ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року

м. Київ

справа № 752/19730/20

провадження № 51-2331 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду

м. Києва від 04 жовтня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 січня 2023 року щодо останнього у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за

№ 0003902, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, відповідно до ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна; за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 04 жовтня 2022 року, зараховано у строк відбування покарання попереднє ув'язнення з 13 липня 2020 року по 03 жовтня 2022 року включно.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 січня 2023 року вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12 липня 2020 року, у вечірній час, знаходячись за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2 , під час розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знав про наявність у останнього грошових коштів на банківській картці «Приватбанк» (пенсії яку той отримав за тривалий період часу). В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на заволодіння майном ОСОБА_9 , поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння майном, в цей день, о 23 год, після того як ОСОБА_9 пішов відпочивати до місця свого проживання, а саме будинку АДРЕСА_3 , а ОСОБА_8 залишився спати в будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 взяв за місцем свого проживання дерев`яну биту та прослідував до вказаного місця проживання ОСОБА_9 . Діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 наніс удар ОСОБА_9 від якого останній почав рухатись та міг завдати опору. Під час вчинення розбійного нападу у ОСОБА_7 виник умисел на вбивство ОСОБА_9 . З цією метою ОСОБА_7 умисно наніс потерпілому, який лежав, приблизно п`ять цілеспрямованих ударів в область голови, в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження, від яких настала смерть ОСОБА_9 .

У подальшому ОСОБА_7 заволодів банківською карткою «ПриватБанк», яка належить ОСОБА_9 , та з метою доведення свого корисливого мотиву до кінця, пройшов до банкомату «ПриватБанк», що розташований по пр. Науки, б. 9 в м. Києві, де зняв з банківської картки грошові кошти в сумі 17 000 грн, якими розпорядився на власний розсуд.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення судами вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування вказує, що 29 вересня 2022 року суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. В цей же день під час судового засідання стороною захисту було подано та оголошено письмове клопотання про недопустимість доказів, зокрема, кофти сірого кольору, панами та мобільного телефону обвинуваченого. Однією з причин для визнання вказаних доказів недопустимими є ненадання їх на дослідження суду, не відкриття стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України, а також те, що вказані речі були здобуті в порядку не передбаченому КПК України.

03 жовтня 2022 року суд вийшов з нарадчої кімнати та повідомив, що виникла необхідність дослідження доказів, а саме: кофти, панами та телефону ОСОБА_7 , після чого прокурор надав на дослідження вказані речові докази.

Вважає, що судом першої інстанції були порушені вимоги ст. 367 КПК України, згідно якої судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, а також принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, так як перебуваючи в нарадчій кімнаті суд надав вказівку стороні обвинувачення - прокурору, вилучити з камери зберігання зазначені вище речові докази.

Крім того, в протоколі про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України відсутній запис адвоката ОСОБА_10 про те, що він ознайомився в повному обсязі з матеріалами кримінального провадження, відеозаписами до протоколів процесуальних дій та речовими доказами. При цьому, вказана процесуальна дія була проведена в Київському СІЗО, де неможливо було захиснику та ОСОБА_7 ознайомитися з відеозаписами та речовими доказами.

Також вказує на порушення права на захист обвинуваченого, який в судовому засідання вказував, що 13 липня 2020 року, після обіду, добровільно поїхав до Голосіївського управління поліції, де працівники поліції надягли кайданки та чинили на нього фізичний (били) і психологічний тиск, після чого ОСОБА_7 був згоден надати будь-які показання. Потім його повели до кабінету, де вже знаходився адвокат ОСОБА_11 , який не був запрошений обвинуваченим чи його родичами, на прохання якого він підписував документи. Договір про надання правової допомоги від 13 липня 2020 року, який долучений до матеріалів провадження, є неналежним документом, оскільки укладений між АО «Голосіївська колегія адвокатів м. Києва», що діє на підставі Статуту в особі ОСОБА_12 , з однієї сторони та ОСОБА_7 , при цьому підпис ОСОБА_12 відсутній.

В матеріалах кримінального провадження міститься протокол слідчого експерименту від 14 липня 2020 року, під час проведення якого було порушено право на захист

ОСОБА_7 з підстав зазначених вище, а також допущено ряд інших порушень кримінального процесуального закону, тому є недопустимим доказом. Так, вказана слідча дія, в порушення вимог ч. 4 ст. 223 КПК України, була проведена у нічний час за трьома адресами, зокрема, у приватному володінні особи, але в матеріалах провадження відсутня добровільна згода особи, яка ним володіє, чи відповідна ухвала слідчого судді, що свідчить про порушення положень ч. 4 ст. 240 КПК України, та в протоколі не зазначено технічні характеристики засобу фіксації проведення цієї слідчої дії. Крім того, на думку захисника, додаток до протоколу - DVD-R диск не відповідає вимогам частин 1-3 ст. 105 КПК України, оскільки не зафіксовано коли, ким та за яких обставин він був виготовлений, ознаки ідентифікації диска в процесуальному розумінні відсутні.

Також, через порушення права на захист, є недопустимими доказами: протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від

13 липня 2020 року, в якому не виконані вимоги п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, оскільки відсутні відомості про спосіб ідентифікації речей, які були вилучені у ОСОБА_7 , та протокол освідування особи від 13 липня 2020 року.

Так, під час освідування особи фактично було проведено також відібрання біологічних зразків для експертизи, що регламентується ст. 245 КПК України. Проведення двох різних слідчих дій та оформлення їх результатів одним протоколом не передбачено КПК України.

Крім того, протокол затримання особи підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 13 липня 2020 року був складений о 22 год 27 хв. та у ОСОБА_7 було вилучено футболку чорного кольору, джинси, кросівки чорного кольору. У той же час протокол освідування особи від 13 липня 2020 року складено з 22 год 33 хв. до

22 год 55 хв., під час проведення якого ОСОБА_7 був одягнений у вказані вище речі, тобто зміст зазначених протоколів є взаємовиключним.

Вказує, що 13 липня 2020 року шляхом складання протоколу огляду, у ОСОБА_8 було вилучено кофту, по якій не виконано вимог статей 23, 290 КПК України, внаслідок чого вказаний речовий доказ є недопустимим доказом. У даному протоколі містяться показання свідка ОСОБА_8 , що не передбачено кримінальним процесуальним законодавством України, та відсутні ознаки вилученої кофти для здійснення її ідентифікації, тобто не виконано вимоги п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України. Той факт, що кофта сірого кольору та панама ОСОБА_7 за вимогою суду були надані прокурором на дослідження після виходу суду з нарадчої кімнати не є доказом їх допустимості, оскільки вказана процедура надання не передбачена КПК України. Крім того, вказані речі не відкривалися стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України.

З огляду на вказані обставини, захисник стверджує, що судові експертизи

№ 081-327-2020 від 18 серпня 2020 року та № 081-328-2020, предметом дослідження яких були речі, вилучені у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , є недопустимими доказами. Також зазначені вище експертизи є неналежними доказами, оскільки їх висновки викладені у формі припущення.

В матеріалах кримінального провадження міститься конверт з комп`ютерним диском з написом фрагменту даних з камери спостереження (м. Київ, просп. Науки, 9, ПАТ КБ «ПриватБанк») та підписом ст. слідчого СВ Голосіївського РУ ГУНП у м. Києві

ОСОБА_13 . Ідентифікаційні ознаки, які б надавали можливість ідентифікувати походження диску відсутні, саме тому вказаний диск є недопустимим доказом.

Також захисник зазначає, що в матеріалах кримінального провадження містяться два протоколи огляду відеозапису. Джерело походження відеозапису у вказаних протоколах - паперовий конверт білого кольору, тобто не зазначено його процесуальне походження, що не відповідає вимогам КПК України.

Згідно висновку експерта № 091-272-2020 від 15 вересня 2020 року, об`єктом дослідження являється зразок крові ОСОБА_7 . В той же час в матеріалах справи відсутній процесуальний документ, в якому процесуально зафіксовано факт походження зразка крові ОСОБА_7 . На думку захисника, вказаний факт дає підстави вважати зазначений висновок експерта недопустимим доказом. Крім цього, висновок експерта № 091-273-2020 від 15 вересня 2020 року є похідним від недопустимого доказу - висновку експерта № 091-272-2020, та відповідно до ч. 5

ст. 101 КПК України та практики ЄСПЛ являється недопустимим доказом.

В протоколі огляду речей від 17 липня 2020 року зазначено, що слідчий провів огляд речей, які були вилучені 13 липня 2020 року в ході затримання особи в порядку ст. 208 КПК України в приміщенні Голосіївського УП ГУНП в м. Києві, при цьому не зазначені ознаки для ідентифікації оглянутої панами та процесуально не задокументовано її походження, тому вказаний протокол є недопустимим доказом.

У вироку міститься посилання на речовий доказ СД-диск із записами з камер відеоспостереження, розташованих по пр. Науки, 9 в м. Києві, які належать супермаркету «АТБ», який оглянутий у судовому засіданні. Вказаний диск, отриманий за запитом т.в.о. заступника начальника ВКП Голосіївського УП ГУНП у м. Києві, тобто у спосіб, що не передбачений КПК України та відповідно являється недопустимим доказом.

Зазначає, що у порушення вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, доводи апеляційної скарги сторони захисту належним чином не перевірені, оскаржена ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу.

Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст.433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 370 цього Кодексу передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування.

Як визначив Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах «Вергельський проти України» (заява № 19312/06, рішення від 12 березня 2009 року) та «Яременко проти України» (заява № 32092/02, рішення від 12 червня 2008 року), якщо особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції, то, у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, зазначене вимагає проведення ефективного офіційного розслідування. Це означає, що таке розслідування має бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим паче обґрунтовувати ними свої рішення.

