Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/302/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.05.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2023 року, якою відмовлено в задоволенні подання виконуючого обов`язки начальника ДУ «Петрівська виправна колонія №49» щодо засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про проведення заліку у відповідності до ч.5 ст.72 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27.02.2023 відмовлено в задоволенні подання виконуючого обов`язки начальника ДУ «Петрівська виправна колонія №49» щодо засудженого ОСОБА_7 про проведення заліку у відповідності до ч.5 ст.72 КК України. Рішення суду мотивовано тим, що вироком Запорізького апеляційного суду від 19.11.2018 скасовано вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2017 в частині призначеного покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 187 КК України до 03 років позбавлення волі. Строк покарання рахується з дня фактичного затримання засудженого. У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання період тримання під вартою з 22.06.2017 по 02.11.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк покарання рахується з дня фактичного затримання засудженого. Згідно протоколу затримання від 28.04.2018, засудженого затримано на підставі ухвали слідчого судді Кам`янсько - Дніпровського районного суду Запорізької області ОСОБА_8 від 09.02.2018. Тобто в період з 02.11.2017 по 28.04.2018 засуджений ОСОБА_7 під вартою не перебував, тому вказаний період не зараховується у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу, якою зарахувати у строк попереднього ув`язнення період перебування його під вартою за правилами ч.5 ст.72 КК України з 27.05.2017 по 02.11.2017, мотивуючи тим, що вироком Василівського районного суду Запорізької області від 17.05.2019 він був засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. До цього строку шляхом частково складання покарання було додано 6 місяців із попереднього вироку Запорізького апеляційного суду від 19.11.2018 яким змінено умовне відбування покарання на реальне позбавлення волі строком на 3 роки. Таким чином наразі він відбуває покарання за сукупністю вироків та вважає, що термін, який зарахований Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі повинен бути в повному обсязі зарахований у строк відбування покарання.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та, дослідивши матеріали подання, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, що діяла до 20 червня 2017 року, було передбачено зарахування попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно правової позиції, що міститься в ухвалі Великої Палати Верховного суду України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_7 засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя засуджено від 02.11.2017 за ч.1 ст.187, ст.75, ст.76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 03 роки, з іспитовим строком на 02 роки. Звільнено ОСОБА_7 з-під варти негайно в залі суду. У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання, період тримання під вартою з 27.05.2017 по 21.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Запорізького апеляційного суду від 19.11.2018 вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2017 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 03 роки. Строк покарання рахується з дня фактичного затримання засудженого. У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання період тримання під вартою з 22.06.2017 по 02.11.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ухвали слідчого судді Кам`янсько - Дніпровського районного суду Запорізької області від 09.02.2018 ОСОБА_7 затриманий 28.04.2018 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Крім того, вироком Василівського районного суду Запорізької області від 17.05.2019 ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років із конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Запорізького апеляційного суду від 19.11.2018 та покаранням, призначеним за вказаним вироком, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 06 місяців із конфіскацією майна. Строк відбуття покарання відраховується з моменту фактичного затримання з 28 квітня 2018 року.

Так, Законом № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що відповідно до положень п. п. «г» п. 2 ч.5 ст. 72 КК України час перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, має бути зараховано в строк відбування покарання із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом 103 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року передбачено, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

21.06.2017 набрав чинності Закон №2046-VІІІ, яким було знову змінено ч.5 ст.72 КК України, чим законодавець повернувся до редакції ч.5 ст.72 КК України, яка існувала до набрання чинності Закону №838-VІІІ.

Ця норма викладена таким чином, що попереднє ув`язнення слід зараховувати у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день на день.

Пряма дія цього Закону полягає в тому, що нова правова норма застосовується до фактів та правовідносин, які існували до набрання цим актом чинності.

Відповідно до п.107 Правових висновків, викладених в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 по справі 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, на яку, в тому числі, посилався засуджений в своїй апеляційній скарзі, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 (включно), то під час попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ.

Між тим, як правильно встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, вироком Василівського районного суду Запорізької області від 17.05.2019 ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років із конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Запорізького апеляційного суду від 19.11.2018 та покаранням, призначеним за вказаним вироком, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 06 місяців із конфіскацією майна. Строк відбуття покарання відраховується з моменту фактичного затримання з 28 квітня 2018 року.

Також встановлено, що останній злочин, за який засуджено ОСОБА_7 , було вчинено після втрати чинності Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII, а саме 15 листопада 2017 року.

Водночас, при призначенні покарання в порядку ч.4 ст.70 КК України не застосовується ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, коли злочин за попереднім вироком був вчинений до 21.06.2017 року, оскільки до покарання за новим вироком приєднується саме покарання за попереднім вироком, а не строк попереднього ув`язнення, якщо таке було застосоване до особи. Тобто визначальним при вирішенні цього питання є саме момент (дата) вчинення кримінального правопорушення, за яке особа фактично засуджується новим вироком і саме за яким утримувалася під вартою.

Тому є безпідставними посилання апелянта на необхідність перерахунку йому строку попереднього ув`язнення за даним вироком Васильківського районного суду Запорізької області від 17.05.2019 у зв`язку з тим, що йому частково зараховано на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання призначене за вироком Ордженікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2017, яким його засуджено за вчинений ним злочин, що був розпочатий у травні 2017 року, оскільки це є інше кримінальне провадження, а ч.5 ст.72 КК України у редакції ЗУ №838-8 передбачає перерахунок строку попереднього ув`язнення лише в тому самому кримінальному провадженні в якому застосовувалось попереднє ув`язнення.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що підстави для перерахунку ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, відсутні, тобто до останнього було застосовано належну правову процедуру, що відповідає вимогам ст.2 КПК України.

З огляду на встановлене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що передбачені ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VІІІ приписи, щодо правил зарахування строку попереднього ув`язнення, до засудженого ОСОБА_7 застосуванню не підлягають.

Розглянувши матеріали подання в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що ухвала Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27.02.2023 є законною та обґрунтованою, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для її скасування чи зміни відсутні.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухвали стосовно ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376 ч.2, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2023 року, якою відмовлено в задоволенні подання виконуючого обов`язки начальника ДУ «Петрівська виправна колонія №49» щодо засудженого ОСОБА_7 про проведення заліку у відповідності до ч.5 ст.72 КК України без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: