Номер провадження: 11-кп/813/129/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000034 від 08 червня 2017 року, відносно

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Пасиничі Слонімського району Гродненської області Білорусії, громадянки України, з вищою освітою, не працевлаштованої, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-4 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26 червня 2020 року дії ОСОБА_9 перекваліфіковано на ч.3 ст.368-4 КК України, її визнано винуватою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 гривень, з позбавленням права займатись професійною діяльністю, пов`язаною з наданням публічних послуг на строк три роки.

Визначено не обирати ОСОБА_9 запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Також оскарженим вироком вирішено питання про долю речових доказів та стягнуто з обвинуваченої процесуальні витрати.

Оскарженим вироком встановлено, що відповідно до наказу №23-Л директора КП «Міське агентство з приватизації житла» ОСОБА_11 від 15.09.2015 року ОСОБА_9 з 01.10.2015 року перебуваючи на посаді реєстратора КП «Міське агентство з приватизації житла», тобто була особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг. 08 червня 2017 року, ОСОБА_9 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті №1 по вул. Б. Хмельницького, 66 в м. Одесі , отримавши від ОСОБА_12 інформацію, що він діє в інтересах ОСОБА_13 , з метою приватизації на її ім`я квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , обговоривши перелік необхідних документів та довідок, з урахуванням наявних питань по даній квартирі, а саме відсутність ордеру про надання житлової площі та наявність самовільно добудованої до квартири веранди, виразила бажання на отримання неправомірної винагороди та узгодила з ОСОБА_12 її розмір - 1000 доларів США за оформлення цих документів.

20.07.2017 року, ОСОБА_9 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті №1 по вул. Б. Хмельницького, 66 в м. Одесі, після спілкування з ОСОБА_12 та надання ОСОБА_9 частини документів, отримала першу частину неправомірної винагороди у розмірі 500 доларів США.

08.08.2017 року, знаходячись на своєму робочому місці, у службовому кабінеті №1 КП «Міське агентство з приватизації житла», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Б. Хмельницького, 66 ОСОБА_9 , після спілкування з ОСОБА_12 отримала другу частину неправомірної винагороди у розмірі 500 доларів США, а всього ОСОБА_9 отримала у якості неправомірної вигоди грошові кошти у сумі 1000 доларів США за належне та швидке оформлення документів.

Отриманими від ОСОБА_12 в якості неправомірної вигоди грошовими коштами у розмірі 500 доларів США ОСОБА_9 мала намір в подальшому розпорядитися на власний розсуд, однак була викрита та затримана на місці вчинення злочину співробітниками поліції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок, визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368-4 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, з позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльність на строк три роки.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор стверджує, що суд дійшов неправильного висновку за результатами допиту потерпілого ОСОБА_12 , а також не у повному обсязі дослідив матеріали негласних слідчих дій та їхні результати.

Апелянт вважає, що кваліфікуюча ознака вимагання знайшла своє підтвердження у кримінальному провадженні, проте суд першої інстанції не об`єктивно дослідив такі обставини, необґрунтовано надав перевагу доводам сторони захисту.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Згідно з положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначив про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки досудовим розслідуванням було встановлено, що, 20 липня 2017 року, за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 66, службовий кабінет № 1 КП «Міське агентство з приватизації житла», ОСОБА_9 , здійснюючи діяльність з надання публічних послуг, вимагала та отримала під потерпілого ОСОБА_12 першу частину неправомірної вигоди у розміри 500 доларів США.

Надалі, 08 серпня 2017 року, за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 66, службовий кабінет № 1 КП «Міське агентство з приватизації житла», ОСОБА_9 вимагала та отримала під потерпілого ОСОБА_12 другу частину неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США, після чого була викрита працівниками поліції, в зв`язку з чим прокурор вважає, що кваліфікуюча ознака вимагання знайшла своє підтвердження у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд не погоджується з вказаними доводами прокурора, з огляду на таке.

Згідно із вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржене судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки

суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 за ч.3 ст.368-4 КК України.

Так, відповідно до оскарженого вироку, судом першої інстанції були досліджені зібрані у кримінальному провадженні докази:

- показання свідка ОСОБА_13 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що в 2017 році вирішила приватизувати свою квартиру в АДРЕСА_4 . Оскільки самостійно зібрати документи вона не змогла, то звернулася через знайомих за допомогою до ОСОБА_12 , який погодився виконати цю роботу за винагороду. Свідок оформила на ім`я ОСОБА_12 довіреність, засвідчену у нотаріуса. У підсумку, ОСОБА_12 оформив приватизацію, а вона його віддячила. Свідок знала від ОСОБА_12 про неправомірну вигоду, але звідки взялися гроші для її передачі їй невідомо;

- показання свідка ОСОБА_12 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що раніше у ОСОБА_9 вже оформляв документи. ОСОБА_13 звернулася до нього з проханням про допомогу в приватизації, оскільки у неї виникло питання з прибудовою балкона. В агентство звернувся в червні-липні 2017 року, отримував консультації, доносив документи та доручення. У зв`язку з узаконенням балкона, ОСОБА_9 була названа цифра 1000 доларів США за її послуги, тому він звернувся до правоохоронних органів та написав заяву. Для правоохоронців запропонував свої власні гроші, купюри позначалися в присутності понятих, отримував сумку з відео і аудіо апаратурою для фіксації. Перша передача грошей - 500 доларів США, була на другій, або на третій зустрічі з ОСОБА_9 . Всього з ОСОБА_9 було 4-6 зустрічей, в тому числі остання, коли він поклав 500 доларів США в папку з документами, яку поклав на її робочий стіл ОСОБА_9 , ОСОБА_9 гроші не перераховувала. Затримка з документами від ОСОБА_9 не залежала, якісь гроші він оплачував в касу на другому поверсі, чиї не пам`ятає. ОСОБА_13 спочатку сказали не підйомну суму грошей, у зв`язку з чим йому треба було їй допомогти, так як він вже раніше в агентстві робив документи та все було нормально;

- показання свідка ОСОБА_15 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що працювала в 2017 році реєстратором в КП "Міське агентство з приватизації житла". Робоче місце знаходилося в одному кабінеті з ОСОБА_9 . З приводу подій, що мали місце в день проведення слідчих дій нічого не пам`ятає;

- показання свідка ОСОБА_16 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що влітку 2017 року ще з однією жінкою брала участь в якості понятих в слідчих діях, як в кабінеті на вул. Осипова в м. Одесі - позначці грошей та їх вручення чоловікові, так і в районі Молдаванки, де ці гроші були знайдені серед паперів на столі у ОСОБА_9 , яка заявила, що не знає, що це за гроші та кому вони належать.

Також суд першої інстанції дослідив письмові докази:

- заяву ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення з якої вбачається, що він 08.06.2017 року повідомив прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_17 про вимагання реєстратором КП «Міське агентство з приватизації житла» ОСОБА_9 у нього 1000 доларів США за оформлення та видачу документів на приватизацію квартири ОСОБА_13 (т.3 а.к.п. 2). В подальшому вказані відомості 08.06.2017 року були внесені в ЄРДР за номером 0000034 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-4 КК України (т.3 а.к.п. 1);

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 19.06.2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо,-відеоконтроля особи відносно ОСОБА_9 строком з 19.06.2017 року по 18.08.2017 року, включно (т.1 а.к.п. 40-42);

- постанову прокурора від 26.06.2017 року про проведення негласної слідчої(розшукової) дії контроль за вчиненням злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів у формі спеціального слідчого експерименту постановлено провести імітування обставин злочину, з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів та застосуванням аудіо-відеоконтроля особи в період з 26.06.2017 року по 18.08.2017 року (т.1 а.к.п. 38-39).

- протокол добровільної видачі грошових коштів, що використовуються під час проведення слідчих дій від 20.07.2017 року складений старшим оперуповноваженим УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України на підставі доручення та постанови №334т від 26.06.2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії в присутності двох понятих, відповідно до якого у робочому кабінеті №403 УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України, розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Осипова, 23 громадянин ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , добровільно надав грошові кошти, що йому належать, для перевірки його заяви та передачі вказаних грошових коштів, у якості неправомірної вигоди, яку планує отримати посадова особа органу місцевого самоврядування в рамках проведення слідчих дій за вказаним кримінальним провадженням, а саме купюри:

1. купюра номіналом 100 доларів США серії KF 32739027 C;

2. купюра номіналом 100 доларів США серії НВ 12980326 Q;

3.купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 51645750 М;

4.купюра номіналом 100 доларів США серії DB 32934441 В;

5.купюра номіналом 100 доларів США серії НЕ 16850850 С;

6. купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 18279588 Н;

7. купюра номіналом 100 доларів США серії НВ 93227574 Q;

8. купюра номіналом 100 доларів США серії НА 93095382 А;

9. купюра номіналом 100 доларів США серії КК 64829048 С;

10. купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 16500940 С.

Всього було добровільно надано для проведення слідчих дій 10 (десять) купюр номіналом по 100 доларів США, на загальну суму 1000 (одна тисяча) доларів США ( т.1 а.к.п.45-46);

- протокол про ідентифікацію засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20 липня 2017 року (з додатками - ксерокопіями грошових коштів), складений старшим оперуповноваженим УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України на підставі доручення та постанови №334т від 26.06.2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відповідно до якого була проведена ідентифікація та помітка з обох сторін грошових коштів, добровільно виданих заявником ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою перевірки фактів вказаних ним у заяві в зазначеному кримінальному провадженні. Предметом ідентифікації та помітки з обох сторін є грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США з наступними серіями та номерами купюр:

1. купюра номіналом 100 доларів США серії KF 32739027 C;

2. купюра номіналом 100 доларів США серії НВ 12980326 Q;

3.купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 51645750 М;

4.купюра номіналом 100 доларів США серії DB 32934441 В;

5.купюра номіналом 100 доларів США серії НЕ 16850850 С;

6. купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 18279588 Н;

7. купюра номіналом 100 доларів США серії НВ 93227574 Q;

8. купюра номіналом 100 доларів США серії НА 93095382 А;

9. купюра номіналом 100 доларів США серії КК 64829048 С;

10. купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 16500940 С.

В ході проведення процесуальної дії була проведена ідентифікація та помітка з обох сторін зазначених грошових коштів спеціальним люмінесцентним препаратом зеленого кольору, невидимого при звичайному освітленні, а також на лицьовій стороні в правому верхньому куті кожної купюри була нанесена буква « К » спеціальним люмінесцентним фломастером. При огляді вищевказаних купюр, виконана помітка, при природному освітленні, не видна. Видимість помітки з`являється при умовах освітлення лампою, яка випромінює ультрафіолетові проміні. Грошові кошти при освітленні в променях ультрафіолету випромінюють зеленого кольору, а також в правому верхньому куті з лицьової сторони кожної грошової купюри висвітлюється літера « К » синього кольору. Після ідентифікації та помітки з обох сторін грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США вручені заявнику ОСОБА_12 ( т.1 а.к.п.47-51);

-протокол огляду та вручення грошових коштів від 20 липня 2017 року, (з додатками - ксерокопіями грошових коштів), складений старшим оперуповноваженим УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України на підставі доручення та постанови №334т від 26.06.2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії в присутності понятих, відповідно до якого предметом огляду є грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США, які складаються з 10 (десяти) купюр номіналом по 100 (сто) доларів США кожна, з наступними серіями та номерами :

1. купюра номіналом 100 доларів США серії KF 32739027 C;

2. купюра номіналом 100 доларів США серії НВ 12980326 Q;

3.купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 51645750 М;

4.купюра номіналом 100 доларів США серії DB 32934441 В;

5.купюра номіналом 100 доларів США серії НЕ 16850850 С;

6. купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 18279588 Н;

7. купюра номіналом 100 доларів США серії НВ 93227574 Q;

8. купюра номіналом 100 доларів США серії НА 93095382 А;

9. купюра номіналом 100 доларів США серії КК 64829048 С;

10. купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 16500940 С.

За допомогою МФУ Samsung SCX-4200, з кожної з вищевказаних грошових купюр зроблена копія на 3 (трьох) аркушах паперу. Аркуші паперу із зображеннями на них копій грошових купюр, зі сторони на якій відображено серію та номер купюри, засвідчені підписами присутніх, які брали участь у слідчих діях та є додатком до цього протоколу. Після огляду зазначені кошти в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США вручені заявнику ОСОБА_12 з метою перевірки фактів викладених у його заяві та передачі їх, як неправомірну вигоду, посадовій особі державного органу влади (т.1 а.к.п. 52-56);

- протокол про результати проведення аудіо,-відеоконтролю за особою від 30.08.2017 року (т.1 а.к.п. 100-105) та протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 21.08.2017 року (т.1 а.к.п. 92-99), а також аудіо та відеозаписи цих негласних слідчих (розшукових) дій, відповідно до яких, 20.07.2017 року після отримання 1000 доларів США ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_9 в її службовому кабінеті. Під час розмови, після передачі документів ОСОБА_9 , ОСОБА_12 дістав 500 доларів США, перерахував їх та поклав на робочий стіл ОСОБА_9 , остання їх бере руками та ховає в стопку документів (т.1 а.к.п. 94-96, 101-103);

- протокол повернення добровільно виданих грошових коштів, що використовуються під час проведення слідчих дій від 20 липня 2017 року (т.1 а.к.п. 57-58), відповідно до якого ОСОБА_12 після його повернення до правоохоронних органів повернув 500 доларів США, а саме купюри:

1.купюра номіналом 100 доларів США серії НЕ 16850850 С;

2. купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 18279588 Н;

3. купюра номіналом 100 доларів США серії НА 93095382 А;

4. купюра номіналом 100 доларів США серії КК 64829048 С;

5. купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 16500940 С.

(купюри по 100 доларів США за №№5,6,8,9,10) з числа 1000 доларів США, які в той день ним були добровільно надані йому для перевірки його заяви;

- протокол добровільної видачі грошових коштів від 08 серпня 2017 року (т.1 а.к.п. 59-60), складений старшим оперуповноваженим УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України на підставі доручення та постанови №334т від 26.06.2017 року в присутності двох понятих, у робочому кабінеті №403 УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України, розташованого за адресою: м. Одеса, 23, відповідно до якого ОСОБА_12 добровільно надав грошові кошти в кількості п`яти купюр, номіналом по 100 доларів США із зазначенням серії та номеру кожної купюри, на загальну суму 500 доларів США, а саме купюри:

1. купюра номіналом 100 доларів США серії НВ 06198258 F;

2. купюра номіналом 100 доларів США серії DB 92825896 B;

3. купюра номіналом 100 доларів США серії НС 55741116 А;

4. купюра номіналом 100 доларів США серії КF 21856129 B;

5. купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 22014876 С;

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 08 серпня 2017 року (з додатками - ксерокопіями грошових коштів) (т.1 а.к.п.61-65), складений старшим оперуповноваженим УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України на підставі доручення та постанови №334т від 26.06.2017 року в присутності двох понятих, у робочому кабінеті №403 УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України, розташованого за адресою: м. Одеса, 23, відповідно до якого без обробки та помітки були об`єднанні з 500 доларів США (купюри по 100 доларів США за №№5,6,8,9,10), раніше повернутими ОСОБА_12 20.07.2017 року. Згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 08.08.2017 року, заявнику ОСОБА_12 були вручені 1000 доларів США, з наступними серіями та номерами :

1. купюра номіналом 100 доларів США серії НВ 06198258 F;

2. купюра номіналом 100 доларів США серії DB 92825896 B;

3. купюра номіналом 100 доларів США серії НС 55741116 А;

4. купюра номіналом 100 доларів США серії КF 21856129 B ;

5. купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 22014876 С;

6. купюра номіналом 100 доларів США серії НЕ 16850850 С;

7. купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 18279588 Н;

8. купюра номіналом 100 доларів США серії НА 93095382 А;

9. купюра номіналом 100 доларів США серії КК 64829048 С;

10. купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 16500940 С.

- протоколи негласних слідчих дій (т.1 а.к.п. 97-98, 104-105), а також аудіо та відеозаписи цих негласних слідчих дій з яких вбачається, що 08.08.2017, після отримання 1000 доларів США ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_9 в її службовому кабінеті. Під час розмови, ОСОБА_12 дістав 500 доларів США кладе між аркушами розкритих ОСОБА_9 документів, після чого документи ОСОБА_9 закриває та залишає їх на столі, а ОСОБА_12 прощається та покидає кабінет;

- протокол огляду місця події від 08.08.2017 року (т.1 а.к.п. 111-120), який є фактично протоколом обшуку, дозвіл на проведення якого був наданий ухвалою слідчого судді від 10.08.2017 року (т.3 а.к.п. 4), відповідно до якого в робочому кабінеті ОСОБА_9 , в приміщенні КП «Міське агентство з приватизації житла», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Б. Хмельницького, 66, у тому числі, було виявлено прозорий поліетиленовий файл з документами, які стосуються приватизації квартири ОСОБА_13 , серед яких виявлено п`ять купюр номіналом по 100 доларів США на загальну суму 500 доларів США. (т.1 а.к.п. 113). Серія та номери вищезазначених купюр відповідають №№5,6,8,9,10 з протоколу від 20.07.2017 року (т.1 а.к.п. 57-58), які раніше 20.07.2017 року були повернуті ОСОБА_12 правоохоронним органам та повторно отримані ним 08.08.2017 року (№№6,7,8,9,10) (т.1 а.к.п. 61-62). Отримані ним в цей день п`ять купюр номіналом по 100 доларів США, після їх добровільної видачі ним в цей же день, в ході обшуку не виявлені, ОСОБА_12 не повернуті, їх доля суду невідома. 08.08.2017 року не передана (інша) частина неправомірної вигоди яка складала 500 доларів США, та була в розпорядженні поліції з 20.07.2017 року. Однак, стороною обвинувачення не надано суду будь-яких відомостей про мотиви, які вимагали від ОСОБА_12 надати додатково 500 доларів США до раніше наданих ним 1000 доларів США, тобто загальна сума наданих ним коштів склала 1500 доларів США, а не 1000 доларів США, як стверджує обвинувачення. Суду незрозуміло, якими доводами керувався уповноважений оперативний підрозділ, не обробляючи та не помічаючи ці купюри, вручаючи 08.08.2017 року ОСОБА_12 1000 доларів США для передачі ОСОБА_9 залишених 500 доларів США;

- протокол освідування ОСОБА_9 від 08.08.2017 року, відповідно до якого на її руках світлення не виявлено (т.1 а.к.п. 107-108);

- висновок №17-4285 судово-технічної експертизи документів від 18.09.2017 року, відповідно до якого надані на експертизу 5 грошових банкнот, вилучені в ході обшуку 08.08.2017 року є грошовими банкнотами Федеральної резервної системи США (т.1 а.к.п. 166-167);

- висновок №17-4012 криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин від 27.09.2017 року, відповідно до якого на наданих на дослідження 5 купюрах номіналом 100 доларів США кожна є спецбарвинок, який має загальнородову приналежність із зразком спецбарвника, наданим для порівнянного дослідження. На ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_9 слідів спецбарвнику немає (т.1 а.к.п. 154-158). Вказані грошові кошти визнані речовими доказами (т.1 а.к.п. 196) та оглянуті під час судового засідання.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який, дійшов висновку про те, що під час судового розгляду не знайшла свого підтвердження кваліфікація дій ОСОБА_9 - вчинення злочину поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, з огляду на таке.

