Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/291/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.05.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника- адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 квітня 2023 року, якою щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.255-1 КК України, продовжено дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, строком на 60 днів, тобто до 09.06.2023 включно, без визначення застави

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу районного суду щодо продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , ухвалити нову, якою змінити запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, мотивуючи тим, що ухвала суду є не мотивованою та не обґрунтованою.

Зазначив, що надані суду першої інстанції матеріали клопотання містять формальні докази на доведення винуватості ОСОБА_8 . Докази на підтвердження наявності ризиків взагалі відсутні і були лише формально озвучені стороною обвинувачення.

Захист вважає, що в порушення норм КПК суд безпідставно дійшов висновку про обґрунтованість підозри, наявності підстав існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України та неможливості застосування більш м`якого заходу, оскільки жодного належного доказу стороною обвинувачення надано не було.

Судом було повністю проігноровано доводи сторони захисту про необґрунтованість підозри та не враховані обставини відсутності заявлених ризиків на яких наполягала сторона обвинувачення у клопотанні, проігноровано дані про особу підзахисного.

У провадженні Ленінського районного суду м. Кіровограда перебуває кримінальне провадження №0000198 від 10.02.2023 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.255-1 КК України.

11 квітня 2023 року ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда щодо обвинуваченого ОСОБА_8 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Рішення суду мотивовано тим, що існують ризики його впливу на свідків та останній може продовжити злочинну діяльність, а запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не забезпечить належної поведінки обвинуваченого. При цьому, інкримінування обвинуваченому вчинення кримінального правопорушення проти громадської безпеки, а саме: встановлення та поширення в суспільстві злочинного впливу під час відбування покарання вказує на високий ступінь суспільної небезпечності.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав подану апеляційну скаргу, прокурора, який просив ухвалу суду залишити без зміни, дослідивши матеріали клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до ч.1,ч.2 ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого; вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Згідно з ч.4 ст.331 КПК України ухвала суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Ухвала суду про продовження строку тримання під вартою повинна відповідати вимогам ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 177, 178, 183 КПК України.

Частиною першою ст. 194 КПК України визначений обов`язок суду встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Дані вимоги закону судом першої інстанції виконані не в повному обсязі.

Так, мотивуючи своє рішення щодо необхідності продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину, який згідно ст.12 КК України, є тяжким злочином, тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому у разі доведення його вини за ч.2 ст.255-2 КК України, дані про особу підозрюваного та існування ризиків його впливу на свідків та продовження злочинної діяльності.

Разом із тим Європейський суд з прав людини неодноразово, в тому числі у його «пілотному» рішенні від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», рішенні від 29 вересня 2011 року у справі «Третьяков проти України», рішенні від 06 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України» зазначав, що тримання особи під вартою у кожному випадку повинне мати безсумнівне обґрунтування, а також що за будь-яких обставин суд зобов`язаний розглянути можливість застосування менш обтяжливих альтернативних запобіжних заходів.

На підставі встановленого, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність в цілому прокурором у клопотанні ризиків, передбачених пунктами 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Зокрема, колегія суддів встановила, що по іншим кримінальним правопорушенням, обвинувальні акти відносно яких направленні на розгляд до суду першої інстанції, на що звертає увагу прокурор, на даний час взагалі відсутні запобіжні заходи стосовно ОСОБА_8 .

Більш того, колегія суддів вважає, що обвинувачення за ч.2 ст.255-1 КК України не може бути самостійним злочином, а лише із сукупністю вчинення інших злочинів.

Крім того, колегія суддів вважає, що прокурором не доведено обставини, визначені в ч.1 ст. 183 КПК України.

Так, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно до п.3 ст.5 Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, кожна заарештована або затримана особа має право на судовий розгляд справи упродовж розумного строку чи звільнення від судового розгляду. Таке звільнення має бути обґрунтоване гарантіями явки до суду.

Продовжуючи строк тримання під вартою, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, доцільність продовження строку тримання під вартою ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування.

Проте, кожне наступне продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються та їх аналіз, як підстава для втручання в право особи на свободу. Наявність підстав для тримання особи під вартою та доцільність подовження строку тримання під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи.

Разом із тим на переконання колегії суддів суд першої інстанції при продовженні запобіжного заходу обвинуваченому взагалі не врахував дану вимогу Європейського суду та лише формально послався на ті ж обставини на підставі яких було обрано найсуворіший запобіжний захід обвинуваченому.

Крім того ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово стверджує, що вимога законності не може бути задоволена лише шляхом дотримання національного законодавства, яке само по собі повинно відповідати Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Плесо проти Угорщини»), тому позбавлення волі може бути цілком законним з точки зору внутрішнього права, однак, бути свавільним, виходячи зі змісту Конвенції, порушуючи тим самим її положення (рішення ЄСПЛ у справі «А. та інші проти Об`єднаного Королівства»).

З наведеного витікає, що рішення суду стосовно обвинуваченого буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.

Так, у справі «Маккей проти Об`єднаного Королівства» ЄСПЛ зазначив, що основна мета статті 5 Конвенції полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі особи.

ЄСПЛ під час вирішення справи «Медведев та інші проти Франції» зауважив, що право на свободу і особисту недоторканість має першочергове значення у «демократичному суспільстві» у значенні, передбаченому Конвенцією.

Відповідно до п. «с» ст. 5 Конвенції законними є арешт або затримання, здійснені з метою допровадження особи до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

У той же час, Європейський суд зазначає, що національний суд, який вирішує питання про взяття особи під варту, повинен визначити, чи виправдовують інші підстави, наведені органом досудового розслідування, позбавлення особи свободи.

Також, Суд у рішенні по справі «Белчев проти Болгарії» наголосив, що обґрунтування будь-якого періоду позбавлення свободи повинно бути переконливо доведено державними органами.

Кримінальний процесуальний закон покладає аналогічний обов`язок на сторону обвинувачення, зазначаючи, що остання має довести суду, крім обґрунтованості обвинувачення та наявності ризиків не процесуальної поведінки особи, ще й неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Колегія суддів за результатами апеляційного перегляду ухвали районного суду встановила, що зазначені вимоги кримінального закону судом не в повній мірі дотримано.

Так, матеріали клопотання не містять будь-яких відомостей щодо характеризуючих даних підозрюваного його матеріального стану.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що сама по собі підозра у вчиненні навіть особливо тяжкого злочину без урахування особи підозрюваного, способу вчинення злочину, доказів, які підтверджують її винуватість та інших обставин, які мають відношення до справи, не може бути підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Зважаючи на висновки Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках:

при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд;

при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя;

при ризику вчинення ним подальших правопорушень;

при ризику спричинення ним порушень громадського порядку.

Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.

Колегія суддів повинна перевірити та надати оцінку обґрунтованості підозри та пред`явленого обвинувачення. Оскільки досудове розслідування по даному кримінальному провадженню фактично завершено, а прокурором до клопотання та в судовому засіданні апеляційної інстанції не долучено будь-які докази та дані, які підтверджують обґрунтованість підозри та пред`явленого обвинувачення. Оскільки, фрагменти розмов НСРД обвинуваченого, на які посилається прокурор, не свідчать про достатність та обґрунтованість пред`явленого обвинувачення та не містять будь-яких даних про здійснення ОСОБА_8 будь-якого злочинного впливу на інших осіб та ув`язнених.

Крім того, у матеріалах клопотання та прокурором в судовому засіданні не надано будь-яких доказів, які підтверджують, що обвинувачення є кримінальним авторитетом, або відноситься до якої-небудь злочинної касти, групування, організації чи має якийсь статус у кримінальному світі. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше взагалі не судимий.

Колегія суддів вважає, що пред`явлене обвинувачення є поверховим, неконкретизованим, передчасним, яке містить лише посилання про можливість злочинного впливу без зазначення конкретного місця, часу, способу злочинного впливу і саме головне не містить суспільно-небезпечних наслідків таких дій та розмов обвинуваченого.

Слід зазначити, що об`єктивна сторона ч.2 ст. 255-1 КК України передбачає обов`язкове викладення дій та кваліфікації про наявність злочинного впливу, розкриття його змісту та наслідків, шляхом вчинення іншого злочину або готування до вчинення іншого злочину. Проте, у даному кримінальному провадженні вказане в обвинуваченні відсутнє, що не спростував прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Крім того, колегія суддів вважає, що ризики зазначені прокурором в клопотанні та суді апеляційної інстанції не повністю знайшли своє підтвердження.

Так, колегія суддів враховує, що прокурор не спростував в судовому засіданні те, що обвинувачений будь-яким чином по внесеним стосовно нього до ЄРДР кримінальним провадженням, у тому числі за ст. 115 КК України, допускав будь-які порушення покладених на нього обов`язків, у тому числі, що впливав на свідків, потерпілих чи інших обвинувачених, або намагався знищити речові докази чи документи.

При цьому, колегія суддів враховує, що будь-яких запобіжних заходів на даний час стосовно обвинуваченого по іншим кримінальним провадженням, у тому числі за ст. 115 КК України, крім даної справи, - взагалі не обрано, що прокурором в судовому засіданні апеляційної інстанції також не заперечувалось.

Крім того, усні твердження прокурора про порушення домашнього арешту по даній справі і, зокрема, наявності витягу з ЄРДР за ч. 1 ст. 309 КК України та існування ризику вчинення інших кримінальних правопорушень є неспроможними, оскільки винність особи підтверджується лише обвинувальним вироком суду. При цьому, прокурором не доведено та не спростовано доводи сторони захисту, щодо відсутності доказів на підтвердження вчинення даного злочину під час знаходження під домашнім арештом та здійснення провокації зі сторони правоохоронних органів, з ціллю дискредитації обвинуваченого та зміни йому запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою.

При цьому, колегія суддів враховує, що прокурор не звертався до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу в межах кримінального провадження за ч. 1 ст. 309 КК України.

Більше того, і по іншим кримінальним провадженням прокурор не звертався з клопотанням про обрання або зміну запобіжного заходу у зв`язку з порушенням умов запобіжного заходу або не дотриманням покладених на нього судом обов`язків, що ним в судовому засіданні апеляційної інстанції не заперечувалося.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що ризик про вчинення іншого кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України взагалі не зазначався прокурором у клопотанні про обрання або продовження запобіжного заходу і дана обставина взагалі не була предметом розгляду судом першої інстанції, що також ним в судовому засіданні апеляційної інстанції не заперечувалось.

Колегія суддів враховує, що згідно вимог КПК суд апеляційної інстанції не може вийти за межі судового розгляду та пред`явленого обвинувачення та не може надавати оцінку тим обставинам, які не були предметом розгляду судом першої інстанції.

Слід зазначити, що прокурор, при наявності даних обставин, взагалі не звертався з клопотанням про обрання більш суворого запобіжного заходу по іншим кримінальним провадженням і навіть по кримінальному провадженню за ст. 115 КК України.

На переконання колегії суддів, прокурор не довів у судовому засіданні необхідності застосування найсуворішого запобіжного заходу та те, що більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти зазначеним прокурором ризикам.

Колегія суддів звертає увагу, що як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії» - за наслідками та способами застосування, як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 § 1(с) Конвенції.

Тобто, запобіжний захід - домашній арешт, як і тримання під вартою - є найсуворішими запобіжними заходами і по суворості відповідають одне одному.

Колегія суддів враховує, що прокурор у своєму клопотанні та в обвинуваченні посилається на те, що обвинуваченому інкримінується вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 255-1 КК України, що полягає у незаконному впливі на ув`язнених ним, як кримінальним авторитетом, і в той же час просить обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та знову його помістити у місця перебування ув`язнених під вартою, що в даному випадку, на переконання колегії суддів є недоцільним та нелогічним у світі інкримінованого йому обвинувачення.

Колегія суддів враховує соціальний, сімейний та майновий стан обвинуваченого, який має стійкі соціальні зв`язки, раніше не судимий (будь-які обвинувальні вироки стосовно нього на даний час відсутні), враховує, що він одружений, має на утриманні малолітню дитину, проживає разом з матір`ю, має неналежний стан здоров`я (виразка шлунку із ускладненнями та інші хронічні хвороби), що прокурором в судовому засіданні не оспорювалося.

Також, колегія суддів враховує, що як зазначено вище ОСОБА_8 будь-яким чином не порушував покладені на нього обов`язки по даному та іншим кримінальним провадженням, які перебувають на розгляді в судах, прокурором не спростовано доводи захисту, що обвинувачений завжди з`являвся у всі судові засідання та на виклики слідчого на стадії досудових розслідувань по даному та по іншим кримінальним правопорушенням, не впливав на свідків, потерпілих, інших обвинувачених.

Тому, колегія суддів вважає, що рішення районного суду про продовження обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є передчасним, а тому ухвала підлягає скасуванню з винесенням нової ухвали та застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

При обранні даного запобіжного заходу колегія враховує, крім вищевказаного, що перебуваючи під цілодобовим домашнім арештом та наглядом працівників поліції обвинувачений не зможе будь-яким чином впливати на свідків, які є ув`язненими і перебувають в місцях відбування покарання та попереднього ув`язнення, що в цілому спростовує заявлені прокурором ризики, та є доцільним у зв`язку з тим, що йому ставиться в провину незаконний вплив на ув`язнених осіб.

Крім того, обвинуваченому інкримінуються події вчинені з квітня по жовтень 2022 року, після цього будь-яких даних про порушення покладених на нього обов`язків прокурор у своєму клопотанні взагалі не зазначає.

Також, колегія суддів звертає увагу, що прокурор у своєму клопотанні взагалі не конкретизує обставини та фабулу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 255-1 КК України.

Посилання у клопотанні на ризики є формальними та абстрактними, взагалі не розкриті у чому вони конкретно полягають. Прокурор в клопотанні взагалі не зазначив, якими доказами та обставинами ці ризики підтверджуються.

Твердження прокурора, про те, що ОСОБА_8 здійснював вплив на злочинного авторитета («смотрящего») Гоца та надавав йому дозвіл на доставку наркотичних засобів на територію СІЗО колегія суддів не враховує, оскільки дані обставини не інкриміновані йому згідно пред`явленого обвинувачення. Також, слід зазначити, що відсутні дані твердження і в клопотанні прокурора.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно ч. 3 ст. 26, ст. 404 ч. 4 КПК України, суд першої та апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції. Тобто, законодавець визначив, що розгляд справи в суді проводиться тільки відносно обвинуваченого і тільки в межах пред`явленого йому обвинувачення, яке сформульоване в обвинувальному акті і за межі якого суд не може вийти.

За таких обставин, є недоведеними та необґрунтованими усні твердження прокурора про вплив на Гоца або спонукання до злочинної діяльності.

Крім того, надаючи на момент апеляційного розгляду оцінку можливості обвинуваченого ОСОБА_8 переховуватися від суду, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини у справі «В. проти Швейцарії», зокрема те, що небезпеку переховування не можна вимірювати тільки залежно від суворості можливого покарання, її треба визначати з урахуванням характеру підозрюваного, його моральних якостей, наявності у нього коштів, зв`язків з державою, у якій його переслідують.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини доцільність продовження строку тримання під вартою ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування.

Європейський суд з прав людини неодноразово, в тому числі у його «пілотному» рішенні від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», рішенні від 29 вересня 2011 року у справі «Третьяков проти України», рішенні від 06 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України» зазначав, що тримання особи під вартою у кожному випадку повинне мати безсумнівне обґрунтування, а також що за будь-яких обставин суд зобов`язаний розглянути можливість застосування менш обтяжливих альтернативних запобіжних заходів.

Даючи оцінку клопотанню прокурора про продовження терміну тримання під вартою колегія суддів враховує правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12.01.2012 в справі «Тодоров проти України», відповідно до якої «для продовження тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою протягом досить тривалого строку».

Зокрема, у рішенні ЄСПЛ в справі «Клішин проти України» зазначено, що наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.

Як зазначено в п. 111-112 Рішення ЄСПЛ «Белеветський проти Росії» - обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням п. 4 ст. 5 Конвенції.

В обґрунтування клопотання про продовження строку тримання під вартою прокурор в судовому засіданні не довів реальність ризиків, що виправдовують обмеження свободи обвинуваченого виключного шляхом тримання його під вартою, не надав фактичних даних, котрі із певною вірогідністю давали підстави стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_8 може переховуватись від суду та вчиняти інші злочини, ґрунтується на припущеннях.

Небезпека переховування обвинуваченого не може бути оцінена виключно на основі тяжкості покарання за злочин. Наявність небезпеки переховування повинно бути оцінено з посиланням на ряд інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки втечі, або зробити її настільки незначною, що вона не може виправдати тримання під вартою («Строган проти України»).

Як неодноразово вказував ЄСПЛ сама по собі тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється особа не може бути безумовною підставою для обрання щодо цієї особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (рішення ЄСПЛ у справі "Ніколова проти Болгарії"). Відповідно до рішення ЄСПЛ по справі "Ноймайстер проти Австрії" позбавлення волі особи (тримання під вартою) не повинно перетворюватися на своєрідну прелюдію до завчасного відбування можливого у майбутньому вироку про позбавлення волі.

Так само і подовження строку тримання під вартою не може застосовуватися через те, що вироком може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі (рішення у справі «Летельє проти Франції»; також див. справи «Панченко проти Росії», «Гораль проти Польщі», «Ілійков проти Болгарії»).

Згідно із ч. ч. 1-2, 6 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.

Отже, з урахуванням тяжкості злочину у якому обвинувачується ОСОБА_8 , даних про його особу, а також те, що він є раніше не судимим, колегія суддів вважає, що на час судового слідства до нього можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою у виді цілодобового домашнього арешту.

