ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/224/22 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.1 ст.186,
ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000554 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 10.11.2021 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Інта АР Комі Росія, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, востаннє: 21.11.2014 Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.307, ч.1,3 ст.321 КК України на 6 років позбавлення волі, 26.06.2020 року звільненого по відбуттю строку покарання,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винною та засуджено:

за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч.1 ст.357 КК України на 1 рік обмеження волі;

за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання, а саме з 09.09.2021 року.

Запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Встановлені судом обставини.

1) 05.08.2021 року близько 11:45 годин ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «Асорті», який розташований за адресою: м. Херсон, вулиця 1 Текстильна 17, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, таємно, умисно, шляхом вільного доступу, взявши з торгівельної полиці вищезазначеного магазину товар, який належить ФОП « ОСОБА_9 », а саме:

- сир Клуб сира Айвенго 185 г, артикул 88776, вартістю 56 гривень 76 копійок;

- сир П.С. Вершковий 50% 160 г, артикул 165011, вартістю 44 гривень 56 копійок;

- сир Клуб сира Сметанковий 185 г, артикул 88790, вартістю 56 гривень 15 копійок;

ковбаса Ранчо сушена із свининою Весов. - 0,358 кг, артикул 98240, вартістю 97 гривень 52 копійок;

- ковбаса ТОВ Зоря Парламентська нг/к1/с Весов. - 0,342 кг, артикул 60793, вартістю 45 гривень 31 копійок;

- ковбаса «Золотой теленок» Брауншвейгська с/к в/с Весов. - 0,574 кг, артикул 168013, вартістю 210 гривень 47 копійок;

- ковбаса Роганський Салямі Парманелло с/к в/с вакуум Весов. - 0,328 кг, артикул 171399, вартістю 94 гривень 45 копійок, а загалом на суму 605,22 грн., після чого сховав викрадене до жіночої сумки білого кольору, яка була при ньому, але усвідомивши, що його незаконні дії були помічені, внаслідок раптово виниклого мотиву на відкрите заволодіння вказаним майном, покинув приміщення магазину із зазначеним майном, однак з причин, які не залежали від його волі, при цьому виконавши усі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, був зупинений охоронцем магазину «Асорті» з викраденим майном.

2) Крім того, 13.08.2021 близько 10.30 годин ОСОБА_8 , знаходячись на території Дніпровського ринку в місті Херсон, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно, шляхом вільного доступу з жіночої сумки, яка належить потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , викрав шкіряний гаманець з монетницею на блискавці, бренду «ST Leather», червоного кольору, вартістю 256 грн. 67 коп. в якому знаходились грошові кошти в сумі 300 гривень, які належали потерпілій ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 556 грн. 67 коп.

3) Також, 13.08.2021 близько 10.30 годин ОСОБА_8 , знаходячись на території Дніпровського ринку в місті Херсон, переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законодавством порядку обігу та використання офіційних документів, таємно, шляхом вільного доступу з жіночої сумки, яка належить потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , викрав шкіряний гаманець, в якому знаходилась банківська картка «RaiffeisenBankAval», з метою отримання незаконного доступу до картки № НОМЕР_1 по банківському рахунку, відкритому в «RaiffeisenBankAval» на ім`я ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, з корисливих мотивів викрав офіційний документ - банківську картку «RaiffeisenBankAval», яка є власністю банку, використав її в ході здійснення крадіжки грошових коштів з вказаного банківського рахунку потерпілої.

4) Окрім того, 13.08.2021 близько 12:56 год. ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, 133 за допомогою банкомату АТ КБ «ПРИВАТБАНК», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, умисно, повторно шляхом вільного доступу, за допомогою зняття заволодів грошовитими коштами на суму 300 грн. з банківської картки «RaiffeisenBankAval № НОМЕР_1 , яка належала потерпілій ОСОБА_10 , завдавши тим самим потерпілій шкоду на вказану суму.

5) Також, 14.08.2021 близько 13:21 ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, 133 за допомогою банкомату АТ КБ «ПРИВАТБАНК», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, умисно, повторно шляхом вільного доступу, у зв`язку з тим, що в нього закінчились грошові кошти, за допомогою зняття заволодів грошовитим коштами на суму 300 грн. з банківської картки «RaiffeisenBankAval № НОМЕР_1 , яка належала потерпілій ОСОБА_10 , чим завдав потерпілій шкоди на вказану суму.

6) Крім цього, 16.08.2021 близько 17:14 год. ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Херсон, вул. Миру, 47, в приміщені магазину «АТБ», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, умисно, повторно, з метою вживання алкогольного напою, шляхом вільного доступу, маючи банківську картку «RaiffeisenBankAval № НОМЕР_1 , яка належала потерпілій ОСОБА_10 , здійснив розрахункову операцію вище вказаною карткою за допомогою оплати в магазині «АТБ» за адресою: м. Херсон, вул. Миру, 47, в розмірі 349 грн. 36 коп., чим завдав потерпілій шкоди на зазначену суму.

7) Далі, 17.08.2021 близько 16:38 год. ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Херсон, пр-т Текстильників, 9 за допомогою банкомату АТ КБ «ПРИВАТБАНК», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, умисно, повторно шляхом вільного доступу, з метою повернення боргу за допомогою зняття заволодів грошовитим коштами на суму 400 грн. з банківської картки «RaiffeisenBankAval» № НОМЕР_1 , яка належала потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , завдавши тим самим потерпілій шкоди, на зазначену суму.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за 1-м епізодом кваліфіковано за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), незакінчений з причин, які не залежали від волі особи, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця;

за 2, 4-7 епізодами за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно;

за 3 епізодом за ч.1 ст.357 КК України як викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_8 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність за епізодом обвинувачення за ч.1 ст.357 КК України. Свої доводи мотивує тим, що судом установлено, що 13.08.2021 року ОСОБА_8 вчинив крадіжку чужого майна, а саме гаманця, який належить ОСОБА_10 , з якого в подальшому викрав офіційний документ банківську картку, яка належить потерпілій. Дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом судом кваліфіковано за ч.1 ст.357 КК України - як викрадення офіційного документа з корисливих мотивів. Для наявності суб`єктивної сторони ч.1 ст.357 КК України, а саме викрадення офіційного документа з корисливих мотивів, має бути встановлено, що особа діяла з прямими умислом та умислом винного має охоплюватись усвідомлення специфічних ознак предмета кримінального правопорушення. Натомість, як убачається з вироку суду, у ОСОБА_8 не було умислу такого умислу, а банківська картка у нього опинилася лише тому, що він викрав гаманець потерпілої, в якому ця картка знаходилась. А тому враховуючи, що прямого умислу в винного на викрадення офіційного документа не було, то суд помилково дійшов висновку, що вчинений 13.08.2021 ОСОБА_8 кримінальний проступок підпадає під ознаки ч.1 ст.357 КК України. Отже суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до ст.408, п.4 ч.1ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку, оскільки не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого. Просить мотивувальну та резолютивну частини вироку щодо ОСОБА_8 змінити, виключити з обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, та з наданої правової кваліфікації злочинним діям ОСОБА_8 , а також з призначення покарання епізод № 3 злочинної діяльності від 13.08.2021, передбачений ч.1 ст.357 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок залишити без змін.

Позиції інших учасників апеляційного провадження.

Захисник і прокурор вважали за можливе розглянути кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки відповідно до вимог ч.4 ст.401 КПК України в апеляційний скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому його участь не є обов`язковою.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186; ч.2 ст.185 КК України, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.357 КК України, то вони заслуговують на увагу з огляду на таке.

Згідно правової позиції Верховного Суду України, викладені у постанові від 20 червня 2011 року, яка в силу ст. 458 КПК України, є обов`язковою для всіх судів України, визнання банківської платіжної картки "документом" відповідає вимогам законодавчих актів України та за певних обставин, а саме встановлення прямого умислу на викрадення цього офіційного документу з метою подальшого викрадення із його застосування чужого майна, може кваліфікуватись, за сукупністю злочину проти власності і відповідної частини ст.357 КК Україна, яка передбачає відповідальність за викрадення офіційного документу.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, характеризується прямим умислом. При цьому умисел направлений саме на викрадення документа, а не майна потерпілого.

Як установлено судом, 13.08.2021 року ОСОБА_8 вчинив крадіжку чужого майна, а саме гаманця, який належить ОСОБА_10 , з якого в подальшому викрав офіційний документ банківську картку, яка належить потерпілій.

Дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом судом кваліфіковано за ч.1 ст.357 КК України - як викрадення офіційного документа з корисливих мотивів.

Для наявності суб`єктивної сторони ч.1 ст.357 КК України, а саме викрадення офіційного документа з корисливих мотивів, має бути встановлено, що особа діяла з прямими умислом та умислом винного має охоплюватись усвідомлення специфічних ознак предмета кримінального правопорушення.

Натомість, як убачається зі змісту вироку, у ОСОБА_8 не було умислу такого умислу, а банківська картка у нього опинилася лише тому, що він викрав гаманець потерпілої, в якому ця картка знаходилась.

Враховуючи те, що прямого умислу в винного на викрадення офіційного документа не було, суд помилково дійшов висновку, що вчинений 13.08.2021 ОСОБА_8 кримінальний проступок підпадає під ознаки ч.1 ст.357 КК України, а тому він підлягає виключенню з обсягу обвинувачення, оскільки дії ОСОБА_8 повністю охоплюються ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна.

Отже, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при ухваленні вироку, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої щодо нього не можна визнати законним, тому його належить змінити шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку з обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, та з наданої правової кваліфікації злочинним діям ОСОБА_8 , а також з призначення покарання епізод № 3 злочинної діяльності від 13.08.2021, передбачений ч.1 ст.357 КК України, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ч.2 ст.376 ст. 404, 407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 10.11.2021 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку з обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, та з наданої правової кваліфікації злочинним діям ОСОБА_8 , а також з призначення покарання епізод №3 злочинної діяльності від 13.08.2021, передбачений ч.1 ст.357 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4