Справа №591/4185/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/63/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07.09.2020, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, одружений, з вищою освітою, працюючий першим заступником Сумського міського голови, проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний не невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданий у зв`язку з недоведеністю того, що були вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 357 та ч. 2 ст. 361 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в якій він просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07.09.2020 року скасувати через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, безпідставне виправдання та через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 361 КК України і призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 2 роки.

Також прокурор просив повторно дослідити ряд доказів, а саме:

- регламент роботи Сумської міської ради, затверджений рішенням сесії Сумської міської ради від 15.12.2010 року № 21 МР;

- «Положення по роботу з програмно-апаратним комплексом електронної системи для голосування «Рада-В», затвердженого рішенням 32 сесії Сумської міської ради 6 скликання від 21.07.2013 № 2566 МР;

- постанову Сумської виборчої комісії Сумської області від 03.06.2014 року № 50 «Про визнання обраними та реєстрацію депутатів Сумської міської ради шостого скликання», у зв`язку з поданими заявами депутатів Сумської міської ради ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ;

- протокол позачергової сесії Сумської міської ради від 18.03.2018 року, а також лог-файли ПАК «Рада-В», які були сформовані за результатами роботи системи для голосування;

- рішення Сумської міської ради № 3953-МР від 28.01.2015 року «Про організацію проведення конкурсу по визначенню суб`єктів господарювання виконавців комунальних послуг з організації збирання, вивезення, утилізації твердих побутових, великогабаритних та ремонтних відходів, що утворюються на території м. Суми»;

- виконавчі схеми, інструкції користувачів та технічну документацію системи «Рада-В»;

- відео файли фіксації ходу сесії 18.03.2015 року, наданими Сумською міською радою 10.04.2015 року № 1641/05.0102-15 та протоколом огляду речей від 20.05.2015 року;

- відеозаписом наданим ТОВ «Телерадіокомпанія Академ ТV» за № 22 від 08.04.2015 року відео зйомки сесії СМР 18.03.2015 року) та протоколом огляду речей від 20.05.2015 року;

- протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 із застосуванням відеозапису від 20.05.2015 року;

- інформацію ПП «Тріак» щодо порядку та принципів роботи ПАК «Рада-В»;

- покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та роз`яснення спеціаліста ПП «Тріак» ОСОБА_18 .

Даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що були вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 357 та ч.2 ст. 361 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказував, що висновки суду про недоведеність факту здійснення несанкціонованого втручання в роботу ПАК «Рада-В», що призвело до підробки інформації не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим у ході судового розгляду доказам.

Так, прокурор звертав увагу, що перш за все, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що ОСОБА_8 , згідно обвинувального акта, обвинувачувався не просто у несанкціонованому втручанні в роботу ПАК «Рада В», як зазначено у вироку, а у несанкціонованому втручанні шляхом використання під час голосування на сесії Сумської міської ради 18.03.2015 персональної електронної картки, належної депутату ОСОБА_19 , який цього дня на сесії міської ради присутній не був, що призвело до підробки інформації, яка оброблюється ПАК «Рада-В».

Вказував, що термін санкціонувати тлумачиться як давати санкцію на що-небудь; визнавати щось законним, правильним, затверджувати, схвалювати щось. Несанкціонований тлумачиться, як такий, що здійснюється без санкції, без дозволу.

Тому, суд в оскаржуваному рішенні вірно зазначив, що при несанкціонованому втручанні особа протиправно отримує доступ до інформації, що зберігається в електронно-обчислювальних машинах та автоматизованих системах, вона не має на це не дійсного, ні передбачуваного права.

Також, прокурор не погоджується з висновками суду про те, що злочин передбачений ч. 2 ст. 361 КК України, є злочином з матеріальним складом і для його наявності необхідно встановити не тільки вчинення діяння, а й настання хоча б одного з указаних у законі наслідків: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації, тощо.

Суд у своєму рішенні вказав, що підробка інформації це дії, що призводять до перекручування (модифікації) змісту інформації або створення інформації, що за змістом не відповідає дійсній (фальсифікація інформації).

Так, суд дослідивши докази сторони обвинувачення дійшов висновку, що на час вчинення інкримінованих ОСОБА_8 дій порядок роботи Сумської міської ради врегульовувався, зокрема, Регламентом роботи Сумської міської ради шостого скликання, затвердженим рішенням сесії Сумської міської ради №21-МР від 15.12.2010 (т. 5 а.п. 109-151), організаційна робота Сумської міської ради, зокрема, проведення пленарних засідань, здійснювалася з використанням програмно-апаратного комплексу електронної системи голосування «Рада-В», що підтверджується письмовими документами (т.5 а.п. 171 226, т. 6 а.п. 1-45).

Згідно ст. 6 ч. 1, 2, 5 Регламенту роботи Сумської міської ради шостого скликання персональні робочі місця в залі засідань відводяться для учасників засідання: міського голови м. Суми, секретаря міської ради та депутатів міської ради. Персональні робочі місця відводяться також для співробітників відділу з організації діяльності ради, першого заступника міського голови та заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керівників структурних підрозділів виконавчих органів ради. Особи, що присутні на засіданні, не мають права займати робочі місця, призначені для осіб, указаних в частині 1, 2, 3 цієї статті.

Частиною 2 статті 48 Регламенту передбачено, що кожен депутат міської ради має право одного голосу і голосує особисто. Голосування за інших депутатів не допускається.

Рішенням Сумської міської ради №2566-МР від 31.07.2013 «Про організацію роботи з ПАК електронної системи для голосування РАДА-В», затверджено положення про роботу з ПАК «Рада-В». Згідно пункту 1.1. цього Положення воно розроблено з метою забезпечення організації надійної роботи системи, його окремих апаратних, програмних елементів та інформації, яка створюється і зберігається у ПАК «Рада-В» від несанкціонованого доступу, використання, копіювання, модифікації, пошкодження чи знищення.

Відповідно до п.п. 3.5, 3.6 «Положення про роботу з програмно апаратним комплексом електронної системи для голосування «Рада-В»», затвердженого рішенням 32 сесії Сумської міської ради 6 скликання від 31.07.2013 №2566-МР, право доступу до пультів для голосування та мікрофонів ПАК «Рада - В» мають депутати Сумської міської ради під час проведення пленарних засідань за допомогою іменних електронних депутатських карток для голосування, які зберігаються у кожного депутата особисто.

Пунктами 4.2., 4.2.1, 4.4.4 загального опису системи для голосування «Рада-В» передбачено, що для ідентифікації депутатів у ході засідання використовують персональні електронні картки депутата, що містять унікальний індивідуальний код депутата, який розпізнається ПАК «Рада-В». Депутати за допомогою відповідних функцій пульта депутата виконують реєстрацію на сесії за допомогою встановлення персональної картки депутата в спеціальний зчитувач на пульті депутата. При цьому ПАК «Рада-В» виконує пошук коду, який зчитаний з установленої персональної картки, з базою даних депутатів; отримують на табло пульта депутата поточну інформацію з ходу сесії: номер питання порядку денного, індикацію змісту та хронометражу голосування, результати голосування; приймають участь у голосуванні за допомогою натискання на одну з трьох кнопок пульта: «за», «проти», «утримався». У голосуванні не беруть участь пульти депутатів, у яких не встановлена персональна картка депутата.

Тобто, вказаними нормативними актами, у тому числі, встановлюється заборона для голосування за допомогою системи ПАК «Рада-В» замість депутатів, тим паче особами, які не є депутатами міської ради, що підтверджує відсутність такого права або санкціонованого дозволу на голосування у ОСОБА_8 , який був позбавлений депутатських повноважень, але яке було ним здійснене 18.03.2015 на позачерговій сесії міської ради від імені та за допомогою картки депутата ОСОБА_20 . Вказана обставина також встановлена у ході судового розгляду кримінального провадження і суд вважав у своєму рішенні її доведеною, а надані стороною обвинувачення на підтвердження цих фактичних обставин докази, суд першої інстанції визнавав допустими та належними (арк. 5 6 вироку Зарічного районного суду м. Суми від 07.09.2020).

Також прокурор вказував, що згідно оскаржуваного рішення суд вважає доведеним факт внесення недостовірної інформації до баз даних системи ПАК «Рада-В» про присутність та здійснення голосування депутатом ОСОБА_19 .

Зокрема, суд погодився зі стороною обвинувачення, що ОСОБА_19 18.03.2015 на позачерговій сесії Сумської міської ради присутнім не був, а також що його картка використовувалася під час сесії Сумської міської ради при голосуванні, в результаті чого ці відомості оброблено ПАК «Рада-В» і вони внесені до протоколу позачергової сесії органу місцевого самоврядування. Тобто, суд у своєму рішенні підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті щодо використання картки депутата, внаслідок чого підроблено інформацію, яка обробляється системою ПАК «Рада-В» та внесення недостовірної інформації до баз даних системи та протоколу сесії Сумської міської ради.

Також, суд у своєму ж рішенні зазначив, що вказані обставини голосування карткою ОСОБА_19 підтверджуються матеріалами відеозапису сесії (т.5 а.п. 102, т.6 а.п. 68-69, 72-73), протоколами огляду відеозаписів (т. 6 а.п. 70-71, 74-76), копією протоколу позачергової сесії (т.5 а.п. 152-165) та іншими письмовими документами та свідченнями свідків у цьому провадженні.

Крім того, у ході судового розгляду досліджено інформацію ПП «Тріак» від 22.05.2017 №22/05/01 згідно якої єдиним засобом ідентифікації депутата для участі у голосуванні є персональна картка. Вплив на результати реєстрації та голосування неможливе крім як методом вставляння картки депутата в зчитувач, та при голосуванні натисканням відповідної кнопки на пульті депутата. В персональній картці депутата записаний персональний спеціальний код, який при вставлянні картки в зчитувач , зчитується ним і в подальшому зрівнюється на відповідність коду присвоєному даному депутату в системі. Якщо такий код відсутній картка в подальшій роботі не приймає участі.

Вказані обставини у своїх роз`ясненнях підтвердив суду спеціаліст ПП «ТРІАК», яке є розробником системи «Рада-В», ОСОБА_18 , який зазначив, що за допомогою картки не можливо втручатися в систему, тільки можливо вплинути на результат голосування одного голосу, наявність чи відсутність картки впливає тільки на реєстрацію депутата і його голосування.

Проте, у подальшому суд зробив кардинально протилежний висновок яким констатував недоведеність факту здійснення несанкціонованого втручання в роботу ПАК «Рада-В», оскільки, на думку суду, обставини викладені в обвинувальному акті щодо голосування карткою депутата іншою особою, а не депутатом, не є несанкціонованим втручанням в роботу системи «Рада-В» в розумінні ст. 361 КК України, оскільки система працювала справно, будь яких технічних збоїв не було, зміни чи підробки інформації зібраної системою про голосування депутатами не відбулося.

Фактично таке твердження суду суперечить дослідженим у ході судового розгляду доказам, встановленим судом та викладеним у цьому ж рішенні фактичним обставинам справи.

Стороною обвинувачення надано суду достатньо доказів, того, що в результаті несанкціонованого здійснення ОСОБА_8 використання електронної персональної картки для голосування депутата ОСОБА_19 , до інформації яка оброблялася системою ПАК «Рада-В» під час сесії 18.03.2015 внесені неправдиві відомості про присутність цього депутата на сесії та про здійснення ним волевиявлення за ряд питань порядку денного.

Для здійснення цих дій з програмно-апаратним комплексом «Рада-В» ОСОБА_8 не потрібно було вчинення якихось складних дій з програмним забезпеченням системи чи виводити з ладу роботу системи, навпаки потрібно щоб на момент голосування система працювала справно, щоб можливо було лише вставити персональну картку депутата для голосування в карткозчитувач і натиснути одну з 3 кнопок на пульті для голосування, а система, яка працювала 18.03.2015 справно, сама автоматично обробила всю інформацію, яка надходить з пультів для голосування і сформує її у вигляді електронного HTML-файлу, а на підставі інформації, яка міститься у ньому до протоколу сесії будуть внесені неправдиві дані про присутність та волевиявлення депутата, який на сесії був відсутній і не доручав нікому здійснювати від свого імені волевиявлення.

При цьому, суд не приймаючи до уваги належні та допустимі докази обвинувачення щодо підробки інформації внаслідок несанкціонованого втручання ОСОБА_8 в роботу системи «Рада-В», шляхом використання картки депутата ОСОБА_19 , не наводить належних та обґрунтованих мотивів, з яких він їх відкидає.

Як наслідок при постановленні вироку від 07.09.2020 стосовно ОСОБА_8 судом не дотримано вимог частини 3 статті 374 КПК України та правових позицій, викладених у рішеннях Європейського суду з прав людини, що перешкоджає сторонам ефективно здійснити право на його оскарження.

Прокурор звертав увагу на те, що у вступній частині не правильно зазначено найменування (номер) кримінального провадження № 0000163, хоча судовий розгляд здійснювався кримінального провадження № 0000224 стосовно ОСОБА_8 .

Такі порушення кримінального процесуального закону на перконання прокурора свідчать про неповноту дослідження судом поданих стороною обвинувачення доказів та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.

З огляду на викладене вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07.09.2020, яким ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 361 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що були вчинені вказані кримінальні правопорушення, на перконання прокурора підлягає безумовному скасуванню.

Інші учасники кримінального провадження - обвинувачений та його захисники апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Між тим, на апеляційну скаргу прокурорам захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 подано заперечення в яких захисник просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07.09.2020 року залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора на цей вирок без задоволення.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується у наступному.

Так, рішенням Сумської міської ради від 05.03.2014 №3086-МР ОСОБА_8 затверджений на посаді першого заступника міського голови м. Суми.

Розпорядженням Сумського міського голови від 31.10.2014 №214-Р «Про розподіл обов`язків між міським головою, секретарем міської ради, першим заступником міського голови, заступниками міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та заступником міського голови, керуючим справами виконавчого комітету" передбачено, що перший заступник міського голови ОСОБА_8 , у тому числі, організовує роботу виконавчих органів Сумської міської ради по забезпеченню виконання вимог земельного законодавства, очолює комісію з питань комунальної власності, забезпечує здійснення в установленому порядку державного контролю за додержанням законодавства при плануванні та забудові відповідних територій, зупинення будівництва, які проводяться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об`єктів, організовує роботу по благоустрою міста, здійснює контроль за своєчасним надходженням податків і зборів до бюджетів всіх рівнів.

Таким чином, ОСОБА_8 , обіймаючи зазначену посаду, є службовою особою - представником влади та наділений організаційно - розпорядчим функціями.

Крім того, розпорядженням міського голови м. Суми від 25.03.2014 №117 - к у зв`язку із затвердженням ОСОБА_8 на посаді першого заступника міського голови, останньому присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Постановою Сумської виборчої комісії Сумської області від 03.06.2014 №50 «Про визнання обраними та реєстрацію депутатів Сумської міської ради шостого скликання», у зв`язку з поданими заявами депутатів Сумської міської ради ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , достроково припинені повноваження останніх як депутатів міської ради та визнано обраними депутатами інших осіб.

Статтею 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» визначено, що депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради набуває права ухвального голосу з моменту визнання його повноважень.

Відповідно до ст. 20 цього ж Закону, на сесіях місцевої ради депутати місцевої ради на основі колективного і вільного обговорення розглядають і вирішують питання, віднесені до відання відповідної ради.

Згідно з п. 55 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування», виключно на пленарних засіданнях сільської селищної, міської ради вирішується питання визначення на конкурсних засадах юридичних осіб, які здійснюють у межах певної території збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами.

Відповідно до ст. 6 ч.1, 2, 5 регламенту роботи Сумської міської ради шостого скликання, затвердженого рішенням сесії Сумської міської ради №21-МР від 15.12.2010 (далі - Регламент), персональні робочі місця в залі засідань відводяться для учасників засідання: міського голови м. Суми, секретаря міської ради та депутатів міської ради. Персональні робочі місця відводяться також для співробітників відділу з організації діяльності ради, першого заступника міського голови та заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керівників структурних підрозділів виконавчих органів ради. Особи, що присутні на засіданні, не мають права займати робочі місця, призначені для осіб, указаних в частині 1, 2, 3 цієї статті.

Частиною 2 статті 48 Регламенту передбачено, що кожен депутат міської ради має право одного голосу і голосує особисто. Голосування за інших депутатів не допускається.

Відповідно до п.п. 3.5, 3.6 «Положення про роботу з програмно - апаратним комплексом електронної системи для голосування «Рада-В»», затвердженого рішенням 32 сесії Сумської міської ради 6 скликання від 31.07.2013 № 2566-МР, право доступу до пультів для голосування та мікрофонів ПАК «Рада - В» мають депутати Сумської міської ради під час проведення пленарних засідань за допомогою іменних електронних депутатських карток для голосування, які зберігаються у кожного депутата особисто.

Пунктами 4.2., 4.2.1, 4.4.4 загального опису системи для голосування «Рада-В» передбачено, що для ідентифікації депутатів у ході засідання використовують персональні електронні картки депутата, що містять унікальний індивідуальний код депутата, який розпізнається ПАК «Рада-В». Депутати за допомогою відповідних функцій пульта депутата виконують реєстрацію на сесії за допомогою встановлення персональної картки депутата в спеціальний зчитувач на пульті депутата. При цьому ПАК «Рада-В» виконує пошук коду, який зчитаний з установленої персональної картки, з базою даних депутатів; отримують на табло пульта депутата поточну інформацію з ходу сесії: номер питання порядку денного, індикацію змісту та хронометражу голосування, результати голосування; приймають участь у голосуванні за допомогою натискання на одну з трьох кнопок пульта: «за», «проти», «утримався». У голосуванні не беруть участь пульти депутатів, у яких не встановлена персональна картка депутата.

Досудовим розслідуванням встановлено, що депутат Сумської міської ради ОСОБА_19 для забезпечення участі у голосуваннях на сесіях Сумської міської ради отримав персональну електронну картку депутата, яка у грудні 2014 року була ним втрачена.

У невстановлений слідством день та за невстановлених слідством обставин, перший заступник міського голови м. Суми ОСОБА_8 привласнив офіційний електронний документ - персональну електронну картку для голосування, належну депутату Сумської міської ради ОСОБА_19 , який з грудня 2014 року перебував на лікуванні у закладах охорони здоров`я та не брав участі у пленарних засіданнях сесій Сумської міської ради з того часу.

Розпорядженням міського голови м. Суми від 17.03.2015 №57-Р скликано позачергову сесію Сумської міської ради 6 скликання на 18.03.2015 у зв`язку з необхідністю винесення на розгляд міської ради питання «Про введення в дію рішення конкурсної комісії щодо визначення переможців конкурсу по визначенню суб`єктів господарювання - виконавців комунальних послуг з організації збирання, вивезення, утилізації твердих побутових, великогабаритних та ремонтних відходів, що утворюються на території міста Суми (лоти №№ 1 - 4)».

ОСОБА_8 визначено співголовою конкурсної комісії по визначенню суб`єктів господарювання - виконавців комунальних послуг з організації, збирання, вивезення, утилізації твердих побутових, великогабаритних та ремонтних відходів, що утворюються на території міста Суми.

Позачергова сесія Сумської міської ради розпочата 18.03.2015 об 11.00 годині у приміщенні Сумської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Суми, пл.Незалежності, 2.

Будучи присутнім на вказаній сесії, а також будучи ознайомленим з принципами роботи програмно-апаратного комплексу електронної системи голосування «Рада-В», оскільки раніше був депутатом Сумської міської ради, а саме, щодо реєстрації депутатів на сесії та здійснення ними голосування за допомогою персональних електронних карток, з метою прийняття міською радою вигідних для нього рішень під час голосування та штучного створення видимості присутності більшої кількості депутатів на вказаній позачерговій сесії Сумської міської ради, у першого заступника міського голови ОСОБА_8 виник злочинний умисел на підробку інформації, яка обробляється вказаним програмно-апаратним комплексом, шляхом здійснення волевиявлення за депутата, який фактично не був присутній на сесії, використовуючи персональну картку для голосування депутата міської ради ОСОБА_19 без відома останнього.