При фактичних обставинах цієї справи, серйозності висунутої проти нього підозри, наслідків скоєного та недостатності повних, об`єктивних та достовірних доказів, що обґрунтовують необхідність застосування запобіжного заходу у відповідності до вимог ст. 183 КПК України, встановлених ризиків та характеризуючих його даних, - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не є співмірним з наявними ризиками у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та національного права.

З урахуванням даних отриманих під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, їх належної та об`єктивної оцінки, колегія суддів дійшла до висновку, що для запобігання встановленим ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, достатньо, в межах строків встановлених у клопотанні прокурора, застосувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Підстав для обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ («Бойченко проти Молдови», «Мамедова проти Росії», «Малик проти України», «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Шепель і Пасічник проти України») правових позицій та рекомендацій Верховного Суду по даній категорії справ, ряду об`єктивних обставин, які необхідні для проведення повного та об`єктивного судового слідства, з урахуванням серйозності висунутого проти ОСОБА_8 , обвинувачення та його особи, колегія суддів вважає, що для запобігання ризику переховування, від суду та забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків, підозрюваному достатньо буде застосувати такий вид запобіжного заходу, як цілодобовий домашній арешт, в порядку передбаченому ст. 195 КПК України.

Отже, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування до обвинувачених запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити, а ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 квітня 2023 року скасувати, постановивши нову ухвалу.

Доводи прокурора про необхідність застосування ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою колегією суддів не можуть бути враховані оскільки вказані доводи ґрунтуються включно на суворості покарання. Та ґрунтуються на ймовірності впливу на свідків, в підтвердження чого будь-які докази у клопотанні відсутні.

При цьому, при апеляційному розгляді встановлено, що виключні обставини для тримання обвинуваченого під вартою відсутні, оскільки даних, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів у клопотанні не вказано та прокурором в судовому засіданні не доведено.

А тому, на думку колегії суддів прокурором не доведено, що запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, із застосуванням засобу електронного контролю, не зможе забезпечити виконанню обвинуваченим покладених на нього обов`язків.

Колегія суддів звертає окрему увагу на зазначені в судовому засіданні захисником факти, які не спростовані прокурором, а саме, що обвинувачений ОСОБА_8 в умовах закладу попереднього ув`язнення тримається в камері одиночці та щотижня працівниками СІЗО по надуманим підставам поміщається до приміщення карцерного типу на тривалий період. На неодноразові звернення захисника про систематичні, тривалі фізичні та психологічні знущання - ні адміністрація установи попереднього ув`язнення, ні прокуратура не реагують об`єктивну та неупереджену перевірку звернень не здійснюють. Вказане може свідчити про порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (заборона катування), п. 3 ст. 5 Конвенції (право на свободу та особисту недоторканість) у зв`яжу з надмірною тривалістю тримання під вартою під час досудового розслідування та ст. 13 Конвенції (право на ефективний засіб правового захисту) у зв`яжу з неналежними умовами тримання під вартою та відсутністю в національному законодавстві ефективного засобу юридичного захисту про що неодноразово констатував ЄСПЛ у своїх рішення («Крикливий та інші проти України» від 09.02.2023 року, «Деркач проти України» від 09.02.2023 року, «Бабін проти України» від 09.02.2023 року, «Трачук проти України» від 02.03.2022 року та ін..)

Тому, з урахуванням даних отриманих під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, їх належної та об`єктивної оцінки, колегія суддів дійшла до висновку, що для забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків ОСОБА_8 достатньо, в межах строків встановлених КПК України, застосувати запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Підстав для обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити, а ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 квітня 2023 року необхідно скасувати та постановити нову ухвалу.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 183, 193, 194, 206, 376 ч.2, 405, 407, 422-1 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 квітня 2023 року - скасувати.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 09.06.2023 із застосуванням засобу електронного контролю.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 , такі обов`язки: заборонити цілодобово залишати місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 ; прибувати до суду за першою вимогою; надавати можливість з`являтися по місцю проживання обвинуваченого ОСОБА_8 працівникам поліції та вимагати від обвинуваченого усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт громадянина України та (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; утриматись від спілкування з потерпілим та свідками в даному кримінальному проваджені, за винятком участі в процесуальних діях і в суді.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 що в разі невиконання покладених на нього вище наведених обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

Обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з під варти негайно після його доставки за місцем проживання АДРЕСА_1 .

Копію ухвали вручити обвинуваченому ОСОБА_8 та направити начальнику Кіровоградського відділу поліції ГУНП у Кіровоградській області для виконання та постановлений на облік обвинуваченого для здійснення контролю.

Ухвала підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та у оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: