ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3061/23 Справа № 193/1056/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 від 17 грудня 2022 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської областівід 06.07.2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Олексіївка Софіївського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, учня 9-го класу Вишневій гімназії Софіївської селищної ради в Дніпропетровській області, 04.03.2021 року направлено до Софіївського районного суду Дніпропетровської області обвинувальний акт за ст.185 ч.3 КК України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , проживає у неповній сім`ї разом з матір`ю.

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбачених ч. 3 ст. 185 та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді штрафу, в розмірі 850 гривень; судом визначено, що покарання у виді штрафу складанню не підлягає відповідно ч.3 ст. 72 КК України, тому його виконувати самостійно. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком два роки. У відповідності до п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 відповідні обов`язки,-

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що 21 серпня 2021 року приблизно о 15:30 годині ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, прийшов пішки до огородженої території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Після чого, неповнолітній ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний умисел, з тильної сторони території домоволодіння, через огородження проник на вище вказану огороджену територію, де пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, з метою подальшого таємного викрадення майна, у вікні кухні вибив скло що має розміри 40 см. х 25 см., та через наявний отвір проник в приміщення кухні вказаного будинку. Перебуваючи в приміщенні неповнолітній ОСОБА_8 умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав три аналогічних зовнішніх розетки на два штекери білого кольору кожна загальної вартістю - 68,11 грн.; два електричних подвійних зовнішніх вимикача білого кольору загальною вартістю - 101,82 грн.; однин електричний патрон для ламп освітлення з цоколем Е27, чорного кольору, вартістю 16,57 грн.. Після чого із стін витягнув 24 метри мідного подвійного електричного ізольованого дроту білого кольору з діаметром жили 1,5 мм., загальною вартістю - 181,63 грн.. Потім з печі твердого опалення витягнув три подвійних колісники, загальна площа яких 30x30 см., вартістю - 464,40 грн.. Довівши свої злочині дії до завершення неповнолітній ОСОБА_8 , через вікно місце вчинення злочину з викраденим майном покинув, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, обернувши його на свою користь. В результаті злочинних дій потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно висновку експерта № 3203/21 від 09.09.2021 року спричинено матеріального збитку на загальну суму 832,53 грн..

З таким вироком суду першої інстанції не погодився заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 та оскаржив в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 162 КК Українидо покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки та покласти обов`язки передбачені п.п. 1,2 ст. 76 КК України.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що встановлюю чи порядок визначення остаточного покарання за правилами передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України, закон не регламентує, в яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених у статті принципів. У кожному випадку це питання вирішується на розсуд суду, який обирає той чи інший принцип призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного.

При цьому, принцип поглинення покарань, можна застосовувати до покарань як до одного так і різних видів, однак суд першої інстанції не призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та визначив самостійне виконання покарання у виді штрафу, однак,пропустивши етап призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень не мав права переходити до вирішення питання про самостійне виконання покарання.

Звертає увагу, що положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. Положення вказаної норми закону вказують лише на неможливість складання такого покарання з іншими видами покарань при призначені їх за сукупністю кримінальних правопорушень і необхідність самостійного виконання цих покарань.

Наголошує, що при застосуванні способу поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким, покарання у виді штрафу поглинається іншим, як таке, що є меньш тяжким, а тому, в даному випадку підлягає застосуванню положення ч. 1 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_11 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила вирок місцевого суду змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

За результатами апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які відповідно до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення кримінального правопорушення та його наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення тощо, а також докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Апеляційний суд визнає за необхідне зазначити про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення визнане судом доведеним.

Положеннями ч. 1 ст. 91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого кримінального правопорушення, а юридичне формулювання це правова модель кримінального правопорушення, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані у своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 08.07.2022 року об`єднано справу №193/1056/21 (провадження 1-кп/193/58/22) з справою №193/269/22 (провадження 1-кп/193/94/22); об`єднаній справі присвоєно номер №193/1056/21 (провадження 1-кп/193/58/22).

З огляду на зазначене, місцевим судом об`єднано кримінальні провадження за №0000104 від 04.09.21 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України та №0000012 від 17.02.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК України.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувальних актів за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст.162 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в його діях інкримінованих кримінальних правопорушень та визнав його винним за вказаними нормами кримінального закону.

Разом з тим, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, оскільки суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.1 ст.162 КК України, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

З огляду на вищезазначене, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, зокрема у зв`язку з відсутністю формулювання обвинувачення за ч.1 ст. 162 КК України, яке визнано судом доведеним, викликає обґрунтовані сумніви щодо правильності висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого конкретного кримінального правопорушення, а тому вирок суду першої інстанції не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в постановах Верховного Суду від 01.03.2018 у справі № 466/9158/14-к, та від 22.03.2018 у справі № 521/11693/16-к.

Таким чином, допущені судом першої інстанції порушення вимог ст. 374 КПК України не можуть бути усунені шляхом зміни вироку або шляхом ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до вироку суду, зокрема його мотивувальної частини, не вбачається, які обставини, який обсяг обвинувачення було встановлено та доведено судом першої інстанції за результатами судового розгляду.

Колегія суддів уважає, що відсутність формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК України, що в силу положень ст. 412 цього Кодексу також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст. 409, 412 КПК України, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду кримінального провадження, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Разом з тим, апеляційний суд зауважує, що в супереч вимогам ст. 65 КК України, рішенням суду першої інстанції про призначення міри покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК України, не дотримані загальні засади призначення покарання, не враховано особу винного, оскільки, відповідно до ч.1 ст.99 КК України штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення.

В матеріалах кримінального провадженні відсутні відомості про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 самостійного доходу, власних коштів чи майна, на яке може бути звернено стягнення; в оскаржуваному вироку судом першої інстанції про вказане не зазначається.

Крім того, колегією суддів встановлена неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд призначивши покарання окремо за кожною статтею кримінального закону України, зокрема ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України, ухвалив про самостійне виконання покарання у виді штрафу, при цьому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень судом необґрунтовано не застосовано.

Отже, суд першої інстанції помилково розтлумачив положення ч.3 ст. 72 КК України, які поширюється і на випадок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та помилково не застосував положення ч.1 ст.70 КК України, яке підлягало застосуванню.

Виходячи із передбачених ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності та свободи подання суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений вирок щодо ОСОБА_8 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам процесуального закону.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06.07.2023 року щодо ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: