ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/4434/22 Номер провадження 11-кп/814/1633/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченоїОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000393 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 , її захисника ОСОБА_7 та прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 20 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з середньою освітою, заміжня, непрацююча, судима:

23 вересня 2021 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнана винуватою та засуджена за ч.2 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 23 вересня 2021 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно засуджена на 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 постановлено виконувати самостійно.

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 1201,34 грн в рівних частках, по 600,67 грн, з кожного.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

21 квітня 2022 року близько 16 години, в період дії воєнного стану, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 , групою осіб, проникли до торговельного кіоску «Салтівський м`ясокомбінат», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Салтівське Шосе, 240-В, який постраждав від вибуху снаряду, звідки намагалися таємно викрасти телевізор, електричний чайник та інше майно на загальну суму 2540 грн, проте, виконавши всі дії які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не закінчили злочин з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками поліції.

В апеляційній скарзі захисник просить пом`якшити підзахисній ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу до 4 років позбавлення волі.

Водночас вважає за необхідне визначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі та звільнити обвинувачену від його відбування з випробуванням з іспитом строком.

При цьому зазначає, що ОСОБА_8 визнала вину, щиро розкаялась, вчинила кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин і тяжкі наслідки не настали.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить призначити їй покарання із застосуванням приписів ст.69 КК України з огляду на щире каяття та визнання вини.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду стосовно ОСОБА_8 , виключивши з його мотивувальної та резолютивної частини вказівку про самостійне виконання вироку Московського районного суду м. Харкова від 23 березня 2021 року.

При цьому зазначає, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України, 21 квітня 2022 року, тобто після закінчення іспитового строку, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 23 березня 2021 року, а тому, відповідно до вимог ст.89 КК України, вважається такою, що не має судимості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника на підтримання доводів апеляційних скарг, думку прокурора про необхідність виключення з вироку вказівки про самостійне виконання вироку Московського районного суду м. Харкова від 23 березня 2021 року, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин і кваліфікація її дій за ч.2 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються.

Доводи обвинуваченої та її захисника про суворість призначеного покарання є непереконливими.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з приписами п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, місцевий суд належним чином врахував визнання вини обвинуваченою і її щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та обґрунтовано призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.4 ст.185 КК України.

При цьому місцевий суд правильно звернув увагу, що ОСОБА_8 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень проти власності, звільнялася від відбування покарання з випробуванням, проте на шлях виправлення не стала і в період іспитового строку, в умовах воєнного стану, знову вчинила групою осіб закінчений замах на крадіжку, поєднаний з проникненням у інше приміщення, що характеризує її особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб.

За таких обставин твердження сторони захисту про відсутність тяжких наслідків не може бути підставою для застосування приписів ст.69 КК України при призначенні покарання.

Посилання захисника на вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставинналежним чином перевірялися місцевим судом і не знайшли свого підтвердження.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає переконливих доводів, які б спростовували висновок місцевого суду щодо призначеного покарання за ч.2 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України або невмотивованість такого рішення, а також свідчили б про суворість призначеного покарання.

Неприйнятними є і доводи захисника про можливість застосування в даному випадку приписів ст.75 КК України з огляду на вчинення ОСОБА_8 злочину в період іспитового строку.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.10 постанови від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.

Частиною 2 статті 75 цього Кодексу передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 цього Кодексу про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду в частині призначення покарання за новий злочин та за сукупністю вироків, оскільки вони є обґрунтованими та належним чином вмотивованими, а призначене ОСОБА_8 покарання є достатнім та співмірним із вчиненими кримінальними правопорушеннями та правильно вплине на її перевиховання і є справедливим.

Разом з тим, доводи прокурора про необхідність виключення з вироку вказівки про самостійне виконання вироку Московського районного суду м. Харкова від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 є слушними.

З матеріалів провадження видно і ніким не оспорюється, що ОСОБА_8 вироком Московського районного суду м. Харків від 23 березня 2021 року засуджена за ч.1 ст.185, ч.4 ст.70, ст.75 КК України на 2 роки обмеження волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Оскільки ОСОБА_8 протягом іспитового строку, встановленого вироком суду, не вчинила нового кримінального правопорушення, а також протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не було скасоване з інших підстав, передбачених законом, вона та підставі ст.89 КК України є такою, що не має судимості.

Тому вказівки в оскаржуваному вироку про наявність у обвинуваченої судимості за вироком Московського районного суду м. Харків від 23 березня 2021 року та про необхідність його самостійного виконання є помилковими і підлягають виключенню з вироку, про що слушно наголошує прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, вирок необхідно змінити у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, а апеляційні скарги сторони захисту залишити без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407,409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 20 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити зі вступної частини вироку вказівку про наявність у ОСОБА_8 судимості за вироком Московського районного суду м. Харків від 23 березня 2021 року, а із мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про його самостійне виконання.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 20 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4