Справа№ 938/633/22
Судове провадження № 1-кп/938/30/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2023 року селище Верховина

Верховинський районний суд Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6

законних представників обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000095від 02.11.2022 року про обвинувачення (відповідно до обвинувального акта)

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодруженого, не працевлаштованого, з базовою середньою освітою, раніше судимого вироком Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 14.04.2022 року за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 120 годин

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,-

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_5 , будучи засудженим, ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України.

Кримінальне правопорушення вчинив за таких обставин.

ОСОБА_5 засуджений вироком Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 14.04.2022 року за ч. 2 ст.289 КК України зі застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 120 годин.

Вказаний вирок після набрання ним законної сили поступив 24.05.2022 року для виконання до Верховинського сектору філії Державної установи «Центр пробації`в Івано-Франківській області.

У подальшому 20.06.2022 року працівниками Верховинського сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області зі засудженим ОСОБА_5 проведена індивідуально-профілактична бесіда, в ході якої його письмово ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також письмово під розпис попереджено про притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст.389 КК України за ухилення від відбування цього виду покарання.

Цього ж дня Верховинським сектором філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області видано направлення голові Білоберізької сільської ради Верховинського району Івано-Франківської області для відбування засудженим ОСОБА_5 покарання у виді 120 годин громадських робіт.

Розпорядженням голови Білоберізької сільської ради Верховинського району Івано-Франківської області від 20.06.2022 року №37-к засудженого ОСОБА_5 прийнято на громадські роботи з 21.06.2022 року, визначено йому перелік об`єктів та види громадських робіт, складено графік виходу на роботу на червень 2022 року.

Із запланованих графіків виходу на роботу за червень 2022 року 16 годин, за липень 2022 року 42 годин та за серпень 2022 року 42 годин засуджений ОСОБА_5 відпрацював тільки 16 годин громадських робіт у червні, при цьому надавши довідку з КНП «Яблуница АЗПСМ» про його перебуванні на амбулаторному лікуванні з 18.07.2022 року по 05.08.2022 року.

Із запланованих графіків виходу на роботу за вересень 2022 року 44 годин, за жовтень 2022 року 42 годин громадських робіт засуджений ОСОБА_5 станом на 18.10.2022 року не відпрацював жодної години, чим ухилився від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Таким чином, засуджений ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відповідно до ст.40 Кримінально-виконавчого кодексу України ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, призначених йому вироком Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 14.04.2022 року, не відбувши 104 години громадських робіт.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст. 389 КК України, визнав повністю та зазначив, що не відбув своєчасно покарання у виді громадських робіт, оскільки спочатку захворів, а в подальшому змушений був заробляти на прожиття для себе та сім`ї, таким чином помагаючи матері, бо його батько помер, коли він ще був немовлям. Просив його суворо не карати, вказавши, що розкаюється у вчиненому, на даний час повністю відбув покарання у виді громадських робіт.

Крім визнання вини обвинуваченим ОСОБА_5 його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, повністю доведена такими доказами :

-показаннями свідка ОСОБА_9 , яка вказала, що вона працює начальником Верховинського сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області (далі Сектор); з 24.05.2022 року ОСОБА_5 перебуває на обліку в Секторі, оскільки його засуджено 14.04.2022 року Верховинським районним судом за ч. 2 ст.289 КК України до покарання у виді 120 годин; надалі 20.06.2022 року зі засудженим ОСОБА_5 проведена індивідуально-профілактична бесіда, в ході якої його письмово ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також письмово під розпис у присутності законного представника матері попереджено про притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст.389 КК України у разі ухилення від відбування цього виду покарання, отримано письмову згоду від його матері про подальше надання її сином ОСОБА_5 письмових пояснень без її залучення; також цього ж дня видано йому направлення для відбування громадських робіт у Яблуницькому старостинському окрузі Білоберізької сільської ради, де відбував покарання з 21.06.2022 року; в червні минулого року ОСОБА_5 відпрацював 16 годин громадських робіт; у липні 2022 року за графіком повинен був відпрацювати 42 години, які не відпрацював, тому 05.08.2022 року викликали його до Сектору, куди він з`явився 15.08.2022 року та надав письмові пояснення, що хворів та знаходився з 18.07.2022 року по 05.08.2022 року на амбулаторному лікуванні; цього ж дня його письмово попереджено про притягнення до кримінальної відповідальності у разі ухилення від відбування громадських робіт; 25.08.2022 року до Сектору поступило письмове повідомлення, що ОСОБА_5 не з`явився до Яблуницького старостинського округу для відбування громадських робіт, у зв`язку з чим 05.09.2022 року повторно йому винесено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт; надалі 19.10.2022 року Сектором направлено подання про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України; станом на 14.02.2023 року відпрацьовано ним тільки 16 годин громадських робіт та не відбуто покарання строком 104 години; письмові попередження від 15.08.2022 року та 05.09.2022 року про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт оголошено йому у відсутності матері, оскільки від неї раніше отримано письмову згоду про подальше надання її сином ОСОБА_5 письмових пояснень без її залучення;

-показаннями свідка ОСОБА_10 , який зазначив, що він працює старостою Яблуницького старостинського округу Білоберізької сільської ради; 20.06.2022 року головою Білоберізької сільської ради видано розпорядження №37 про прийняття ОСОБА_5 з 21.06.2022 року для відбування покарання у виді громадських робіт; наступного дня ознайомлено його з об`ємом роботи, а саме прибирати стадіон від сміття; в червні 2022 року ОСОБА_5 відпрацював 16 годин громадських робіт, у липні,серпні минулого року не відпрацював жодної з призначених йому годин громадських робіт, у зв`язку з чим він, тобто свідок, повідомляв матір неповнолітнього ОСОБА_5 , що її син не з`являється для відбування покарання, яка обіцяла, що син відпрацює призначені години; станом на 14.02.2023 року ОСОБА_5 не відпрацював 104 години громадських робіт;

-показаннями свідка ОСОБА_11 , якій роз`яснено її право відмовитися від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України, яка в суді пояснила, що ОСОБА_5 є її сином; він був засуджений до покарання у виді громадських робіт, в зв`язку з чим вона, тобто свідок, та її син були в органі пробації, де йому у її присутності роз`яснили про кримінальну відповідальність у разі невідбуття ним громадських робіт; ОСОБА_10 відправив сина відпрацьовувати громадські роботи, прибираючи стадіон, не знає, скільки син відпрацював годин громадських робіт, але ОСОБА_10 тричі телефонував до неї та повідомляв її, що син не з`являється для відбуття годин громадських робіт, пояснюючи їй, що сину треба відпрацювати години громадських робіт, що це не жарти; у неї, тобто свідка, - 3 сини, ОСОБА_12 є середнім сином, син ОСОБА_13 , 2000 року народження, та син ОСОБА_14 , 2007 року народження, проживають з нею;

-поданням Верховинського сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області від 19.10.2022 року з додатками до нього (а.с.57-95), адресованого до Верховинського РВП ГУ НП в Івано-Франківській області, яке поступило 01.11.2022 року, про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт на підставі ч.2 ст.389 КК України:

?вироком Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 14.04.2022 року (а.с.62-64), яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання зі застосуванням ст. 69 КК України, у виді громадських робіт на строк 120 годин;

?розпорядженням Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 18.05.2022 року (а.с.6) про виконання вироку, що набрав законної сили 17.05.2022 року, зокрема, вироку від 14.04.2022 року щодо засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин;

?підпискою ОСОБА_5 від 20.06.2022 року (а.с.65), з якої вбачається, що він ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт строком 120 годин, його попереджено про кримінальну відповідальність за ст389 КК України в разі ухилення від відбування вказаного покарання

?анкетою ОСОБА_5 (а.с.66), відповідно до якої він проживає з матір`ю ОСОБА_11 та двома братами ОСОБА_15 ,2001 року народження, та ОСОБА_16 , 2007 року народження, в с.Черемошна Верховинського району;

?направленням від 20.06.2022 року (а.с.70), згідно з яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 Верховинським РС філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області направлено до Білоберізької сільської ради для відбування 120 годин громадських робіт, який повинен приступити до відбуття покарання 21.06.2022 року;

?розпорядженням голови Білоберізької сільської ради від 20.06.2022 року №37-к (а.с.71) про прийняття ОСОБА_5 на громадські роботи, встановивши робочі години з 09.00 годин по 11.00 годин, відбування призначеного покарання рахувати з 21.06.2022 року;

?графіком та табелем виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_5 за червень 2022 року (а.с.72-73), з якого вбачається, що він впродовж вказаного періоду відпрацював покарання у виді громадських робіт по 2 години з 21.06 по 30.06.2022 року, тобто 8 днів;

?графіком виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_5 за липень 2022 року (а.с.74), яким заплановано, що він протягом зазначеного періоду повинен відпрацювати 42 години громадських робіт;

?повідомленнями старости Яблуницького старостинського округу Білоберізької сільської ради від 25.07.2022 року №42 та від 01.08.2022 року №44, адресованих органу пробації (а.с.75-76), табелем виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_5 за липень 2022 року (а.с.77), з яких вбачається, що засуджений ОСОБА_5 не з`являвся для відпрацювання громадських робіт у липні 2022 року;

?графіком виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_5 за серпень 2022 року (а.с.78), яким заплановано, що він протягом зазначеного періоду повинен відпрацювати 44 години громадських робіт;

?довідкою від 11.08.2022 року №246, виданою КНП «Яблуницька АЗПСМ» (а.с.80), відповідно до якої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходився на амбулаторному лікуванні в КНП «Яблуницька АЗПСМ» з 18.01.2022 року по 05.08.2022 року;

?повідомленнями старости Яблуницького старостинського округу Білоберізької сільської ради від 22.08.2022 року №49 та від 31.08.2022 року №53, адресованих органу пробації (а.с.82-83), табелем виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_5 за серпень 2022 року (а.с.84), з яких вбачається, що засуджений ОСОБА_5 не з`являвся для відпрацювання громадських робіт у серпні 2022 року;

?графіком виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_5 за вересень 2022 року (а.с.85), яким заплановано, що він протягом зазначеного періоду повинен відпрацювати 44 години громадських робіт;

?актом перевірки виконання судового рішення щодо особи, засудженої до покарання у виді громадських робіт (а.с.88), згідно з яким 22.09.2022 року орган пробації провів перевірку відбування вказаного покарання ОСОБА_5 в Яблуницькому старостинському окрузі Білоберізької сільської ради та виявив, що фактично з 01.07.2022 року по 22.09.2022 року ОСОБА_5 не відбуває покарання, наявні поважні причини невідбуття покарання з 18.07.2022 року по 05.08.2022 року;

?повідомленнями старости Яблуницького старостинського округу Білоберізької сільської ради від 20.09.2022 року №59 та від 03.10.2022 року №62, адресованих органу пробації (а.с.89-90), табелем виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_5 за вересень 2022 року (а.с.91), з яких вбачається, що засуджений ОСОБА_5 не з`являвся для відпрацювання громадських робіт у вересні 2022 року;

?графіком виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_5 за жовтень 2022 року (а.с.92), яким заплановано, що він протягом зазначеного періоду повинен відпрацювати 42 години громадських робіт;

?актом перевірки виконання судового рішення щодо особи, засудженої до покарання у виді громадських робіт (а.с.93), згідно з яким 18.10.2022 року орган пробації провів перевірку відбування вказаного покарання ОСОБА_5 в Яблуницькому старостинському окрузі Білоберізької сільської ради та виявив, що фактично з 01.07.2022 року по 18.10.2022 року ОСОБА_5 не відбуває покарання, наявні поважні причини невідбуття покарання з 18.07.2022 року по 05.08.2022 року, невідбута частина покарання становить 104 години;

?повідомленням старости Яблуницького старостинського округу Білоберізької сільської ради від 18.10.2022 року №66, адресованого органу пробації та обліковою карткою №07/2022 року (а.с.94-95), з яких вбачається, що засуджений ОСОБА_5 не з`являвся для відпрацювання громадських робіт у липні,серпні, вересні та жовтні 2022 року, відпрацював тільки 16 годин громадських робіт у червні 2022 року.

Також прокурором винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.2 ст.389 КК України, доводиться протоколом тимчасового доступу до речей і документів та описом речей і документів, які були вилучені, від 16.12.2022 року (а.с.106-107), відповідно до якого здійснено виїмку (вилучено) у Верховинському секторі філії Державної установи «Центр пробації`в Івано-Франківській області особову справу №07/2022 на засудженого ОСОБА_5 , в якій містяться оригінали вищезазначених документів (а.с.115-197).

Вказаний тимчасовий доступ здійснено з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, його здійснено на підставі постанови прокурора Верховинського відділу Косівської окружної прокуратури від 16.12.2022 року (а.с.103-105), винесеної відповідно до п.20-7 Перехідних положень КПК України.

Суд звертає увагу що Перехідні положення КПК України доповнено п.20-7 Законом України № 2137-ІХ від 15.03.2022 року, відповідно до якого під час воєнного стану на території України тимчасовий доступ до речей і документів, визначених у пунктах 2 (відомості, що можуть становлять лікарську таємницю),5 (відомості, що можуть становити банківську таємницю),7 (інформація, що знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій), 8 (персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних) ч.1 ст.162 цього Кодексу, здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури.

У подальшому Законом України №2462-ІХ від 27.07.2022 року внесено доповнення до п.2 ч.1ст. 615 КПК України, згідно з яким у разі введення воєнного стану та якщо відсутня об`єктивна можливість виконання слідчим суддею повноважень, в тому числі передбачених ст.ст.163,164 КПК України (щодо надання тимчасового доступу до речей і документів) такі повноваження виконує керівник відповідного органу прокуратури за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором.

Таким чином, керівник відповідного органу прокуратури, а не прокурор прокуратури, як процесуальний прокурор у кримінальному провадженні, має право виконувати повноваження слідчого судді, але тільки за умови відсутності об`єктивної можливості виконання своїх повноважень слідчим суддею. Проте, впродовж періоду з часу внесення відомостей до ЄРДР за №0000095 за фактом ухиленням засудженим ОСОБА_5 від відбування покарання у виді громадських робіт та до часу повідомлення йому про підозру за ч.2 ст.389 КК України, тобто з 02.11.2022 року до 22.12.2022 року до слідчих суддів Верховинського районного суду поступило 36 клопотань, в тому числі 17 клопотань про надання тимчасового доступу до речей і документів (а.с.198), що підтверджує виконання ними своїх повноважень та про обізнаність органу досудового розслідування й прокурорів щодо наявності об`єктивної можливості у слідчих суддів Верховинського районного суду здійснити свої повноваження стосовно надання тимчасового доступу до речей і документів.

Однак вказане процесуальне порушення, допущене у ході збирання доказів винуватості ОСОБА_5 , не є підставою для визнання протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 16.12.2022 року та особової справи №07/2022 на засудженого ОСОБА_5 недопустимими доказами.

Зокрема, Верховний Суд неодноразово звертав увагу, що підставою для визнання доказів недопустимими є не будь-яке порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини; якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення; крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу в контексті ч. 1 ст. 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим (постанови від 12.11.2019 року в справі N 236/863/17 (провадження N 51-8865км18), від 28.01.2020 року в справі N 359/7742/17 (провадження N 51-2114км19), від 31.03.2021 року в справі № 333/1539/16-к (провадження № 51-5646км20)).

Також Верховний Суд наголошує, що, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання (постанова від 23.01.2023 року №442/2909/15-к (провадження №51-1512км22)).

Виходячи з наведених вище висновків щодо застосування правил ст.87 КПК України, суд акцентує увагу, що кримінальне провадження №0000095 за фактом ухилення засудженим ОСОБА_5 від відбування покарання у виді громадських робіт за ч. 2 ст.389 КК України внесено до ЄРДР на підставі подання Верховинського сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області про притягнення останнього до кримінальної відповідальності (а.с.57-60), до якого долучено копії документів з його особової справи №07/2022 (а.с.61-95), тобто вказаний орган пробації є заявником відповідно до ст.60 КПК України та учасником кримінального провадження відповідно до п.25 ч.1 ст. 3 КПК України.

Копії документів з особової справи №07/2002, долучені органом пробації до свого подання про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, на підставі ч. 4 ст.99 КПК України визнаються судом як оригінал документа.

Таким чином, учасником кримінального провадження органом пробації добровільно надано органу досудового розслідування докази, які перебувають у його володінні, винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.389 КК України, а повторне, хоча і з порушенням процесуального закону долучення до матеріалів справи тих самих доказів, тобто їх «продублювання», не призвело до «зруйнування» або звуження конституційних прав обвинуваченого, а також не обмежили його в можливостях їх ефективного використання.

Оскільки постанова прокурора є процесуальною підставою для отримання доказів, а не самим доказом, якими є протокол тимчасового доступу до речей і документів, опис речей і документів, які були вилучені, від 16.12.2022 року та особова справа №07/2022 на засудженого ОСОБА_5 , то суд із врахуванням вищевказаного визнає їх допустимими доказами винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.389 КК України.

У ході судового розгляду даної справи захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_6 акцентовано увагу суду на те, що попередження від 15.08.2022 року та від 05.09.2022 року про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ст.389 КК України в разі продовження порушення порядку і умов відбування покарання оголошено неповнолітньому засудженому у відсутності його законного представника матері.

Суд, вивчивши вищевказані попередження, визнає їх недопустимими доказами. Зокрема, у п.п.2,7,8 глави 2 розділу 4 Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29.01.2019 року № 272/5 (далі Порядок), закріплено, що неповнолітні засуджені особи до уповноваженого органу з питань пробації викликаються разом з їхніми батьками, а в разі їх відсутності - іншими законними представниками; бесіда з неповнолітніми засудженими особами проводиться в присутності їхніх батьків, а у разі їх відсутності - інших законних представників; з поясненням та винесеним попередженням неповнолітньому засудженому до громадських робіт уповноважений орган з питань пробації ознайомлює його батьків або законних представників.

Як вказала в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 начальник Верховинського сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області, письмові попередження від 15.08.2022 року та 05.09.2022 року про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт оголошено йому у відсутності матері, оскільки від неї раніше отримано письмову згоду про подальше надання її сином ОСОБА_5 письмових пояснень без її залучення. Однак, суд звертає увагу, що в зазначеній письмовій згоді (а.с.67) мати неповнолітнього ОСОБА_5 погодилася на отримання у її відсутності письмових пояснень від сина за винятком випадків, передбачених п.п.7,8 глави 2 розділу 4 Порядку, тобто за винятком винесення попередженням неповнолітньому засудженому.

При цьому суд акцентує увагу, що недопустимість письмових попереджень від 15.08.2022 року та 05.09.2022 року, як доказів, суттєво не впливає на доказовість винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, а саме в його ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт. Зокрема, як вбачається зі ч.3 ст.40 Кримінально-виконавчого кодексу України невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин є ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт. Неповнолітнього ОСОБА_5 20.06.2022 року в присутності матері, що нею підтверджено в судовому засіданні, попереджено про кримінальну відповідальність у разі невідбуття ним громадських робіт. Також староста Яблуницького старостинського округу Білоберізької сільської ради ОСОБА_10 тричі телефонував до матері ОСОБА_5 та повідомляв її, що син не з`являється для відбуття годин громадських робіт, пояснюючи, що сину треба їх відпрацювати.

Вивченням особи обвинуваченого та умов його життя і виховання встановлено, що він ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.97,33), на обліку в психіатричному танаркологічному кабінеті Верховинської районної поліклініки КНП «Верховинська багатопрофільна лікарня Верховинської селищної ради» не знаходиться (а.с.99), позитивно характеризується по місцю проживання (а.с.100), проживає на території Яблуницького старостинського округу Білоберізької сільської ради в с. Черемошна, присілок Центро, навчається в 11 класі Красноїльського ліцею (вечірні класи), мати не працює (а.с.101).

Крім того, судом встановлено, що сім`я ОСОБА_5 перебуває на обліку, як сім`я, що перебуває у складних життєвих обставинах, у зв`язку тим, що мати ухиляється від своїх сімейних обов`язків. Раніше не був схильний до правопорушень. Умови проживання складні. Мама час від часу зловживає алкоголем. Він допомагає мамі, дає гроші на продукти, про нього відгукуються всі позитивно (а.с.63).

При призначенні покарання суд враховує, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У справі «Ізмайлов протии росії» (рішення від 16.10.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що при призначенні покарання «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Також у справах «Бакланов проти росії» (рішення від 9.06.2005 року) та «Фрізен проти росії» (рішення від 24.02.2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним».

Крім того, загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, відповідно до якої покарання призначається 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненного кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Як вбачається з обвинувального акта, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_5 , не встановлено (а.с.6).

Однак, у п.п.2 та 3 ч.1 ст.66 КК України закріплено, що при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнається усунення заподіяної шкоди та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Суд звертає увагу, що усунення заподіяної шкоди це ліквідація наслідків кримінального правопорушення. Оскільки, у ході розгляду даної справи обвинувачений ОСОБА_5 відбув призначене йому вироком Верховинського районного суду від 14.04.2022 року покарання у виді 120 годи громадських робіт, а саме в лютому 2023 року 24 години, в березні 2023 року 14 годин, в квітні 2023 року 66 годин громадських робіт (а.с.217), то суд визнає усунення заподіяної шкоди у вигляді ліквідації наслідків кримінального правопорушення, як обставину, що пом`якшує його покарання.

Також суд визнає обставиною, що пом`якшує його покарання те, що він вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, будучи неповнолітнім.

У ч.2 ст.108 КК України закріплено, що неповнолітні , які засуджені до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, після виконання цього покарання визнаються такими, що не мають судимості, у зв`язку з чим на час ухвалення даного вироку ОСОБА_5 , який станом на 21.04.2023 року відбув покарання у виді громадських робіт, яке призначене йому вироком від 14.04.2023 року (а.с.98, 217), є особою, яка не має судимості.

У ч. 2 ст. 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 2. ст. 389 КК України ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт ( в редакції закону, що діяв на час вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, тобто станом на час звернення органу пробації з поданням), карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.

Впродовж періоду з часу вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому проступку та до часу ухвалення судом вироку щодо нього не набирав чинності закон про кримінальну відповідальність, яким скасовувалася б кримінальна протиправність діяння, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, пом`якшувалася б кримінальна відповідальність за вчинення цього злочину або іншим чином поліпшувалося становище обвинуваченого.

Суд звертає увагу, що до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом не може застосовуватися таке покарання, як обмеження волі (ст. 98 КК України ).

Таким чином, санкцією ч. 2 ст.389 КК України передбачено тільки покарання у виді арешту, яке може застосовуватися до неповнолітнього, яке полягає в його триманні в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах (ст.101 КК України).

Таким чином, санкцією ч. 2 ст.389 КК України передбачено тільки покарання для неповнолітнього у виді арешту, яке за своєю суттю є тюремним ув`язненням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, будучи неповнолітнім, суд враховує, що при здійсненні кримінального провадження щодо неповнолітніх необхідно забезпечувати точне й неухильне застосування діючого законодавства, своєчасний та якісний їх розгляд, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України, Кримінальним процесуальним кодексом України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема Конвенцією ООН про права дитини від 20.11.1989 року, Мінімальними стандартними правилами ООН, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх від 29.11.1985 року ("Пекінські правила"), а також враховувати практику Європейського суду з прав людини, запроваджуючи їх положення у вітчизняну правозастосовну практику.

Відповідно до ст. 37 Конвенції ООН про права дитини тюремне ув`язнення дитини використовується лише як крайній захід.

Крім того, суд повинен ухвалювати судове рішення щодо неповнолітнього, керуючись принципом найкращих інтересів дитини, встановленого у ст. 3 Конвенції ООН про права дитини, відповідно до положень глави 29 КПК та розділу XI КК. При цьому суд при постановленні вироку щодо неповнолітньої особи зобов`язаний суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості покарання. Суд має максимально індивідуалізувати покарання, призначаючи його конкретній неповнолітній особі за конкретне кримінальне правопорушення. Індивідуалізація покарання є важливою вимогою принципового характеру, що передбачає персоніфікацію кримінальної відповідальності: вона настає лише щодо конкретної особи, яка вчинила злочин (статті 2, 18, 50 КК). Тому призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи неповнолітнього та обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, повинно максимально сприяти досягненню мети покарання, яка полягає у виправленні неповнолітнього засудженого, його вихованні та соціальній реабілітації.

Враховуючи вищевказане, суд вважає, що призначення ОСОБА_5 покарання у виді арешту, яке в санкції ч. 2 ст. 389 КК України закріплене для неповнолітнього, як безальтернативне, може бути "надмірним тягарем" для нього, що призведе до порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Конвенції ООН про права дитини, а також не сприятиме досягненню мети покарання, яка полягає у виправленні неповнолітнього засудженого, його вихованні та соціальній реабілітації.

Зважаючи на наявність 2-х обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, з урахуванням особи винного, суд приходить до переконання щодо призначення неповнолітньому обвинуваченому за вчинення проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, покарання зі застосуванням ст. 69 КК України, у зв`язку з чим перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст. 389 КК України, а саме до штрафу.

При цьому суд враховує, що відповідно до ст. 99 КК України застосування штрафу є обмеженим та можливим лише щодо неповнолітнього, який має самостійний дохід, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення. Як вбачається з долучених адвокатом доказів (а.с.232-233), на ім`я ОСОБА_5 відкрито рахунок, на якому наявні кошти.

Цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлений.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 на час ухвалення вироку щодо нього не обирався та не продовжувався.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи, та арешт майна,- відсутні.

Також відповідно до ч.4 ст.174 КПК України, одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, суд зобов`язаний вирішити питання про долю речових доказів в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України.

Зокрема, постановою від 16.12.2022 року визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0000095 від 02.11.2022 року особову справу №07/2022 на засудженого ОСОБА_5 (а.с.114).

У п.7 ч. 9 ст.100 КПК України закріплено, що документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 368-371, 373, 374,484 КПК України, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, та, застосувавши ч. 1 ст. 69 КК України, призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 110 (сто десять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1870 (одна тисяча вісімсот сімдесят) гривень.

Речові докази по справі після набрання вироком законної сили :

-оригінал особової справи №07/2022 на засудженого ОСОБА_5 зберігати в матеріалах судового кримінального провадження.

На вирок суду можебути подана апеляція до Івано-Франківського апеляційного суду через Верховинський районний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. В разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити обвинуваченому, його законним представникам та захиснику, прокурору.

Суддя Наталія ЧЕКАН