ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 612/770/19 Номер провадження 11-кп/814/224/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисників обвинуваченихОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000112 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та начальника Близнюківського відділу Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_11 , який брав участь у даному провадженні, на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 лютого 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Рясне Золочівського району Харківської області, мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з середньою освітою, заміжня, маюча на утриманні неповнолітню дитину, непрацююча, несудима,

визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, та виправдана на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в її діях є склад кримінального правопорушення.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнана винуватою та засуджена за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 2500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 42500 грн, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади чи місцевого самоврядування на 1 рік.

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з вищою освітою, неодружений, фізична особапідприємець, несудимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, та виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.358 КК України до штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 13600 грн.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 визнана винуватою у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Так, 11 жовтня 2018 року ОСОБА_9 в приміщенні Близнюківського КП Комунальник, що розташоване за адресою: Харківська область, смт. Близнюки, вул. Дружби, 2, діючи з прямим умислом, направленим на видачу завідомо неправдивих офіційних документів, з метою виплати коштів на користь ФОП ОСОБА_10 за раніше виконані роботи без укладеного договору, усвідомлюючи, що роботи за договором №236 від 05 жовтня 2018 року ОСОБА_10 не виконані, підписала документ, який містить завідомо неправдиві відомості - акт виконаних робіт №23 від 11 жовтня 2018 року про приймання робіт з надання послуг руйнування та знесення будівель за адресою: АДРЕСА_3 .

12 березня 2019 року в цьому ж приміщенні комунального підприємства, діючи з прямим умислом, направленим на видачу завідомо неправдивих документів, з метою виплати коштів на користь ФОП ОСОБА_10 за раніше виконані роботи без укладеного договору, усвідомлюючи, що роботи за договором № 8 від 12 березня 2019 року ОСОБА_10 не виконані, підписала документ, який містить завідомо неправдиві відомості - акт виконаних робіт №1 від 13 березня 2019 року про приймання робіт зі знімання верхнього шару ґрунту за адресою: АДРЕСА_3 .

Цим же вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що він 11 жовтня 2018 року в приміщенні Близнюківського КП Комунальник, що розташоване за адресою: Харківська область, смт. Близнюки, вул. Дружби, 2, діючи з прямим умислом, направленим на збут підробленого офіційного документа, усвідомлюючи, що роботи за договором №236 від 05 жовтня 2018 року ним не виконані, підписав та передав службовим особам Близнюківського КП «Комунальник» акт виконаних робіт №23 від 11 жовтня 2018 року, який містив недостовірні відомості про виконання ним робіт за вказаним договором з надання послуг руйнування та знесення будівель за адресою: Харківська область, смт. Близнюки, вул. Незалежності, 2а.

12 березня 2019 року в цьому ж приміщенні комунального підприємства, діючи з таких же мотивів, усвідомлюючи, що роботи за договором №58 від 12 березня 2019 року ним не виконані, підписав та передав службовим особам Близнюківського КП Комунальник акт виконаних робіт № 1 від 13 березня 2019 року про виконання ним за вказаним договором робіт за адресою: Харківська область, смт. Близнюки, вул. Незалежності, 2а.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувалися узаволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.

ОСОБА_9 , виконуючи обов`язки начальника Близнюківського КП Комунальник, уклала з ФОП ОСОБА_10 договір №236 від 05 жовтня 2018 року про надання послуг з руйнування та знесення будівель за адресою: АДРЕСА_3 .

11 жовтня 2018 року ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні КП Комунальник, що розташоване за адресою: Харківська область, смт. Близнюки, вул. Дружби, 2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що роботи за договором №236 від 05 жовтня 2018 року не виконані, внесли неправдиві відомості до акту виконаних робіт №23 від 11 жовтня 2018 року про прийняття та виконання робіт з надання послуг з руйнування та знесення будівель,внаслідок чого у підприємства виникла кредиторська заборгованість перед ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_9 направила до Управління Державної казначейської служби України у Близнюківському районі договір №236 від 05 жовтня 2018 року, акт виконаних робіт №23 та платіжне доручення №572 від 11 жовтня 2018 року з метою перерахування коштів в сумі 61260 грн, які належали Близнюківському КП Комунальник та отримані з бюджету Близнюківської селищної ради Близнюківського району Харківської області, на рахунок ОСОБА_10 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном Близнюківського КП Комунальник, ОСОБА_9 уклала з ФОП ОСОБА_10 договір №58 від 12 березня 2019 рокупро виконання робіт зі знімання верхнього шару ґрунту за адресою: АДРЕСА_3 .

13 березня 2019 року ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , таким же способом, з таких же мотивів, внесла неправдиві відомості до акту виконаних робіт №1 від 13 березня 2019 року про прийняття та виконання робіт зі знімання верхнього шару ґрунту, внаслідок чого у підприємства виникла кредиторська заборгованість перед ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_9 направила до Управління Державної казначейської служби України у Близнюківському районі договір №58 від 12 березня 2019 року, акт виконаних робіт № 1 від 13 березня 2019 року та платіжне доручення №130 від 14 березня 2019 року з метою перерахування коштів в сумі 71000 грн, які належали Близнюківському КП Комунальник та отримані з бюджету Близнюківської селищної ради Близнюківського району Харківської області, на рахунок ОСОБА_10 .

Внаслідок цього було здійснено відповідний перерахунок коштів і таким чином ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 заволоділи коштамиБлизнюківського КП Комунальник в сумі 132260 грн.

Такі дії обвинувачених органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.191 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.191 КК України суд зазначив про не доведеність обов`язкової ознаки об`єктивної сторони складу вказаного кримінального правопорушення спричинення шкоди, а також провідсутність в діях обвинувачених корисливого мотиву та мети на заволодіння чужим майном шляхом зловживання особою своїм службовим становищем.

Крім того, вказав про відсутність доказів на підтвердження наявності кваліфікуючої ознаки складу вказаного кримінального правопорушення «за попередньою змовою групою осіб» та звернув увагу, що під час досудового розслідування не було проведено судово-економічну експертизу для встановлення розміру майнової шкоди.

Суд також зазначив про відсутність у матеріалах кримінального провадження згоди КП «Комунальник» на визнання його потерпілим.

Також суд дійшов до висновку про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів, що ОСОБА_10 є службовою особою та, відповідно, суб`єктом злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 заперечував свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, проте в засіданні апеляційного суду змінив свої вимоги та просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження стосовно нього закрити.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить скасувати вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким засудити:

- ОСОБА_9 :

за ч.3 ст.191 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, на підприємствах усіх форм власності строком на 3 роки;

за ч.1 ст.366 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, на підприємствах усіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного їй покарання за ч.1 ст.366 КК України.

- ОСОБА_10 :

за ч.3 ст.191 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки;

за ч.1 ст.358 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст.358 КК України.

При цьому зазначає про безпідставність тверджень ОСОБА_10 , що Близнюківське КП «Комунальник» заборгувало йому кошти, оскільки кошторис на виконання робіт зі зняття ґрунту, згідно з договором №185, складав 50100 грн. У зв`язку з наведеним стверджує про відсутність в обвинуваченого права на отримання додаткових коштів, не обумовлених договором.

Вважає доведеним факт наявності в обвинувачених умислу на заволодіння бюджетними коштами під приводом виконання додаткових робіт та наголошує, що вони розуміли, що роботи не будуть проводитись, а кошти будуть перераховані ОСОБА_10 у незаконний спосіб.

Вказує, що дії обвинувачених були узгодженими та послідовними.

Наголошує, що ОСОБА_10 не заперечує, що роботи зі знесення будівель та земляні роботи фактично виконувались без укладених договорів у квітні травні 2018 року.

Зазначає про відсутність необхідності призначати експертизу в даному провадженні, оскільки предметом кримінального правопорушення є грошові кошти в сумі 132260 грн, а тому розмір майнової шкоди можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатнім є проведення простих арифметичних розрахунків.

Вказує про наявність суперечностей у вироку щодо факту проведених розрахунків, оскільки суд встановив, що згідно з платіжним дорученнями грошові кошти в сумі 132260 грн були перераховані на рахунок ОСОБА_10 , проте в той же час зазначив про відсутність доказів на підтвердження факту надходження вказаних грошових коштів на його рахунки.

Вважає необґрунтованим висновок суду про відсутність потерпілого у кримінальному провадженні, оскільки прокурором доведено обставини, за яких порушені права та заподіяна шкода Близнюківському КП «Комунальник», а тому ця юридична особа є потерпілою.

Наголошує, що під час досудового розслідування допитано представника потерпілого, якому відкривались матеріали кримінального провадження.

При цьому, будь-яких заперечень про залучення як потерпілого не надходило, що свідчить про відсутність порушень вимог КПК України в цій частині.

Стверджує, що беззаперечним підтвердженням невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є визнання ОСОБА_9 винуватою за ч.1 ст.366, а ОСОБА_10 за ч.1 ст.358 КК України.

Звертає увагу, що при призначенні судом покарання не було в повному обсязі враховано дані щодо обвинувачених, які за місцем проживання характеризуються посередньо, вчинили корупційне кримінальне правопорушення, заподіяну шкоду не відшкодували.

Також зазначає, що прокурором в інтересах Близнюківського КП «Комунальник» подано цивільний позов про стягнення з обвинувачених шкоди в розмірі 132260 грн.

Вказує про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким посилено відповідальність за ч.1 ст.366 КК України.

Звертає увагу, що з моменту вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, а ОСОБА_10 передбаченого ч.1 ст.358 КК України, минуло більше чотирьох років, що є підставою для їх звільнення від відбування покарання в цій частині.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

В засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_9 прохала звільнити її від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження стосовно неї закрити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили звільнити обвинувачених від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та вважали вирок в частині виправдання законним і обгрунтованим, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги з внесеними змінами, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та клопотань обвинувачених, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, а ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, за наведених у вироку обставин та кваліфікація їх дій за вказаними статтями Кодексу в апеляційних скаргах не оспорюються.

Доводи прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, є неприйнятними.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, та яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За змістом ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно з вимогами цієї статті доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Виправдовуючи обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, суд першої інстанції на підставі ст.94 цього Кодексу повно та всебічно дослідив усі докази, зокрема, зібрані стороною обвинувачення, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.191 КК України, полягає у привласненні чи розтраті чужого майна, яке було ввірено особі чи перебувало у її віданні або привласненні, розтраті чи заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Вказані три форми вчинення злочину характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

При цьому, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винуватий.

Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем може бути лише службова особа.

Відповідно до примітки 1 ст.364 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Пленум Верховного Суду України у п.24 постанови №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснив, що злочин, передбачений ст.191 КК України, визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення.

Відповідно до статті 26 КК України співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

Тому в разі, коли із групи осіб, які вчинили злочин, лише одна особа є суб`єктом злочину, а решта осіб з тих чи з інших підстав не можуть бути суб`єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб.

Як правильно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_10 є фізичною особою підприємцем, а тому в даному випадку не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

Також суд прийшов до обґрунтованих висновків, що в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відсутні як ознаки заволодіння чужим майном, тобто об`єктивна сторона цього злочину, так і корисливий мотив та корислива мета, тобто його суб`єктивна сторона.

Дійсно, 05 жовтня 2018 року та 12 березня 2019 року між КП Комунальник та ФОП ОСОБА_10 укладено договори №236 та №58 про надання послуг з руйнування та знесення будівель по АДРЕСА_3 , а також по виконанню робіт зі знімання верхнього шару ґрунту за цією адресою.

При цьому бюджетні витрати в розмірі 132260 грн були спрямовані на оплату виконання таких робіт, передбачених вказаними договорами.

З досліджених судом доказів видно, що обумовлені договорами роботи були виконані в повному обсязі на всю суму виплачених коштів, а тому жодних збитків КП Комунальник або місцевому бюджету нанесено не було.

Всупереч доводам прокурора, в даному випадку видача завідомо неправдивих документів та підроблення офіційних документів вчинялися обвинуваченими з метою виплати коштів на користь ФОП ОСОБА_10 за раніше виконані роботи, а не з метою заволодіння коштами підприємства.

Так, допитаний в якості свідка Близнюківський селищний голова ОСОБА_12 підтвердив, що рішення про проведення вказаних робіт з розчистки території земельної ділянки схвалено сесією селищної ради у зв`язку з переданням її в оренду, проте наприкінці 2018 року мала місце заборгованість близько 400 000 гривень КП Комунальник перед контрагентами за різного роду договорами.

В свою чергу свідок ОСОБА_13 , який у період 2018-2019 років займав посаду заступника Близнюківського селищного голови, пояснив що був відповідальною особою за виконання робіт з благоустрою на території селища і дійсно у квітні-травні 2018 року з допомогою спеціальної техніки проводилися роботи, пов`язані з руйнуванням і знесенням будівель та розчисткою на території земельної ділянки в АДРЕСА_3 .

Такі показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 підтвердили свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та повідомили про обставини проведення зазначених робіт.

Крім того, допитана свідок ОСОБА_17 - представник агрофірми, яка уклала договір оренди земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 пояснила, що недоліки земельної ділянки у вигляді захаращення зеленими насадженнями, знесення старих будівель були усунуті орендодавцем.

Таким чином, наявність невідповідностей щодо часу виконання ОСОБА_10 відповідних обсягів робіт та їх документальним оформленням була зумовлена об`єктивними факторами, які були належним чином перевірені місцевим судом, і не мала наслідком заподіяння шкоди.

Жодних даних про те, що ФОП ОСОБА_10 не виконав роботи, обумовлені у вказаних договорах, чи виконав їх неналежним чином, ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду провадження в суді першої інстанції не встановлено. Не містить таких даних і апеляційна скарга прокурора.

При цьому твердження прокурора про отримання ОСОБА_10 додаткових коштів, не обумовлених договором, є непереконливими, адже доказів на підтвердження таких обставин прокурором не надано.

Адже стороною обвинувачення не встановлювався конкретний обсяг виконаних робіт та їх вартість, що унеможливлює визначити розмір можливих збитків.

Обґрунтовано суд звернув увагу і на ту обставину, що експертиза в даному провадженні для визначення розміру майнової шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, відповідно до п.6 ч.2 ст.242 КПК України не призначалася.

Більше того, прокурор наполягає на відсутності необхідності призначати експертизу в даному провадженні, оскільки предметом кримінального правопорушення є грошові кошти в сумі 132260 грн, а тому розмір майнової шкоди, на його думку, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатнім є проведення простих арифметичних розрахунків.

За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального провадження, передбачених ст.22 КПК України, щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд дійшов до правильного висновку про недоведення прокурором ні факту отримання ОСОБА_10 додаткових коштів, не обумовлених договором, ні їх розміру.

Не знайшла свого підтвердження і обов`язкова ознака суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний, оскільки органом досудового розслідування не здобуто належних і допустимих доказів наявності в обвинувачених прагнення заволодіти чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Таким чином, наявні у матеріалах справи докази підтверджують ту обставину, що бюджетні витрати були спрямовані на оплату раніше виконаних робіт, а тому в діях обвинувачених відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає рішення місцевого суду про необхідність виправдання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.191 КК України законним та обґрунтованим.

Разом з тим, відповідно до вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Приписами ч.2 ст.284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України, а ОСОБА_10 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.358 КК України, 11 жовтня 2018 року та 12 березня 2019 року.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.358 та ч.1 ст.366 КК України, відповідно до ст.12 цього Кодексу у редакції Закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI, яка діяла на час вчинення кримінальних правопорушень, є злочинами невеликої тяжкості, а відповідно до чинної ст.12 КК України у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIІІ, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.358 КК України є кримінальним проступком, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України нетяжким злочином.

Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Чинні положення п.2 ч.1 ст.49 КК України передбачають, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

На час розгляду 20 квітня 2023 року кримінального провадження апеляційним судом зазначені строки давності притягнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених, відповідно, ч.1 ст.366 та ч.1 ст.358 КК України, а саме три роки, минули, що є правовою підставою для їх звільнення від кримінальної відповідальності згідно зі ст.49 КК України та для закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Враховуючи наведене, вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в цій частині підлягає до скасування, а кримінальне провадження до закриття на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку зі звільненням ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, а ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, на підставі п. 2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому колегія суддів звертає увагу на слушні доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України.

Приписами Закону України №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, тобто до постановлення оскаржуваного вироку, в абзаці другому частини першої статті 366 КК України слова "до двохсот п`ятдесяти" замінено словами "від двох тисяч до чотирьох тисяч".

Тобто, в новій редакції Закону санкцією ч.1 ст.366 КК України передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

В редакції Закону, який діяв на час вчинення інкримінованих ОСОБА_9 дій, передбачених ч.1 ст.366 КК України, вони каралися штрафом до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Враховуючи норми ст.5 КК України, суть зворотної дії в часі законів полягає у тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України штраф у розмірі, встановленому Законом України №2617-VIII, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Однак, ця помилка усунена внаслідок скасування вироку в частині її засудження за ч.1 ст.366 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Доводи прокурора щодо задоволення цивільного позову про стягнення з обвинувачених заподіяної шкоди в розмірі 132260 грн в інтересах Близнюківського КП «Комунальник» суперечать приписам ч.3 ст.129 КПК України, відповідно до якої у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Таким чином, апеляційна скарга зі зміненими доводами обвинуваченого ОСОБА_10 та клопотання обвинуваченої ОСОБА_9 підлягають до задоволення, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 284, 404, 405, 407 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу зі зміненими доводами обвинуваченого ОСОБА_10 та клопотання обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу начальника Близнюківського відділу Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 лютого 2021 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України скасувати, звільнивши її від кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження №0000112 в цій частині закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 лютого 2021 року в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст.358 КК України скасувати, звільнивши його від кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження №0000112 в цій частині закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4