Так, відповідно до протоколу про результати проведення аудіо та відеоконтроля за особою від 30.08.2017 року аудіо та відеоносіїв, на якому містяться негласні слідчі дії, убачається що між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 мали місце п`ять контрольованих зустрічей - 27.06, 20.07 (передані 500 доларів США), 21.07, 04.08, 08.08 (передані 500 доларів США), що співвідносяться з показаннями ОСОБА_12 відносно того, що у нього було 4-6 зустрічей з ОСОБА_9 .

При цьому, суд першої інстанції погодився з твердженням сторони обвинувачення, що перша зустріч між ними могла мати місце 08.06.2017 року, про що безпосередньо свідчать показання ОСОБА_9 , запис зустрічі від 27.06.2017 року, з якої вбачається, що це не перша розмова між ними, фотокопія довіреності на ім`я ОСОБА_12 від 08.06.2017 року, згідно якої ОСОБА_13 уповноважує його на дії з метою приватизації квартири, заява ОСОБА_12 в прокуратуру від 08.06.2017 року.

Остання зустріч між ними, як і зазначено в обвинувальному акті, мала місце 08.08.2017 року, після чого на робочому столі ОСОБА_9 були виявлені 500 доларів США, залишені там ОСОБА_12 в якості неправомірної вигоди ОСОБА_9 .

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив про те, що в іншій частині формулювання обвинувачення, що міститься в обвинувальному акті є неконкретизованим та містить численні помилки, умовиводи, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, згідно формулювання обвинувачення, ОСОБА_9 08.06.2017 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті по вул. Б. Хмельницького, 66 прийняла від ОСОБА_18 документи для оформлення квартири та почала затягувати процес щодо оформлення документів, неодноразово вказувала, що необхідно переробити у документах та донести довідки після чого почала вимагати, грошові кошти в сумі 1000 доларів США для належного, швидкого оформлення документів та за невчинення перешкод у їх оформленні, після чого отримала першу частину неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США. Суду незрозуміло, які підстави були у ОСОБА_12 для звернення в правоохоронні органи в день першої зустрічі - 08.06.2017 року, з заявою про вимагання грошових коштів, якщо після 08.06.2017 року ОСОБА_9 "неодноразово вказувала, що необхідно переробити у документах та донести довідки після чого почала вимагати, грошові кошти в сумі 1000 доларів США для належного, швидкого оформлення документів та за невчинення перешкод у їх оформленні, після чого отримала першу частину неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США".

Суд першої інстанції, надаючи оцінку показанням ОСОБА_12 в судовому засіданні, протоколам негласних слідчих дій та інших доказів, наданих стороною обвинувачення, зазначив про те, що ОСОБА_13 до зустрічі с ОСОБА_12 намагалася вирішити проблему не введеної в експлуатацію добудованої веранди, але їй назвали "не підйомну суму грошей" (показання ОСОБА_12 в суді), після чого вона звернулася до ОСОБА_12 для оптимізації видатків на приватизацію квартири. Крім того, у ОСОБА_13 був відсутній основний правовстановлюючий документ на квартиру - ордер. В досліджених судом протоколах негласних слідчих (розшукових) дій відсутня інформація про те, хто перший назвав суму 1000 (найменування валюти, долари США ніде не згадано), але є дані, що ця сума, як незаконна винагорода, була узгоджена ОСОБА_12 та ОСОБА_9 за відсутності ознак вимагання "шляхом затягування або створення перешкод". Так, 20.07.2017 року ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_9 , що раніше ОСОБА_13 "сказали 4", після чого між ними розвивається партнерський діалог. ОСОБА_9 : "треба було нам сказати більше", ОСОБА_12 : "Ну напевно". ОСОБА_9 : "Ну чого ж ми?", ОСОБА_12 : "Звідки я знаю?", ОСОБА_9 : "Ну що, ми з морозу? Ну хоча б половину. Ви ж знали всю цифру, я ж не знала", ОСОБА_12 : "Мені потім сказали", ОСОБА_9 : "Нам то татарам...". Під час цієї ж зустрічі вони домовилися про те, що ОСОБА_12 спочатку передасть 500 (хоча у нього була з собою 1000 доларів США), а коли отримує бумаги - "доплатить решту, як ми домовлялися", після чого поклав 500 доларів США на робочий стіл ОСОБА_9 .

При цьому, суд першої інстанції звернув увагу на те, що стороною обвинувачення не надано суду будь-яких відомостей, які б свідчили про причини, які б перешкодили передачі ОСОБА_12 . ОСОБА_9 всієї суми домовленої неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США або необхідності наявності у ОСОБА_12 всієї суми неправомірної вигоди, якщо було прийнято рішення передавати її двома частинами для реалізації невідомих суду цілей та задач.

Між тим, згідно формулювання обвинувачення, 08.08.2017 року, знаходячись на своєму робочому місці, у службовому кабінеті №1 КП «Міське агентство з приватизації житла», зустрівшись з ОСОБА_12 , ОСОБА_9 повідомивши, що за його документами робота не розпочнеться доки ОСОБА_12 не передасть їй повну суму неправомірної вигоди, чим почала вимагати її від ОСОБА_12 . За обставин, що склалися за умовами оголошеними ОСОБА_9 , ОСОБА_12 був вимушений погодитися та надати другу частину неправомірної вигоди у розмірі 500 (п`ятсот) доларів США за швидке оформлення документів, невчинення перешкод у їх оформленні.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку показанням ОСОБА_12 та ОСОБА_9 в судовому засіданні, протоколам негласних слідчих (розшукових) дій та інших доказів, наданих стороною обвинувачення, вказав на те, що ОСОБА_12 надав документи, яких не вистачало, пізніше, ніж вони домовлялися, та виникли складності у зв`язку з відсутністю на роботі співробітника на ім`я " ОСОБА_19 ". ОСОБА_9 , 04.08.2017, попросила ОСОБА_12 "...довезти ті ще 500 і будемо думати. Так ми могли б з Вами, а тепер, що нам з Вами залишиться я не знаю. Вам - не знаю, а мені точно нічого". З цього монологу ОСОБА_9 вбачається, що у зв`язку з затримкою ОСОБА_12 ("треба було до 2 числа"), виникли складності з реєстрацією через відсутність ордера та самовільно збудованої веранди (добудови) до квартири ОСОБА_13 , що вимагало зміни раніше досягнутої домовленості з ОСОБА_12 - спочатку залишені "500", а після документи. ОСОБА_9 08.08.2017 не повідомляла ОСОБА_12 , що "за його документами робота не розпочнеться доки ОСОБА_12 не передасть повну суму неправомірної вигоди", а повідомила "...начебто вже нормально, площі вписані… докладіть сюди нутрощі і все, а далі будемо бачити".

З цих підстав, суд першої інстанції зазначив, що висловлення ОСОБА_9 "Потяг пішов", на думку суду відноситься до того, що у зв`язку з затримкою ОСОБА_12 строки видачі документів змінюються.

Також, суд першої інстанції вказав на те, що ОСОБА_9 не почала затягувати процес оформлення документів, а навпаки, ОСОБА_12 не поспішав з їх збиранням.

Крім того, суд першої інстанції дослідив у якості доказів надані стороною обвинувачення 8 документів з приватизаційної справи ОСОБА_13 , у тому числі:

- довіреність складена 08.06.2017 року, в день звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів (т.1 а.к.п. 121);

- довідка №432/01-03 від 16.06.2017 року складено через 8 днів після звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів (т.1 а.к.п. 176);

- 30.06.2017, тобто через 22 дні після звернення до правоохоронних органів, ОСОБА_12 звернувся в департамент архівної справи та діловодства, звідки 05.07.2017 року отримав витяг з рішення №514 від 17.06.1994 року та інформацію про відсутність ордерів на житлові приміщення (т.1 а.к.п. 186, 187-190);

- 12.07.2017 року складено довідку №305/01-16 (т.1 а.к.п. 177);

- 20.07.2017 року, тобто через 42 дні після звернення до правоохоронних органів, ОСОБА_12 передає ОСОБА_9 заяву ОСОБА_13 (реєстраційний №576) на приватизацію квартири з відтиском штампу "сплачено" (т.1 а.к.п. 170), після чого передає частину неправомірної вигоди ОСОБА_9 ;

- 21.07.2017 року ОСОБА_12 передає ОСОБА_9 довідку №64 від 20.07.2017 про "Склад сім`ї наймача..." (т.1 а.к.п. 180);

- 24.07.2017 року тобто через 46 днів після звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів, ОСОБА_13 укладає "Договір найму житла..." (т.1 а.к.п. 181), замість ордеру, який так і не було знайдено;

- довідка №1929 від 31.07.2017 року, складена через 53 дні після звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів (т.1 а.к.п. 173).

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в ході судового розгляду справи не встановлено даних та фактичних обставин, які б свідчили про вимагання ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 1000 доларів США від ОСОБА_12 .

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який розцінив твердження сторони обвинувачення про наявність в діях ОСОБА_9 вимагання, як припущення, яке не підтверджується жодними доказами в розумінні ст.ст.91-94 КПК України. Стороною обвинувачення не доведено, що пропозиція ОСОБА_9 про бажання одержати неправомірну вигоду мала характер вимоги (примусу), що підкреслювався або відкритою погрозою, або створенням таких умов, які переконують заявника в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою особи, яка бажає отримати незаконну винагороду. Поведінка обвинуваченої ОСОБА_9 свідчить лише про намір вчинити злочин з єдиною метою - одержання неправомірної вигоди.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків про необхідність виключити з кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку вчинення злочину передбаченого ст.368-4 КК України - вимагання неправомірної вигоди.

Разом з тим, суд першої інстанції вважав встановленим, що ОСОБА_9 , одержуючи неправомірну вигоду, вчиняла дії не в інтересах того хто надає таку вигоду ( ОСОБА_12 ), а "в інтересах третьої особи", тобто ОСОБА_13 , оскільки саме в її інтересах, по довіреності, діяв ОСОБА_12 , надаючи неправомірну вигоду ОСОБА_9 , про що їй було достовірно відомо.

Зокрема, суд першої інстанції також дослідив й інші документи, надані стороною обвинувачення та стороною захисту, а саме:

- витяг з Наказу №396 від 16.12.2009 року Міністерства з питань житлово-комунального господарства України, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.01.2010 року за №109/17404 із змінами. Згідно абз.5 п.18 цього наказу, до числа 8 обов`язкових документів, які подаються громадянином до органу приватизації, відносяться копія ордеру про надання житлової площі;

- фотокопія частини Книги №3 (21), початої 02.04.2015 з даними про реєстрацію ОСОБА_9 20.07.2017 року заяви ОСОБА_13 на приватизацію житла (т.1 а.к.п. 122-125); Протокол огляду предмету (т.1 а.к.п. 126); Постанова про визнання оглянутого предмета речовим доказом та долучення його до матеріалів досудового розслідування від 11.08.2017 (т.1 а.к.п. 143-145);

- фотокопія частини Журналу №2 реєстрації заяв та прийнятих документів (т.1 а.к.п. 128-137); Протокол огляду предмету (т.1 а.к.п. 127); Постанова про визнання оглянутого предмета речовим доказом та долучення його до матеріалів досудового розслідування від 11.08.2017 (т.1 а.к.п. 146-148);

- протокол огляду предмета від 11.08.2017 року, відповідно до якого оглянуті документи, що знаходилися в поліетиленовому пакеті, стосуються приватизаційної справи ОСОБА_13 та 5 купюр номіналом по 100 доларів США, вилучені в ході обшуку кабінету ОСОБА_9 08.08.2017 року (т.1 а.к.п. 192-193);

- протокол огляду предмета від 11.08.2017 року, що стосується приватизаційних справ громадян ОСОБА_20 та ін., ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , аркуші паперу різних форматів, саморобні конверти з надписами та грошові кошти різного номіналу загальною сумою 20950 грн. та 1780 доларів США, вилучені в ході обшуку кабінету ОСОБА_9 08.08.2017 (т.3 а.к.п. 13-16);

- постанова про визнання оглянутого предмета речовим доказом та долучення його до матеріалів досудового розслідування від 11.08.2017 року (т.1 а.к.п. 194-202), відповідно до якої оглянуті вищезазначеними протоколами грошові кошти, документи, привітальні листівки, саморобні конверти, визнані речовими доказами, долучені до кримінального провадження з вказівкою "зберігати у матеріалах провадження". Стороною обвинувачення не надано суду відомостей, де конкретно знаходяться вищеперелічені предмети та чи здані на відповідальне зберігання грошові кошти. З їх числа судом оглянуті тільки 5 купюр номіналом по 100 доларів США, вилучені 08.08.2017 в ході обшуку;

- ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.08.2017 року, якою задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на все майно, вилучене 08.08.2017 року в ході обшуку в приміщенні КП «Міське агентство з приватизації житла» (т.3 а.к.п. 5-7);

- ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 14.08.2017 року, якою задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на кв. АДРЕСА_1 (т.3 а.к.п. 8-9).

Так, відповідно до Наказу (Розпорядження) №23-л від 15.09.2015 року, ОСОБА_9 прийнята на роботу в КП «Міське агентство з приватизації житла» на посаду реєстратора з 01.10.2015 року (т.1 а.к.п. 215). В матеріалах провадження є Посадова інструкція реєстратора КП «Міське агентство з приватизації житла», з якою ОСОБА_9 ознайомлена 01.10.2015 року (т.1 а.к.п. 216-218).

Суд першої інстанції констатував, що на момент вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_9 , вона являлась особою, яка надає публічні послуги, тобто є суб`єктом злочину, передбаченого ст.368-4 КК України.

За таких обставин суд першої інстанції вважав, що вина обвинуваченої ОСОБА_9 в отриманні неправомірної вигоди доведена, а її дії необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст.368-4 КК України, тобто одержання особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах третьої особи.

За клопотанням прокурора ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду були повторно досліджені наступні докази: протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 21.08.2017 року, протокол про результати проведення аудіо, відеоконтролю за особою від 30.08.2017 року та матеріальний носій інформації MSD №680т, відповідно до яких, 20.07.2017 року після отримання помічених 1000 доларів США, ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_9 в її службовому кабінеті. Під час розмови, після передачі документів ОСОБА_9 , ОСОБА_12 запитав, «чи можна зараз 500», ОСОБА_9 сказала, «ну давайте так». Після чого ОСОБА_12 дістав 500 доларів США, перерахував їх та поклав на робочий стіл ОСОБА_9 , остання їх бере руками та ховає в стопку документів. Крім того, 08.08.2017 року у службовому кабінеті ОСОБА_9 , ОСОБА_12 передав останній 500 доларів США, які поклав у відкриті ОСОБА_9 документи, що знаходилися на її столі. При цьому під час цієї зустрічі ОСОБА_12 запитав, чи все нормально з документами, а ОСОБА_9 в свою чергу відповіла, що «потяг пішов», як складатися буде вона не знає.

Під час апеляційного розгляду був досліджений технічний носій інформації на якому зафіксовані показання свідка ОСОБА_12 , надані ним під час судового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до яких ОСОБА_12 показав, що раніше у ОСОБА_9 вже оформляв документи. ОСОБА_13 звернулася до нього з проханням про допомогу в приватизації, оскільки у неї виникло питання з прибудовою балкона. В агентство звернувся в червні-липні 2017 року. Для оформлення документів на балкон ОСОБА_9 назвала цифру 1000 доларів США за її послуги, тому він звернувся до правоохоронних органів та написав заяву. Для правоохоронців запропонував свої власні гроші, купюри позначалися в присутності понятих, отримував сумку з відео і аудіо апаратурою для фіксації. Перша передача грошей - 500 доларів США, була на другій, або на третій зустрічі з ОСОБА_9 . Всього з ОСОБА_9 було 4-6 зустрічей, в тому числі остання, коли він поклав 500 доларів США в папку з документами та передав ОСОБА_9 у її кабінеті, поклавши папку на її робочий стіл. ОСОБА_13 спочатку сказали не підйомну суму грошей, у зв`язку з чим йому треба було їй допомогти, так як він вже раніше в агентстві робив документи.

За результатами повторного дослідження доказів апеляційний суд зазначає про те, що вони відображають отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , з огляду на необхідність приватизації балкону ОСОБА_13 , у якої виникли складності з реєстрацією через відсутність ордера та самовільно збудованої веранди (добудови) до квартири, а ОСОБА_12 намагався їх вирішити, шляхом пропонування ОСОБА_23 неправомірної вигоди.

При цьому пропозиція ОСОБА_9 про бажання одержати неправомірну вигоду не мала характеру вимоги (примусу), що підкреслювався або відкритою погрозою, або створенням таких умов, які переконують заявника в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою особи, яка бажає отримати незаконну винагороду.

Також, як убачається з досліджених судом першої інстанції доказів, ОСОБА_9 не почала затягувати процес оформлення документів, а навпаки, ОСОБА_12 не поспішав з їх збиранням.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_9 , будучи особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг отримала неправомірну вигоду для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах третьої особи, а її дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.368-4 КК України

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-4 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-4 КК України.

На думку апеляційного суду, всі доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до його декларативної незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

При цьому, апеляційний суд переконаний, що твердження прокурора про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_9 спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції та повторно дослідженим під час апеляційного розгляду.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, відповідно до ч.2 ст.66 КК України, врахував у якості обставин, які пом`якшують покарання: позитивну характернику, вік обвинуваченої та стан її здоров`я, а також те, що вона раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася.

Обтяжуючих покарання обставин, у відповідності до ст.67 КК України, судом першої інстанції не було встановлено.

Між тим, суд першої інстанції, вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке відповідно, до ст.12 КК України, на момент вчинення відносилося до категорії злочину середньої тяжкості, наявність обставин, передбачених ст.66 КК України, відсутність обставин, передбачених ст.67 КК України, в зв`язку з чим, суд першої інстанції вважав, що виправлення і перевиховання обвинуваченої ОСОБА_9 можливо без ізоляції від суспільства, а тому призначив їй покарання в межах санкції ч.3 ст.368-4 КК України у виді максимального штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права займатися професійною діяльністю, пов`язаною з наданням публічних послуг, строком на 3 роки.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченої.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора в зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду - без змін.

В свою чергу, апеляційний суд звертає увагу на те, що на час апеляційного розгляду закінчився встановлений п.3) ч.1 ст.49 КК України п`ятирічний строк давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.368-4 КК України.

Так, відповідно до п.3) ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини, і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Відповідно до санкції ч.3 ст.368-4 КК України, в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, було передбачено покарання у виді штрафу від семисот п`ятидесяти до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк від одного до двох років, або арешті на строк до шести місяців, або обмеження волі від двох до п`яти років, або позбавлення волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Зазначені епізоди кримінального правопорушення ОСОБА_9 вчинила 20 липня 2017 року та 08 серпня 2017 року, тобто, станом на час апеляційного розгляду закінчився встановлений п.3) ч.1 ст.49 КК України строк давності.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що відповідно до частини 5 статті 74 КК України, особу може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

За таких обставин, керуючись положеннями ч.5 ст.74, ст.49 КК України, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_9 підлягає звільненню від призначеного покарання за ч.3 ст.368-4 КК України, у зв`язку з закінченням встановленого п.3) ч.1 ст.49 КК України п`ятирічного строку давності.

Керуючись статтями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26 червня 2020 року, яким ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-4 КК України - залишити без змін.

На підставі п.3) ч.1 ст.49 та ч.5 ст.74 КК України, - звільнити ОСОБА_9 від покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26 червня 2020 року, - у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4