 року оприлюднило звіт про виконання договору про закупівлю (том 2 а.с. 193).

З даного звіту слідує, що сума оплати за договором становить 414153,00 грн., при цьому ціна договору про закупівлю з остаточною ціновою пропозицією становила 4677120,00 грн.

З цього вбачається, що при укладенні додаткових угод у зв`язку з коливанням цін на пальне, вимоги ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» були дотримані, зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.

Крім того, сторона обвинувачення в обвинувальному акті вказує, що згідно п. 2.4 посадової інструкції заступника директора з будівництва та постачання комунального підприємства «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради, заступник директора з будівництва та постачання КП «Чернігівводоканал» ЧМР організовує та керує безперебійним постачанням підприємства матеріалами та обладнанням, паливно-мастильними матеріалами, здійснює контроль за роботою відділу матеріально-технічного постачання та ремонтно-будівельної дільниці.

При цьому, постачання палива до КП «Чернігівводоканал» є основною умовою його нормальної та безперебійної роботи. Зупинка роботи КП «Чернігівводоканал» у разі розірвання основного Договору на постачання палива, з метою укладання нового договору призвело б до вкрай негативних наслідків, оскільки процедура публічної закупівлі займає значний проміжок часу з моменту оприлюднення інформації про закупівлю до моменту укладання договору про закупівлю, а отже КП «Чернігівводоканал» ЧМР фактично б залишилось без постачання палива.

Отже при укладенні вищезгаданих додаткових угод ОСОБА_7 на виконання вимог посадової інструкції забезпечив безперебійне постачання палива з метою уникнення вкрай негативних наслідків, які б настали через відсутність постачання палива КП «Чернігівводоканал» ЧМР.

Крім того, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області була проведена планова ревізія фінансово-господарської діяльності КП «Чернігівводоканал» ЧМР за період з 01.07.2019 по 31.03.2021, за результатами якої було складено Акт № 06-30/04 планової ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Чернігівводоканал» ЧМР за період з 01.07.2019 по 31.03.2021, зі змісту якого вбачається, що жодних порушень під час укладання Додаткової угоди №1 від 12.02.2020 до Договору виявлено не було (том 3 а.с. 2-210).

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 367 КК України є кримінальним правопорушенням із матеріальним складом, наявність шкоди, завданої кримінальним правопорушенням є обов`язковою складовою.

Про відсутність порушень при укладанні додаткової угоди стверджує і КП «Чернігівводоканал» ЧМР, зокрема КП «Чернігівводоканал» за підписом заступника директора Павла Вовка була надана відповідь № 04-14/3313 від 22.11.2021 на адвокатський запит, з якої вбачається, що жодного розрахунку заподіяної шкоди підприємству за результатами укладання Додаткової угоди №1 від 12.02.2020 до Договору на закупівлю товару № 53 ПТ-48/20 від 09.01.2020 не проводилось з підстав відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення (том 1 а.с. 82).

На підтвердження наявності шкоди стороною обвинувачення надані лише висновки експертиз, а саме: висновок експерта від 20.07.2021 № 3543/21-24 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні №0005315 та висновок експерта № 3704-3712/21-24 від 12.08.2021 за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадженні № 0005315, які містять недостовірні дані, та не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, з огляду на наступне.

Відповідно до Закону України «Про судову експертизу» судовий експерт зобов`язаний провести повне, об`єктивне та обґрунтоване дослідження. Дослідження - це процес вивчення наданих на дослідження документів об`єктивно та у повному обсязі.

Обґрунтовуючи свою позицію, сторона обвинувачення вказує, що ОСОБА_7 за наявності коливання на ринку з 03.01.2020 по 09.01.2020 ціни одиниці бензину А-92, бензину А-95, дизельного палива в бік зменшення, знаходячись у м. Чернігів, 12.02.2020 уклав із ПП «ОККО-Контракт» в особі ОСОБА_12 додаткову угоду №1, чим безпідставно змінив істотні умови вказаного договору та безпідставно збільшив ціну на бензин А-92 до 26 грн. 14 коп. за літр, бензин А- 95 до 27 грн. 17 коп. за літр та дизельне паливо до 26 грн. 69 коп. за літр з урахуванням ПДВ.

На підтвердження вищевказаних обставин стороною обвинувачення надано суду висновок експерта від 20.07.2021 № 3543/21-24 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні № 0005315.

Проте, цей висновок не підтверджує факт коливання ціни на бензин в бік зменшення враховуючи наступне.

Як встановлено із висновку експерта від 20.07.2021 на дослідження експерту для проведення експертизи було надано постанову прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Козелецької окружної прокуратури ОСОБА_13 про призначення судової товарознавчої експертизи № 0005315 (том 2 а.с. 131-133).

Експертом були надана відповідь на питання, зокрема, яка середня ринкова вартість на території України 1 л дизельного палива, бензину А-92, А-95, станом на 09.01.2020, вартість дизельного палива, бензину А-92 станом на 12.02.2020 та бензину А-95 станом на 12.02.2019.

При цьому в обвинувальному акті, сторона обвинувачення посилається на вищевказаний висновок та вказує, що станом на 12.02.2020 середня ринкова вартість бензину А-95 становила 26,74 грн., що взагалі не досліджувалось експертом.

Згідно із висновком експерта № 3704-3712/21-24 від 12.08.2021 за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №0005315 від 22.09.2020 при умові доведення досудовим розслідуванням, що додатковою угодою № 1 від 12.02.2020, ціну товару, а саме бензину А-92 неправомірно збільшено на 1 грн. 84 коп. за літр, надмірно сплачена сума за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 становитиме 5520,00 грн; при умові доведення досудовим розслідуванням, що додатковою угодою № 1 від 12.02.2020, ціну товару, а саме бензину А-95 неправомірно збільшено на 1 грн. 91 коп. за літр, надмірно сплачена сума за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 становитиме 6685,00 грн.

Дев`яте питання, яке ставила на вирішення експерту сторона обвинувачення (том 2 а.с. 137-140), зокрема, яка сума надмірно сплачена за дизельне паливо по договору №53ПТ-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.2020, при умові доведення досудовим розслідуванням, що додатковою угодою № 1 від 12.02.2020 ціну товару, а саме бензину А-92 неправомірно збільшено на 2 грн. 39 коп. за літр за період з 12.02.2020 по 20.05.2020, є взагалі суперечливим, та невірно поставленим, оскільки сторона обвинувачення запитує про надмірно сплачену суму за дизельне паливо, при цьому надає вихідні данні щодо збільшення ціни за 1 літр бензину А-92. Експертом у висновку на дев`яте питання надана така сама суперечлива відповідь, тому даний висновок не може бути взятий як доказ у кримінальному провадженні.

Враховуючи вищенаведене стороною обвинувачення у встановленому законом порядку не було доведено неправомірне збільшення ціни договору, отже не доведено і факт заподіяння матеріальної шкоди, як на це вказує сторона обвинувачення в обвинувальному акті.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок суду щодо дотримання презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України і положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумнів сумнівом.

Норма ч. 6 ст. 22 КПК України передбачає, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Диспозицією ст. 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Проте належних, допустимих доказів, які в сукупності доводили б обвинувачення стороною обвинувачення не надано.

Доведення вини особи «поза розумним сумнівом» є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Тобто, стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинене і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний із елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 04.07.2018 у справі № 688/788/15-к). Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Необхідність дотримання судом вказаного стандарту також неодноразово була зафіксована в рішеннях Європейського суду з прав людини, наприклад в рішенні від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства», в якому ЄСПЛ зазначив, що докази вини особи повинні випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

В рішенні «Севтап Везнедароглу проти Туреччини» Європейський суд з прав людини зазначив, що ніхто не повинен піддаватися покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, дає суду підстави вважати, що прямих та достатніх доказів на підтвердження наявності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, стороною обвинувачення суду не надано, що є підставою для ухвалення виправдувального вироку, відповідно до п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Підстави для обрання запобіжного заходу щодо обвинуваченого відсутні.

Враховуючи ч. 2 ст. 124 КПК України, відповідно до якої судові витрати на залучення експертів стягуються тільки при постановлені обвинувального вироку, судові витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням судових експертиз, які складають 12699 грн. 14 коп., слід віднести на рахунок держави.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України слід скасувати арешт з майна, накладений на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду міста Чернігова від 13 вересня 2021 року по справі №751/6595/21.

Дані про наявність речових доказів суду не надавались.

Керуючись ст.ст.368-370, 373-374 КПК України, суд -

ухвалив:

Виправдати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Судові витрати в кримінальному провадженні за проведення судових експертиз в сумі 12699 гривень. 14 копійок віднести на рахунок держави.

Скасувати арешт на майно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме на транспортний засіб - TOYOTA VENZA, реєстраційний номер НОМЕР_1 , № кузова НОМЕР_2 , накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду міста Чернігова від 13 вересня 2021 року по справі №751/6595/21, провадження №1-кс/751/1932/21.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Чернігівського апеляційного суду через Новозаводський районний суд м. Чернігова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, а в разі подання апеляційної скарги після ухвалення судового рішення судом апеляційної інстанції, якщо вирок не скасований.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Повний текст вироку вручається в день його проголошення.

Суддя ОСОБА_1