Номер провадження: 11-кп/813/774/23
Справа № 504/4046/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданнів режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 25 листопада 2022 року в рамках кримінального провадження №0000409, внесеного до ЄРДР 02.06.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, офіційно непрацюючого, офіційно неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-29.10.2004р. Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

-11.07.2006р. Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, 71 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу невідбутий строк 1 рік 6 місяців 15 днів позбавлення волі замінено на обмеження волі,

-25.04.2013р. Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 27.06.2014р. умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 5 днів;

-16.02.2016р. Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, ч.1 ст.71, 72 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 15.07.2019р. по відбуттю строку покарання;

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань до відбуття призначено ОСОБА_7 покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 із заліком досудового ув`язнення визначено обчислювати з 05.08.2021 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Скасовано арешт на майно та вирішено долю речових доказів.

Стягнуто із ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів з проведення криміналістичних експертиз в сумі 5797 грн. 08 коп., на користь держави.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 02.06.2021року, біля 03:15 год., ОСОБА_7 , повторно, маючи злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до приміщення житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де із погрозою застосування насильства до господині - ОСОБА_9 , яке не є небезпечним для життя та здоров`я останньої, відкрито заволодів золотими сережками, вартістю 5 000 гривень, мобільним телефоном марки «LG», вартістю 2 000 гривень з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Vodafone» з номером НОМЕР_1 без грошових коштів на рахунку, яка не представляє цінності для потерпілої, та грошовими коштами на загальну суму 5 000 гривень, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 12 000 гривень, після чого з місця пригоди зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Далі ОСОБА_7 , повторно, 22.07.2021р., в проміжок часу 10:00 години до 12:00 години, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлений, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до приміщення житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно та навмисно викрав належні ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 3 000 гривень, ноутбук марки «HP 15-ra023ur (3FY99EA)», вартістю 8332,50 гривень, жорсткий диск «Seagate», вартістю 1 332 гривень та МР3-програвач «Transcend», вартістю 500 гривень, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 13 164 гривень 50 копійок, після чого з місця пригоди зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

У подальшому, повторно, ОСОБА_7 26.07.2021р., біля 21:40 години, маючи злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужого майна, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до приміщення житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , де із застосуванням фізичного насильства до господині - ОСОБА_11 , здійснив напад, який є небезпечним для життя та здоров`я останньої, а саме - обома руками, утримуючи в одній руці невстановлений досудовим розслідуванням предмет, який приніс з собою, наніс декілька ударів, точна кількість в ході досудового розслідування не встановлена, в область тулуба потерпілої, в результаті чого спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді закритих переломів 8-11 лівих ребер, що відповідно до п. 2.2.2 та п. 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Надалі, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Nokia», вартістю 500 гривень з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Lifecell» з номером НОМЕР_2 без грошових коштів на рахунку, яка не представляє цінності для потерпілої та грошовими коштами на загальну суму 1 500 гривень, чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 2 000 гривень, після чого залишив місце злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, захисник ОСОБА_8 звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню та зауважує наступне:

- докази, які надані стороною обвинувачення не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки беззаперечних доказів, які б об`єктивно підтверджували вчинення злочину ОСОБА_7 , немає;

- показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не доводять вчинення ОСОБА_7 інкримінованих злочинів;

- суд не повинен був приймати як доказ показання свідків, оскільки вони не були очевидцями події злочину;

- на відеозаписах неможливо ідентифікувати особу.

На підставі викладеного захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись із оскаржуваним вироком, зазначив, що вирок є незаконним та необґрунтованим, виходячи з наступного:

- під час досудового розслідування до нього застосовувались недозволені методи досудового розслідування, зокрема під час затримання;

- під час судового розгляду свідки та потерпілі не вказували на ОСОБА_7 , як на особу, що вчинила інкриміновані злочини;

- проведені в рамках кримінального провадження експертизи не доводять причетність ОСОБА_7 до інкримінованих злочинів;

- протоколи огляду місця події з фото таблицями від 02.06.2021 року, 27.07.2021 року та 05.08.2021 року є недопустимими доказами, оскільки відсутні висновки експертів, щодо речових доказів, які були вилучені згідно вказаних протоколів.

