Номер провадження: 11-сс/813/959/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 17.05.2023 про арешт майна у к/п №0000257, внесеному до ЄРДР 24.02.2023 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000257, внесеного до ЄРДР 24.02.2023 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України було задоволено клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_7 та накладено арешт, шляхом заборони розпорядження та користування, на майно, яке 12.05.2023 вилучене в ході огляду місця події - вільної ділянки місцевості розташованої на узбіччі дороги по АДРЕСА_1 , а саме на купюри номіналом по 100 доларів США кожна у кількості 49 штук із наступними серіями та номерами: MG36837725B; LA90272533B; KD71259912A; HB82023653; HB42400166N; AF74108134B; HB82023674I; HB82023652I; HK12859490B; HB82023671I; DH00331150A; HF32707381C; HB82023651I; HE28450050D; KB67660436F; KH37645910A; DJ37878494A; HB24958174M; HE31606074B; HL36040113E; HE50231796A; FF2854919C; FL35905424C; FF65477182C; KB07393106B; HB64324895E; KD82044097A; KC00333004A; FF07567629B; AE88943908A; AB64675850K; AL18674637C; FG36199466A; FH12012709A; DH31424247A; KI04140307A; XB94216926H; KC00333807A; HB49397042I; FK76272379A; HL12161687G; HK11861166C; HB95736003I; HK11861169C; FL07807710B; FB72235699C; FL64716841C; HL31640888F; FK56583248A; купюри номіналом по 50 доларів США кожна у кількості 2 штуки із наступними серіями та номерами: IB51917698A; EL01033949A; мобільний телефон марки «Motorola» модель «moto g60», imei 2: НОМЕР_1 , imei 1: НОМЕР_2 , з сім-карткою з номером НОМЕР_3 ; виписний епікриз з медичної картки стаціонарного хворого № 1474/584 на 1 арк.; довідка про участь особи у здійсненні заходів щодо стримання рф на 1 арк.; смарт-годиник чорного кольору із гумовим ремінцем чорно-зеленого кольору.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя вказував на те, що у вказаному провадженні метою накладення арешту є виключення можливості втрати слідів злочину, та забезпечення можливості використання майна як доказу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із ухвалою слідчого судді ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на те, що, оскаржувана ухвала є необґрунтовано з таких підстав:

- власником мобільного телефону та смарт-годинника є ОСОБА_6 , зазначені речі не мають жодного відношення до підозрюваного ОСОБА_8 ;

- на момент проведення огляду місця події ОСОБА_6 був власником телефона та годинника, речі вилучалися безпосередньо у нього, що має бути відображено на відеозаписі огляду місця події;

- як вбачається зі змісту повідомлення про підозру знаряддям вчинення злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 є грошові кошти, а не належні ОСОБА_6 телефон та годинник, окрім того вказані речі не є предметами, які були об`єктом кримінально-протиправних дій;

- власник майна в порушення ст. 172 КПК України не викликався у судове засідання та жодним чином не був повідомлений про дату та час судового розгляду клопотання, що є порушенням його прав;

- в ухвалі слідчого судді не зазначено, якої дієвості кримінального провадження можна досягти шляхом накладення арешту на майно, яке належить ОСОБА_6 ;

- як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, слідчий не повідомив слідчого суддю про те, що власником мобільного телефону та смарт-годинника є саме ОСОБА_6 ;

- слідчим суддею всупереч вимогам процесуального законодавства не лише не було встановлено власника майна, а і було накладено арешт на майно, яке було вилучено 12.05.2023 під час огляду місця події, тоді як мобільний телефон та смарт-годинник були вилучені 11.05.2023.

Посилаючись на викладені обставини, ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 18.05.2023 та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт на майно, яке належить ОСОБА_6 а саме на мобільний телефон марки «Motorola» модель «moto g60», imei 2: НОМЕР_1 , imei 1: НОМЕР_2 , з сім-карткою з номером НОМЕР_3 та смарт-годинник чорного кольору із гумовим ремінцем чорно-зеленого кольору.

Зобов`язати орган досудового розслідування виконати вимоги ст. 169 КПК України та повернути тимчасово вилучене майно власнику.

У судовому засіданні апеляційного суду власник майна ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити.

Прокурор, будучи належним чином повідомлений про дату та час судового засідання шляхом направлення повідомлення на електронну пошту прокуратури, до суду не з`явився, причини неявки не повідомив, у зв`язку з чим, апеляційний суд, заслухавши думку власника майна, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Приписами ст. 3 КПК України передбачено, що слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Основним призначенням слідчого судді є здійснення судового захисту прав і законних інтересів осіб, які приймають участь в кримінальному процесі, та забезпечення законності провадження по справі на стадії досудового розслідування. Це зумовлює специфічний характер виконуваної ним кримінально-процесуальної функції, а саме: забезпечення законності та обґрунтованості обмеження конституційних прав і свобод людини на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

Так, ст. 172 КПК України встановлює порядок розгляду клопотання про арешт майна, зокрема, ч. 1 зазначеної статті передбачає, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

При цьому, розгляд такого клопотання без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, відповідно до вимог ч. 2 ст. 172 КПК України, можливе лише щодо майна, яке не було тимчасово вилученим та якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону та практики ЄСПЛ не дотримався.

Водночас, з матеріалів провадження вбачається, що 16.05.2023 до Київського райсуду м. Одеси надійшло клопотання про арешт майна у к/п №0000257 внесеному до ЄРДР 24.03.2023 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України.

Відповідно до протокол автоматичного визначення слідчого судді від 16.05.2023 вказане клопотання надійшло в провадження слідчому судді ОСОБА_1 .

В подальшому, слідчий суддя 16.05.2023, без участі учасників кримінального провадження задовольнив клопотання слідчого, натомість, в матеріалах судової справи не має жодних належних доказів сповіщення судом власника майна про час і місце розгляду клопотання слідчого.

Так, на а.п. 47 міститься заява слідчої ОСОБА_7 з якої вбачається, що нею особисто здійснювалося повідомлення власників вилученого майна про дату та час розгляду клопотання.

Водночас, відповідно до ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Приписами ст. 136 КПК України передбачено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

При цьому, матеріали справи не містять відомостей саме про належний судовий виклик власника майна або його представника та будь-якого підтвердження отримання власником повідомлення про виклик.

Окрім того, у заяві слідчого не зазначено яким способом власник майна був повідомлений про дату та час розгляду клопотання про арешт вилученого у нього майна.

Апеляційний суд наголошує, що виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Колегія суддів зауважує, що недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя при постановленні ухвали допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, розглянувши клопотання слідчого без належного повідомлення власника майна про дату, час та місце проведення розгляду, всупереч вимогам ч. 1 ст. 172 КПК України, що призвело до безпідставного обмеження його прав, що, як наслідок, тягне за собою скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду клопотання прокурора іншим слідчим суддею.

Оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування ухвали слідчого судді, колегія суддів не розглядає інші доводи апеляційної скарги власника майна щодо обґрунтованості клопотання слідчого.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги власника майна, скасування ухвали слідчого судді, як постановленої з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначення нового судового розгляду клопотання слідчого ОСОБА_7 про накладення арешту на майно в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 17.05.2023 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000257, внесеному до ЄРДР 24.02.2023 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_7 про арешт майна, перелік якого міститься в ухвалі, вилученого 12.05.2023 в ході огляду місця події, а саме в ході проведення огляду вільної ділянки місцевості вільної ділянки місцевості розташованої на узбіччі дороги по вул. Старосінна біля буд. 3.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4