З цією метою ОСОБА_8 , прибувши до сесійної зали для голосування Сумської міської ради, до початку роботи сесії міської ради, переслідуючи злочинний умисел на втручання в роботу програмно-апаратного комплексу електронної системи голосування «Рада-В», знаючи про те, що він не має права голосувати і займати місця призначені для депутатів міської ради, зайняв місце для голосування №58, де до пульту для голосування ПАК «Рада-В», а саме до спеціального зчитувача на пульті депутата, вставив персональну електронну картку для голосування, належну депутату ОСОБА_19 , з метою підробки інформації, яка оброблюється ПАК «Рада-В». У подальшому, 18.03.2015 після початку сесії, ПАК «Рада-В» об 11 годині 08 хвилин автоматично виконала реєстрацію депутатів, присутніх у сесійному залі, шляхом обробки інформації, що надходила з пультів для голосування на підставі наявності у спеціальних зчитувачах персональних карток для голосування депутатів та, між інших, обробила інформацію з пульту для голосування, що знаходився на місці №58, внаслідок несанкціонованого втручання ОСОБА_8 у роботу автоматизованої системи ПАК "Рада-В", яке полягало у незаконному використанні персональної електронної картки для голосування депутата Сумської міської ради ОСОБА_19 , до бази даних системи внесено неправдиві відомості про присутність на сесії міської ради 18.03.2015 депутата ОСОБА_19 серед 35 інших зареєстрованих депутатів.

У зв`язку з відсутністю необхідного для початку сесії кворуму депутатів, а саме, менш ніж 39 депутатів, головою Сумської міської ради ОСОБА_10 повторно ініційовано проведення реєстрації присутності депутатів на сесії.

Після цього, ОСОБА_8 , переслідуючи свій злочинний умисел на втручання в роботу програмно-апаратного комплексу електронної системи голосування «Рада-В», пересівши з місця №58 на місце для голосування №24 сесійної зали, які знаходяться неподалік одне від одного (через один ряд місць для голосування), на якому, діючи повторно, вставив до пульту для голосування ПАК «Рада-В», а саме до спеціального зчитувача на пульті депутата, персональну електронну картку для голосування, належну депутату ОСОБА_19 , з метою підробки інформації, яка оброблюється ПАК «Рада-В». Як результат, ПАК «Рада-В» об 11 годині 10 хвилин автоматично виконала реєстрацію депутатів, присутніх у сесійному залі, шляхом обробки інформації, яка надходила з пультів для голосування депутатів, на підставі наявності у спеціальних зчитувачах персональних карток для голосування та, між інших, обробила інформацію з пульту для голосування, що знаходився на місці № 24. Внаслідок несанкціонованого втручання ОСОБА_8 , до бази даних ПАК «Рада-В» автоматично внесено неправдиві відомості про присутність на сесії міської ради 18.03.2015 депутата ОСОБА_19 серед 46 інших зареєстрованих депутатів міської ради. Вказані відомості про присутність на сесії депутата ОСОБА_19 у подальшому, на підставі даних сформованих ПАК «Рада-В», було включено до протоколу позачергової сесії Сумської міської ради від 18.03.2015, який є офіційним документом.

Крім цього, ОСОБА_8 , переслідуючи свій злочинний умисел на втручання в роботу програмно-апаратного комплексу електронної системи голосування «Рада-В», шляхом внесення до її баз даних недостовірних відомостей про присутність на вказаній сесії депутата ОСОБА_19 , з метою здійснення без згоди останнього волевиявлення під час голосування, від його імені, після пропозиції головуючого обрати до складу лічильної комісії депутатів: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , діючи повторно, у точно не встановлений слідством час 18.03.2015 перебуваючи у приміщенні Сумської міської ради за адресою: м. Суми, пл. Незалежності, 2, вніс неправдиві відомості до баз даних ПАК «Рада-В» про присутність та здійснення волевиявлення на позачерговій сесії міської ради 18.03.2015 депутата ОСОБА_19 , шляхом натискання кнопки «за» на пульті для голосування. У подальшому неправдиві відомості було оброблено ПАК «Рада-В» і вони внесені до протоколу позачергової сесії Сумської міської ради від 18.03.2015.

Після цього, ОСОБА_8 , переслідуючи свій злочинний умисел на втручання в роботу програмно-апаратного комплексу електронної системи голосування «Рада-В», шляхом внесення до її баз даних недостовірних відомостей про присутність на вказаній сесії депутата ОСОБА_19 , з метою здійснення без згоди останнього волевиявлення від його імені, під час голосування, після того як головуючим було запропоновано прийняти «за основу» порядок денний з одного питання «Про введення в дію рішення конкурсної комісії щодо визначення переможців конкурсу по визначенню суб`єктів господарювання - виконавців комунальних послуг з організації збирання, вивезення, утилізації твердих побутових, великогабаритних та ремонтних відходів, що утворюються на території міста Суми (лоти №№ 1 - 4)», діючи повторно, у точно не встановлений слідством час 18.03.2015, перебуваючи у приміщенні Сумської міської ради за адресою: м. Суми, пл. Незалежності, 2, шляхом несанкціонованого втручання в роботу автоматизованої системи, яке полягало у незаконному використанні персональної електронної картки для голосування депутата Сумської міської ради ОСОБА_19 , вніс неправдиві відомості до баз даних ПАК «Рада-В» про присутність та здійснення волевиявлення на позачерговій сесії 18.03.2015 депутата ОСОБА_19 , шляхом натискання кнопки «за» на пульті для голосування. У подальшому зазначені неправдиві відомості оброблено ПАК «Рада-В» і вони автоматично внесені до протоколу позачергової сесії Сумської міської ради від 18.03.2015.

Після цього, ОСОБА_8 , переслідуючи свій злочинний умисел на несанкціоноване втручання в роботу програмно-апаратного комплексу електронної системи голосування «Рада-В», шляхом внесення до її баз даних недостовірних відомостей про присутність на вказаній сесії депутата ОСОБА_19 , з метою здійснення без згоди останнього волевиявлення під час голосування від його імені, після того як головуючим запропоновано депутатам визначитись голосуванням щодо внесення до порядку денного питання «Про звернення до прокурора міста Суми ОСОБА_26 та начальника Сумського міського відділу УМВС України в Сумській області ОСОБА_27 », діючи повторно, шляхом несанкціонованого втручання в роботу автоматизованої системи, яке полягало у незаконному використанні персональної електронної картки для голосування депутата Сумської міської ради ОСОБА_19 , у точно не встановлений слідством час 18.03.2015, перебуваючи у приміщенні Сумської міської ради за адресою: м. Суми, пл. Незалежності, 2, вніс неправдиві відомості до баз даних ПАК «Рада-В» про присутність та здійснення волевиявлення на позачерговій сесії 18.03.2015 депутата ОСОБА_19 , шляхом натискання кнопки «за» на пульті для голосування. У подальшому зазначені неправдиві відомості було оброблено ПАК «Рада-В» і вони були внесені до протоколу позачергової сесії Сумської міської ради від 18.03.2015.

Крім цього, ОСОБА_8 , переслідуючи свій злочинний умисел на втручання в роботу програмно-апаратного комплексу електронної системи голосування "Рада-В", шляхом внесення до її баз даних недостовірних відомостей про присутність на вказаній сесії депутата ОСОБА_19 , з метою здійснення без згоди останнього волевиявлення під час голосування від його імені, після того як головуючим запропоновано депутатам затвердити порядок денний сесії «в цілому» разом з депутатськими запитами, діючи повторно, вніс неправдиві відомості до баз даних ПАК «Рада-В» про присутність та здійснення волевиявлення на позачерговій сесії 18.03.2015 депутата ОСОБА_19 , шляхом натискання кнопки «за» на пульті для голосування. У подальшому зазначені неправдиві відомості було оброблено ПАК «Рада-В» і вони були внесені до протоколу позачергової сесії Сумської міської ради від 18.03.2015.