Обвинувачений просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за пред`явленим обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України.

Під час апеляційного розгляду справи обвинувачений просить допитати свідка ОСОБА_12 .

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені судом першої інстанції.

При перевірці вироку районного суду, апеляційним судом встановлено, що згідно відомостей, що є наявними у матеріалах судового провадження та зафіксованих на звукозаписі судового засідання, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ретельно та об`єктивно були перевірені докази обвинувачення відносно ОСОБА_7 на підтвердження його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, шляхом допиту потерпілих та свідків, а також дослідженням письмових доказів.

Так, у ході судового розгляду у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 від надання показів щодо обставин подій відмовився.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України.

Зокрема, показання потерпілої ОСОБА_9 , яка у суді першої інстанції пояснила, що в ніч з 01.06.2021р. на 02.06.2021р. вона перебувала за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_3 , будинок був зачинений на ключ. Посеред ночі вона прокинулася від шороху та побачила, як особа чоловічої статури ходила в неї по будинку, та закривала штори на вікнах, вона, подумавши, що це прийшов онук, покликала його, але невідомий чоловік, одягнений у куртку, з капюшоном на голові, стрімко підбіг до неї, штовхнувши на ліжко наказав мовчати, при цьому погрожуючи, він підійшов до неї щоб зняти золотий ланцюжок з хрестом, вона просила не чіпати її, сама зняла ланцюжок та віддала нападнику у руки. Після чого, чоловік став ходити по кімнатах та відкривати шухляди шаф та тумбочок, шукаючи гроші та цінності, на тумбі з дзеркалом він знайшов гаманець, з якого вийняв усі грошові кошти, а також забрав мобільний телефон марки «LG» чорного кольору, потім знову підійшов до неї та сказав знімати сережки. Оскільки у неї від хвилювання трусились руки, вона сказала йому зняти сережки самому, на що він зняв з вух сережки та поклав собі у кишеню, потім продовжував ходити по будинку та шукати цінності, накривши її махровим покривалом, яке було на ліжку та наказавши сидіти тихо. Чоловік світив ліхтариком, був у рукавичках. Далі, він зайшов на кухню, увімкнув світло, відкривши холодильник, поїв. Вона це бачила крізь припідняте покривало. Вона почала кричати, тим самим злякавши його, тому чоловік втік, забрав її ключі та закрив її у хаті. Далі вибралася з будинку через вікно, побігла до сина, якому розповіла про обставини її пограбування. По приїзду працівників поліції золотий ланцюжок був знайдений на телевізорі, напевно обвинувачений його забув. Вона описала поліцейським нападника, згодом вона за фотознімками впізнала у нападникові ОСОБА_7 по худорлявої статурі, зросту, голосу (розмовляв на суржику).

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла ОСОБА_9 з будь-яких причин обмовила чи могли обмовити раніше невідомого їй обвинуваченого у інкримінованому йому злочині, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_9 у судовому засіданні чітко вказувала, що вона впевнена в тому, що нападником був саме ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції взяв до уваги показання потерпілої, як логічні, чіткі, послідовні та такі, що узгоджуються з іншими матеріалами справи, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який при допиті у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що рано вранці приблизно о 3-4 годині до його будинку прийшла мама ОСОБА_9 , яка була в істериці та розповіла, що вночі до її будинку проникла невідома особа чоловічої статті, наказав мовчати, закрив шторами вікна, накрив її простирадлом та наказав знімати з вух сережки, погрожуючи тим, що зніме їх з вухами, запитав де лежать гроші, вимагав віддати усі збереження. Після того, як забрав телефон та гроші, зайшов до кухні, ввімкнувши світло, відкрив холодильник, де взяв ковбасу та поїв, коли він перебував на кухні, мати через отвір в дверях побачила нападника, якого згодом описала працівникам поліції, як особу худорлявої статури, середнього зросту;

- протоколом огляду місця події з фототаблицею до нього від 02.06.2021 року, згідно якого з 05:30 год. до 07:20 год. на підставі повідомлення «102» в присутності понятих та власника ОСОБА_9 проведено огляд домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 . Зокрема, у кімнаті, яка використовується як кухня, з лівої сторони від вхідної двері знаходиться металопластикове вікно, яке на момент огляду перебуває у відкритому положенні. На підвіконні земляний слід. Також біля дверей з лівої сторони знаходиться металева саморобна монтировка, яка зі слів власниці їй не належить. З правої сторони від вхідної двері розташований прохід до сусідньої кімнати, яка використовується як спальня. Пройшовши всередину було виявлено, що на підлозі знаходяться речі різного роду, які належать власниці даного домоволодіння. Зі слів ОСОБА_9 мобільний телефон знаходився на шухляді у вказаній кімнаті. Жіночий гаманець, який знаходився на підлозі, в якому відсутні грошові кошти, зі слів власниці, також був на шухляді. При огляді місця події було вилучено металевий предмет зі сплющеними частинами на торцях завдовжки 54 см., квитанції за електроенергію (в яких, зі слів власниці, знаходилися гроші), змив з синьо-зеленої книги «Біблія», змив з натільного золотого ланцюжка з хрестиком, змив з гаманця, 3 сліди структури тканини з вікна проникнення ззовні, 2 сліди структури тканини в кімнаті, 3 сліди структури тканини з вікна проникнення та 1 слід структури проникнення з конвектора в кімнаті (т.3 а.с.4-13);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.08.2021 року та додатком до нього, згідно якого потерпіла ОСОБА_9 серед представлених на впізнання осіб впізнала особу під номером №2, як особу, яка проникла до її будинку та відкрито заволоділа її майном. На фотознімку №2 зображений ОСОБА_7 (т.3 а.с.29-32);

-роздруківками-інформацією щодо вхідних та вихідних телефонних з`єднань та СМС повідомлень мобільного терміналу з іншими мобільними терміналами з абонентськими номерами телефонного зв`язку за період часу з 22:00 год. 01.06.2021р. по 06:00 год. 02.06.2021р., із зазначенням власників (користувачів) цих абонентських телефонних номерів, дат, час та тривалістю з`єднань, визначених ІМЕІ мобільних терміналів та адресами базових станцій через які здійснювалися з`єднання. Вказану інформацію записано на оптичні носії CD-R, які досліджено в судовому засіданні (т.3 а.с. 78, 87);

-довідкою за фактом пограбування ОСОБА_9 , що мало місце 02.06.2021р. в с. Іваново, зі змісту якої вбачається, що злочинець викрав мобільний телефон «LG» з сім-карткою № НОМЕР_3 . Відповідно отриманих даних з УОТЗ ГУНП в Одеській області, встановлено ІМЕІ НОМЕР_4 викраденого телефону потерпілої ОСОБА_9 , в якому працював абонентський номер НОМЕР_3 . В ході аналізу отриманої оперативним шляхом роздруківки ІМЕІ НОМЕР_5 встановлено, що після викрадення мобільний телефон потерпілої ОСОБА_9 на наступний день 03.06.2021р. о 12:30 год. починає працювати із новою сім-карткою абонентський номер НОМЕР_6 і обслуговується базовою станцією, розташованою в м. Марганець Дніпропетровської області. Безпосередньо абонентський номер НОМЕР_6 активується 26 травня в м. Марганець та працює в ІМЕІ НОМЕР_7 . З 03.06.2021р. номер НОМЕР_6 працює до 07.06.2021р. (згідно наявного трафіка). В зазначений період невстановлена особа спілкується з декількома абонентами. В ході відпрацювання встановлено абонента НОМЕР_8 , який використовує ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканець м. Дніпро, працює в реабілітаційному центрі. При спілкуванні, останній вказав, що номер НОМЕР_6 йому не відомий, однак передивляючись інших абонентів, яким телефонував вказаний абонент, згадав, що йому відомий раніше судимий мешканець м. Марганець - ОСОБА_15 . Також ОСОБА_16 зазначив, зв`язком невідомого НОМЕР_16 є його дружина. НОМЕР_17 - СІ, НОМЕР_9 - знайома ОСОБА_17 на імя ОСОБА_18 , у якої батько відбуває покарання. Водночас ОСОБА_14 зазначив, що після набору номеру НОМЕР_6 через деякий час йому перетелефонував з номеру НОМЕР_10 ОСОБА_17 (т.3. а.с.90-91).

Апеляційний суд, оцінюючи вище приведені докази, як кожен окремо, так і в їх сукупності між собою, відмічає відсутність в них протиріч і констатує повну узгодженість та достатність для встановлення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Щодо епізоду таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у житло ОСОБА_10 .

Так, у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 , пояснила суду, будучи допитаним у судовому засіданні, що у літній період вони із сім`єю мешкають у приватному будинку АДРЕСА_4 , який є спадщиною її чоловіка. 22.06.2021р. її молодшій донці стало погано, тому вони всі поїхали до поліклініки у м.Южне. По дорозі їм подзвонив брат її чоловіка та сказав, що приїде в гості. Через деякий час, брат чоловіка знову зателефонував та повідомив, що двері їх будинку відчинені. Оскільки вона виходила з дому остання, то достеменно пам`ятала, що зачинила двері на ключ. Коли вони повернулись та зайшли в будинок, вона побачила там безлад, всі речі в будинку були перевернуті, зрозумівши, що їх обікрали, вона звернулась до працівників поліції. Вважає, що злочинець потрапив у будинок через вікно спальної кімнати, оскільки воно було поставлене на провітрювання, а коли вони повернулися додому, сітка з вікна лежала на підлозі, а вікно було повністю відчинено. Згодом вона виявила крадіжку особистих речей, а саме: грошових коштів в сумі 3 000 гривень, ноутбуку марки «HP», жорсткого диску «Seagate» та МР3-програвача «Transcend». Через деякий час від працівників поліції їй стало відомо про те, що встановили особу, яка вчинила крадіжку, та їй були пред`явленні для впізнання особисті речі, а саме - МП3 плеєр та USB кабель, які вона впізнала. Як їй стало відомо від працівників поліції, її речі знайшли в Дніпропетровській області, коли затримали підозрюваного ОСОБА_7 .

Вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, підтверджується, зокрема:

- протоколом огляду місця події з фототаблицею до нього від 05.08.2021р., згідно якого з 14:30 год. до 16:00 год. на підставі заяви ОСОБА_10 проведено огляд домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 . Зокрема, в ході обробки магнітним порошком поверхні підвіконня вікна, що знаходиться зліва від входу до веранди, виявлено один слід пальця руки, який вилучено та опечатано до спеціального сейф-пакету. Кватирка знаходиться у відчиненому положенні. Кімната №1 обладнана одним метало пластиковим одностулковим вікном з поворотним механізмом, яке на момент огляду знаходиться у положенні «зачинено». На віконній рамі поряд із рукояткою та запираючим механізмом виявлено 1 слід віджиму. В ході обробки магнітним порошком внутрішньої поверхні скла вказаного вікна, виявлено 2 сліди пальців рук, які опечатано до спеціального сейф-пакету та вилучено. У кімнаті №2 розташований дерев`яний комод, на правій частині поверхні якого виявлено 1 слід пальця руки, який опечатано до паперового конверту та вилучено (т.4 а.с.33-39);

-висновком експерта № СЕ-19/116-21/14116-Д від 26.08.2021р., згідно якого сліди пальців рук, що були виявлені та вилучені 05.08.2021р. у ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 , придатні для ідентифікації за ними особи. Так, слід пальця руки розміром 10х15 мм. залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_7 , слід пальця руки розміром 12х16 мм. залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_7 , сліди пальців рук розміром 10х30 мм залишені мізинцем лівої руки ОСОБА_7 (т.3 а.с.93-97);

- відеозаписами з камер відеоспостережень, на яких було зафіксовано, що 22.07.2022 року ОСОБА_7 пересувався по с. Сичавка Одеського району Одеської області та м. Южне, зокрема перебував поряд з будинком потерпілої ОСОБА_10 (т.4 а.с.51-53). Слід зазначити, що судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 359 КПК України у судовому засіданні був продемонстрований відеозаписи та клопотань про призначення експертного дослідження щодо достовірності даного відеозапису, стороною захисту заявлено не було. Такого клопотання сторона захисту не заявляла і під час апеляційного розгляду;

-заявою ОСОБА_19 про добровільну видачу слідчому MP-3 плеєра «Transcend», який її знайомий ОСОБА_17 викрав поблизу м. Южний та подарував їй, а також протоколом огляду вказаного MP-3 плеєра від 05.08.2021р. (з фототаблицею), проведеного за участю ОСОБА_19 (т.4 а.с.54-58);

-заявою ОСОБА_20 про добровільну видачу слідчому жорсткого диску «Seagate» з USB-кабелем, який його знайомий ОСОБА_17 викрав поблизу м.Южний та подарував йому, а також протоколом огляду від 05.08.2021, відповідно до якого оглянутий жорсткий диск марки «Сеагате» відповідної моделі з USB кабелем від нього, який добровільно видав ОСОБА_21 біля буд № 16 по вул. Південний квартал в м. Марганець Дніпропетровської області (т.4 а.с.59-63);

-протоколом пред`явлення речей для впізнання від 06.08.2021, згідно якого потерпіла ОСОБА_10 серед пред`явлених речей, а саме дисків - накопичувачів під номером № 1 впізнала свій диск, який був викрадений з її будинку (т.4 а.с.64-66);

-протоколом пред`явлення речей для впізнання від 06.08.2021р., згідно якого потерпіла ОСОБА_10 серед пред`явлених речей МР -3 програвачів під № 2 впізнала свій, який був викрадений з її будинку (т.4. а.с.67-69).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У свою чергу, судом були здійснені усі можливі заходи для виклику в судове засідання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , зокрема ухвалою від 13.06.2022р. начальнику ВП №1 Нікопольського районного управління поліції в Дніпропетровській області доручено провести слідчі та розшукові дії, спрямовані на встановлення місцезнаходження вказаних свідків, явку яких забезпечити до найближчого суду за їх місцезнаходженням для допиту в режимі відеоконференції. На виконання вказаного доручення, надано рапорти співробітників поліції з яких вбачається, що ОСОБА_20 на даний час проходить службу в ЗСУ, крім того під час телефонної бесіди з ОСОБА_19 було з`ясовано, що вона боїться з`явитися до суду, у зв`язку із тим, що від ОСОБА_7 , який перебуває в ОСІ м. Одеса, надходять постійні погрози її здоров`ю та життю, тому вона відмовляється повідомити своє місце перебування, за місцем мешкання остання відсутня, встановити її місцезнаходження не надалось можливим. На підставі викладеного, прокурор відмовилася від допиту вказаних свідків.

Однак, апеляційний суд вважає, що заяви свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 та відеозаписи повинені оцінюватися у сукупності з іншими доказами, оскільки на вину обвинуваченого вказують опосередковано, а вина особи повинна встановлюватись з урахуванням критерію «поза розумним сумнівом».

Апеляційний суд, оцінюючи вище приведені докази, як кожен окремо так і в їх сукупності між собою, відмічає відсутність в них протиріч і констатує повну узгодженість та достатність для встановлення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нападу на потерпілу ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи та з проникненням у житло, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України.

Зокрема, показання потерпілої ОСОБА_11 , яка у суді першої інстанції пояснила, що проживає одна в будинку АДРЕСА_5 , 26 липня 2021 року, близько 21 години 40 хвилин, вона, знаходячись в приміщенні свого будинку, відпочивала, почувши шорох біля дверей, подумала, що прийшов її онука, покликала його, однак їй ніхто не відповів, вона встала з ліжка та підійшла до дверей, двері різко відчинились і вона побачила раніше невідомого чоловіка, одягненого у одяг чорного кольору, відразу вказаний чоловік її штовхнув, вона впала на ліжко. Невідомий чоловік став наносити їй удари в різні частини тіла, при цьому вимагав віддати золоті вироби та гроші, в руках він тримав якийсь твердий предмет, можливо ліхтарик, яким наносив їй удари у різні частини тіла. Вона стала прохати припинити її бити, оскільки в неї немає золота, однак є грошові кошти у сумі 1500 грн., які приготувала на поховання. Кривдник став запитувати у неї чим займаються її рідні, вона відповіла, що її сім`я не заможна та грошей у них немає. Після її побиття, чоловік пішов на кухню, а їй наказав мовчати, бо вб`є. На кухні він увімкнув світло, поїв та ще деякий час ходив по будинку, шукаючи цінне майно. Далі в будинку все стихло, вона зрозуміла, що він пішов, забравши мобільний телефон марки «Нокіа» чорного кольору та грошові кошти у сумі 1500 грн. Вона пролежавши до 6 години ранку, покликала на допомогу сусідку, яка повідомила її сина. Зранку їй викликали швидку допомогу та вона була госпіталізована до Одеської обласної лікарні з переломами ребер, розривом легені, численними саднами та гематомами. Нападника вона впізнала за формою обличчя, статурою, формою очей, а також голосом, оскільки вона з ним розмовляла. В судовому засіданні потерпіла впевнено впізнала у ОСОБА_7 нападника за статурою та голосом.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що потерпіла розповідали про обставини безпосереднього спостереження та у судовому засіданні чітко вказували, що обвинувачений ОСОБА_7 саме та особа, яка 26 липня 2021 року, близько 21 години 40 хвилин, вчинила напад на неї.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла з будь-яких причин обмовила чи могла обмовити обвинуваченого.

Також, при допиті у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_22 пояснила, що зранку 27 липня 2021 року до неї прибіг сусід і сказав швидко бігти до сусідки - бабусі Ліди, яку вночі побили. Коли вона прийшла в будинок ОСОБА_11 , побачила, що потерпіла лежала на ліжку, вона була побита, обличчя з саднами та гематомами, на її запитання що трапилось, потерпіла їй розповіла про те, що вночі до її будинку проникла невідома особа чоловічої статті, яка вимагала гроші та коштовності, наносячи при цьому їй численні удари по голові та тулубу, бив жорстоко, вона просила не бити її, потім нападник забрав гроші та мобільний телефон, поївши на кухні, пішов з будинку. Сусідка описала їй нападника, як особу худорлявої статури, середнього зросту, був одягнений в темні речі, на голові капюшон. Бабуся їй повідомила, що зможе впізнати особу, яка на неї напала, та після прибуття до судового засідання сказала, що впізнала нападника по голосу, адже з ним довго розмовляла, умовляючи не бити її.

Суд першої інстанції взяв до уваги показання вказаних осіб, як логічні, чіткі, послідовні та такі, що узгоджуються з іншими матеріалами справи, зокрема:

- протоколом огляду місця події з фототаблицею до нього від 27.07.2021р., згідно якого з 07:19 год. до 10:50 год. проведено огляд домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 . Зокрема, на території домоволодіння посередині виявлено одноповерховий будинок, виконаний із цегли сірого кольору, ліворуч уздовж паркану виявлено шиферно-дерев`яну перегороду, за якою виявлено пластикову сітку від вікна, що лежить на дерев`яних піддонах. У кімнаті №1 на столі виявлено пластикову пляшку із логотипом синього кольору «Pepsi», всередині якої виявлено речовину невідомого походження темно-бурого кольору, яку поміщено до полімерного пакету. Загальний порядок в кімнаті №1 порушено. Також під час огляду виявлено та вилучено при обробці дактилоскопічним порошком пластикової москітної сітки від вікна на зовнішній поверхні слід тканинної структури матеріалу, який було скопійовано на відрізок липкої стрічки. Даний відрізок липкої стрічки поміщено в паперовий конверт. При обробці дактилоскопічним порошком з зовнішньої поверхні двохкамерного холодильника «LG» білого кольору, на відстані 35 см. до низу та до лівого торцевого краю дверцят виявлено один слід тканинної структури матеріалу, який було скопійовано на відрізок липкої стрічки. Даний відрізок липкої стрічки поміщено в паперовий конверт. В ході огляду пластикової пляшки ємністю 1 л., із залишками рідини темно-бурого кольору на відстані 7 см. від верхнього краю пляшки та нижнього краю, за допомогою дактилоскопічного порошку виявлено один слід руки, який було скопійовано на відрізок липкої стрічки. Даний відрізок липкої стрічки поміщено в паперовий конверт. Також на відстані 10 см. верхнього краю вищевказаної пляшки виявлено 1 слід руки, який був скопійований на відрізок липкої стрічки, поміщено у паперовий конверт. При огляд навісної кухонної шафи з внутрішньої сторони дверцят на відстані 5 см. від нижнього краю та 2 см. від правого торцевого краю дверцят виявлено один слід руки, який було скопійовано на відрізок липкої стрічки, поміщено у паперовий конверт (т.4 а.с.4-19);

- довідкою, яка за змістом є аналогічною тій, що описана вище, з якої крім того вбачається, що проведеним аналізом з «історії номеру» абонента НОМЕР_6 встановлено, що він працював в парі з НОМЕР_11 , абонента НОМЕР_11 ідентифіковано як ОСОБА_7 27.07.2021р. після вчинення злочину відносно ОСОБА_11 з її викраденого номеру здійснюються телефонні розмови. Встановлено, що сім-картка НОМЕР_12 тривалий час працює у м. Марганець та з 15.07 працює в телефоні з ІМЕІ НОМЕР_13 , який був придбаний невідомою особою 15.07.2021р. о 10:40 год. у м. Марганець. Безпосередньо невідома особа, яка придбала вищевказаний мобільний телефон, використовує абонентський номер НОМЕР_14 . Згідно наявної інформації встановлено, що сім-картку номер НОМЕР_15 використовує ОСОБА_23 - дівчина, з якою останній час мешкав ОСОБА_24 . Водночас абонент НОМЕР_15 намагається зв`язатися із номером НОМЕР_6 . В цей же день 15.07.2021р. о 11:30 год. в телефон вставилась сім-картка НОМЕР_12 . Відображено зв`язки абонентів НОМЕР_12 та НОМЕР_15 . 20 червня абонент приїжджає у м.Одеса та перебуває до 23 червня, і далі повертається до м. Марганець, прямуючи по автошляху через с. Нові Біляри Одеського району Одеської області (т.4 а.с.175-179);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.08.2021р., згідно якого потерпіла ОСОБА_11 впізнала особу, зображену на фото № 2, яка здійснила на неї напад. На фотознімку №2 зображений ОСОБА_7 , (т.4 а.с.23-26)

- висновком судово-медичної експертизи №193 від 28.10.2021р., згідно якого у ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритих переломів 8-11 лівих ребер, які могли бути отримані від дії тупого травмуючого предмета (предметів), конструктивні особливості якого (яких) в ушкодженнях не відобразилися. Не виключено, що такими предметами могли бути руки, ноги та інші тупі предмети. Вказані ушкодження не виключають можливості заподіяння за обставин, на які вказує ОСОБА_11 за критерієм тривалості розладу здоров`я, відповідно до п.2.2.2 та 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості (т.4 а.с.191-193).

Що стосується тверджень сторони захистку про недопустимість протоколів пред`явлення особи до впізнання за фотознімками за участі потерпілих, то вони не заслуговують на увагу, оскільки впізнання за фотознімками із вказаними особами проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Так, згідно з ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Частиною 6 зазначеної статті передбачено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

З протоколів впізнання особи по фотознімках, проведених 05.08.2021 року, за участі потерпілої ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_11 вбачається, що останні серед пред`явлених їм чотирьох фотознімків, які не мають різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, впізнали особу, яка здійснила напад на них та заволоділа їх майном.

Згідно з ч. 1 ст. 18 КПК України жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Згідно із ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини у випадках, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з боку представників держави, що порушує статтю 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, обов`язком національних органів є проведення «ефективного офіційного розслідування», спроможного встановити факти та виявити і покарати винних. В іншому випадку загальна юридична заборона катувань та нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження та покарання була б, незважаючи на основоположну важливість, неефективною на практиці, та у деяких випадках представникам держави було б можливо фактично безкарно порушувати права тих, хто знаходиться під їхнім контролем (п. 102, рішення ЄСПЛ «Ассенов та інші проти Болгарії» та п. 131, рішення ЄСПЛ «Лабіта проти Італії»).

За змістом ч. 1, п. 2 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений повідомив про застосування до нього недозволених методів під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

В свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, суд першої інстанції відреагував на зазначену заяву та ініціював перевірку вказаних тверджень відповідно до діючого законодавства, та за її результатами встановлено, що викладені відомості ОСОБА_7 не знайшли свого об`єктивного підтвердження (а.с. 21-22 т. 2).

Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування, апеляційним судом, при вивченні матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі вимоги кримінального закону та положень судової практики: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, а також конкретні обставини справи.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційних скарг.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 25 листопада 2022 року в рамках кримінального провадження №0000409, внесеного до ЄРДР 02.06.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4