Як слідує з вироку місцевого суду, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні зазначав про те, що у райвідділі поліції на нього наділи кайданки та били, після чого він з усім почав погоджуватись, це тривало до вечора. Перед цим, коли він уже з усім погодився, йому пригрозив прокурор, прийшли до адвоката, де підписав папірець, що їде ще один адвокат і від нього треба відмовитись. Після цього, в нічний час, був проведений слідчий експеримент.

Суд першої інстанції, на спростування вказаних тверджень ОСОБА_7 щодо застосування до нього працівниками поліції незаконних методів ведення слідства, зазначив, що захисник та обвинувачений не надали жодних документів на підтвердження показань останнього, як то скарги на дії працівників поліції про вчинення на обвинуваченого психічного та фізичного тиску, та не заявили клопотання щодо реалізації їх права на подання суду доказів, тому розцінив вказанні показання, як такі, що направленні на його захист, при цьому також пославшись в обґрунтування на дані слідчого експерименту.

Не погоджуючись з ухваленим вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій, крім іншого, наводив доводи про те, що засуджений ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та неодноразово заявляв в судовому засіданні про застосування до нього працівниками правоохоронних органів заборонених ст. 3 Конвенції видів поводження. Зазначав, що під час судового розгляду не було вжито належних заходів, спрямованих на фіксацію таких скарг ОСОБА_7 та забезпечення ефективного розслідування щодо заяв про застосування до нього незаконних методів ведення слідства. Також захисник вказував, що слідчий експеримент з ОСОБА_7 було проведено відразу після затримання та в порушення вимог ч. 4 ст. 223 КПК України в нічний час, а саме в період часу з 02 год 05 хв. до 02 год 30 хв. 14 липня 2020 року, при цьому твердження у вироку, що затримка в проведенні слідчого експерименту могла призвести до втрати слідів кримінального правопорушення, на думку захисника, є безпідставним, оскільки під час його проведення нічого не вилучалось, та місцевим судом не наведено належного обґрунтування, в чому саме полягала невідкладність проведення вказаної слідчої дії.

Згідно з приписами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення, суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумнів. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 цього Кодексу завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

Під час перегляду оскарженого вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд

не дотримався вказаних вимог закону, не звернув уваги на допущені місцевим судом порушення та, погоджуючись із вироком суду першої інстанції, відповідним чином

не вмотивував свого рішення.

Усупереч вимогам кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів сторони захисту про застосування

до обвинуваченого незаконних методів ведення досудового розслідування. Так, вказаний суд, на спростування доводів апеляційної скарги сторони захисту в цій частині зазначив, що висновки місцевого суду є вірними та повторно навів обґрунтування викладене у вироку, знову пославшись при цьому на протокол проведення слідчого експерименту з обвинуваченим.

Натомість, такий підхід у контексті положень Конвенції, а також усталеної практики ЄСПЛ, без проведення уповноваженим органом офіційного розслідування із внесенням відомостей до ЄРДР та прийняттям за його результатами процесуального рішення не можна визнати прийнятним.

Перевірка доводів засудженого щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим, адже встановивши та визнавши порушення прав особи, суд має в подальшому встановити, чи вплинули вони на загальну справедливість судового розгляду, чи мали своїм наслідком обмеження її прав, пов`язаних із процесом доказування (представленням та доведенням своєї правової позиції перед судом), та чи є достатньою сукупність доказів, що залишилась після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих унаслідок істотного порушення прав та свобод людини, для підтвердження або спростування доведеності вини особи в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року (справа № 1-4/06).

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування, шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування із внесенням відомостей до ЄРДР щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, чого не було дотримано судами попередніх інстанцій під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Крім цього, місцевим та апеляційним судами в оскаржуваних судових рішеннях не наведено належного обґрунтування проведення слідчого експерименту з обвинуваченим в нічний час, а саме з 02 год 05 хв. до 02 год 30 хв. 14 липня 2020 року, відразу після затримання ОСОБА_7 , не зазначено в чому полягала невідкладністьпроведення вказаної слідчої (розшукової) дії та чому затримка в його проведенні могла призвести до втрати слідів кримінального правопорушення.

Разом з тим, є неспроможними посилання захисника на порушення судом першої інстанції таємниці наради суддів, оскільки вказаний суд, перебуваючи в нарадчій кімнаті, надав вказівку прокурору вилучити з камери зберігання речові докази та надати їх для дослідження в судовому засіданні, оскільки спростовуються технічним записом судового засідання за 03 жовтня 2022 року.

З урахуванням викладеного, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасуванню на підставі ч. 1 ст. 438 КПК України як такі, що постановлені з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги сторони захисту щодо недопустимості доказів, оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначених порушень.

При новому розгляді місцевому суду необхідно врахувати наведене, шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідуванняперевірити твердження засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього під час досудового розслідування незаконних методів ведення слідства, а також перевірити доводи захисника щодо недопустимості доказів сторони обвинувачення, після чого з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване процесуальне рішення.

Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_14 у запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 02 вересня 2023 року включно.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3