УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.04.2023 Справа №607/9018/18

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі головуючого судді ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 у м.Тернополі в залі суду у відкритому засіданні під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 , про обвинувачення за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 КК України,-

встановив:

Захисник ОСОБА_5 подав до суду клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження, згідно якого просить: надати дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів (з можливістю вилучення та зняття копії інформації, що міститься в електронних інформаційних системах або їх частинах), які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ), а саме: до усієї інформації, яка міститься в пошукових системах «АРМОР» та «ФАКТ», відносно осіб: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Тимчасовий доступ до документів надати із можливістю вилучити їх оригінали (здійснити їх виїмку), здійснення копій (фотокопій) документів чи запису на цифровий носій інформації.

Клопотання обґрунтоване тим, що стороною обвинувачення в якості доказу надано висновок експерта ОСОБА_6 від 15.06.2018 року №2-476/18, однак ОСОБА_6 впродовж тривалого часу не з`являється у судові засідання для допиту та надання пояснень щодо висновку експерта від 15.06.2018 року №2-476/18, у зв`язку з тим, що у висновку експерта від 15.06.2018 року №2- 476/18 не вказано методики яка використовувалася експертом при проведенні судово-медичної експертизи та не зазначено формули визначення значення Rf алкалоїдів в системі. Також, стороною обвинувачення в якості доказу надано протокол обшуку від 04.07.2018 року, складений слідчим СВ ТВП ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 , під час даної слідчої (розшукової) дії були присутні поняті ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , однак ОСОБА_7 та ОСОБА_8 впродовж тривалого часу не з`являються у судові засідання для допиту, під час якого вказані особи зможуть надати свідчення щодо того, чи був присутній власник обшукуваного житла, чи було вручено власнику судове рішення на підставі якого здійснювався обшук. Розшук та отримання інформації про даних осіб необхідний для проведення належної оцінки їхніх показів. Відомості про понятих та експерта, їх місцезнаходження (для їх виклику) містить охоронювану законом таємницю, яка може використовуватись як докази, однак іншими способами неможливо довести ті обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Таким чином, наявні достатні підстави вважати, що: зазначені інформація та документи (відомості про понятих та експерта про їх місцезнаходження) перебувають або можуть перебувати у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

відомості відомі експерту та понятим, у зв`язку з якими подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; вище перелічена інформація містить охоронювану законом таємницю, може використовуватись як докази, та іншими способами неможливо довести ті обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_4 вказане клопотання підтримали.

Прокурор ОСОБА_3 стосовно задоволення клопотання захисника про тимчасовий доступ до речей та документів заперечила, оскільки в системі «АРМОР» та «ФАКТ» містяться дані про свідка, які попередньо були засекречені та при виконанні таких слідчих дій вони можуть бути розсекречені, що може потягти за собою тиск обвинуваченого на даного свідка. Щодо інших свідків просить суд надіслати повістки на адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 для отримання відповідних рапортів щодо вручення їх свідкам.

Згідно з статтями 159, 160 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі, у тому числі, ухвали суду; Сторони кримінального провадження мають право звернутися до суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

У клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.333 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження, згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом; Під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування; Під час розгляду клопотання суд враховує значення обставин про встановлення або перевірку яких просить особа, яка звернулася з ним, можливість їх встановлення або перевірки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та причини, з яких не були здійснені належні дії для їх встановлення чи перевірки на стадії досудового розслідування.

Захисник ОСОБА_5 у клопотанні зазначає, що метою отримання тимчасового доступу до зазначених у клопотанні речей та документів, є розшук та отримання інформації про осіб ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , необхідний для проведення належної оцінки їхніх показань, оскільки вказані особи протягом тривалого часу не з`являються в судове засідання, а також в подальшому перевірити законність проведення обшуку за адресою місця проживання обвинуваченого.

При цьому, захисник у клопотанні не зазначає значення вказаних у клопотанні речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, зокрема не зазначено, яке саме суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, в обсязі пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення, запитувана інформація в пошукових системах має значення.

Також у клопотанні не зазначено про можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів для обставин даного кримінального провадження, зокрема надання належної оцінки показань вказаних у клопотанні осіб шляхом безпосереднього допиту в суді.

Окрім зазначеного, суд вважає слушними посилання прокурора на ту обставину, що у системі «АРМОР» та «ФАКТ» містяться дані про свідка, які попередньо були засекречені та при тимчасовому доступі до вказаних речей та документів вказані відомості можуть бути розсекречені, що може за собою потягти тиск обвинуваченого на даного свідка.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що у клопотанні захисника ОСОБА_5 про надання тимчасового доступу до речей та документів, яке подане в порядку ст. 333 КПК України, стороною захисту не доведено обставини, передбачені ст.ст. 160, 163 КПК України, що свідчить про необґрунтованість клопотання про надання тимчасового доступу до речей та документів та є підставою для відмови у задоволенні даного клопотання.

Також захисник обвинуваченого звернувся до суду із клопотанням про визнання недопустимим доказом висновку експерта від 15 червня 2018 року №2-476/18.

Обгрунтовуючи клопотання посилається на те, що: 1) експерт ОСОБА_6 не з`являється у судові засідання для допиту; 2) висновок експерта N91.2-308/18 від 20.08.2018 року вочевидь не є науково обґрунтованим, отже - не є достовірним. У висновку експерта відсутні посилання на методику проведення дослідження, у висновку експерта не зазначено які саме положення Методики застосовувалися при проведенні експертизи; 3) також, у висновку експерта не зазначено докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка. Не наведений детальний опис отриманих матеріалів та які конкретно матеріали були використані експертом при дослідженні; 4) у висновку від 15.06.2018 року №2-476/18 відсутня формула визначення значення Rf алкалоїдів в системі; 5) при дослідженні шприца на ньому відсутня бірка первинного упакування із зазначенням дати та часу пакування, даних осіб які були присутні під час первинного упакування та їх підписів; обвинуваченому не роз`яснено право на відвід експерта; 6) речовий доказ (шприц) на підставі якого виконано висновок не відкрито стороні захисту (не пред`явлено обвинуваченому) в порядку ст. 290 КПК України; 7) не додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; 8) експерт, є працівником ІНФОРМАЦІЯ_3 . Відповідно експерт є упередженим при здійсненні дослідження, оскільки експертна установа як і орган слідства у підпорядкуванні одного органу - ІНФОРМАЦІЯ_4 .

В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 пояснив, що не заперечує стосовно розгляду даного клопотання судом під час вирішення питання допустимості доказів судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Прокурор ОСОБА_10 стосовно задоволення даного клопотання заперечила.

Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

Системний аналіз ст. 89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.

Аналогічна позиція викладена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі N 223-1446/0/4-12 від 05 жовтня 2012 року "Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України", де зазначено, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п. 8).

Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті87, частина 2 статті89 КПК) - у випадках, коли: 1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і 2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: 1) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; 2) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

Як вбачається зі змісту клопотання, як на одну з підстав для визнання недопустимим висновку експерта №2-476/18 від 15 червня 2018 року є те, що експерт ОСОБА_6 не з`являється в судові засідання для допиту. При цьому, враховуючи те, що судовий розгляд даного кримінального провадження триває, суд не позбавлений можливості в подальшому викликати та допитати вказаного експерта в судовому засіданні.

Даючи оцінку іншим доводам, зазначеним у клопотанні захисника, суд не вбачає очевидної недопустимості висновку експерта №2-476/18 від 15 червня 2018 року. У клопотанні захисника зазначається про процесуальні порушення, вчинені на думку захисника експертом під час проведення експертизи.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що доводи, викладенні захисником у клопотанні про визнання доказу недопустимим, підлягають оцінці при наданні судом аналізу доказів під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження, так як можуть впливати на визнання належності та допустимості зазначеного у ньому доказу.

Керуючись статтями 7, 22, 89, 93, 290, 333, 350, 370 - 372 КПК України, суд -

постановив:

У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про надання тимчасового доступу до речей та документів, а також клопотання про визнання недопустимим доказом висновку експерта №2-476/18 від 16 червня 2018 року - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяОСОБА_1