Справа № 462/2766/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/343/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алмати Республіки Казахстан, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 8 березня 2023 року про його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін та вирішено вважати його продовженим до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання, тобто з 03 травня 2022 року.

Вирішено питання з арештом майна, речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, востаннє 29.01.2019 Залізничним районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та 11.10.2021 Шевченківським районним судом м. Львова за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та 30.04.2022, перебуваючи на 1-му пероні Головного залізничного вокзалу м. Львова, що знаходиться за адресою: м. Львів, пл.Двірцева, 1, повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Так, ОСОБА_6 о 17.45 год. 30.04.2022, перебуваючи на 1-му пероні Головного залізничного вокзалу м. Львова, що знаходиться за адресою: м. Львів, пл.Двірцева, 1, маючи умисел на викрадення чужого майна з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, повторно, в умовах воєнного стану, відкрито викрав із сумки потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон Xiaomi Mi A1 моделі MDG2, чорного кольору, імей 1: НОМЕР_1 , імей 2: НОМЕР_2 , вартістю 875 гривень та втік із місця події, не реагуючи на крик потерпілої, яким у подальшому скористався на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди в сумі 875 гривень.

Не погоджуючись із цим вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить перекваліфікувати інкримінований йому злочин з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України; застосувати при призначенні йому покарання ст. 69 КК України нижче нижчої межі за станом здоров`я.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що у нього не було умислу на вчинення грабежу, у той день їхав до свого лікуючого лікаря в наркодиспансер на вул. Лепкого, 8. На вокзалі побачив групу людей у супроводі працівників поліції. Йому стало цікаво, тому підійшов до цієї групи людей. Як виявилось, приїхала американська актриса ОСОБА_10 і всі просили у неї автограф. У цій групі людей він помітив дівчину, у якої на плечі висіла сумка, що була привідкритою, з неї звисав шнур до зарядного пристрою. Переконавшись, що його ніхто не бачить, оскільки погляди усіх людей були спрямовані на ОСОБА_11 , витягнув із сумки телефон. Після цього він призупинився, ще раз переконався, що ніхто не бачив, як він таємно витягнув телефон із сумки, та спокійно пішов до виходу. Вважає, що якби його дії помітили, то на це б відреагували працівники поліції, котрі супроводжували ОСОБА_11 .

На переконання апелянта, оперативні працівники Залізничного ВП підмовили потерпілу ОСОБА_9 , а також свідка ОСОБА_12 . При цьому впізнання проводили після того, як його побачила його потерпіла. Свідка ОСОБА_12 на місці події він не бачив.

Зазначає, що коли його затримали працівники поліції, він добровільно видав мобільний телефон, який в подальшому був оцінений у 875 гривень.

Просить врахувати, що йому 60 років, його стан здоров`я, те, що у день крадіжки їхав до свого лікуючого лікаря в наркодиспансер для проходження медкомісії з метою визначення групи інвалідності. Зазначає, що у наркодиспансері приймав ліки; тричі був прооперований, один раз була операція на легенях, оскільки він хронічно хворіє на туберкульоз, мав дві операції на язву дванадцятипалої кишки, три операції на лівому оці, потребує також операції на правому оці. Окрім цього, хворіє на гепатит «С», має дві міжхребцеві грижі, які потребують оперативного втручання.

Зазначає, що, як ніколи, хочеться звільнитись з місць позбавлення волі і померти на свободі.

У доповненнях до апеляційної скарги апелянт також зазначає, що на сайті «Варта» наявні статті працівників поліції про нього як про кишенькового злочинця; у всіх райвідділах м. Львова працівники знають його як кишенькового злочинця; судимості він має як кишеньковий злодій, а не грабіжник. Зазначає, що грабіжником ніколи не був і не буде.

З огляду на викладене, просить перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України та застосувати щодо нього ст. 69 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 проти задоволення апеляційних вимог заперечив, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту поданої апеляційної скарги, обвинувачений оспорює кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 186 КК України та просить перекваліфікувати статтю обвинувачення на ч. 4 ст. 185 КК України, зазначаючи, що він не здійснював відкритого викрадення майна у ОСОБА_9 , адже був переконаний, що його ніхто не бачить.

Втім, на переконання колегії суддів апеляційного суду, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Доводи апелянта щодо неправильної кваліфікації його дій не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Чинний КК України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.

Крадіжка - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Таємність як спосіб вчинення крадіжки характеризується за допомогою двох критеріїв - об`єктивного та суб`єктивного. Перший стосується зовнішньої обстановки вчиненого - викрадення вважається таємним, коли заволодіння майном відбувається за відсутності будь-яких осіб (власників, очевидців, осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно), у присутності інших осіб, але непомітно для них, або вони у зв`язку з фізичними чи психічними особливостями були нездатні дати належну правову оцінку заволодінню майном, при розрахунку на потурання від інших осіб, чи коли інші особи переконані у правомірності дій винного.

Суб`єктивний критерій таємності як способу крадіжки означає прагнення винного діяти непоміченим з боку інших осіб, таким чином, щоб не зустріти будь-якого опору.

Натомість, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний діє відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів до того, щоб покласти край викраденню. Останнє при грабежі вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, і така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку викрадення.

Відтак, розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий або інші особи характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

З огляду на викладене та враховуючи конкретні обставини суспільно небезпечного діяння, а саме способу вилучення ОСОБА_6 майна, ставлення обвинуваченого до вчиненого - спрямованості умислу та інші докази, досліджені під час судового розгляду і оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України, виходячи з встановлених судом фактичних обставин справи, є правильними.

Зокрема, суд першої інстанції покликався на показання потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що 30 квітня 2022 року вона знаходилася на Головному залізничному вокзалі м. Львова, де проводжала свою подругу з дітьми. В цей час на вокзалі несподівано з`явилася відома акторка ОСОБА_10 , за якою слідували шанувальники. Вона разом з донькою подруги, яку проводжали, та подругою ОСОБА_12 також пішли за акторкою. Так, вони разом з іншими шанувальниками пройшлися за ОСОБА_13 по першому пероні вокзалу і зупинилися біля входу в приміщення «Матері та дитини», куди зайшла акторка, однак шанувальників за нею не впустили. В цей час вона, тримаючи лівою рукою доньку подруги, знімала акторку на мобільний телефон, який тримала у правій руці. В якийсь момент відчула, що в її сумці, яка висіла на плечі, хтось нишпорить. Повернувшись, вона побачила обвинуваченого, який тримав у руці її мобільний телефон та пристрій для куріння Айкос, що падав на землю, при цьому обвинувачений стояв позаду неї справа. В цей час обвинувачений, тримаючи у руці її телефон, подивився на неї та, зрозумівши, що вона викрила крадіжку телефону, став втікати від неї, тому голосно крикнула: «Стій». Почувши її слова, обвинувачений обернувся і вони зустрілися з ним поглядами, після чого він відразу ж вибіг з натовпу людей. Оскільки вона була з дитиною, то за обвинуваченим не побігла. Після того, як обвинувачений покинув натовп людей, вона його більше не бачила. Цього ж дня через деякий час вона зайшла у відділ поліції на вокзалі та написала заяву про відкрите викрадення її мобільного телефону.

Окрім цього, суд покликався на показання свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що вони разом з ОСОБА_9 30 квітня 2022 року знаходилися на Головному залізничному вокзалі м. Львова, де проводжали подругу з дітьми. Спочатку вони перебували в пункті внутрішньо переміщених осіб. Далі, побачивши перед вокзалом відому акторку ОСОБА_11 , вона з ОСОБА_9 та донькою подруги, яку проводжали, пішли за нею. Так, вони пройшлися з групою людей по вокзалу і на першому пероні зупинилися біля входу у приміщення «Матері та дитини», куди зайшла акторка. В якийсь момент вона побачила, як чиясь рука тягнеться до сумки подруги ОСОБА_9 , витягує мобільний телефон і щось випадає з сумки. Також побачила невідомого чоловіка, який став втікати від них.

З наявного у матеріалах справи відеозапису з камер відеоспостереження, розташованих на залізничному вокзалі м. Львова, що на пл. Двірцевій, 1, за 30 квітня 2022 року в період часу о 17:43 год. по 17:47 год., видно як ОСОБА_6 заходить на перший перон залізничного вокзалу м. Львова, що на пл. Двірцевій, 1 з натовпом людей, в якому знаходиться потерпіла ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в правій руці тримає мобільний телефон, а іншою рукою тримає дитину та на плечі якої знаходиться сумка. В свою чергу ОСОБА_6 рухається за потерпілою ОСОБА_9 , проходить перший перон, доходить до входу в приміщення «Матері та дитини», зникає з поля зору камери разом із потерпілою ОСОБА_9 та через декілька секунд виходить з натовпу людей, спускається в підземний перехід даного вокзалу, проходить його центральну частину та виходить з центрального входу вокзалу у невідомому напрямку. В цей час в полі зору камери появляється ОСОБА_9 , яка виходить з натовпу людей і копирсається у своїй сумці.

Крім того, на думку колегії суддів, показання потерпілої підтверджуються протоколом пред`явлення особи до впізнання від 3 травня 2022 року, відповідно до якого ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка 30 квітня 2022 року відкрито викрала в неї мобільний телефон марки Xiaomi Mi A1. ОСОБА_6 вона впізнала за загальними рисами обличчя, тілобудовою, зростом та статурою, а також по светрі (футболці) синьо-чорного кольору з білою смужкою; та протоколом проведення слідчого експерименту від 3 травня 2022 року, відповідно до якого потерпіла показала, де вона знаходилась у момент посягання на її майно, як відчула, що хтось рухає її сумку та, повернувшись, побачила невідомого чоловіка, який витягнув з її сумки мобільний телефон марки Xiaomi Mi A1 і пристрій для куріння «Iqos», як, зрозумівши, що його викрили, обвинувачений почав тікати.

Той факт, що впізнання проводилось після того, як потерпіла побачила ОСОБА_6 , узгоджується з фактичними обставинами справи, згідно з якими потерпіла побачила особу, що викрала у неї телефон, під час здійснення викрадення на залізничному вокзалі. Зазначена слідча дія була проведена згідно з вимогами ст. 228 КПК України, що знайшло своє підтвердження у матеріалах справи.

Водночас, показання свідка ОСОБА_12 підтверджуються протоколом слідчого експерименту від 23 травня 2022 року, під час проведення якого свідок повідомила, що 30 квітня 2022 року вона разом із ОСОБА_9 знаходилася на Залізничному вокзалі м. Львова на першому пероні, де в цей час перебувала акторка ОСОБА_10 . Тоді ж невідома особа викрала мобільний телефон з сумки ОСОБА_9 , через що вони стали йому кричати, однак той втік через підземний перехід.

Таким чином потерпіла та свідок бачили обвинуваченого та запам`ятали певні характеризуючі його ознаки, що виключає ознаку таємності в інкримінованому ОСОБА_6 кримінальному правопорушенні.

З наявних у матеріалах справи доказів слідує, що ОСОБА_6 витягував телефон із сумки ОСОБА_9 на вокзалі серед натовпу, у присутності, в тому числі потерпілої, яка, помітивши дії ОСОБА_6 , кричала до нього, а тому розумів (не міг не розуміти), що його злочинні дії помітили інші особи. Обставин, які би ставили під сумнів достовірність показань потерпілої та свідка, а також наявного у матеріалах справи відеозапису, за результатами судового розгляду не встановлено. Крім того, сам ОСОБА_6 не заперечує факт викрадення майна з сумки ОСОБА_9 , проте наполягає, що викрадення було таємним.

З таким твердженням обвинуваченого колегія суддів погодитися не може, виходячи зі способу та форми заволодіння мобільним телефоном та враховуючи те, що викрадення відбулося на вокзалі, де знаходила велика кількість людей, що усвідомлював винний, а також його намагання все ж зникнути з місця пригоди із викраденим майном після того, як його незаконні дії помітили, що було правильно розцінене судом першої інстанції як переростання таємного викрадення майна у відкрите.

Враховуючи наведені факти, не можна стверджувати про те, що обвинувачений не усвідомлював, що його дії були помічені іншими особами.

Таким чином, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 як відкрите викрадення чужого майна.

Водночас, викладені в апеляційній скарзі доводи про те, що працівники поліції «підмовили потерпілу» на кваліфікацію злочину як грабежу в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли. Так, із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію від 3 травня 2022 року слідує, що потерпіла ОСОБА_9 бачила особу, яка вчинила щодо неї відкрите викрадення чужого майна; зможе впізнати цього чоловіка за рисами обличчя, загальними рисами тілобудови та одягом. Відомості до Єдиного реєстру судових рішень були внесені 3 травня 2022 року за №0000282 за фактом звернення 3 травня 2022 року з письмовою заявою ОСОБА_9 , яка просила вжити заходів щодо невідомої особи, яка 30 квітня 2022 року, відкрито, здійснила крадіжку її мобільного телефону марки «Xiamoni Mi A1», знаходячись на залізничному вокзалі м. Львова, що за адресою: м. Львів, пл. Двірцева, 1, з правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 186 КК України.

Таким чином, обставини, які дають підстави для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України, були встановлені ще на етапі звернення ОСОБА_9 у правоохоронні органи з відповідною заявою, що спростовує доводи обвинуваченого про зацікавленість працівників поліції у кваліфікації його дій за важчою статтею кримінального закону. При цьому жодних доводів про те, що ОСОБА_6 оскаржував дії поліцейських апеляційному суду не представлено, не здобуто таких і колегією суддів.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, його спрямованість проти приватної власності; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, неодружений, не працює, хворіє, на обліку у психоневрологічному диспансері не перебуває, однак перебуває на обліку в наркологічному диспансері; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі; за відсутності підстав для застосування ст. 69 КК України, та з урахуванням особи обвинуваченого й обставин вчинення кримінального правопорушення, призначив ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд в повній мірі дослідив матеріали провадження та надав правильну оцінку особі обвинуваченого.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може… призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

З огляду на те, що у ході судового розгляду не встановлено обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а відтак суд позбавлений можливості встановити факт істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, тобто відсутні обидва обов`язкові елементи, що дозволяють застосувати ст. 69 КК України при призначенні особі покарання.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку отримали й відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема, про його вік та стан здоров`я, які, серед інших даних, що характеризують особу останнього, були враховані при призначенні обвинуваченому мінімального розміру покарання у межах санкції ч. 4 ст. 186 КК України.

За наведених обставин, у суду відсутні підстави для застосування щодо обвинуваченого покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої ч. 4 ст. 186 КК України, адже обов`язкові умови застосування цього правового інституту щодо нього, є недотриманими.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судового рішення щодо ОСОБА_6 , судом першої інстанції у кримінальному провадженні допущено не було.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 8 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, його апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4