Номер провадження: 11-кп/813/454/23
Справа № 521/4963/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 09.06.2022 у кримінальному провадженні № 0000111 від 17.01.2022, відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Татарбунари Білгород-Дністровського району Одеської обл., громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, працюючого по найму, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.10.2016 Татарбунарським райсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 345 КК України до 2 років обмеження волі, звільнено 12.09.2018 умовно-достроково на 9 місяців 24 дні;

- 05.03.2019 Арцизьким райсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 122, ст. 71 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі, звільнений 05.03.2021 по відбуттю покарання,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Зараховано ОСОБА_7 до строку покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі, а саме знаходження під вартою під час досудового розслідування за цим кримінальним провадженням та судового провадження за період з 17.01.2022 по 09.06.2022 включно.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 змінено запобіжний захід із тримання під вартою на особисте зобов`язання та покладено на нього певні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України

Скасовано арешт накладений на майно ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 22.02.2022, вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 17.01.2022, приблизно о 09 год. 35 хв., знаходячись біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_2 , на ґрунті побутового конфлікту з ОСОБА_9 , в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на знищення чужого майна шляхом підпалу, а саме квартири розташованої за вищевказаною адресою, у якій на той час перебували ОСОБА_10 , її малолітні діти ОСОБА_11 , 2010 р.н. та ОСОБА_12 , 2013 р.н., а також власниця квартири потерпіла - ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 перебуваючи біля вхідних дверей кв. АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою умисного пошкодження чужого майна шляхом підпалу, знаючи про легкозаймисту складову частину вхідних дверей вказаної квартири, розуміючи, що в квартирі знаходяться люди, заздалегідь заготовленою запальничкою підпалив дерматинову основу зовнішньої частини вхідних дверей, під якою також знаходилась термовата, що призвело до займання вхідних дверей вказаної квартири.

В результаті підпалу, пошкоджено вхідні двері вказаної квартири та заподіяно майнову шкоду її власниці - ОСОБА_13 на суму 350 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій, вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування призначеного покарання, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції при визначенні виду та міри покарання не взяв до уваги особливості кримінального правопорушення та керувався лише даними про вік, соціальне положення, стан здоров`я, працездатність обвинуваченого, які є лише обставинами, що характеризують його особу та не дають дійти висновку про необхідність його звільнення від відбування призначеного судом покарання;

- посилання суду, як на обставину, що дає можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, відсутність тяжких наслідків від злочину є невірними, оскільки ОСОБА_7 з прямим умислом виконано всі протиправні дії, безпосередньо спрямовані на вчинення кримінального правопорушення, внаслідок чого погіршено якість та цінність майна потерпілої, його приведено в часткову непридатність, а тому відсутність тяжких наслідків від злочину не можна представляти як те, що залежало від ОСОБА_7 , оскільки після виконання ним дій, спрямованих на підпал, останній місце вчинення злочину залишив та не вчинив жодних дій, спрямованих на усунення небезпеки та гасіння вогню;

- суд 1-ої інстанції формально послався на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та не взяв до уваги саме схильність останнього до вчинення злочинів, які він скоює систематично з невеликими проміжками часу після відбуття попередніх покарань, а також те, що востаннє ОСОБА_7 судимий 05.03.2019, та на теперішній, в силу п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України є особою, яка мала судимість на момент вчинення нового тяжкого злочину при обтяжуючих обставинах;

- судом 1-ої інстанції встановлено, що у кримінальному провадженні маються процесуальні витрати у розмірі 6006,70 грн. за проведення судової експертизи нафтопродуктів і паливо мастильних матеріалів від 22.02.2022 № СЕ-19/116-22/1693-ФХД; 2 745,92 грн. за проведення експертизи з дослідження обставин виникнення і поширення пожеж та дотримання вимог пожежної безпеки від 24.03.2022 № СЕ-19/116-22/3238-ПТ; 686, 48 грн. за проведення судової товарознавчої експертизи від 25.03.2022 № СЕ-19/116-22/3290 ТВ, проте у порушення вимог КПК України суд, при ухваленні вироку, в його резолютивній частині питання про відшкодування документально підтверджених процесуальних витрат у кримінальному провадженні, не вирішив.

Посилаючись на викладені обставини прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок в частині призначеного судом покарання та ухвалити в цій частині новий, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 194 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на проведення експертиз.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах, викладених в обвинувальному акті та враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів прокурора про надмірну м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У постанові Другої судової палати ККС від 02.11.2021у справі №643/13256/17 зазначено, що поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; характеристику особи обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відшкодування ним завданої шкоди та ставлення обвинуваченого до своєї поведінки і готовність нести відповідальність за вчинений злочин.

Обставинами, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання згідно з положеннями ст. 67 КК України судом 1-ої було визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Апеляційний суд приймає до уваги доводи прокурора відносно того, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому враховуючи наведені вище обставини вважає, що цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, колегія суддів також приймає до уваги ту обставину, що потерпіла не має до обвинуваченого жодних претензій, цивільний позов заявлений не був.

Апеляційний суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 був оголошений у розшук у зв`язку із його неявкою до апеляційного суду.

В той же час, апеляційний суд приймає до уваги пояснення обвинуваченого відносно того, що як тільки йому стало відомо про оголошення його у розшук від працівників поліції він самостійно з`явився до апеляційного суду.

Окрім того, ОСОБА_7 повідомив, що після ухвалення оскаржуваного вироку поїхав за місцем своєї реєстрації у Татарбунарський р-н., та змінив номер телефону. Про те, що у судове засідання апеляційного суду він буде викликатися засобами телефонного зв`язку, він обізнаний не був.

В той же час, відповідно до постанови Першої судової палати ККС ВС від 21.06.2021 по справі №344/7812/16-к за відсутності інших доказів, які б об`єктивно підтверджували факт переховування обвинуваченого, оголошення особи у розшук саме собою не свідчить про те, що вона ухилялася від суду.

Таким чином, аналізуючи зазначені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що факт перебування ОСОБА_7 у розшуку не є безумовною підставою для призначення йому більш суворого покарання.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а призначене покарання таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни або скасування вироку в цій частині.

В той же час, апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання прокурора відносно того, що судом 1-ої інстанції встановлено, що у кримінальному провадженні маються процесуальні витрати за проведення експертиз, проте у порушення вимог КПК України суд, при ухваленні вироку, в його резолютивній частині питання про відшкодування документально підтверджених процесуальних витрат у кримінальному провадженні, не вирішив.

Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що на виконання зазначених приписів кримінального процесуального законодавства, суд 1-ої інстанції вирішив питання щодо стягнення витрат на проведення експертиз, однак не зазначив про те у резолютивній частині вироку, всупереч ст. 374 КПК України, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає зміні в цій частині.

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні, в частині вирішення питання щодо процесуальних витрат.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 09.06.2022, яким ОСОБА_7 , визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку наступним абзацом:

«Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи нафтопродуктів і паливно мастильних матеріалів від 22.02.2022 у розмірі 6 006,70 грн.; за проведення експертизи з дослідження обставин виникнення і поширення пожеж та дотримання вимог пожежної безпеки від 24.03.2022 у розмірі 2 745,92 грн.; за проведення судової товарознавчої експертизи від 25.03.2022 у розмірі 686, 48 грн.».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4