ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2291/23 Справа № 173/1547/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000261, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боровківка, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.07.2021 року Новомосковським міським судом, Дніпропетровської області за ст.407 ч.4 КК України, вид покарання 3 роки. На підставі ст75,76 КК України від відбуття покарання звільнити з випробувальним терміном строком на 1 рік.

- 06.12.2021 року Верхньодніпровським PC Дніпропетровської області, за ст. 185 ч.3 КК України, вид покарання позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75,76 КК України від відбиття покарання звільнити з випробувальним терміном строком 2 роки.

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 06.12.2021, призначено остаточне покарання до у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, у порядку виконання вироку.

Судом вирішено питання про долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та знов вчинив умисний корисливий злочин проти власності за таких обставин:

18.07.2022 в період часу з 21.30. годин по 23.00 годин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_8 , перебував поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , вирішив зайти до нього у гості. Підійшовши до вхідних дверей виявив, що вхідні двері будинку відчинені зайшовши в середини будинку виявив, що в кімнаті на ліжку спить його знайомий ОСОБА_11 та раніше йому знайомий ОСОБА_12 .

Далі, ОСОБА_8 перебуваючи в кімнаті вказаного будинку, побачив що біля ОСОБА_12 лежить належний останньому мобільний телефон марки «Realmi c 11» сіро-чорного кольору, в цей час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел направлений на викрадення майна належного ОСОБА_12 для власного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючі таємно, умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, та бажаючи їх настання, підійшов до ліжка де відпочивав ОСОБА_12 , розуміючи що він вчиняє безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, викрав мобільний телефон марки «Realmi c 11» сіро-чорного кольору вартістю 3679, 20 грн., належного ОСОБА_12 після чого з викраденим залишив місце скоєння злочину розпорядившись ним на власний розсуд.

Згідно висновку товарознавчої експертизи № 2407/22 від 08.09.2022 ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 3679,20 гривень в цінах діючих на момент скоєння злочину.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник посилається на незаконність вироку суду, через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Адвокат вказує, що суд, в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, прийнявши рішення про проведення судового розгляду у спрощеному порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, належним чином не роз`яснив обвинуваченому правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, та обмеження його права апеляційного оскарження, чого обвинувачений, внаслідок відсутності захисника та молодого віку (23 роки), середнього рівню освіти, самостійно не міг зрозуміти у повному обсязі. При цьому, адвокат вказує і на порушення права обвинуваченого на захист, через не надання йому захисника, якого в силу матеріального стану обвинувачений не мав можливості залучити самостійно.

Крім того, захисник вказує, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, належним чином не врахував ступінь тяжкості злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а відтак призначив занадто суворе покарання.

З урахуванням викладене, захисник вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, й на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

25.07.2023, до початку судового розгляду прокурор ОСОБА_13 подав заяву про відмову від поданої ним апеляційної скарги, в порядку ч. 1 ст. 403 КПК України, у зв`язку з чим колегія суддів не розглядає доводів апеляційної скарги прокурора.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, вказувала, що судом в повній мірі були виконанні вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому підстав для скасування судового рішення, з підстав викладених у апеляційній скарзі не має.

Обвинувачений та його захисник, належним чином повідомлені про час, дату та місце судового розгляду, до суду не з`явилися. Разом з цим, від захисника ОСОБА_7 надійшло клопотання про проведення судового розгляду за його відсутності та відсутності обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції вказаних вимог дотримався в повній мірі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується.

Разом цим, судовий розгляд в суді першої інстанції проведений відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Перевіряючи доводи захисника про те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, однак не роз`яснив належним чином наслідків застосування даної норми та не переконався чи правильно обвинувачений розуміє її зміст, є необґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно положень ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як видно з журналу та технічного запису судового засідання від 13 квітня 2023 року, суд першої інстанції в повному обсязі роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 порядок та наслідки розгляду кримінального провадження за правилами, передбаченими ч. 3 ст. 349 КПК України, вказавши на обмеження права на апеляційне оскарження обставин, які ніким не заперечуються, після чого безпосередньо обвинувачений повідомив суд що йому зрозумілий такий порядок та не заперечував проти розгляду справи без дослідження письмових доказів.

Крім того, суд роз`яснив обвинуваченому право на захист, зокрема право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а обвинувачений у свою чергу, повідомив, що права та обов`язки йому зрозумілі і захисник йому не потрібен. Будь-яких обмежень в реалізації наданих законом прав обвинуваченого під час судового розгляду апеляційним судом не виявлено.

Разом з цим, обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, надав суду пояснення про обставини вчиненого злочину, чого не заперечував і захисник в апеляційній скарзі.

Отже, суд першої інстанції дотримався процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК України, перед цим з`ясувавши, чи правильно розуміють сторони зміст обставин справи, роз`яснивши їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Що стосується посилань захисника, щодо невідповідності призначеного судом покарання обвинуваченому, ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, апеляційний суд вважає їх також необгрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Цих вимог закону, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, характеризується посередньо, а також обставини, які пом`якшують покарання, до яких суд відніс щире каяття, наявність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, а саме рецидив злочинів, й дійшов обґрунтованого рішення про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України на мінімальний строк.

Саме таке покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обгрунтованності та індивідуалізації буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередить вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В той же час, посилання захисника на можливість призначення обвинуваченому покарання не пов`язане з обмеженням чи позбавленням волі, саме в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, не заслуговують на увагу, а санкція цієї статті передбачає єдине можливе покарання саме у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Разом з цим, захисник не наводить будь-яких обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення чи даних про особу обвинуваченого, які у їх сукупності настільки б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливали на пом`якшення покарання, та свідчили б про можливість застосування положень ст. 69 КК України, й апеляційним судом таких не встановлено.

Крім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, обвинувачений вчинив інкримінований йому злочин 18.07.2022 тобто в період іспитового строку за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області 06.12.2021 яким його засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнено з випробувальним терміном строком 2 роки.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно з роз`ясненнями щодо правильного застосування законодавства, які містяться в абз. 4 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 N 7 зі змінами та доповненнями, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення покарання, в повній мірі виконав вимоги ст. ст. 50, 65, 71 КК України та належним чином мотивував своє рішення, у зв`язку з чим не встановлено підстав, передбачених ст. ст. 413, 414 КПК України для його зміни чи скасування.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суд має бути залишений без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4