Крім того, ОСОБА_8 , переслідуючи свій злочинний умисел на втручання в роботу програмно-апаратного комплексу електронної системи голосування «Рада-В», шляхом внесення до її баз даних недостовірних відомостей про присутність на вказаній сесії депутата ОСОБА_19 , з метою здійснення без згоди останнього волевиявлення під час голосування від імені останнього, після того як головуючим оголошено депутатські запити депутатів Сумської міської ради ОСОБА_28 - щодо відновлення роботи ліфтів 1 та 2 під`їздів будинку № 17 по вул. Д. Коротченка та щодо паркування автомобілів на газонах в центральній частині міста, ОСОБА_29 - щодо законності будівництва біля тролейбусної зупинки «Аграрний університет» і щодо приведення в належний стан стели загиблим воїнам, яка знаходиться на території кладовища Тимирязівки, та запропоновано головуючим визначитись голосуванням щодо прийняття рішень «в цілому», діючи повторно, шляхом несанкціонованого втручання у роботу автоматизованої системи, яке полягало у незаконному використанні персональної електронної картки для голосування депутата Сумської міської ради ОСОБА_19 , перший заступник міського голови вніс неправдиві відомості до баз даних ПАК «Рада-В» про присутність та здійснення волевиявлення на позачерговій сесії 18.03.2015 депутата ОСОБА_19 , шляхом натискання кнопки «за» на пульті для голосування при голосуванні за кожне із вказаних рішень окремо. У подальшому зазначені неправдиві відомості оброблено ПАК «Рада-В» і вони були внесені до протоколу позачергової сесії Сумської міської ради від 18.03.2015.

Крім того, ОСОБА_8 , переслідуючи свій злочинний умисел на втручання в роботу програмно-апаратного комплексу електронної системи голосування «Рада-В», шляхом внесення до її баз даних недостовірних відомостей про присутність на вказаній сесії депутата ОСОБА_19 , з метою здійснення без згоди останнього волевиявлення під час голосування від його імені, після того як головуючим запропоновано визначитись голосуванням щодо прийняття рішення № 4127-МР «в цілому», з урахуванням пропозиції депутата ОСОБА_30 , діючи повторно, шляхом несанкціонованого втручання у роботу автоматизованої системи, яке полягало у незаконному використанні персональної електронної картки для голосування депутата Сумської міської ради ОСОБА_19 , перший заступник міського голови вніс неправдиві відомості до баз даних ПАК «Рада-В» про присутність та здійснення волевиявлення на позачерговій сесії 18.03.2015 депутата ОСОБА_19 , шляхом натискання кнопки «за» на пульті для голосування. У подальшому зазначені неправдиві відомості оброблено ПАК «Рада-В» і вони внесені до протоколу позачергової сесії Сумської міської ради від 18.03.2015.

Крім того, ОСОБА_8 , переслідуючи свій злочинний умисел на втручання в роботу програмно-апаратного комплексу електронної системи голосування «Рада-В», шляхом внесення до її баз даних недостовірних відомостей про присутність на вказаній сесії депутата ОСОБА_19 , з метою здійснення без згоди останнього волевиявлення під час голосування від його імені, після того як головуючим запропоновано визначитись голосуванням щодо прийняття рішення «Про введення в дію рішення конкурсної комісії щодо визначення переможців конкурсу по визначенню суб`єктів господарювання - виконавців комунальних послуг з організації збирання, вивезення, утилізації твердих побутових, великогабаритних та ремонтних відходів, що утворюються на території міста Суми (лоти №№ 1 - 4)» «в цілому», діючи повторно, шляхом несанкціонованого втручання у роботу автоматизованої системи, яке полягало у незаконному використанні персональної електронної картки для голосування депутата Сумської міської ради ОСОБА_19 , перший заступник міського голови вніс неправдиві відомості до баз даних ПАК «Рада-В» про присутність та здійснення волевиявлення на позачерговій сесії 18.03.2015 депутата ОСОБА_19 , шляхом натискання кнопки «за» на пульті для голосування. У подальшому зазначені неправдиві відомості оброблено ПАК «Рада-В» і вони внесені до протоколу позачергової сесії Сумської міської ради від 18.03.2015.

Після цього, протиправні дії першого заступника голови м. Суми ОСОБА_8 були припиненні депутатом Сумської міської ради ОСОБА_11 , який зробив з цього приводу зауваження ОСОБА_8 та повідомив про неправомірні дії останнього міського голову м. Суми ОСОБА_10 .

Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він умисно привласнив офіційний електронний документ - персональну електронну картку для голосування депутата Сумської міської ради ОСОБА_19 з метою використання її в особистих інтересах під час голосування на позачерговій сесії Сумської міської ради 18.03.2015, чим вчинив кримінальне правопорушення, яке кваліфікується за ч. 1 ст. 357 КК України, тобто привласнення офіційного документа, вчинене в особистих інтересах, а також обвинувачується у тому, що він здійснив умисне несанкціоноване втручання в роботу ПАК «Рада-В» шляхом використання під час голосування на сесії Сумської міської ради 18.03.2015 персональної електронної картки, належної депутату ОСОБА_19 , який цього дня на сесії міської ради присутній не був, а саме здійснюючи волевиявлення від імені останнього, у спосіб викладений вище, що призвело до підробки інформації про присутність та здійснення волевиявлення на позачерговій сесії 18.03.2015 депутата ОСОБА_19 , чим вчинив кримінальне правопорушення, яке кваліфікується за ч. 2 ст. 361 КК України, тобто несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації, вчинене повторно.

Тобто ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 357 ч.1 та 361 ч.2 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 був визнаний не невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданий у зв`язку з недоведеністю того, що були вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 357 та ч. 2 ст. 361 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу прокурора підтримала, просила вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 просила визнати винним в інкримінованих йому злочинах з призначенням відповідного покарання, думки обвинуваченого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 , які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити відносно ОСОБА_8 новий, обвинувальний вирок, при цьому, прокурор просив колегію суддів апеляційного суду повторно дослідити докази у справі і допитати ряд свідків.

З метою забезпечення повноти і об`єктивності при перегляді вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів дійшла висновку про задоволення такого клотання сторони обвинувачення, а тому, з урахуванням положень ч.3 ст. 404 КПК України, повторно дослідила заявлені апелянтом письмові докази та вжила заходів по виклику до апеляційного суду свідків.

З підстав незабезпечення явки прокурором ОСОБА_6 заявлених нею свідків, останні повторно апеляційним судом не допитувались. Обгрунтованих доводів тому, що саме свідки можуть повідомити колегії судді того, що не повідомили суду першої інстанції, чи в чому виникають розбіжності в їх поясненнях наданих суду з тими, що викладено у вироку, прокурор не надала. А тому, з урахуванням положень ст. 28 КПК України (розумні строки рогляду справи), колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи без повторного допиту цих осіб, участь яких прокурором забезпечено не було.

Водночас, навіть з урахуванням повторно досліджених апеляційним судом доказів, перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування вимог та істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора є необґрунтованими, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином, взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому навів достатні та переконливі мотиви того чому він вважає не доведеним факт вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357 та ч. 2 ст. 361 КК України.

З матеріалів провадження видно, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , провів судовий розгляд згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив, чому він вважає не доведеним факт вчинення вказаних кримінальних правопорушень, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку.

Так, з матеріалів справи видно, що свою вину у вчиненні злочинів при зазначених обставинах ОСОБА_8 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді не визнав, і будучи допитаним судом першої інстанції, пояснював, що злочинів не скоював, картку депутата ОСОБА_19 не привласнював та не втручався в роботу системи ПАК «Рада-В».

Повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за встановлених обставин ОСОБА_8 слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати у зв`язку з недоведеністю того, що були вчинені кримінальні правопорушення, у яких він обвинувачується, з наступних підстав.

Так, з матеріалів встановлено і не заперечується самим обвинуваченим ОСОБА_8 , що він дійсно на момент вчинення інкримінованих йому дій був службовою особою, обіймав посаду першого заступника міського голови м. Суми, його повноваження як депутата міської ради були припинені (т.6 а.п. 46-67).

Також як судом першої інстанції так і апеляційним судом встановлено, що на час вчинення інкримінованих ОСОБА_8 дій порядок роботи Сумської міської ради врегульовувався зокрема Регламентом роботи Сумської міської ради шостого скликання, затвердженим рішенням сесії Сумської міської ради №21-МР від 15.12.2010 (т.5 а.п.109-151), організаційна робота Сумської міської ради, зокрема проведення пленарних засідань, здійснювалася з використанням програмно-апаратного комплексу електронної системи голосування «Рада-В», що підтверджується письмовими документами (т.5 а.п.171-226, т.6 а.п. 1-45).

З досліджених п.п. 3.5, 3.6 «Положення про роботу з програмно - апаратним комплексом електронної системи для голосування «Рада-В»», затвердженого рішенням 32 сесії Сумської міської ради 6 скликання від 31.07.2013 № 2566-МР, встановлено що право доступу до пультів для голосування та мікрофонів ПАК «Рада - В» мають депутати Сумської міської ради під час проведення пленарних засідань за допомогою іменних електронних депутатських карток для голосування, які зберігаються у кожного депутата особисто (т.5 а.п.182-183).

Пунктами 4.2., 4.2.1, 4.4.4 загального опису системи для голосування «Рада-В» передбачено, що для ідентифікації депутатів у ході засідання використовують персональні електронні картки депутата, що містять унікальний індивідуальний код депутата, який розпізнається ПАК «Рада-В». Депутати за допомогою відповідних функцій пульта депутата виконують реєстрацію на сесії за допомогою встановлення персональної картки депутата в спеціальний зчитувач на пульті депутата. При цьому ПАК «Рада-В» виконує пошук коду, який зчитаний з установленої персональної картки, з базою даних депутатів; отримують на табло пульта депутата поточну інформацію з ходу сесії: номер питання порядку денного, індикацію змісту та хронометражу голосування, результати голосування; приймають участь у голосуванні за допомогою натискання на одну з трьох кнопок пульта: «за», «проти», «утримався». У голосуванні не беруть участь пульти депутатів, у яких не встановлена персональна картка депутата (т.6 а.п.10-11).

Також встановлено, що розпорядженням міського голови м. Суми від 17.03.2015 №57-Р скликано позачергову сесію Сумської міської ради 6 скликання на 18.03.2015 у зв`язку з необхідністю винесення на розгляд міської ради питання «Про введення в дію рішення конкурсної комісії щодо визначення переможців конкурсу по визначенню суб`єктів господарювання - виконавців комунальних послуг з організації збирання, вивезення, утилізації твердих побутових, великогабаритних та ремонтних відходів, що утворюються на території міста Суми (лоти №№ 1 - 4)».

Позачергова сесія Сумської міської ради розпочата 18.03.2015 об 11.00 годині у приміщенні Сумської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Суми, пл.Незалежності, 2. До початку роботи сесії міської ради до пульту для голосування ПАК «Рада-В», а саме до спеціального зчитувача на пульті депутата, була вставлена персональна електронна картка для голосування, належна депутату ОСОБА_19 , який фактично був відсутній на засіданні сесії, в результаті чого до бази даних системи було внесено відомості про присутність на сесії міської ради 18.03.2015 депутата ОСОБА_19 серед інших зареєстрованих депутатів. Після цього протягом засідання сесії картка депутата ОСОБА_19 , який фактично не був присутній на засіданні сесії, кілька разів використовувалася для голосування, в результаті чого ці відомості про голосування депутатом ОСОБА_19 оброблено ПАК «Рада-В» і вони внесені до протоколу позачергової сесії Сумської міської ради від 18.03.2015, що також повторно було досліджено апеляційним судом.

Також, вказані обставини щодо голосування карткою ОСОБА_19 підтвержуються матеріалами відеозапису сесії (т.5 а.п. 102, т.6 а.п.68-69, 72-73) з яких вбачається відсутність на засіданні сесії депутата ОСОБА_19 , протоколами огляду відеозаписів (т.6 а.п. 70-71, 74-76), копією протоколу позачергової сесії (т.5 а.п.152-165), диском з записом на ньому в електронному вигляді протоколу позачергової сесії (т.6 а.п. 80) та іншими письмовими документами (т.5 а.п. 103-108, 166-170).

Та обставина, що ОСОБА_19 не був на засіданні сесії 18.03.2015 підтверджується також показами останнього наданими суду першої інстанції, який в якості свідка пояснював, що на той час був депутатом СМР, з засобів масової інформації дізнався, що його карткою голосувала інша особа, саме після цього він дізнався про відсутність картки, скоріш за все він забув картку для голосування в залі засідання сесії, також знає багато інших випадків, коли депутати забували картки в залі засідань. Наскільки він пам`ятає на той час у нього був дублікат картки, бо раніше він вже її губив. ОСОБА_8 він картку не передавав.

Відсутність депутата ОСОБА_19 на засіданні сесії 18.03.2015 в суді першої інстанції також підтвердили свідки ОСОБА_31 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . В апеляційному суді вказаних свідків не вдалось за можливе допитати з підстав не забезпечення їх явки стороною обвинувачення, про що йшлося вище.

Водночас, проаналізувавши надані докази, які виступили предметом повторної перевірки апеляційним судом, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не було доведено факту здійснення несанкціонованого втручання в роботу ПАК «Рада-В», що призвело до підробки інформації, а саме вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.361 КК України, з наступних підстав.

Так, ч. 1 ст.361 КК України передбачено покарання за несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Об`єктивна сторона злочину, характеризується: а) дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; б) суспільно небезпечними наслідками у формі: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації; в) причинним зв`язком між дією та зазначеними наслідками.

При цьому, під несанкціонованим втручанням в роботу необхідно розуміти самочинне, без дозволу власника або уповноваженої особи проникнення у згадані електронні системи чи мережі. При несанкціонованому втручанні особа протиправно отримує доступ до інформації, що зберігається в ЕОМ та АС, вона не має на це ні дійсного, ні передбачуваного права. При цьому, при втручанні завжди має місце злам і проникнення (вторгнення) у програму чужого комп`ютера, системи або мережі електронно-обчислювальних машин. При несанкціонованому втручанні особа протиправно отримує доступ до інформації, що зберігається в електронно-обчислювальних машинах та автоматизованих системах, вона не має на це ні дійсного, ні передбачуваного права.

Також, як зуважив суд першої інстанції, і з чим попри доводи апеляційної скарги прокурора погоджується і колегія суддів, вказаний злочин є дійсно злочином з матеріальним складом, оскільки для його наявності слід встановити не тільки вчинення діяння, а й настання хоча б одного з вказаних у законі наслідків: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Підробка інформації - це дії, що призводять до перекручування (модифікації) змісту інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах чи автоматизованих системах, або створення інформації, що за змістом не відповідає дійсній (фальсифікація інформації).

Також, для наявності об`єктивної сторони розглядуваного злочину слід встановити причинний зв`язок між несанкціонованим втручанням у роботу електронно- обчислювальних машин чи автоматизованих систем і хоча б з одним із суспільно небезпечних наслідків в альтернативі, вказаних у диспозиції ч. 1 ст. 361 КК.

Водночас, як вбачається з наданих суду першої інстанції показів свідка ОСОБА_17 , останній станом на 18.03.2015 працював в Сумській міській раді на посаді начальника відділу інформаційно-технічного забезпечення СМР. В той день було встановлено, що проголосували карткою депутата, який не був присутній в залі засідання сесії. Однак система «Рада-В» в цей працювала справно, втручання в роботу системи встановлено не було, підробки інформації не було, що колегія суддів вважає ключовим, для встановлення об`єктивної сторони вчинення злочину.

Також, з повторно дослідженого апеляційним судом як доказа - листа ПП «ТРІАК» на запит прокурора (т.6 а.п.77-78) вбачається, що ПП «ТРІАК» є розробником системи «Рада-В», захист системи від стороннього втручання реалізований на основі входу в систему по логіну та паролю, за описаних прокурором обставин 18.03.2015 система голосування працювала справно, згідно заданого алгоритму, стороннє втручання не можливе, а те, що хтось інший, а не депутат проголосував карткою депутата, питання не технічне а організаційне.

Враховує кколегія суддів і надані суду першої інстанції і роз`яснення спеціаліста ОСОБА_18 з яких було встановлено, що останній працює на підприємстві «Тріак», це підприємство є розробником системи «Рада-В», депутат ідентифікується тільки за персональною карткою депутата, яка містить код депутата, за карткою депутат може тільки проголосувати, іншим чином вплинути на голосування неможливо, за допомогою картки не можливо вносити інформацію до системи «Рада В». За допомогою картки не можливо втручатися в систему, тільки можливо вплинути на результати голосування 1 голосу. Сама карка не може вплинути на загальну роботу системи. Загальна робота системи передбачає збір інформації, обробку і виведення результату, сама картка на це не впливає, її наявність чи відсутність впливає тільки на реєстрацію депутата і його голосування. Потрібно розрізняти роботу самої системи та зібрану системою інформацію. Система отримує інформацію тільки про присутність депутата, а також він проголосував за, проти чи утримався. Голосування іншою особою чужою карткою не може привести до блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації, до порушення встановленого порядку її маршрутизації. Для цього потрібний суттєвий фізичний вплив, зокрема пошкодження кабелів чи дія напруги. В м. Суми не було втручань до системи «Рада-В».

Тому, враховуючи викладене, колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої нстанції про те, що будь-яких доказів того, що 18.03.2015 система «Рада-В» мала збої в роботі, відбулося технічне проникнення до цієї системи, був змінений режим її роботи, була повністю чи частково припинена її робота, а так само що відбувся вплив на роботу за допомогою різних технічних пристроїв, здатних зашкодити роботі системи, мав місце злам і проникнення (вторгнення) у програму системи, що призвело до зміни інформації, яка зберігається в автоматизованій системі, стороною обвинувачення не надано.

При цьому, обставини, викладені в обвинувальному акті щодо голосування карткою депутата іншою особою, а не депутатом, не є несанкціонованим втручанням в роботу системи «Рада-В» в розумінні ст. 361 КК України, оскільки система працювала справно, будь-яких технічних збоїв не було, зміни чи підробки інформації зібраної системою про голосування депутатами не відбулося.

В апеляційній скарзі прокурор наголошував, що:

- суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_8 , згідно обвинувального акта, обвинувачується не просто у несанкціонованому втручанні в роботу ПАК «Рада В», а у несанкціонованому втручанні шляхом використання під час голосування на сесії Сумської міської ради 18.03.2015 персональної електронної картки, належної депутату ОСОБА_19 , що призвело до підробки інформації, яка обробляється ПАК «Рада-В». У відповідь на такі доводи апелянта колегія суддів звертає увагу на пояснення спеціаліста ОСОБА_18 , який між іншого повідомляв що «..за допомогою картки не можливо втручатися в систему, тільки можливо вплинути на результати голосування 1 голосу. Сама карка не може вплинути на загальну роботу системи. Загальна робота системи передбачає збір інформації, обробку і виведення результату, сама картка на це не впливає, її наявність чи відсутність впливає тільки на реєстрацію депутата і його голосування». Тому, заявлені прокурором доводи, як наслідки злочину підробка інформації, в даному випадку не є складовою об`єктивної сторони передбаченого ст. 361 КК України злочину;

- злочин за ст. 361 КК України - несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, не відноситься до злочинів з матеріальним складом. Колегія суддів такі висновки прокурора вважає безпідставними, оскільки для встановлення «несанкціонованого втручання» безумовно необхідні наслідки перш за все для самої системи ПАК «Рада-В»: виток, втрата, підробка, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації, тощо. При цьому, незаконне втручання в роботу автоматизованої системи ПАК «Рада-В» - це перш за все проникнення до цих машин, їх систем чи мереж і вчинення дій, які змінюють режим роботи машини, її системи, або ж повністю чи частково припиняють їх роботу, без дозволу (згоди) відповідного власника або уповноваженої ним осіб, а так само вплив на роботу автоматизованої системи ПАК «Рада-В» за допомогою різних технічних пристроїв, здатних зашкодити роботі машини. Тому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обгрунтовано зазначено, що стороною обвинувачення не було доведено факту несанкціонованого втручання ОСОБА_8 у роботу програмно-апаратного комплексу «Рада-В», внаслідок чого було підроблено процес обробки інформації на вказаному програмно-апаратному комплексі, тобто невнесення інформації яка обробляється ПАК «Рада-В», а безпосередньо фальсифікація процесу обробки інформації яка надходила на вказаний об`єкт. Використання картки для голосування не є втручанням у розумінні ч.2 ст. 361 КК України, так як не тягне за собою зміну у програмному забезпеченні автоматизованої системи. Перш за все втручання передбачає порушення нормальної роботи саме програмного забезпечення автоматизованої системи. Відповідальним за технічний стан програмно-апаратного комплексу «Рада-В» є його розробник ПП «Тріак». Відповідно до письмової інформації розробника ПАК «Рада-В» - ПП «Тріак» від 20.05.2015 р. ним були зроблені наступні висновки по роботі системи голосування 18.03.2015 р. - система голосування працювала справно, згідно завданого алгоритму. Стороннє втручання не можливе, а те, іцо хтось інший, а не депутат проголосував карткою депутата, питання не технічне, а організаційне тобто втручання в роботу автоматизованої системи не було. Допитаний у судовому засіданні спеціаліст ОСОБА_18 , який працює в ПП «Тріак» пояснив, що в роботу системи ТОВ «Рада-В» втрутитись не можливо, картка не може вплинути на загальну роботу системи. Допитаний у судовому засіданні начальник відділу інформаційно-технічного забезпечення ОСОБА_25 пояснив, що 18.03.2015 р. система «Рада-В» працювала справно, втручання в діяльність електронної системи «Рада -В» не було. Крім того, картка для голосування не є електронним документом - це ключ доступу до електронної системи. Голосування такою карткою у будь-якому випадку не є несанкціонованим втручанням в роботу автоматичної системи та не призводить до підробки інформації;

- суд погодився з тим, що 18.03.2015 ОСОБА_19 на позачерговій сесії Сумської міської ради присутнім не був і що його картка використовувалась при голосуванні. Вказані прокурором доводи слушні, оскільки зазначені обставини підтверджуються дослідженими доказами, між тим, вказаний факт не впливає на доведеність того, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 361 КК України, за викладених вище обставин;

- суд не приймаючи до уваги належні та допустимі докази обвинувачення щодо підробки інформації внаслідок несанкціонованого втручання ОСОБА_8 в роботу системи «Рада-В», шляхом використання картки депутата ОСОБА_19 , не наводить належних та обґрунтованих мотивів, з яких він їх відкидає. У відповідь на такі твердження сторони обвинувачення колегія суддів звертає увагу на положення ст. ч. 1 ст. 373 КПК України відповідно до яких виправдувальний вирок, між іншого, ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення. В даному випадку, надані стороною обвинувачення докази, навіть без підстав визнання їх недопустимими, виступили не достатніми для доведення самого факту вчинення злоину, як такого;

- у вступній частині вироку не правильно зазначено найменування (номер) кримінального провадження № 0000163, хоча судовий розгляд здійснювався кримінального провадження № 0000224. Вказане колегія суддів не може розцінити як істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке впливає на відповідність вироку суду вимогам ст. 370 КПК України. Така обставина може бути усунута шляхом виправдення описки в порядку ст. 379 КПК України, однак не шляхом скасуванням вироку.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновом суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не було доведено факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України.

Пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які пояснювали, що бачили як ОСОБА_8 використовував картку депутата для голосування, а також відомості, що містяться в протоколі слідчого експерименту з додатком до нього за участю ОСОБА_11 (т.6 а.п.81-85), судом правильно визнано такими, які не мають значення для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 361 КК України, оскільки не містять відомостей про несанкціоноване втручання в роботу системи «Рада-В» в розумінні ст. 361 КК України. Не містить таких відомостей і заява про вчинення злочину (т.5 а.п. 100-101), що прокурором залишено без уваги.

З аналогічних мотивів колегія суддів погоджється і з позицією суду першої інстанції про те, що не має ніякого значення для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 361 КК України та обставина, чи використовував він картку депутата ОСОБА_19 для голосування, оскільки сама карка не може вплинути на загальну роботу системи «Рада-В».

Щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст. 357 КК України то як видно з обвинувального акта йому інкримінується привласнення офіційного документу, а саме персональної електронної картки для голосування депутата Сумської міської ради ОСОБА_19 з метою використання її в особистих інтересах під час голосування на позачерговій сесії Сумської міської ради 18.03.2015.

Привласнення офіційного документу в розумінні ст. 357 КК України полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) офіційного документу, який знаходився у його правомірному володінні.

Згідно з п.1, ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема час, місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення.

Однак як правильно встановлено судом першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, стороною обвинувачення не надано ніяких доказів про те, що картка депутата ОСОБА_19 знаходилася у правомірному володінні ОСОБА_8 , після чого він її протиправно утримував чи не повертав. Також не надано ніяких доказів про те, в який день, час, в якому місці та при яких обставинах ОСОБА_8 привласнив картку депутата. Тому, обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст. 357 КК України дійсно, як зауважив суд, фактично грунтується на припущенні.

З матеріалів справи видно, що в суді першої інстанції сам ОСОБА_19 пояснював, що про зникнення картки він дізнався з засобів масової інформації, ОСОБА_8 картку не передавав.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснювали, що бачили як ОСОБА_8 використовував картку депутата для голосування а також аналогічні відомості містяться в протоколі слідчого експерименту з додатком до нього за участю ОСОБА_11 (т.6 а.п.81-85). В той же час покази зазначених свідків та протокол слідчого експерименту не містять ніяких відомостей про те, що картка для голосування знаходилася в правомірному володінні ОСОБА_8 та що він її не хотів повертати, тобто привласнив. Також зазначені докази не містять ніяких відомостей про те, яким чином вказана картка потрапила до ОСОБА_8 .

Тому, як правильно зауважив суд першої інстанції, використання картки депутата та привласнення її в розумінні ч.1 ст. 357 КК України не є тотожними поняттями, покази зазначених свідків та інші зазначені вище докази не доводять факт привласнення офіційного документу.

Під час досудового розслідування картка для голосування депутата ОСОБА_19 , яка фактично інкримінується як предмет злочину, не вилучалася та для дослідження суду першої та апеляційної інстанції не надавалася.

Тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не було доведено, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 357 КК України.

Щодо вимог апеляційної скарги прокурора, то як вбачається з резолютивної (прохальної) частини цієї скарги прокурор вимог про визнання ОСОБА_8 винним, притягнення до відповідальності з призначенням відповідного покарання за злочин передбачений ч.1 ст. 357 КК України перед апеляційним судом і не ставить.

Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, належним чином дослідив покази обвинуваченого, свідків, й письмові докази, що були надані стороною обвинувачення, зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів у провадженні, та, на переконання колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні.

Разом зцим,обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції, та вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, як необгрунтовану, а вирок суду першої інстанції - без змін, як такий, що повністю узгоджується з вимогами ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07.09.2020, яким ОСОБА_8 було визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що були вчинені кримінальні правопорушення передбачені ч.1 ст. 357 та ч. 2 ст. 361 КК України, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4