У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 01 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 221 050 600 005 02 від 13 травня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Гігант Сальського р-ну Ростовської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Печерського районного суду міста Києва від 01.12.2022 ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У проваджені стягнуто судові витрати та вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 12.05.2022, близько 08 год., знаходячись за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_2 , у нього виник злочинний умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), для власного вживання, без мети збуту.

Того ж дня, 12.05.2022 ОСОБА_6 , приблизно о 10 год. 20 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись за місцем свого проживанням, а саме: АДРЕСА_2 , за допомогою свого мобільного телефону марки "Самсунг", в якому знаходилась сім-картка оператора "Київстар" НОМЕР_1 через невстановлений досудовим розслідуванням сайт "Телеграм" знайшов оголошення про продаж наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, вартістю 500 грн. - за 0,25 г.

Після чого ОСОБА_6 під час спілкування з невстановленою досудовим розслідуванням особою через невстановлений досудовим розслідуванням сайт "Телеграм", замовив наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон в кількості 0,25 г, після чого отримав на свій мобільний телефон повідомлення з номером банківської картки, на яку необхідно перерахувати грошові кошти як оплату за незаконне придбання наркотичного засобу в розмірі 500 грн.

Надалі, приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_6 за допомогою свого мобільного телефону, знаходячись за місцем проживання, перерахував на невстановлену банківську картку грошову суму в розмірі 500 грн.

Сплативши у такий спосіб грошові кошти за наркотичний засіб, ОСОБА_6 отримав смс-повідомлення від невстановленої досудовим розслідуванням особи з невстановленого досудовим розслідуванням абонентського номеру зі змістом про те, що наркотичний засіб необхідно забрати у потаємному місці (закладці) за адресою: м. Київ, метро Дорогожичі, біля телевежі (в пеньку).

Цього ж дня - 12.05.2022, о 22 год. 40 хв., ОСОБА_6 після оплати грошових коштів за незаконне придбання наркотичного засобу, на громадському транспорті направився до обумовленої адреси. Перебуваючи біля станції метро Дорогожичі в м. Києві, знайшов залишений йому згорток з полімерного матеріалу, горловина якого замотана ниткою, в середині якого знаходиться кристалоподібна речовина білого кольору.

Надалі ОСОБА_6 , взявши згорток з полімерного матеріалу рожевого кольору, горловина якого замотана ниткою чорного кольору, в середині якого знаходиться кристалоподібна речовина білого кольору, поклав до своєї нижньої білизни і таким чином незаконно придбав без мети збуту замовлений ним наркотичний засіб та став його незаконно зберігати. Після чого, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб пішки, направився до Печерського району.

Цього ж дня - 12.05.2022, о 23 год. 02 хв., ОСОБА_6 , проходячи по Парковій Дорозі в м. Києві, був зупинений працівниками поліції, якими виявлено та в подальшому вилучено - згорток з полімерного матеріалу, горловина якого замотана ниткою, в середині якого знаходиться кристалоподібна речовина білого кольору, масою 0,217 г, що містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,217 г, яка, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/111-22/14928-НЗПРАП від 24.05.2022 містить в собі наркотичний засіб, обіг якого заборонено - метадон (фетадон), маса якого становить 0,217 г.

Метадон (фенадон), згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів". "Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено", в "Таблиці ІІ", є наркотичним засобом, обіг яких обмежено.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення (проступок), передбачене ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Печерського районного суду міста Києва від 01.12.2022 стосовно ОСОБА_6 змінити в частині кримінальної кваліфікації діяння у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 винним у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у решті вирок залишити без змін.

Також перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 та матеріали щодо характеристики вилученої у обвинуваченого речовини, зокрема висновок експерта № СЕ-19/111- 22/14928-НЗПРАП від 24.05.2022.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 стверджує, що в мотивувальній частині вироку зазначено, що "згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-22/14928-НЗПРАП від 24.05.2022, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон)", також в ході досудового розслідування і судового розгляду достовірно встановлено, що предметом злочинного посягання обвинуваченого був наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено.

Однак, всупереч встановленим обставинам кримінального провадження, місцевий суд помилково визнав ОСОБА_6 винним у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, хоча жодних відомостей щодо незаконних дій обвинуваченого з психотропною речовиною в суді не досліджувалося, а матеріали кримінального провадження - їх не містять.

Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 звертає увагу, що відповідно до ст. 1 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" наркотичні засоби і психотропні речовини є різними речовинами, їх найменування та перелік міститься у відповідних таблицях Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що не мають відношення одна до одної.

Відповідно до Списку № 2 "Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено" Таблиці 1 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затверджено Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 № 770, метадон (фенадон) є наркотичним засобом, обіг якою обмежено.

Проте у вироку суд помилково визнав доведеним обвинувачення сформульоване таким чином: " ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини без мети збуту", тобто, суд не вірно зазначив, що обвинувачений вчинив незаконні дії з психотропною речовиною, хоча мав вказати, що предметом злочинного посягання був наркотичний засіб.

Також перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 вказує, що підлягає виключенню з обвинувачення така кваліфікуюча ознака, як "перевезення", оскільки як встановлено в ході судового розгляду, обвинуваченим не перевозив вказаний наркотичний засіб, а незаконно придбавши його, він пішки йшов до Печерського району і був затриманий працівниками поліції, тобто суд першої інстанції помилково кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне перевезення психотропної речовини без мети збуту.

Отже, на переконання першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 , дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а тому вирок Печерського районного суду міста Києва від 01.12.2022 стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині кримінальної кваліфікації діяння у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 про дату, час та місце призначеного судового засідання повідомлялись у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Враховуючи ту обставину, що на розгляді в суді апеляційної інстанції провадження перебуває з 29.03.2023, сторони у кримінальному провадженні повідомлялися в умовах воєнного стану про дату, час та місце розгляду провадження у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, а також позицію прокурора про можливість розгляду провадження у відсутності обвинуваченого за його позицією щодо вирішення провадження за результатами розгляду апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 , а також, виходячи з положень ст. 318 КПК України щодо проведення і завершення судового розгляду протягом розумного строку та ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів ухвалює рішення про проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та не вважав за необхідне досліджувати матеріали провадження, як про те висловлено прохання в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об?єктивно з?ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дані вимоги кримінального процесуального закону при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 судом першої інстанції в повній мірі не дотриманні.

Так, диспозицією ч. 1 ст. 309 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Отже, предметом вказаного кримінального правопорушення - є як наркотичні засоби, так і психотропні речовини або їх аналоги.

Поняття вказаних речовин визначені в ст. 1 Розділу І Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 № 60/95-ВР зі змінами та доповненнями.

Повний перелік заборонених наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 зі змінами та доповненнями.

Кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України настає лише у випадку, коли їх розмір перевищує певне значення - є більшою, ніж "невеликий розмір".

Для різних речовин ці розміри є індивідуальними і визначаються згідно з таблицями, затвердженими наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000.

Виклад фактичних обставин справи - це формулювання фактичного складу діяння, тобто конкретний опис поведінки особи й інших юридичних фактів, які встановлено (процесуально доведено), що мають кримінально-правове значення та в системному поєднанні утворюють фактичний склад злочину.

Формула кваліфікації - це сукупність буквених (літерних) і цифрових позначень, які вказують на кримінально-правові норми (статті, їх частини та пункти), що підлягають застосуванню.

Вона дає відповідь на запитання: чи має діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений.

Значення формули кваліфікації полягає в тому, що за її допомогою можна здійснити стисле й точне посилання на закон про кримінальну відповідальність.

Юридичне формулювання обвинувачення - це, за суттю, юридична "розшифровка" і конкретизація формули кваліфікації.

Іншими словами, це словесне посилання на ті кримінально-правові норми, які відображені у формулі кваліфікації; юридичні формулювання, що містяться у нормах кримінального закону, який встановлює відповідальність за вчинене посягання.

У процесуальних документах, в яких закріплюється результат кваліфікації злочинів, відображається сутність обвинувачення, пред`явленого особі, тобто, вказується, у скоєнні якого злочину обвинувачується особа.

Юридичне формулювання обвинувачення описується словами та за допомогою формули кваліфікації.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто, у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Обвинувальний акт про вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, розглядався судом першої інстанції за правилами ч. 2 ст. 381 КПК України без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, дійшов висновку, що під час розгляду обвинувального акта у суді підтверджена винуватість ОСОБА_6 за обставин, викладених в обвинувальному акті, які прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, проте кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропної речовини без мети збуту, тоді як у мотивувальній частині вироку послався на те, що ОСОБА_6 12.05.2022, близько 08 год., за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), для власного вживання, без мети збуту, приблизно о 10 год. 20 хв., замовив цей наркотичний засіб, а сплативши за нього 500 грн. приблизно о 12 год. 00 хв., біля станції метро Дорогожичі в м. Києві о 22 год. 40 хв. віднайшов залишений для нього згорток, в середині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,217 г, який він став незаконно зберігати, направившись пішки до Печерського району м. Києва, де по Парковій Дорозі в м. Києві о 23 год. 02 хв. був зупинений працівниками поліції, якими виявлено та в подальшому вилучено цей наркотичний засіб.

Отже суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України допустив помилку, вказуючи на придбання та зберігання ним замість наркотичного засобу - психотропної речовини, а також додатково і на обвинувачення по незаконному перевезенню цієї речовини, що підлягає виправленню шляхом зміни судового рішення, оскільки така зміна вироку не впливає на предмет доказування у кримінальному провадженні та зміст пред`явленого обвинувачення, яке цілком зрозуміло викладено в обвинувальному акті, допущена помилка не призвела до порушення права на захист обвинуваченого та не погіршує будь-яким чином становища ОСОБА_6 , а також не впливає на кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 309 КК України та призначене йому покарання, що не оспорюється першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 .

За викладеним, апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду міста Києва від 01 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 221 050 600 005 02 від 13 травня 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінити: вважати ОСОБА_6 винним у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3