ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1040/23 Справа № 215/550/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року м.Кривий Ріг

07 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2022 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 00001887 від 05.12.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2022 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоданилівка, Казанківського району Миколаївської області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, працює слюсарем ремонтником ООО НПЦ «Вертикаль», офіційно неодружений, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винним за ч. 4 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі, вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду встановлено, 05.12.2019, у вечірній час, приблизно о 18.30 години, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , зустрів раніше йому знайому малолітню ОСОБА_10 , яку запросив пройти до свого вищевказаного будинку, на що остання погодилась.

Перебуваючи наодинці з ОСОБА_10 в приміщенні власного будинку, у ОСОБА_8 , який достовірно знав про те, що малолітня ОСОБА_10 не досягла чотирнадцяти років, раптово виник умисел на вчинення з останньою насильницьких дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним, вагінальним та оральним проникненням в тіло дитини, з використанням геніталій.

Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, перебуваючи в кімнаті будинку АДРЕСА_2 разом з малолітньою ОСОБА_10 та використовуючи безпорадний стан потерпілої, пов`язаний з її малолітнім віком, погрожуючи дитині застосуванням фізичного насильства, примусив малолітню ОСОБА_10 зняти верхній та нижній одягі в період часу приблизно з 19.00 годин по 19.30 годин 05.12.2019 на дивані у кімнаті вказаного будинку проти волі малолітньої потерпілої ОСОБА_10 вчинив з останньою дії сексуального характеру, пов`язані із оральним, анальним та вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_10 з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди останньої, чим спричинив дитині тілесні ушкодження у вигляді: синців внутрішньо-бічної поверхні правого плеча, внутрішньої поверхні лівого стегна, розриву присінку піхви, дівочої пліви, слизової ануса, садно ануса.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 15 років позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що у порушення вимог ст. 374 КПК України, ст. ст. 50, 65, 66 КК України судом без наведення обставин, що істотно пом`якшують покарання невмотивовано призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі, при цьому судом не надано належної оцінки тому, що обвинувачений під час судового розгляду вину не визнав, не розкаявся, кримінальне правопорушення, у вчинені якого обвинувачується ОСОБА_8 має велику суспільну небезпеку, характеризується виключно аморальністю та цинічністю дій. Такий злочин грубо принижує гідність потерпілої від злочину особи, яка є малолітньою, заподіює їй глибоку психічну травму. Вказана категорія злочинів зумовлена тяжкими наслідками не лише для конкретної особи, а й для суспільства в цілому.

Зауважує, що при призначені надмірно м`якого покарання ОСОБА_8 не реалізовуватиметься мета покарання, що передбачає кару, як відплату за вчинений злочин, виправлення злочинця, неминучість та невідворотність покарання, попередження скоєння злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, схильними до їх вчинення.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування вимог вказує, що в матеріалах кримінального провадження наявні технічні носії, проте на них відсутні записи судового засідання.

Стверджує, що його вина в інкримінованому злочині не доведена належними та допустимими доказами. Показання потерпілої ОСОБА_10 не є послідовними, є суперечливими та неологічними. Так, потерпіла не зазначила дату та час, коли зустрілась з ОСОБА_8 , вказала, що 05.12.2019 року вона до школи не пішла, проте не вказала, чим саме займалась. Також потерпіла показала, що анального сексу між нею та обвинуваченим не було. Показання потерпілої не узгоджуються з показаннями свідків. Також потерпіла не змогла пояснити де саме у неї вилучався зразок букального епітелію.

Крім того, потерпіла зазначила, що вона не була присутня під час вилучення її речей, також другий понятий на ім`я ОСОБА_11 не був присутній під час огляду місця події, інша понята ОСОБА_12 була запрошена під кінець огляду. Крім того, зразки крові в якості речових доказів не долучалися, на експертизу не направлялися.

Судом безпідставно було відмовлено в задоволені клопотання про витребування інформації щодо відібрання зразків у потерпілої. На адвокатський запит надано інформацію про відібрання зразка крові у потерпілої, проте інформація про відібрання букального епітелію відсутня. Письмова відповідь на запит прокурора з цього приводу, отримана через п`ять місяців після звернення з обвинувальним актом до суду, тобто поза строками досудового розслідування, що є грубим порушенням норм КПК України. При цьому медична сестра показала, що букальний епітелій у потерпілої вона не вилучала. З постановою прокурора про відібрання зразків медична сестра та потерпіла ознайомлені не буди.

Вилучений зразок крові не був належним чином упакований та невідомо куди направлений. У медичному висновку зазначено, що зразки крові потерпілої та обвинуваченого на експертизу не направлялись. Для проведення біологічної експертизи направлений зразок букального епітелію, без підписку самої потерпілої, законного представника та спеціаліста, що викликає сумніви в законності процесуальної дії, а тому усі похідні докази є також недопустимими.

Крім того, при отриманні зразків для експертизи у ОСОБА_8 , приймала участь спеціаліст, якій не роз`яснені права, відсутні будь-які відомості щодо упакування, вказаний пакет не містить підпису самого підозрюваного, що вказує, на те, що букальний епітелій у ОСОБА_8 13.12.2019 року не вилучався. Більш того, 13.12.2019 року в умовах УВП №3 з ОСОБА_8 не проводилось жодних слідчих дій. При цьому, суд першої інстанції погодився з твердженням сторони захисту про недостовірність і недопустимість протоколу отримання біологічних зразків у ОСОБА_8 в приміщенні УВП №3, однак висновок судово-медичної експертизи не визнаний недопустимим доказом, хоча ґрунтується на похідних даних.

Звертає увагу, що показання свідка ОСОБА_13 не узгоджуються з показаннями потерпілої, оскільки свідок бачив ОСОБА_8 у себе вдома з 17-00 до 18-00 та потерпілої з ним не було. Також свідок ОСОБА_14 показав, що о 17-30 годині він бачив ОСОБА_8 у дворі будинку та бачив його сина, сторонніх звуків з квартири не чув, що вказує на те, що там нікого не було. Свідок ОСОБА_15 також показала, що біля 19-40 голин бачила ОСОБА_8 біля будинку разом із сином, потерпілої з ними не було.

Свідок ОСОБА_16 показала, що до початку обшуку будинку ОСОБА_8 , тривалий час там перебували працівники поліції, також показала, що в присутності понятого ОСОБА_17 огляд речей потерпілої не проводився, вилучені речі йому продемонстрували в телефоні, крім того потерпілої та її матері під час огляду в квартирі не було.

Вказує, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , на показання яких посилається суд, як на доказ вини ОСОБА_8 є близькими родичами потерпілої, а тому можуть свідчити на користь потерпілої.

Також вказує, що протокол огляду місця у потерпілої та й обвинуваченого події є недопустимим доказом, оскільки вилучені речі не опечатані та не завірені відповідно до вимог закону, зі змісту протоколу не зрозуміло, якій особі належать вилучені речі. Свідок ОСОБА_20 , яка була понятою, показала, що речі вилучались без її участі, другого понятого вона не бачила. Потерпіла та її мати при опечатуванні речей присутні не були, оскільки поїхали до лікарні. Опис вилученого майна до протоколу не доданий. Також в протоколі відсутня інформація по якому кримінальному провадженню взагалі проводилась слідча дія.

Під час обшуку житла обвинуваченого приймали участь декілька оперативних працівників, спеціаліст, однак відомості щодо цих осіб до протоколу не внесені, також не міститься інформації про послідовність всіх дій під час проведення обшуку, а також відсутні взагалі будь-які відомості щодо упакування вилучених предметів.

Зауважує, що фактично ОСОБА_8 затриманий 05.12.2019 року, однак всупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України протокол про затримання складений не був та процесуальних прав не роз`яснено. Поняті, які зазначені в протоколі затримання надали суперечливі показання, так не змогли пояснити, які саме речі було вилучено. А тому, є беззаперечні підстави поставлення протоколу обшуку під сумнів, та відомості на підставі обшуку отримані з порушенням вимог ч. 3 ст. 104, ч. 7 ст. 223 КПК України та внаслідок порушення права на захист. У зв`язку із цим, постанови про залучення речових доказів, які вилучені під час обшуку, також є недопустимим доказом.

Наголошує, що пакування речових доказів також проведено з порушенням вимог закону, на пакетах не міститься підписів осіб та в матеріалах справи відсутня постанова прокурора про відібрання зразків, що також вказує на недопустимість самої слідчої дії. А тому, висновки експертиз, які є похідними, є також недопустимим доказом.

Висновок експерта №1889, свідчить лише про наявність у потерпілої тілесних ушкоджень і жодним чином не вказує на винність ОСОБА_8 в нанесені цих ушкоджень. Висновок №1886 спростовую статеві зносини у ОСОБА_8 анальним та оральним шляхом.

Зазначає, що обґрунтування судом недопустимості лазерного диску з відеозаписом затримання ОСОБА_8 є безпідставним. Крім того, на вказаному відеозаписі вбачається, що малолітні потерпіла не перебуває в шоковому стані, а поводиться спокійно.

В іншій апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та визнати його невинуватим у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх вимог вказує, що доводи аналогічні попередній апеляційній скарзі, крім того вказує, що обшук його місця мешкання проводився без понятих та без дозволу власника, аудіо-відео фіксація не проводилась, що є порушенням вимог закону. Вже в другий раз після22-45 годин працівники поліції проводили обшук офіційно, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 .

Вказує, що довідка лікаря про огляд потерпілої видана в той самий час, коли проводився огляд помешкання потерпілої та вилучались її речі.

Звертає увагу, що в період часу з 17 до 20 його бачили різні свідки, з якими він спілкувався, вказане спростовує показання потерпілої, що вона перебувала з обвинуваченим та біля 19 години повернулася додому.

Вказує, що відібрання зразків та вилучення речових доказів проводилось з порушенням норм закону, без підпису осіб та дати пакування, а тому можна допустити, що зразки, які відібрані в нього могли потрапити вже на вилучені речі потерпілої.

В запереченнях на апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують висновків суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення, його вина підтверджена належними та допустимими доказами, які обґрунтовано покладені в основу вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 152 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Не зважаючи на невизнання вини обвинуваченим, який показав, що потерпілої ОСОБА_10 у нього в будинку взагалі не було 05.12.2019 року, наявність складу інкримінованого кримінального правопорушення в діях ОСОБА_8 підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка у суді першої інстанції пояснила, що ОСОБА_8 запросив її додому, щоб скуштувати рибу, на що вона погодилась, під час бесіди обвинувачений наказав їй роздягтись, та після відмови він її вдарив декілька разів, вона злякалась та роздяглась, тоді ОСОБА_8 різними способами насильно вступав з нею в зносини сексуального характеру.

У колегії суддів не викликає сумніву щодо достовірності або нелогічності показань потерпілої ОСОБА_10 , оскільки відсутні об`єктивні підстави вважати, що остання мала намір обмовити обвинуваченого, крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 окрім показань потерпілої, підтверджується низкою інших письмових доказів та показань свідків.

При цьому, твердження обвинуваченого про відсутність анального проникнення у тіло потерпілої зі слів останньої, не впливає на доведеність вини останнього саме у вчинені вчиненнях дій сексуального характеру пов`язаних з проникненням у тіло іншої особи, з використанням геніталій щодо особи, яка не досягла 14 років. Крім того, ОСОБА_10 до події не мала статевих стосунків, відxувала біль, через який вона могла не розуміти здійснюється проникнення лише вагінально чи також анально, при цьому факт анального проникнення в той період часу, підтверджується висновком експерта №1889С від 17.12.2019 року.

Так, свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_19 , які допитані судом першої інстанції, показали, що йшли разом із ОСОБА_10 , потім вона вирішила піти іншою дорогою та повернула в напрямку житла ОСОБА_8 , який стояв біля будинку.

Законний представник ОСОБА_26 у судовому засіданні у суді першої інстанції показала, що її донька в той же вечір після того як прийшла додому розповіла, що її зґвалтував ОСОБА_8 .

Показаннями свідка ОСОБА_27 , допитаної судом першої інстанції, підтверджують факт, що син ОСОБА_8 в час інкримінованого йому діяння, а саме 18-30 годину з ним не перебував, так свідок ОСОБА_27 показала, що 05 грудня у другій половині дня у неї вдома знаходився Єгор - син ОСОБА_28 . Приблизно о 18.00 год. ОСОБА_29 прийшов забрати сина, але через 5-10 хвилин Єгор знову прийшов до її будинку та знаходився там приблизно до 20.00 год. Після чого знову прийшов ОСОБА_29 та забрав дитину.

Свідок ОСОБА_15 , у суді першої інстанції показала, що приблизно о 19-40 голині бачила ОСОБА_8 із сином.

Свідок ОСОБА_30 , допитаний судом першої інстанції, показав, що він живе по сусідству з ОСОБА_31 05 грудня 2019 року приблизно о 17.00 годині бачив ОСОБА_8 у дворі, а також приблизно після 19.00 год. - біля хвіртки.

Показаннями зазначених свідків спростовується доводи обвинуваченого, що він постійно перебував із сином, а тому не міг знаходитись вдома разом із ОСОБА_10 .

Крім того, окрім показань самої потерпілої, матеріали справи містять дані, що ОСОБА_10 пішла в сторону будинку ОСОБА_8 , який запросив її до себе додому.

Свідок ОСОБА_18 , допитана у суді першої інстанції, показала, що дізналась, що ОСОБА_10 зґвалтував ОСОБА_8 , який у вечорі, коли дівчата повертались додому позвав до себе потерпілу.

Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції показав, що бачив, як ОСОБА_8 біля 17-00 години смажив рибу.

Вказані показання свідків узгоджуються з показаннями самої потерпілої ОСОБА_10 щодо перебування її у будинку ОСОБА_8 та тим самим спростовують показання ОСОБА_8 , який заперечує вказані обставини.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні у cуді першої інстанції показав, що 05 грудня 2019 року у вечірній час біля свого будинку бачив ОСОБА_32 , який був в стані алкогольного сп`яніння та спілкувався з ним певний час.

Свідок ОСОБА_33 в судовому засіданні в суді першої інстанції показала, що ОСОБА_29 є співмешканцем її доньки ОСОБА_21 05.12.2019 приблизно з 17.00 год. Єгор гуляв у сусідів. Коли вона у той день приблизно о 20.00 год. прийшла до будинку ОСОБА_28 . Єгор був уже вдома.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що 05.12.2019 у другій половині дня гуляв в себе на подвір`ї і в сусідів після тренування. Батько був вдома, потім кудись ходив. Приблизно о 20.00 він зайшов з батьком ОСОБА_31 додому. Ввечері приїхали працівники поліції. ОСОБА_10 у той день вдома не бачив.

Показання свідка ОСОБА_22 в тій частині, що він не бачив вдома ОСОБА_10 , на думку колегії суддів лише підтверджує той факт, що ОСОБА_22 деякий час не перебував вдома, саме тому не бачив потерпілу, а вже після скоєння злочину ОСОБА_8 забрав сина додому. Вказаний висновок зроблений на піставі показань свідків та потерпілої, щодо часу скоєння злочину та перебування ОСОБА_22 поза своїм житлом.

Разом з цим, факт насильницьких дій направлений на зґвалтування ОСОБА_10 підтверджується належними та допустимими доказами, які є логічними, послідовними та узгодженими між собою, що обґрунтовано покладені в основу вироку та беззаперечно доводять факт винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.

Зокрема, протоколом про прийняття заяви ОСОБА_26 про вчинене кримінальне правопорушення від 05.12.2019, згідно якої вона просила притягнути до відповідальності ОСОБА_8 , що зґвалтував її малолітню доньку ОСОБА_10 .

Протоколом затримання ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні злочину від 06.12.2019 року. При цьому, доводи обвинуваченого про його затримання 05.12.2019 року прийняти судом першої інстанції до уваги та зараховано строк попереднього ув`язнення саме з цієї дати.

Ухвалою слідчого судді Тернівського районного суду міста Кривого Рогу від 06.12.2019 про надання дозволу на проведення огляду (обшуку) в квартирі АДРЕСА_3 і протоколом огляду місця події від 05.12.2019, під час якого вилучено чашку, фрагменти волосся, гребінець, пляшку, наволочки, коліно з ванної кімнати, а також у кімнаті вилучено фрагмент покривала дивана з нашаруванням речовини бурого кольору, фрагмент підковдри з нашаруванням речовини бурого кольору.

У колегії суддів не викликає сумніву законність проведення вказаної слідчої дії, а тому вважає проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_8 , вилучення речей та похідні докази, належними та допустимими. Обшук проводився за участю понятих, зауважень та заперечень під час проведення вказаної слідчої дії від учасників не надходило. Ті зауваження до протоколу, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, не впливають на законність проведення обшуку, його повноту та послідовність, що відповідає вимогам КПК України.

Протоколом огляду місця події по АДРЕСА_4 від 05.12.2019, під час якого оглянуто і вилучено одяг, в якому знаходилась потерпіла на момент вчинення злочину.

Колегія суддів звертає увагу, що огляд місця події проведений з додержанням вимог КПК України. Доводи обвинуваченого, щодо відсутності понятих при проведені огляду місця події, за місцем мешкання не знайшли свого підтвердження, оскільки свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_34 підтвердили, що під час слідчої дії поняті були присутні. При цьому, свідок ОСОБА_34 показала, що другий понятий ОСОБА_35 помер, однак зазначила, що він також був присутній під час слідчої дії, бачив як проводився огляд та вилучалися речі. У учасників слідчої дії зауважень щодо проведення огляду зауважень не було.

Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_16 допитаної судом першої інстанції вона разом з ОСОБА_17 була понятою при огляді будинку обвинуваченого, під час якого слідчим вилучались, опечатувались різні речі, в т.ч. частини покривала. Свідок ОСОБА_34 у судовому засіданні першої інстанції показала, що вона разом з іншим чоловіком була присутня при огляді будинку потерпілої, під час якого слідчим вилучався дитячий одяг. Свідок ОСОБА_36 показав, що він разом з іншим чоловіком був понятим при огляді і вилученні одягу і речей обвинуваченого.

Окрім зазначеного, вина ОСОБА_8 підтверджується постановою старшого слідчого СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_37 про призначення судово-медичної експертизи ОСОБА_10 та відповідно висновком судово-медичної експертизи №1889С від 17.12.2019, згідно з якою в ОСОБА_10 виявлено легкі тілесні ушкодження, зокрема: синці внутрішньобічної поверхні правого плеча, внутрішньої поверхні лівого стегна, розриви присінка піхви, дівочої пліви, слизової ануса, садно ануса. Синці могли виникнути від дії тупих твердих предметів, контактуюча поверхня яких округлої чи овальної форми, за механізмом удар, удар-стиснення, причому синець поверхні стегна міг утворитись при насильницькому розведенні стегон. Ушкодження піхви та ануса виникли від дії тупого твердого предмета з обмежено-подовгуватою поверхнею, яким міг бути напружений статевий член при введенні останнього у піхву та анус із застосуванням фізичної сили. В області правого плеча, лівого стегна виявлено по одній точці прикладення фізичної сили, характер ушкоджень піхви і ануса свідчить про багаторазове спричинення ушкоджень. Термін виникнення даних тілесних ушкоджень може відповідати 05.12.2019.

Постановою заступника начальника СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_38 про призначення судової комплексної психолого-психіатричної експертизи потерпілої ОСОБА_10 від 11.01.2020 та відповідно висновком судово-психіатричного експерта № 7 від 14.01.2020, згідно якого ОСОБА_10 на час події не мала достатнього життєвого, сексуального досвіду, обізнаності, в т.ч. щодо взаємин чоловіків і жінок. Перебувала в стані переляку, тому не в повній мірі розуміла характер скоєних з нею дій і не розуміла їх значення в силу свого малолітнього віку, досвіду, індивідуально-психологічних особливостей, рівня розумового розвитку та емоційного стану, що вплинули на її здатність до усвідомленого опору діям сексуального характеру. На хронічне психічне захворювання чи психічний розлад в період вчинення діяння потерпіла не страждала, по своєму психічному стану могла усвідомлювати свої дії і керувати ними і в період інкримінованого йому діяння, і на цей час.

Постановою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 про відібрання біологічних зразків слини ОСОБА_10 для проведення експертизи; протоколом отримання біологічних зразків ОСОБА_10 від 13.12.2019; постановою заступника начальника СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_38 про призначення судової біологічної експертизи від 13.12.2019 року.

Висновком експерта № 8-9 від 24.01.2020 року, згідно з яким виявлені генетичні ознаки слідів крові людини на фрагменті покривала, вилученого у будинку по АДРЕСА_2 , належать особі жіночої генетичної статі та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_10 .

Колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведені зазначеної експертизи, висновок експерта складений з дотриманням вимог передбачених ст. ст. 101, 102 КПК України, містить в собі докладний опис проведених досліджень, зроблений за їх результатами висновок та обґрунтовані відповіді на поставлені запитання, які ґрунтуються на відомостях, які сприймалися експертом безпосередньо під час дослідження матеріалів кримінального провадження.

Постановою заступника начальника СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_38 про призначення судово-психіатричної експертизи ОСОБА_8 від 09.01.2020 року та відповідно висновком судово-психіатричної експертизи № 2 від 09.01.2020 відповідно до якого обвинувачений на хронічне психічне захворювання в період інкримінованого йому діяння не страждав, в стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не перебував, по своєму психічному стану міг усвідомлювати свої дії і керувати ними і в період інкримінованого йому діяння, і на цей час. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Речовими доказами, зокрема: коліном з ванної кімнати, кружкою з кухні, рушниками, фрагментами волосся зі змиву в ванній кімнаті, гребінцем, пляшкою з кімнати, дитячими трусами зі слідами речовини бурого кольору і курткою, шапкою рожевого кольору, бюстгальтером червоного кольору, светром чорного кольору, штанами дівчачими, фрагментом підодіяльника, фрагментом з дивана, наволочками з подушок, зразками букального епітелію ОСОБА_10 , бушлатом камуфляжним, темним светром з білою полосою, брюками темного кольору з ременем, чоловічими трусами.

Судом першої інстанції визнано недопустимим доказом протокол отримання біологічних зразків ОСОБА_8 в приміщенні ДУ «КУВП №3» від 13.12.2019 і здобуті за його результатами біологічні зразки, оскільки згідно відповіді начальника ДУ «КУВП №3» від 19.03.2020 року і показань самого обвинуваченого у цей день слідчих дій з ним не проводилось, що в ході судового розгляду прокурором не спростовано.

Із вказаним судовим висновком погоджується колегія суддів, та зазначає, що визнання такого доказану недопустимим не впливає на доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, оскільки поза розумним сумнівом доведена іншими належними та допустимими доказами.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість досліджених доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх зібрання та обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

Вищенаведені письмові докази, показання потерпілої та свідків узгоджуються між собою, є логічними та послідовними, не викликають сумнівів у їх достовірності та об`єктивно вказують, що ОСОБА_8 вчинив дії сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним, анальним та оральним проникненням з використанням геніталій, в тіло потерпілої ОСОБА_10 яка не досягла 14 років не залежно від її добровільної згоди.

Твердження обвинуваченого про недопустимість доказу відібрання букального епітелію у ОСОБА_10 через те, що остання не пам`ятає чи відбувалось таке відібрання є надуманими та такими, що направлені на уникнення від кримінальної відповідальності та як наслідок покарання. Крім того, потерпіла в судовому засіданні в суді першої інстанції, підтвердила відібрання зразків та той факт, що потерпіла не пам`ятає хто саме і де саме відбирав у неї біологічні зразки букального епітелію з урахуванням висновку експерта №7 від 14.01.2020 не є підставою для визнання цього доказу недопустимим, оскільки в силу віку та наляканості внаслідок вчинення щодо неї злочину, необізнаності в слідчій дії, цілком природно, що малолітня потерпіла може не пам`ятати або не розуміти проведення відповідної слідчої дії. Разом з цим колегія суддів не вбачає порушень вимог КПК України при проведені вказаної слідчої дії. Крім того, законний представник підтвердила факт відібрання зразків букального епітелію у її донька ОСОБА_10 та висловила відсутність претензій до вказаної слідчої дії.

Главою 20 КПК України передбачено перелік слідчих дій та порядок їх проведення, до яких така процесуальна дія як запит не відноситься, а тому твердження обвинуваченого, що прокурором зроблено запит про відібрання зразку букального епітелію у потерпілої поза межами строку досудового розслідування не заслуговує на увагу.

Доводи обвинуваченого про незаконність відібрання у нього букального епітелію не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції такий доказ визнаний недопустимим та не покладений в основу обвинувачення.

Судом першої інстанції через недопустимість не прийнято до уваги наданий захисником лазерний диск з відеозаписом обставин затримання ОСОБА_8 та огляду будинку з урахуванням вимог ст.ст.86, 93 КПК України, оскільки доказів звернення захисника чи обвинуваченого до Національної поліції України щодо отримання копії відеозапису поліцейського відеореєстратора суду не надано. З таким висновком суду погоджується і колегія суддів, оскільки походження вказаного відеозапису не відомо та відсутні відомості щодо відкриття стороні обвинувачення такого доказу в порядку ст. 290 КПК України.

Доводи сторони захисту, про відсутність деяких технічних записів судових засідань не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді, так на запит апеляційного суду, судом першої інстанції надані відповідні записи судових засідань, на яких чітко відображений судовий процес. При цьому відсутність технічного запису від 07.04.2020 року, не є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки у вказану дату судовий розгляд не відбувся, та відкладений на іншу дату.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірки на предмет допустимості та належності, на думку колегії суддів дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому злочині передбаченому ч. 4 ст. 152 КК України.

За наведених обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо оспорювання фактичних обставин необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги прокурора про призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчинено злочину та особі обвинуваченого, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді.

Так, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи спосіб вчиненого умисного злочину проти статевої недоторканості особи, поведінку обвинуваченого що передувала події злочину, яка виразилась у використанні безпорадного стану потерпілої в наслідок її малолітнього віку, місце вчинення злочину, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, зокрема невизнання вини та спроба уникнути від відповідальності, шляхом надання неправдивих свідчень та намагання створити собі алібі, беззаперечне усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, думку потерпілої та законного представника щодо призначення покарання, враховуючи особу ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, працевлаштований, перебуває у цивільному шлюбі і має на утриманні малолітню дитину, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_8 є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі обставини викладені в апеляційній скарзі прокурора, будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченого, при розгляді справи в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання, яке є ближчим до максимальної межі передбаченої санкцією ч. 4 ст. 152 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів та підстав для призначення більш суворого покарання, як про це ставиться питання у апеляційній скарзі прокурора або пом`якшення покарання, не вбачає.

Колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційних скарг як прокурора так і обвинуваченого.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.152 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді