Номер провадження: 11-кп/813/124/23
Справа № 511/1443/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

представника потерпілої ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15

представника потерпілої ОСОБА_16 адвоката ОСОБА_17

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000390 від 09.04.2018 року за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисників адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_18 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 06.11.2019 року відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Волгодонськ Ростовської області РФ, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.05.2001 року Котовським міським судом Одеської області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.142, ч.3 ст.101, ст.42 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Постановою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 12.11.2007 року замінено невідбуту частину призначеного покарання у вигляді позбавлення волі на більш м`яке у вигляді виправних робіт на строк 1 рік з відрахуванням 20% в дохід держави, покарання не відбуто,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Роздільна Одеської області, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 06.11.2019 року, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи.

У відповідності до ч.1 ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Котовського міського суду Одеської області від 30.05.2001 року та постанови Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 12.11.2007 року, перевівши покарання у виді виправних робіт в покарання у виді позбавлення волі у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі відповідно до правил складання покарань п. "б" ч.2 ст.72 КК України та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 обчислений з 10.04.2018 року.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислений з 09.04.2018 року.

Запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 залишений без змін у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 18727,50 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 200000 грн., відповідно, по 100000 грн. з кожного.

Вирішено питання речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнані винуватими у тому, що 08.04.2018 року біля 22 год., вони разом, після вживання алкогольних напоїв, з метою встановлення місця знаходження ОСОБА_19 , який розпиваючи з ними спиртні напої викрав гроші у ОСОБА_9 , прийшли до будинку по АДРЕСА_3 , в якому проживав ОСОБА_20 , батько ОСОБА_19 .

Знаходячись на подвір`ї зазначеного домоволодіння та з`ясовуючи у ОСОБА_20 де знаходиться його син, у ОСОБА_9 та у ОСОБА_8 , які знаходились в стані алкогольного сп`яніння, виник конфлікт з потерпілим, так як останній не повідомив їм про місцезнаходження сина. Після чого, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно небезпечні наслідки спільно почали наносити чисельні удари ОСОБА_20 руками в голову та по тулубу.

Далі, не знайшовши ОСОБА_19 по місцю його проживання, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 продовжили його пошуки по сусідам, при цьому примусили ОСОБА_20 ходити разом з ними, продовжуючи узгоджені дії щодо нанесення ударів руками та ногами по тулубу та голові. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_20 почав падати, однак ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , тягли його за собою по землі.

В результаті умисних множинних ударів руками та ногами потерпілому ОСОБА_20 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, яка поєднує: значні поширені крововиливи під м`які оболонки головного мозку, численні садна ділянки волосистої частини голови і обличчя з масивними розлитими крововиливами (гематомами) у м`які тканини волосистої частини голови, закриту травму шиї з численними синцями та саднами переважно на лівій бічній поверхні шиї і на підборідді з переломом лівого верхнього ріжка, щитоподібного хряща, закриту травму грудної клітини у вигляді переломів бічних відділів 7-10 лівих ребр і задніх відділів 8-го, 11-12 правих ребр, а також численні садна у ділянках тулуба, верхніх і нижніх кінцівок, поодинокі синці у ділянках передплічь.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_20 помер, а його смерть знаходиться в прямому причинному зв`язку із отриманою черепно-мозковою травмою у вигляді численних масивних крововиливів під м`які оболонки головного мозку з його набряком.

В той же день, 08.04.2018 року в 22 годині 30 хв. після спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_20 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишили потерпілого на галявині поблизу домоволодіння по АДРЕСА_3 .

Умисні дії ОСОБА_9 , ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.2 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_20 .

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_9 вважає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду ґрунтуються на припущеннях та на доказах, зібраних з порушенням вимог кримінального процесуального закону, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:

- його затримання проводилось з порушенням вимог ст.206-209 КПК України без участі понятих, без ухвали слідчого судді, без надання захисника та без достатніх на то підстав;

- з боку співробітників поліції до нього застосовувались недозволені методи досудового розслідування;

- орган досудового розслідування та суд першої інстанції порушили вимоги ст.87, 89, 91, 92 КПК України в частині доказування обставин інкримінованого кримінального правопорушення;

- поза увагою суду залишилось те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.110 та 291 КПК України;

- органом досудового розслідування були порушені вимоги ст.290 КПК України а судом першої інстанції проігноровано такі порушення;

- судом безпідставно було відмовлено у задоволені клопотань його захисника про визнання доказів недопустимими в силу ст.87, 223 КПК України;

- суд, приймаючи лише докази сторони обвинувачення, порушив вимоги змагальності сторін та, в порушення вимог ст.62 Конституції України визнав його винним на підставі недопустимих в силу ст.87 КПК України доказах.

На підставі викладеного, обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та провадження по справі у відношенні його закрити на підставі ст.284 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_18 вважає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду базуються на припущеннях та на доказах, зібраних з порушенням вимог кримінального процесуального закону, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:

- допитані свідки обвинувачення не змогли підтвердити винність обвинуваченого, а навпаки - спростували саме обвинувачення;

- будь-яких письмових доказів або речових доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_9 даного кримінального правопорушення сторона обвинувачення не надала;

- при відібранні правоохоронними органами зразків для проведення експертиз були порушені норми КПК України, оскільки поняті, які вказані у протоколі отримання зразків від 10.04.2018 року, були відсутні під час відібрання біологічних зразків у ОСОБА_9 , у зв`язку з чим сторона захисту заперечує проти визнання слідчої дії - отримання зразків для проведення експертизи від 10.04.2018 року у даному кримінальному провадженні та результатів її проведення чинними;

- свідок захисту ОСОБА_21 підтвердила що ОСОБА_9 залишив місто Роздільна в день скоєння кримінального правопорушення разом зі своєю дівчиною на ім`я ОСОБА_22 на таксі зеленого кольору о 22:30 годин, та поїхав в м. Одесу, в той час, як згідно висновку судово медичного експерта кримінальне правопорушення було скоєно в проміжок часу з 02:00 годин до 06:00 годин наступного дня, тобто ОСОБА_9 , не міг скоїти кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Враховуючи те, що під час судових засідань не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 у даному кримінальному правопорушенні та вичерпані можливості їх отримання, згідно п.2 ч.1 ст.373 КПК України захисник просив виправдати ОСОБА_9 з підстав недоведення його вини.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив детально переглянути кримінальну справу, вважаючи, що в ній багато фальсифікацій, на які треба звернути увагу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 вважає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду базуються на припущеннях та на доказах, зібраних з порушенням вимог кримінального процесуального закону, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:

- суд не надав оцінки тому, що дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 та покази свідків свідчать про те, що у нього не було мотиву та умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_20 , від яких потерпілий помер;

- з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_20 тілесні ушкодження були нанесені в період з 04:00 год. 09.04.2018 року по 08:00 год. 09.04.2018 року, в той час, коли ОСОБА_8 постійно знаходився у себе вдома, а ОСОБА_9 знаходився у м. Одесі;

- у обвинувальному акті прямо не зазначено форму вини, а з матеріалів кримінального провадження неможливо встановити, як і ким були нанесені тілесні ушкодження ОСОБА_20 , були вони нанесені умисно чи з необережності, неможливо встановити з якою силою були нанесені тілесні ушкодження, невідомо, чи були нанесені тілесні ушкодження ОСОБА_20 у разі перевищення меж необхідної оборони, або чи воно заподіяне у стані сильного душевного хвилювання, що передбачає інші склади злочину;

- у обвинувальному акті не зазначено, а сторонами та судом, не встановлено, наявність у обвинувачених домовленості на скоєння інкримінованого злочину;

- у обвинувальному акті не вказано, та у матеріалах кримінального провадження не встановлено, хто і які тілесні ушкодження наносив ОСОБА_20 , невідомо, хто саме наніс тілесні ушкодження, які спричинили тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть ОСОБА_20 , а хто наніс середньої тяжкості тілесні ушкодження;

- судом не надано оцінки тому, що протокол проведення слідчого експерименту від 14.04.2018 року є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_8 заявляє, що він його не підписував та відомості, зазначені у ньому не відповідають дійсності, один із понятих, зазначених у протоколі слідчого експерименту, допитаний під час судового розгляду як свідок, вказав, що не бачив і не чув, що саме розказував чи показував ОСОБА_8 ;

- поняті, які були присутні при відібранні біологічних зразків у ОСОБА_8 та у ОСОБА_20 , вказали на те, що вони були відсутні на час здійснення процесуальної дії та нічого не бачили і не чули, а тому сторона захисту заперечує проти визнання результатів цих дій дійсними та просить визнати ці докази недопустимими, а також похідні від цих доказів - висновки експертів, які базуються на них;

- сторона захисту заперечує проти визнання слідчої дії обшуку від 09.04.2018 року та результатів її здійснення чинними. Також, протокол обшуку від 09.04.2018 року не відповідає вимогам ст.104 КПК України, що зумовлює недопустимість усіх доказів, здобутих під час проведення такого обшуку, та них не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.

Враховуючи наведене, захисник ОСОБА_10 вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є недоведеною, обвинувачення ґрунтується на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також, на припущеннях та домислах, у зв`язку з чим просив суд апеляційної інстанції скасувати вирок, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, визнати недопустимими доказами по справідокази згідно переліку, зазначеному у прохальній частині апеляційної скарги, виправдати ОСОБА_8 за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та відмовити у задоволені цивільного позову до нього у повному обсязі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 у судові засідання не з`являвся, надсилав клопотання про відкладення розгляду кримінального провадження у зв`язку з перебуванням в лавах ЗСУ, на підставі чого, за клопотанням обвинуваченого, до часті у справі був залучений захисник за призначенням, а саме адвокат ОСОБА_13 .

Після подання захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_18 апеляційної скарги, ухвалою суду від 17.12.2019 року (Т.4 а.с.91), за клопотанням обвинуваченого, до участі у справі був залучений захисник за призначенням, а саме адвокат ОСОБА_11 , та в подальшому - адвокат ОСОБА_12 , яка надала письмові пояснення по суті апеляційної скарги сторони захисту, в яких просила вирок суду 1-ої інстанції скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Потерпіла ОСОБА_14 у судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи була повідомлена належним чином, в судових засіданнях апеляційного суду приймав участь її представник адвокат ОСОБА_15 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, в подальшому, до апеляційного суду надійшли відомості про смерть ОСОБА_14 14.03.2022 року та до участі у справі залучений її правонаступник ОСОБА_16 .

В судовому засіданні представник потерпілої ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_17 заперечувала проти апеляційних скарг сторони захисту, просила вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_13 , які підтримали доводи апеляційних скарг сторони захисту та просили їх задовольнити, натомість, не заперечували проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_18 ; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали заявлені апеляційні скарги та не заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , прокурора та представника потерпілої, які заперечували проти апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, … суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що з 07.04.2018 року в нього в гостях був його знайомий ОСОБА_9 , вони смажили шашлик, випивали пиво. 08.04.2018 року саме він запросив в гості ОСОБА_23 , який як потім вияснилось вкрав гроші у ОСОБА_9 . Він запропонував ОСОБА_9 піти до ОСОБА_19 та забрати кошти. Біля 22 години прийшли до додому ОСОБА_19 на пров. Світлий, вийшов батько ОСОБА_24 і вони повідомили ОСОБА_20 , що ОСОБА_24 вкрав гроші у ОСОБА_9 . ОСОБА_20 вийшов до хвіртки, і коли ОСОБА_9 хотів зайти в подвір`я, то він не пустив та сказав, що сина не має вдома і він може бути у сусідки ОСОБА_25 та запропонував показати її будинок. Прийшли втрьох до ОСОБА_25 додому, остання вийшла з будинку та сказала також, що ОСОБА_24 у неї не має. Після цього вони пішли втрьох він, ОСОБА_9 та ОСОБА_20 від ОСОБА_25 . По дорозі ОСОБА_9 відійшов говорити по телефону, а він продовжив розмову з ОСОБА_20 за його сина, після чого розійшлись по домівкам. Підтвердив, що по дорозі вони зустріли та запросили в гості ОСОБА_26 і в цей же вечір за ОСОБА_9 приїхала його дівчина на таксі і він поїхав до м. Одеси.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що 08.04.2018 року він приїхав в гості до ОСОБА_8 , у нього вдома вони на протязі дня вони відпочивали, у них в гостях був знайомий ОСОБА_27 - ОСОБА_28 . Ввечері цього дня він повинен був розрахуватися за таксі, на якому до нього їхала з м. Одеси дівчина, а тому вирішив перевірити власні гроші і виявив, їх зникнення. Вони з ОСОБА_8 зрозуміли, що гроші вкрав ОСОБА_28 , який на той час вже пішов додому, в зв`язку з чим почали його шукати. Телефон у ОСОБА_24 був вимкнутий, тоді вони пішли його шукати по селі. ОСОБА_24 підняв лише один раз телефон і вони зрозуміли, що він від них ховається. Вони вирішили його пошукати у нього вдома, а тому пішли до його помешкання. Прийшли до будинку ОСОБА_24 біля 22 години вечора, вийшов батько ОСОБА_24 - ОСОБА_20 та повідомив їм, що сина вдома не має вже 4 дні і він може бути у мешканки смт Лиманське ОСОБА_25 і сам пішов з ними показати місце її проживання. Втрьох вони пішли до ОСОБА_25 , однак ОСОБА_25 сказала, що ОСОБА_24 у неї не має. Тоді він сказав ОСОБА_20 , щоб той знайшов сам сина, забрав у нього гроші та приніс їх додому до ОСОБА_8 . Після цього поки він поговорив по телефону, ОСОБА_20 вже пішов додому, а вони з ОСОБА_8 пішли до своєї домівки. По дорозі вони зустріли знайому ОСОБА_8 - ОСОБА_21 та запросили її в гості. У ОСОБА_8 його вже чекало таксі та дівчина, він взяв свою сумку з речами та поїхав в м. Одеса біля 22 години 30 хвилин. Затриманий був на наступний день в м. Одесі по місцю проживання.

Так, встановивши вину обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, що їм інкримінується, суд першої інстанції обґрунтував своє рішення дослідженими ним доказами, а саме:

- показаннями допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_14 , яка пояснила, що 09.04.2018 року біля кладовища в смт. Лиманське було знайдено її безпритомного сина ОСОБА_20 з тілесними ушкодженнями, який невдовзі на цьому ж місці помер. Засвідчила в суді, що останній раз бачила свого сина живим о 19 годині 08.04.2018 року вдома по АДРЕСА_3 . Син був одягнений в спортивні штани та сорочку. Вийшовши з будинку біля 22 години вечора того дня, сина вдома не знайшла, пошукала його по сусідах та лягла спати біля 24 години. Не прийшов в цей день додому ночувати і її онук ОСОБА_28 , з яким вони проживають разом. Біля 5 години ранку проснулась та зателефонувала онуку, який сказав, що зараз прийде додому, а син так додому і не повернувся. Вранці біля 8 години вона виходила з власного подвір`я і побачила, що вирвана одна секція огорожі, побачила плями бурого кольору на землі, а також розкидані по подвір`ю капці її сина. В цей же час прибіг сусідський хлопець та сказав, що її син непритомний лежить біля кладовища. Коли вона прийшла до кладовища, там вже були сусіди, вони знайшли сина ще живого. Син був весь в крові побитий, роздягнений, в одних шкарпетках та трусах. Онук ОСОБА_24 повідомив їй, що до злочину можуть бути причетні ОСОБА_8 та його знайомий, так як 8 квітня 2018 року він вкрав у знайомого ОСОБА_27 гроші та навушники, які сховав у літній кухні;

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_29 , який в суді показав, що вранці саме 09.04.2018 року біля 8 години до нього прибіг сусідський хлопець ОСОБА_30 та розповів, що на кладовищі знайшли ОСОБА_20 . Вони разом пішли туди, ОСОБА_20 був ще живий, без одягу, побитий, в крові та трусився. Потім вони з сином ОСОБА_20 . ОСОБА_24 намагались його покласти на килим і той помер;

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_31 , який показав, що він був запрошений працівниками поліції в якості понятого під час проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_8 . Окрім нього був ще один понятий та захисник. ОСОБА_8 в його присутності розповідав та показував, місце де вони побили ОСОБА_20 , потім як тягли його на вулицю, як знімали одежу та показав піч, в якій він хотів ці речі спалити. ОСОБА_8 говорив, що він з ОСОБА_9 вживали алкоголь в той вечір разом з сином потерпілого ОСОБА_24 . Під час проведення слідчого експерименту до ОСОБА_8 фізичне або психологічне насилля не застосовували, він сам розказував та показував, як він бив ОСОБА_20 по ребрам;

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_32 , який по обставинам його участі у слідчому експерименті показав, що був присутній в якості понятого при проведенні слідчого експерименту від 14.04.2018 року за участю ОСОБА_8 . Суду повідомив, що під час слідчого експерименту ОСОБА_8 показував на ньому, як саме він наносив удар в правий бік ОСОБА_20 , підтвердив власний підпис на протоколі слідчого експерименту, при цьому заявив, що він не чув повністю покази ОСОБА_8 , а тому не може повідомити про їх зміст суду;

- показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_25 , яка підтвердила, що ввечері 08.04.2018 року біля 22 години дійсно вона бачила ОСОБА_20 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Суду показала, що всі були напідпитку, ввечері прийшли до її будинку по АДРЕСА_4 шукати сина ОСОБА_20 . Максима, тому що той украв гроші. Вона сказала, що в них ОСОБА_24 не має і він може бути на стадіоні. Помітила при цьому, що ОСОБА_8 весь час утримував ОСОБА_20 за одежу. Далі підтвердила в суді, що після візиту до неї, вказані особи втрьох пішли в сторону німецького кладовища. При цьому ОСОБА_8 продовжував тримати ОСОБА_20 за одежу, а коли штовхнув його, то вона чула, як ОСОБА_20 сказав, що він ні до чого не причетний. ОСОБА_20 , коли вона його бачила в останній раз, біля 22 години на той час був одягнений в штанах та сорочці, тілесних ушкоджень вона у нього не бачила;

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 , який показав, що потерпілий ОСОБА_20 був його батьком, якого біля 22 години 08.04.2018 року він бачив разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 біля будинку ОСОБА_25 . ОСОБА_8 його знайомий, а ОСОБА_9 він вперше побачив 08.04.2018 року вдома у ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , куди прийшов в гості. Вони разом сиділи розпивали спиртні напої, а потім ввечері він з сумки ОСОБА_9 викрав 300 грн та навушники, та біля 20 години втік з будинку. ОСОБА_9 телефонував йому біля 10 разів та просив повернути все. Він злякавшись, що його шукають ОСОБА_33 та ОСОБА_8 , почав переховуватись від хлопців, а потім побіг до ОСОБА_25 . Коли він прийшов до ОСОБА_25 , то як раз біля воріт її будинку стояв батько, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Вони його не бачили, а тому він перескочив через огорожу будинку ОСОБА_25 та сховавшись за будинком бачив їх. Потім повідомив, що свідок ОСОБА_25 розповідала йому, що батько просив її не відходити від нього, як начебто боявся за себе, а ОСОБА_8 при ній вдарив батька в грудну клітину, що свідок ОСОБА_25 під час одночасного допиту з свідком ОСОБА_34 не спростувала;

- показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , які показали, що вони були понятими під час обшуку помешкання ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 09.04.2018 року, і зазначили, що ОСОБА_8 при обшуку присутній не був.

Свідок ОСОБА_37 , зокрема, показала, що дійсно в будинку, в якому проводився обшук проживав ОСОБА_8 зі своєю дружиною. Поліцейські, які прибули до будинку, запросили її бути присутньою під час обшуку будинку. Вони почали оглядати будинок, кімнати. Під час обшуку в кухні в печі в будинку біли знайдені речі чоловічі - футболка, штани, шапка, сорочку, рукавиці, які були опечатані в мішку і вона розписалась на пакеті, при ній речі опечатали. Також вони оглянули подвір`я будинку.

Свідок ОСОБА_38 показала, що в будинку по АДРЕСА_2 дійсно жив ОСОБА_8 . Обшук здійснювали два працівника поліції, присутня була також ОСОБА_39 . При ній було оглянуто будинок, кімнати, в кухні було знайдено речі в печі, однак вона не дивилася на ті речі. Свою присутність засвідчила підписами на документах, які надали їй працівники поліції;

- показаннями допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_40 , яка будучи повідомленою про відповідальність, за дачу неправдивого експертного висновку, в суді повідомила, що саме вона досліджувала зразки крові по даному кримінальному провадженню, підтвердила в суді, що всі зразки надійшли до експертної установи в опечатаному вигляді за підписами відповідних осіб;

- показаннями допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_41 , який підтвердив наданий висновок.

Крім показів потерпілих, свідків, судмедекспертів, висновок по винність обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_42 суд 1-ої інстанції обґрунтував наступними дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а саме:

- повідомленням від 09.04.2019 року до Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області, згідно якого в ранковий час цього дня було виявлено труп ОСОБА_20 по пров. Світлому смт. Лиманське на німецькому кладовищі з ознаками насильницької смерті у вигляді множинних ссадин та забоїв. Побита голова, в області селезінки зчесані рани, роздягнений. (а.с.171, 172 т.1 )

- протоколом огляду місця події від 09.04.2018 року та долученою до нього схемою, згідно якого при огляді місця події за участю судмедексперта та при участі понятих дійсно виявлено тіло ОСОБА_20 навпроти будинку АДРЕСА_5 . На тілі з одежі є лише шкарпетки та білизна, на тілі виявлено численні ссадна та ушкодження, в тому числі на голові. На відстані 2, 4, 5 м в різних напрямках від тіла на траві видимі плями бурого кольору зовні схожі на кров, а також на траві та на сухій частині дороги видні сліди волочіння тіла. При цьому з місця події було вилучено плями бурого кольору з фрагментами трави та з землі. Одяг та взуття потерпілого на місці виявлення тіла не виявлено; (а.с.173 т.1)

- протоколом слідчого експерименту від 14.04.2018 року, згідно якого затриманий 09.04.2018 року ОСОБА_8 в ході даної слідчої дії в присутності захисника, понятих показав, що він причетний до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_20 і даний злочин вчинив разом з ОСОБА_9 . При цьому показав, що він з ОСОБА_9 прийшли до помешкання потерпілого на АДРЕСА_3 , з двору будинку повели ОСОБА_20 шукати його сина ОСОБА_24 на АДРЕСА_4 . Далі, коли його там не знайшли, ОСОБА_20 повідомив, що його син може ховатися біля німецького кладовища, куди вони і потягнули ОСОБА_20 під руки. Прибувши знову на пров. Світлий до будинку АДРЕСА_5 він наніс правою рукою удар кулаком ОСОБА_20 в область ребер, так як останній сказав, що не буде шукати свого сина і сів на дорогу, а він тягнув його за одяг і одяг знімався з ОСОБА_20 . Далі ОСОБА_8 показав, як він наніс потерпілому ще декілька ударів кулаком в область ребер, від чого потерпілий впав, а тому він його за ноги волік по ґрунтовій дорозі. При цьому повідомив, що ОСОБА_9 не бив ОСОБА_20 , це робив лише він в його присутності. Потерпілий став кричати, що посадить їх до тюрми, а він забрав речі ОСОБА_20 сорочку в клітинку, штани, синю футболку і вони з ОСОБА_9 пішли до його помешкання по АДРЕСА_2 . З метою приховування злочину вдома він відкрив металеві круги в печі і сховав там одяг потерпілого, після чого залишився вдома, а ОСОБА_9 викликав таксі, на якому поїхав до м. Одеси (а.с.39 т.2). При проведенні даної слідчої дії були присутні поняті ОСОБА_31 та ОСОБА_43 , які в суді підтвердили свою участь в даній слідчій дії та надали відповідні пояснення;

- поясненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , даними ним в ході проведення слідчого експерименту, під час проведення якого він вказував, що саме він забрав речі потерпілого з місця вчинення злочину після його побиття та сховав в печі свого помешкання;

- висновком судово-медичної експертизи №33 від 08.05.2018 року, згідно якого на тілі у ОСОБА_20 були виявлені тілесні ушкодження у виді: - закритої черепно-мозкової травми, яка поєднала значні крововиливи під м`які оболонки головного мозку, численні ссадна у ділянках волосистої частини голови і обличчя з масивними крововиливами у м`які тканини волосистої частини голови; - закритої травми шиї з численними саднами та синцями переважно на лівій бічній поверхні шиї і на підборідді з переломом лівого верхнього ріжка щитоподібного хряща; - закритої травми грудної клітки у вигляді переломів 7-го лівих ребер та 8- го, 11,12 правих ребер; - численних ссаден у ділянках тулуба, верхніх і нижніх кінцівках. Також експерт зазначив, що дані тілесні ушкодження заподіяні внаслідок багаторазових дій тупими предметами, в тому числі це могли бути кінцівки (руки, ноги), які були спричинені майже одночасно у відносно короткий проміжок часу. Наявні на тілі та тулубі, поверхнях кінцівок найімовірніше спричинені при переміщенні тіла по твердій поверхні.

Далі у висновку експерт зазначив, що смерть ОСОБА_20 знаходиться у прямому причинному зв`язку з отриманою закритою черепно мозковою травмою у виді масивних крововиливів під м`які оболонки головного мозку. При цьому вказав, що конкуруючою по відношенню до черепно-мозкової травми причиною смерті могла бути і механічна асфіксія від травматичної у виді здавлення дії тупим предметом у ділянці шиї, про що свідчать наявність виражених глибоких розлитих крововиливів у м`які тканини лівої половини шиї, перелом лівого верхнього ріжка щитоподібного хряща. Час настання смерті з 02 до 06 години 9 квітня 2018 року. Виявлені у ОСОБА_20 тілесні ушкодження голови та шиї відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Закриті переломи ребер відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Поширені численні ссадна і синці в ділянках тулуба і кінцівок містять ознаки легких тілесних ушкоджень;

- висновком судово-медичної експертизи №33-д характер виявлених у покійного тілесних ушкоджень (зокрема травми голови, шиї і тулуба), їх доволі значна численність та різностороння локалізація вказують на неможливість їх утворення в результаті падіння постраждалого на тверду поверхню з висоти власного росту. (а.с.92 т.2)

- висновком імунологічної експертизи №388 від 15.05.2018 року, проведеного при дослідженні вилучених із подвір`я будинку по АДРЕСА_3 , який належить потерпілому ОСОБА_20 речових доказів, а саме змивів з двору, зіскобу на твердому фрагменті, пари чоловічих капців, виявлено кров декількох людей виходячи з походження за груповою належністю. Враховуючи дані щодо групової належності крові потерпілого ОСОБА_20 належить до групи В з ізогемаглютиніном анти-А з супутнім антигеном Н, ОСОБА_8 - до групи О з ізогемаглютиніном анти-А та анти В, ОСОБА_9 - до групи АВ з супутнім антигеном Н за системою АВО, виявлена кров на капцях та на камінні за груповою належністю до групи В співпадає з групою крові ОСОБА_20 . При цьому на марлевому змиві з двору знайдено кров людини, яка за груповою належністю до групи АВ може належати із вказаних учасників ОСОБА_9 (а.с.97 т.2)

- протоколом огляду місця події від 09.04.2018 року із ділянки місцевості по АДРЕСА_3 , де було знайдено тіло потерпілого ОСОБА_20 було вилучено зразки ґрунту, каміння та фрагменти рослин з плямами бурого кольору схожими на кров.

- висновком експертизи №377 від 11.05.2018 року, згідно якого частину плям удалось ідентифікувати, експерт встановив, що це кров як найменше двох людей, а при дослідженні її на групову належність, виходячи з даних, що кров потерпілого ОСОБА_20 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А з супутнім антигеном Н, кров ОСОБА_8 відноситься до групи О В з ізогемаглютиніном анти-А та анти В, кров ОСОБА_9 до групи АВ з супутнім антигеном Н за системою АВО, не виключається походження знайденої крові на фрагментах землі у вигляді каміння, на фрагментах сухої трави від потерпілого ОСОБА_20 , а на іншій частині фрагментів рослин кров людини, яка співпадає з групою крові ОСОБА_9 (а.с.55 т.2)

- висновком експертизи №376 від 04.05.2018 року виходячи з вищенаведених даних, щодо групової належності крові ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на досліджених ватних тампонах зі змивів правої та лівої рук підозрюваного ОСОБА_9 знайдена кров іншої людини, походження якої за груповою належність до групи В, співпадає з групою крові від ОСОБА_20 (а.с.63 т.2)

- даними протоколу обшуку від 09.04.2018 року, згідно якого речі потерпілого ОСОБА_20 , в яких він був одягнений в день вчинення злочину, були виявлені під час обшуку помешкання ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 . Так із печі будинку були вилучені речі, серед вилучених речей клітчата сорочка та темні штани належала потерпілому ОСОБА_20 , які під час огляду речових доказів в суді впізнала потерпіла. Даний обшук проведений на підставі ч.3 ст.233 КПК як невідкладний без згоди його власника, без відео іксації, а в подальшому був легалізований на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2018 року в порядку, встановленому ст. 224 КПК (а.с.17 т.2)

- висновком експерта №385 від 17.05.2018 року при дослідженні речових доказів, вилучених під час обшуку в будинку по АДРЕСА_2 , в якому проживав до затримання ОСОБА_8 , виходячи з вищенаведених даних щодо групової належності крові ОСОБА_20 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , приймаючи, що кров ОСОБА_20 , відноситься до групи В, саме такої групи крові виявлено плями крові людини на вилучених із будинку речах чоловічій сорочці, одній із футболок, спортивних штанах, які належали потерпілому ОСОБА_44 і підтверджують належність йому частини речей. Також плями крові людини виявлені і на інших речах, вилучених з будинку - зокрема на фрагменті махрового рушника знайдено кров людини групи О, що не виключає її походження від ОСОБА_8 , а також згідно висновку експерта кров людини знайдено ще на одній футболці та на джинсових брюках, походження якої не виключається від обох обвинувачених. (а.с.102 т.2)

- протоколами отримання зразків для експертизи від 09.04.2018 року, відібраних у обвинуваченого ОСОБА_8 ( а.с. 206, 207, 208 т.1) та потерпілого ОСОБА_20 (а.с.201, 210 т. 1),

- довідками, виданими Роздільнянською ЦРБ від 09.04.2018 року, від 10.04.2019 року, згідно з якими під час вчинення злочину обвинувачені перебували в стані алкогольного сп`яніння, (а.с.197, 196 т.1)

- довідкою, виданою Роздільнянською ЦРБ, згідно якої при обстеженні обвинуваченого ОСОБА_9 , який був затриманий 10.04.2018 року, у останнього виявлено ссадна на кисті лівої руки, а не гематомами, як про то повідомляв обвинувачений, і саме ці ссадна суд визнає тими пошкодженнями з зовнішньою кровотечею, про які говорив експерт, коли робив висновок про належність виявлених зразків крові на місці злочину обвинуваченому ОСОБА_9

- висновком судово-психіатричної експертизи, згідно якого обвинувачений ОСОБА_8 на час вчинення злочину хронічним, психічним захворюванням, недоумством, іншим хворобливим станом не страждав, а знаходився в стані простого алкогольного сп`яніння, був здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними (а.с.47 т.2)

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства таоцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, за обставин, наведених у вироку та правильно кваліфікував їх дії як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_20 .

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Судом провадження розглянуто повно та дотримано змагальності його розгляду. Доводи, наведені в апеляційній скарзі щодо інших порушень кримінального процесуального закону, не є такими, що тягнуть скасування оскаржуваного судового рішення.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги:

- захисника ОСОБА_18 про те, що при відібранні правоохоронними органами зразків для проведення експертиз були порушені норми КПК України, оскільки поняті, які вказані у протоколі отримання зразків від 10.04.2018 року, були відсутні під час відібрання біологічних зразків у ОСОБА_9 , у зв`язку з чим сторона захисту заперечує проти визнання слідчої дії - отримання зразків для проведення експертизи від 10.04.2018 року у даному кримінальному провадженні та результатів її проведення чинними,

- захисника ОСОБА_10 про те, що поняті, які були присутні при відібранні біологічних зразків у ОСОБА_8 та у ОСОБА_20 , вказали на те, що вони були відсутні на час здійснення процесуальної дії та нічого не бачили і не чули, а тому сторона захисту заперечує проти визнання результатів цих дій дійсними та просить визнати ці докази недопустимими, а також похідні від цих доказів - висновки експертів, які базуються на них,

апеляційним судом встановлено наступне.

Так, Європейський суд з прав людини у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», рішення від 11.07.2006; «Функе проти Франції», рішення від 25.02.1993; «Джей.Бі. проти Швейцарії», рішення від 03.05.2001). Викладені у цих справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків у примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції, однак у кожному разі має перевірятись правомірність отриманих доказів.

Біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Так, під час судового розгляду сторона захисту ОСОБА_8 просила визнати висновки судово-медичних експертиз недопустимими доказами, так як недопустимими доказами по справі вважала три протоколи отримання зразків для експертизи від 09.04.2018 року, відібраних у обвинуваченого ОСОБА_8 (а.с. 206, 207, 208 т.1) та потерпілого ОСОБА_20 (а.с.201, 210 т. 1), з підстав того, що в даних протоколах відсутні важливі складові згідно вимог до оформлення протоколів, передбачених ст.104 КПК України, а також те що ці зразки відбиралися у обвинувачених без понятих.

Так, ст.104 КПК України визначено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, а також визначені вимоги до оформлення протоколу та його складові частини.

Відповідно до ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими стю.241 КПК України, тобто на підставі постанови прокурора та за необхідністю за участю судового медичного експерта або лікаря.

Суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що протоколи про отримання зразків для експертиз від обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_20 є допустимим доказами, оскільки відібрані у обвинуваченого на підставі постанови прокурора від 09.04.2018 року (а.с.205 т.1), а у потерпілого ОСОБА_20 на підставі постанови прокурора від 09.04.2018 року оформлені письмовим протоколом, тобто відповідно до порядку визначеному КПК.

Суд також не прийняв до уваги доводи захисту щодо недопустимості вказаного доказу у зв`язку з відсутністю під час проведення слідчої дії понятих ОСОБА_45 та ОСОБА_46 оскільки відповідно до вимог ст.241,245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи не відноситься до кола слідчих дій, які обов`язково проводяться за участю двох понятих, це питання віднесено на розсуд слідчого, прокурора.

Крім цього суд вважав, що у законний спосіб були відібрані біологічні зразки від обвинуваченого ОСОБА_9 протоколом отримання зразків для проведення експертиз від 10.04.2018 року (а.с.8 т.2 ) на підставі постанови прокурора від 10.04.2018 року (а.с.10 т.2). Даний протокол підписаний особисто ОСОБА_9 , понятими що свідчить про проведення такої слідчої дії у встановленому законом порядку, в результаті якої були відібрані зразки крові, нігтів з обох рук, змиви з обох рук.

Викладені в протоколі обставини підтвердив допитаний по справі свідок ОСОБА_47 , який показав, що був присутній при відбиранні біологічних зразків у ОСОБА_9 , при цьому підтвердив його підпис у протоколі.

Доводи захисту про те, що всі біологічні зразки, які були відібрані у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не були у належний спосіб опечатані та завірені підписом осіб, які приймали участь у проведення даних слідчих дій в суді спростовані поясненнями експерта ОСОБА_40 , яка повідомила, що весь матеріал для проведення експертиз надійшов в опечатаному та запакованому виді, а також були спростовані в ході огляду речових доказів в залі суду, де було встановлено, що всі пакети з біологічними зразками учасників даного кримінального провадження містили відповідні бірки з підписами, найменуваннями, та були переопечатані після проведення експертиз.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 07.12.2020 року в справі № 728/578/19, згідно ст. 85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України, не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про визнання допустимим доказами протоколів відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки під час судового розгляду не встановлено порушення їх прав або процедури проведення такої слідчої дії. Отже, відсутні також підстав для визнання недопустимим висновків експертиз, проведених на підставі вказаних слідчих дій.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що сторона захисту заперечує проти визнання слідчої дії обшуку від 09.04.2018 року та результатів її здійснення чинними, оскільки протокол обшуку від 09.04.2018 року не відповідає вимогам ст.104 КПК України, що зумовлює недопустимість усіх доказів, здобутих під час проведення такого обшуку, та них не може посилатися суд при ухвалені судового рішення, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.

Відповідно до вимог ст. 13 КПК не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, окрім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Такий виняток встановлено саме у ч. 3 ст. 233 КПК. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Аналізуючи протокол проведення огляду обшуку житла по АДРЕСА_2 , який проводився без згоди обвинуваченого ОСОБА_8 , судом було встановлено, що не дивлячись на те, що до даного протоколу обшуку не внесені дані про присутність ОСОБА_8 при даній слідчій дії, однак судом достовірно встановлено, що він не був присутній при обшуку, згоди на огляд житла не надавав, що підтверджується відсутністю його підпису в протоколі, а також достовірно даний факт в суді підтвердили свідки ОСОБА_48 та ОСОБА_49 . Натомість, судом 1-ої інстанції встановлено, що після проведення обшуку, в установлені ч.2 ст.233 КПК України строки слідчий звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням про проведення такого обшуку і його клопотання було задоволено ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2018 року, на підставі чого, у сукупності із іншими доказами суд прийшов до висновку про законність проведення даного обшуку житла, у звязку з чим не вбачав підстав визнавати його недопустимим доказом.

Крім цього, відповідно доч.7 ст.223 КПК України обшук житла проводиться з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що обшук був проведений з дотриманням вказаних вимог за участю понятих, якими були зокрема ОСОБА_50 та ОСОБА_48 , які підтвердили свою присутність при слідчій дії під час допиту в суді. Той факт, що поняті не змогли детально розповісти щодо послідовності обшуку, предметів, які були виявлені при обшуку обставини обшуку в будинку ОСОБА_8 , не свідчать про незаконність даної слідчої дії, так як для її законності важлива саме присутність понятих та наявність їх підписів в протоколі.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що судом не надано оцінки тому, що протокол проведення слідчого експерименту від 14.04.2018 року є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_8 заявляє, що він його не підписував та відомості, зазначені у ньому не відповідають дійсності, один із понятих, зазначених у протоколі слідчого експерименту, допитаний під час судового розгляду як свідок, вказав, що не бачив і не чув, що саме розказував чи показував ОСОБА_8 .

За правилами ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Відповідно до частини другої цієї норми під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Згідно з ч. 1 ст. 107 КПК рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.

Зі змісту протоколу слідчого експерименту(а.с.39 т.2), наявного в матеріалах провадження вбачається, що вказана слідча дія була проведена 14.04.2018 року за участю обвинуваченого, захисника та двох понятих, тобто з додержанням вимог закону. Хід слідчого експерименту було зафіксовано на відеокамеру та записано на диск, який долучений до протоколу.

Згідно протоколу слідчого експерименту від 14.04.2018 року затриманий 09.04.2018 року ОСОБА_8 в ході даної слідчої дії в присутності захисника, понятих показав, що він причетний до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_20 і даний злочин вчинив разом з ОСОБА_9 . При цьому показав, що він з ОСОБА_9 прийшли до помешкання потерпілого на АДРЕСА_3 , з двору будинку повели ОСОБА_20 шукати його сина ОСОБА_24 на АДРЕСА_4 . Далі, коли його там не знайшли, ОСОБА_20 повідомив, що його син може ховатися біля німецького кладовища, куди вони і потягнули ОСОБА_20 під руки. Прибувши знову на пров. Світлий до будинку АДРЕСА_5 він наніс правою рукою удар кулаком ОСОБА_20 в область ребер, так як останній сказав, що не буде шукати свого сина і сів на дорогу, а він тягнув його за одяг і одяг знімався з ОСОБА_20 . Далі ОСОБА_8 показав, як він наніс потерпілому ще декілька ударів кулаком в область ребер, від чого потерпілий впав, а тому він його за ноги волік по ґрунтовій дорозі. При цьому повідомив, що ОСОБА_9 не бив ОСОБА_20 , це робив лише він в його присутності. Потерпілий став кричати, що посадить їх до тюрми, а він забрав речі ОСОБА_20 сорочку в клітинку, штани, синю футболку і вони з ОСОБА_9 пішли до його помешкання по АДРЕСА_2 . З метою приховування злочину вдома він відкрив металеві круги в печі і сховав там одяг потерпілого, після чого залишився вдома, а ОСОБА_9 викликав таксі, на якому поїхав до м. Одеса.

Аналізуючи вказану слідчу дію - слідчий експеримент, апеляційним судом встановлено, що під час його проведення ОСОБА_8 добровільно не лише розповідав про обставини вчинення злочину, але й відтворював обстановку події, що відбулася, демонстрував свої дії та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, а також розповідав про свої дії після вчинення злочину. Таким чином, судом першої інстанції правильно визнано протокол слідчого експерименту допустимим доказом та покладено дані, що містяться в ньому, в основу обвинувального вироку.

Відповідна позиція узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17), щодо розмежування між показаннями та протоколом слідчого експерименту як окремими самостійними процесуальними джерелами доказів.

За кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

При проведенні даної слідчої дії були присутні поняті ОСОБА_31 та ОСОБА_43 , які в суді 1-ої інстанції підтвердили свою участь в даній слідчій дії та показали наступне.

Так свідок ОСОБА_31 в суді показав, що він був запрошений в якості понятого працівниками поліції під час проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_8 . Окрім нього був ще один понятий та захисник. ОСОБА_8 в його присутності розповідав та показував, місце де вони побили ОСОБА_20 , потім як тягли його на вулицю, як знімали одежу та показав піч, в якій він хотів ці речі спалити. ОСОБА_8 говорив, що він з ОСОБА_9 вживали алкоголь в той вечір разом з сином потерпілого ОСОБА_24 . Під час проведення слідчого експерименту до ОСОБА_8 фізичне або психологічне насилля не застосовували, він сам розказував та показував, як він бив ОСОБА_20 по ребрам.

Свідок ОСОБА_43 по обставинам його участі у слідчому експерименті в суді показав, що був присутній в якості понятого при проведенні слідчого експерименту від 14.04.2018 року за участю ОСОБА_8 . Суду повідомив, що під час слідчого експерименту ОСОБА_8 показував на ньому, як саме він наносив удар в правий бік ОСОБА_20 , підтвердив власний підпис на протоколі слідчого експерименту, при цьому заявив, що він не чув повністю покази ОСОБА_8 , а тому не може повідомити про їх зміст суду.

Суд 1-ої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що саме покази ОСОБА_8 та повідомлені ним факти під час слідчого експерименту, є найбільш правдивими, так як вони підтверджуються іншими доказами по справі, дослідженими судом.

Так, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду наполягали на тому, що до них з боку працівників поліції застосовувався фізичний та психологічний тиск, у зв`язку з чим їх показання не були добровільними.

На підставі ухвали апеляційного суду від 26.02.2021 року було внесено до ЄРДР відомості про кримінальне провадження №0000034 від 07.04.2021 року щодо повідомлення застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 фізичного та психологічного насильства працівниками Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області та за результатом перевірки винесена постанова слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, від 03.12.2021 року про закриття кримінального провадження за відсутністю в діяннях працівників Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 365 КК України. Вказана постанова не була оскаржена обвинуваченими.

Натомість, з відеозапису слідчого експерименту вбачається, що обвинувачений є пригніченим, що зумовлюється обставинами справи, однак всі показання надає добровільно в присутності захисника, також він вільно пересувається по дорозі до місця, де він позбувся доказів, не проявляє ознаки фізичного болю при будь-яких діях.

Перевіряючи версію сторони захисту про те, що свідок захисту ОСОБА_21 підтвердила що ОСОБА_9 залишив місто Роздільна в день скоєння кримінального правопорушення разом зі своєю дівчиною на ім`я ОСОБА_22 на таксі зеленого кольору о 22:30 годин, та поїхав в м. Одесу, в той час, як згідно висновку судово медичного експерта кримінальне правопорушення було скоєно в проміжок часу з 02:00 годин до 06:00 годин наступного дня, тобто ОСОБА_9 , не міг скоїти кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, апеляційним судом встановлено наступне.

Так, висунутою версією захисту в суді у кожного з обвинувачених наявне алібі після 22 год 08.04.2018 року, яке ґрунтується на показах зокрема свідка ОСОБА_51 , котра повідомила в суді, що після 22 години 30 хв 08.04.2018 року ОСОБА_8 був вдома з нею по АДРЕСА_2 , а ОСОБА_9 взагалі поїхав до м. Одеси. Крім показів вказаного свідка, захист посилався на покази свідка ОСОБА_19 , який показав, що він бачив батька живим о 4 годині ранку на подвір`ї власного будинку, коли повертався додому від свідка ОСОБА_25 . З цих підстав, захист вважав, що злочин був вчинений щодо потерпілого з 4 години ранку до 8 години ранку 09.04.2018 року, а в цей час ОСОБА_9 був в м. Одесі, а ОСОБА_8 був зі свідком ОСОБА_52 весь час вдома.

Перевіряючи дану версію, суд 1-ої прийшов до висновку, що дослідженими по справі доказами, в тому числі, на підставі показів свідків зокрема встановлено, що потерпілий ОСОБА_20 помер біля 8 години ранку в присутності сина ОСОБА_24 та свідка ОСОБА_53 , відтак він, дійсно, станом на 4 годину 09.04.2018 року ранку був живий.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звинувачуються у заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких настала смерть потерпілого. Ця смерть не була моментальною, про що в своєму висновку наголосив експерт ОСОБА_54 , який зазначив в експертизі значний проміжок часу, що існував від часу заподіяння тілесних ушкоджень і до часу настання смерті потерпілого.

Допитаний в суді 1-ої інстанції експерт ОСОБА_41 даний висновок підтвердив, і пояснив, що при досліджені трупа та давності заподіяння виявлених на трупі тілесних ушкоджень, він вказав категорично, що всі тілесні ушкодження були заподіянні потерпілому прижиттєво в короткий проміжок часу, що виключає їх спричинення на протязі декількох днів, доби. При цьому експерт зазначив, що від заподіяних тілесних ушкоджень смерть потерпілого не настала моментально, а між цими подіями існував значний проміжок часу, експерт навіть не виключав, що потерпілий в цей проміжок часу міг здійснювати якісь рухи. Експерт вказав у висновку час смерті з 2 години до 6 ранку, тобто від 4 годин до 8 годин з часу заподіяння тілесних ушкоджень, а в суді заявив, що похибка настання смерті ще в декілька годин можлива, тобто дійсно смерть потерпілого могла при таких тілесних ушкодженнях настати біля 8 години ранку.

Крім цього, суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_19 стосовно подій ночі з 08.04.2018 року на 09.04.2018 року, оскільки останній їх змінював неодноразово раніше.

Крім цього, частково його покази в суді спростовувала свідок ОСОБА_25 , яка послідовно даючи покази з самого початку слідства стверджувала, що в ту ніч ОСОБА_19 у неї вдома не ночував, де він був їй невідомо і підтвердити, що він з її будинку пішов саме о 4 годині ранку і відповідно по дорозі міг бачити батька заперечувала категорично.

Натомість, зі слів потерпілої ОСОБА_14 , її онук також не ночував в той день вдома, о 5 годині ранку його вдома не було, лише після її телефонного дзвінка хлопець появився вдома і з його слів розповів їй, що спав всю ніч вдома тільки не в будинку, а в на літній кухні.

Щодо показів свідка ОСОБА_51 , то остання стверджувала, що вона зустріла ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вулиці ввечері 08.04.2018 року біля 22 години в смт Лиманське, ОСОБА_8 запросив її в гості, вдома у ОСОБА_27 вони всі ще годину сиділи за столом, після 23 години приїхала на таксі дівчина ОСОБА_9 і вони поїхали до м. Одеси.

Фактично свідок підтвердила, що до 23 год 30 хв ОСОБА_9 був в смт Лиманське, тоді як сам обвинувачений стверджував що поїхав з смт. Лиманське о 22 год 30 хв 08.04.2018 року.

Тому суд прийшов до висновку, що в частині саме часу, коли свідок зустрілася з обвинуваченими, коли прийшли додому до ОСОБА_8 , час від`їзду обвинуваченого ОСОБА_9 свідок дає покази, які є сумнівними.

Далі, в ході судового слідства і на досудовому розслідуванні дійсно безпосередніх очевидців саме заподіяння обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 тілесних ушкоджень ОСОБА_20 не виявлено, між тим, суд шляхом оцінки інших доказів, наданих по справі, в їх взаємозв`язку, прийшов до висновку, що вказаний злочин вчинили саме ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

В першу чергу, це покази обвинуваченого ОСОБА_8 під час слідчого експерименту, в яких він визнавав свою вину у заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому, із зазначенням часу, місця скоєння злочину, способу заподіяння тілесних ушкоджень, місця знаходження речей потерпілого, які він забрав із місця вчинення злочину і які узгоджуються з фактичними даними, що містяться в протоколах слідчих дій та експертних висновках, а тому, суд обґрунтовано визнав їх такими, що відповідають дійсності.

Як убачається з матеріалів провадження, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, суд першої інстанції обґрунтував, зокрема, показаннями, наданими в суді свідками, експертом у співвідношенні із письмовими доказами.

Зміст технічних записів судових засідань свідчить про те, що показання обвинувачених, потерпілої та свідків викладено в оскарженому судовому рішенні з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК.

Водночас положеннями КПК не передбачено обов`язку суду дослівно викладати показання обвинуваченого та свідків, таке джерело доказів відображається судом у тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні, що і було зроблено в цьому випадку.

При цьому, всі доводи апеляційної скарги сторони захисту зводяться до незгоди із встановленими судом 1-ої інстанції фактичними обставинами та наявністю між діями обвинувачених причинно-наслідкового зв`язку із наслідками у виді смерті потерпілого ОСОБА_20 ..

Також колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних доказів, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що саме обвинувачені вчинили інкримінований злочин.

Аналізуючи версію сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу інкримінованого їм злочину, апеляційний суд вважає, що вказані доводи були ретельно перевірені судом 1-ої інстанції, в тому числі за яких обставин, які конкретні дії вони вчиняли.

При цьому, апеляційний суд враховує, що виходячи з встановлених обставин справи, доводи захисника що в обвинувальному акті висунуто його підзахисному неконкретне обвинувачення, так як не було розмежовано дії співучасників і не зазначено хто і які тілесні ушкодження завдав потерпілому та ступінь їх тяжкості, то і діям обох обвинувачених дана неправильна оцінка, не беруться судом до уваги, так як обвинувачені виконували спільні дії, направлені на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, виконували ці дії одночасно, а тому при такій ситуації не потребує розмежування в обвинуваченні хто, скільки і в які частини тіла наносив удари потерпілому, що зокрема відповідає правовій позиції ВС від 07.10.2020 року по справі №589/2313/18 щодо кваліфікації дій осіб, які вчинили злочин у співучасті.

Так, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 вказує на те, що у обвинувальному акті:

- прямо не зазначено форму вини, а з матеріалів кримінального провадження неможливо встановити, як і ким були нанесені тілесні ушкодження ОСОБА_20 , були вони нанесені умисно чи з необережності, неможливо встановити з якою силою були нанесені тілесні ушкодження, невідомо, чи були нанесені тілесні ушкодження ОСОБА_20 у разі перевищення меж необхідної оборони, або чи воно заподіяне у стані сильного душевного хвилювання, що передбачає інші склади злочину;

- не зазначено, а сторонами та судом, не встановлено, наявність у обвинувачених домовленості на скоєння інкримінованого злочину;

- не вказано, та у матеріалах кримінального провадження не встановлено, хто і які тілесні ушкодження наносив ОСОБА_20 , невідомо, хто саме наніс тілесні ушкодження, які спричинили тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть ОСОБА_20 , а хто наніс середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Також про невідповідність обвинувального акту вимогам ст.110 та 291 КПК України в апеляційній скарзі вказував обвинувачений ОСОБА_9 .

Згідно з матеріалами кримінального провадження, під час підготовчого судового засідання від 24.09.2018 року обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_55 заявили суду клопотання про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку з невідповідністю його вимогам ст.291 КПК України. Захисник заявив суду про неможливість призначення вказаного обвинувального акту до судового розгляду, оскільки висунуте прокурором обвинувачення є формальним та неконкретним. Зокрема , захисник вважав, що в обвинувальному акті в порушення вимог ст.291 КПК України не конкретизовані дії кожного з обвинувачених, не розкрито обставини, які свідчать про наявність зговору обвинувачених на вчинення спільних дій щодо побиття ОСОБА_56 .

Ухвалою суду 1-ої інстанції від 24.09.2018 року призначений судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України у відкритому судовому засіданні (Т.1 а.с.82).

Відповідно до п.3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення, про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Вимоги до обвинувального акту викладені в ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п.п.5,7 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Судом встановлено, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відповідає вимогам статті 291 КПК України, а саме щодо викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, яке повинно містити місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форму вини і мотиви кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що неповнота та неконкретність даного обвинувачення були усунуті після повернення обвинувального акту прокурору на підставі ухвали суду від 05.07.2018 року, після чого у обвинувальному акті було конкретизовано тяжкість тілесних ушкоджень, які були заподіяні потерпілому, так як без вказівки на це обвинувачення було неповне, а також виконані вимоги щодо відкриття матеріалів справи та вручення процесуальних документів захисникові, що відображено в реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданому до обвинувального акту.

Натомість, причетність до злочину обвинувачених, правильність кваліфікації дій обвинувачених, неповноту досудового розслідування, порушення прав обвинувачених з боку процесуальних керівників та слідчого суд може перевірити лише в ході проведеного судового слідства і не може дати оцінку будь-яким доказам в ході підготовчого судового засідання.

Також, аналізуючи вказані вище доводи захисника ОСОБА_10 , апеляційним судом встановлено, що в ході досудового та судового слідства судом встановлена спрямованість умислу обох обвинувачених на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_20 та судом достеменно встановлено, що у обох обвинувачених був умисел на заподіяння потерпілому ОСОБА_20 тілесних ушкоджень, так як син потерпілого ОСОБА_24 , на думку обвинувачених, вкрав у ОСОБА_9 гроші, а потім почав від своїх переслідувачів переховуватись. Суд вважав, що саме потерпілий і став об`єктом помсти вказаних осіб за дії його сина ОСОБА_24 .

Так, склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК, виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, оскільки за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом завданням тілесних ушкоджень. Вчиняючи умисний злочин із матеріальним складом, особа інколи приводить у рух певні сили, які поза межами її волі тягнуть настання додаткових більш тяжких, не бажаних наслідків. Ці наслідки, які перетворюють простий склад у кваліфікований, інкримінуються їй лише за умови встановлення щодо них (наслідків) необережної вини.

Складність об`єктивної сторони зазначеного злочину полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння спричиняє два різних похідних наслідки: первинний із них (найближчий) тяжкі тілесні ушкодження (обов`язкова ознака об`єктивної сторони) перебуває у необхідному причинному зв`язку із наслідками вторинними (віддаленими) смертю потерпілої особи (кваліфікуюча ознака). У цьому злочині згідно із законом і щодо діяння, і щодо першого, обов`язкового, наслідку суб`єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому), а відносно другого (кваліфікованого) наслідку тільки в необережності (самовпевненості чи недбалості). У цілому цей злочин визнається умисним, бо саме умисне ставлення до діяння і найближчого наслідку визначає спрямованість злочину, його суспільну небезпечність.

Якщо смерть потерпілого настала від тяжкого ушкодження, заподіяного сильним ударом кулака в голову, то такого характеру діяння винуватого мають розцінюватись як заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, та кваліфікуватися за частиною другою статті 121 КК лише за наявності умислу винуватого щодо тяжких тілесних ушкоджень і необережності щодо смерті.

Так, апеляційний суд враховує, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо нанесення ударів руками та ногами по тулубу та голові потерпілого ОСОБА_20 були узгодженими.

При цьому, суд підкреслює, що в тому разі, коли особа, яка має навички у конфліктних ситуаціях завдавати сильного удару кулаком, несподівано (підступно) для потерпілого, саме кулаком цілеспрямовано і з великою силою наносить йому удар у життєво важливий орган голову (щелепу), спричиняє тим самим тяжкі тілесні ушкодження, від яких той на місці або в подальшому помирає, то вона, діючи з такою силою, достеменно усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачає, що внаслідок такої її поведінки буде спричинено шкоду здоров`ю потерпілого. Водночас, цілеспрямовано наносячи удар у голову, ця особа не конкретизує у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично спричинено ним потерпілому. Тобто в даному випадку така особа діє із невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого вона, хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди.

У таких випадках винувата особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, умисне заподіяння тяжких ушкоджень. Що стосується смерті потерпілого, то у разі її настання на боці винуватої особи мається лише необережна форма вини, бо хоча вона і не бажала цього настання і навіть свідомо не допускала його настання, але повинна була і могла передбачити, що внаслідок її злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №33 від 08.05.2018 року, на тілі у ОСОБА_20 були виявлені тілесні ушкодження у виді: - закритої черепно-мозкової травми, яка поєднала значні крововиливи під м`які оболонки головного мозку, численні ссадна у ділянках волосистої частини голови і обличчя з масивними крововиливами у м`які тканини волосистої частини голови; - закритої травми шиї з численними саднами та синцями переважно на лівій бічній поверхні шиї і на підборідді з переломом лівого верхнього ріжка щитоподібного хряща; - закритої травми грудної клітки у вигляді переломів 7-го лівих ребер та 8- го, 11,12 правих ребер; - численних ссаден у ділянках тулуба, верхніх і нижніх кінцівках.

Також експерт зазначив, що дані тілесні ушкодження заподіяні внаслідок багаторазових дій тупими предметами, в тому числі це могли бути кінцівки (руки, ноги), які були спричинені майже одночасно у відносно короткий проміжок часу. Наявні на тілі та тулубі, поверхнях кінцівок наймовірніше спричинені при переміщенні тіла по твердій поверхні.

Так, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були значно молодшого віку, ніж потерпілий, діяли спільно та узгоджено, при цьому жодного супротиву ОСОБА_20 не вчиняв, тому апеляційний суд вважає, що вказані тілесні ушкодження у потерпілого, їх характер, тяжкість та локалізація (голова, тулуб та шия) свідчать про умисел ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на нанесення ОСОБА_20 тілесних ушкоджень, а не про їх необхідну оборону від протиправних посягань потерпілого, або перебування у стані сильного душевного хвилювання, оскільки згідно висновку експертизи смерть ОСОБА_20 знаходиться у прямому причинному зв`язку з отриманою закритою черепно мозковою травмою у виді масивних крововиливів під м`які оболонки головного мозку. При цьому у висновку вказано, що конкуруючою по відношенню до черепно-мозкової травми причиною смерті могла бути і механічна асфіксія від травматичної у виді здавлення дії тупим предметом у ділянці шиї, про що свідчать наявність виражених глибоких розлитих крововиливів у м`які тканини лівої половини шиї, перелом лівого верхнього ріжка щитоподібного хряща. Час настання смерті з 02 до 06 години 9 квітня 2018 року.

Виявлені у ОСОБА_20 тілесні ушкодження голови та шиї відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Закриті переломи ребер відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Поширені численні ссадна і синці в ділянках тулуба і кінцівок містять ознаки легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, згідно висновку судово-медичної експертизи №33-д характер виявлених у покійного тілесних ушкоджень (зокрема травми голови, шиї і тулуба), їх доволі значна численність та різностороння локалізація вказують на неможливість їх утворення в результаті падіння постраждалого на тверду поверхню з висоти власного росту.

З огляду на встановлені обставини, особа повинна відповідати за той результат (збиток), який фактично був заподіяний - умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що призвело до смерті потерпілого.

Під час судового розгляду, зокрема, наданням оцінки висновку імунологічної експертизи №388 від 15.05.2018 року, також спростовані покази обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що потерпілий ОСОБА_20 добровільно пішов з ними шукати в селі сина ОСОБА_24 біля 22 години вечора, а підтверджують версію обвинувачення про те, що конфлікт між обвинуваченими та потерпілим розпочався ще у власному подвір`ї потерпілого, про це свідчать залишки його крові та крові ОСОБА_9 на подвір`ї, а також пошкоджене майно та розкидані речі. Дані докази одночасно підтверджують покази ОСОБА_8 на слідчому експерименті, що вони вивели потерпілого з подвір`я, а в подальшому вели його під руки, тобто під примусом.

Таким чином судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 був як в подвір`ї потерпілого ОСОБА_20 , так і був присутній на місці, де було виявлено тіло потерпілого, що спростовує його захисну позицію про те, що він не причетний до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому. При цьому, судом прийнята до уваги медична довідка, видана Роздільнянською ЦРБ, згідно якої при обстеженні обвинуваченого ОСОБА_9 , який був затриманий 10.04.2018 року, у останнього виявлено ссадна на кисті лівої руки, а не гематомами, як про то повідомляв обвинувачений, і саме ці ссадна суд визнав тими пошкодженнями з зовнішньою кровотечею, про які говорив експерт, коли робив висновок про належність виявлених зразків крові на місці злочину обвинуваченому ОСОБА_9 .

На підставі викладеного є неспроможною захисна позиція обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно того, що виявлена на змивах його рук кров була від обробки м`яса тварини, так як згідно експертного висновку на його руках виявлена саме кров людини.

Не знайшли свого підтвердження й доводи апеляційної скарги про порушення права на захист ОСОБА_9 під час досудового розслідування у зв`язку з його незаконним затриманням 10.04.2018 року без участі понятих, без ухвали слідчого судді, без надання захисника та без достатніх на то підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 176 КПК затримання є тимчасовим запобіжним заходом, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.

Згідно зі ст. 207 КПК ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як зазначено в ст. 208 КПК, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

За приписами ч. 4 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 було затримано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК та при його затриманні слідчим було дотримано вимоги, передбачені ст. 208 КПК, про що відповідно до приписів ч. 5 зазначеної норми складено протокол від 10.04.2018 року за участі понятих ОСОБА_47 та ОСОБА_57 (Т.2 а.п. 2)

В цей же день, 10.04.2018 року о 20 год. 26 хв. на підставі доручення центру вторинної безоплатної допомоги ОСОБА_9 призначений захисник адвокат ОСОБА_55 (Т.1 а.с. 24).

Відповідно до положень ст. 211 КПК, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду не може перевищувати сімдесяти двох годин з моменту затримання, тому, з урахуванням вказаних приписів, ухвалою слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 12.04.2018 року ОСОБА_9 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк дії якого надалі продовжувався у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом.

В ухвалі вказано, що строк дії ухвали слідчого судді становить 60 (шістдесят) днів і обчислюється з моменту затримання, тобто з 10.04.2018 року, а також перевірені підстави для його затримання та першочергова обґрунтованість підозри.

Ці дані про фактичний час затримання ОСОБА_9 також вказані в протоколі про його затримання.

Таким чином безпідставними є і посилання сторони захисту про порушення органом досудового розслідування положень ст. 208 КПК та права на захист засудженого, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про затримання останнього в інший день, а також, що при його затриманні були порушені його права. У той же час посилань на конкретні факти чи обставини, які це доводять апеляційна скарга захисника не містить.

Пункт «b» §3 ст.6 конвенції стосується двох складових справжнього захисту питань можливостей і часу. Це положення передбачає, що дії, пов`язані з ґрунтовним захистом обвинуваченого, можуть включати усе, що «необхідне» для підготовки до судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист у належний спосіб і без обмежень щодо можливостей вживати усіх засобів захисту під час судового розгляду, а також впливати на його результат («Can v. Austria», звіт комісії, п.53; «Gregaиeviж v. Croatia», п.51). Питання щодо належного характеру наданих обвинуваченому можливостей і часу слід вивчати з огляду на обставини кожної справи («Іглін проти України», п.65; «Galstyan v. Armenia», п.84).

Верховний Суд у постанові від 6.04.2021 (справа №520/2598/17) вказує на те, що хоча ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, але полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраними та узгодженими з адвокатом позицією і тактикою захисту, резюмував ВС, не свідчить про його неефективність.

ЄСПЛ також наголошував, що поміж засобів, які мають бути надані обвинуваченому, є можливість ознайомлюватись із результатами слідства, накопиченими протягом усього часу його провадження, з метою підготувати свій захист («Huseyn and Others v. Azerbaijan», п.175; «OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia», п.538).

Згідно матеріалів провадження, під час судового розгляду кримінального провадження обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 надавались для ознайомлення матеріали досудового розслідування та судової справи. Згідно розписок (Т. 4 а.с. 106-107), вони ознайомились з матеріалами в повному обсязі.

Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на всіх стадіях провадження були забезпечені захисниками, мали змогу ефективно захищатись від висунутого обвинувачення, про що свідчать їх клопотання та пояснення в матеріалах провадження.

Апеляційний суд, оцінюючифактичні обставини справи, що передували подіям 08-09.04.2018 року, враховує численні показання свідків, які пояснювали, що разом із потерпілим ОСОБА_20 бачили лише ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , інших осіб з ними не було, враховує поведінку обвинувачених, які, після нанесення ударів потерпілому, залишили його та не повідомили правоохоронні органи про вчинення противоправних дій.

Між тим, суд вважав, що викриваючи свої дії та участь у злочині, в своїх показах обвинувачений ОСОБА_8 давав неправдиві свідчення стосовно непричетності до злочину ОСОБА_9 , так як така позиція, коли обвинувачений взяв всю провину на себе за вчинений злочин повністю протирічить всім дослідженим по справі матеріалам.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Всі перелічені вище письмові докази, у співвідношенні з показаннями свідків та матеріалами справи мають доказове значення у цьому провадженні.

Частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання Суду, у кримінальному провадженні щодо цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть потерпілого ОСОБА_20 .

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченим, суд, відповідно до ст. 65-67 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, наслідки злочину.

Обставинами, що обтяжують покарання обом обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відповідно до ст.67 КК України, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Обставини, що пом`якшують покарання обом обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відповідно до ст.66 КК України, судом не встановлені.

Також судом встановлено, що раніше ОСОБА_9 вироком Котовського міського суду Одеської області від 30.05.2001 року був засуджений за ч. 2 ст. 140,, ч.3 ст.101, ч.3 ст.142, 42 КК України в редакції 1960 року до 7 років 6 місяців позбавлення волі та відбував покарання реально в місцях позбавлення волі.

Таким чином, оцінюючи у сукупності обставини, спосіб та мотивацію вчиненого злочину, характер та ступінь тяжкості, а також суспільну небезпеку скоєного діяння, яке відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до категорії тяжкого злочину, колегія суддів, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , з урахуванням санкції ч.2 ст.121 КК України, враховуючи особу обвинувачених, які свою вину фактично не визнали, приймаючи до уваги холоднокровне відношення обвинувачених до скоєного, наявність тяжких наслідків у виді смерті потерпілого, апеляційний суд вважає, що міра покарання у вигляді позбавлення волі є необхідною та достатньою для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ним нового злочину, застосування більш м`якого покарання, на думку колегії суддів, у даному випадку є недоцільним.

Підстав для застосування ст. 69, ст. 75 КК України до обвинувачених, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що покарання призначено обвинуваченим з урахуванням всіх обставин справи та даних про їх особу.

Дане покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та попередження вчинення ними злочинів, оскільки виправити останніх неможливо без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про необхідність часткового задоволення цивільного позову потерпілої, оскільки його вимоги підтверджені належними та допустимими доказами.

Так, в заявленому позові потерпіла ОСОБА_14 , мати потерпілого ОСОБА_20 (а.с.69 т.1) , просила відшкодувати заподіяну їй злочином матеріальну шкоду в розмірі понесених нею витрат на поховання сина ОСОБА_20 в розмірі 18727,50 грн, що підтверджується наданими нею рахунком від 09.04.2018 року щодо ритуальних послуг (а.с. 71 т.1) та накладною від 11.04.2018 року щодо витрат на поминальний обід (а.с.72 т.1).

Дані витрати в заявленому розмірі 18727,50 грн підлягають відшкодуванню в повному розмірі і вказану суму належить стягнути з обох обвинувачених солідарно на користь ОСОБА_14 .

Також суд вважав, що частково належить задовольнити цивільний позов потерпілої щодо відшкодування їй моральної шкоди, заподіяної смертю сина ОСОБА_58 , так як потерпіла вочевидь перенесла нервовий стрес, тривогу від втрати рідної людини, до цього часу переносить моральні потрясіння, так як залишились негативні переживання та спогади від обставин, при яких втратила сина, то суд вважає, що потерпіла має право на відшкодування моральної шкоди, яка з урахуванням усіх вищевказаних обставин у їх сукупності на засадах розумності, виваженості та справедливості, складає 200000 грн, які стягнуті з обвинувачених на користь потерпілої по 1000000 грн. з кожного.

В судовому засіданні апеляційного суду захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заперечували проти задоволення цивільного позову, вказуючи на те, що потерпіла ОСОБА_14 померла, а її донька ОСОБА_16 не може бути правонаступницею її прав в частині відшкодування моральної шкоди.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими такі доводи, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.1216 ЦК України спадкуванням є перехід прав та обов`язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців). До складу спадщини входять усі права та обов`язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті (стаття 1218 Цивільного кодексу України).

До складу спадкової маси входить сукупність прав та обов`язків, носієм яких був спадкодавець і які переходять до його спадкоємців після відкриття спадщини у тому ж вигляді, в якому вони йому належали. Виняток складають ті з них, які є невідчужуваними, нерозривно пов`язані з його особою, а відтак не здатні передаватися іншим суб`єктам (див. коментар до ст. 1219 ЦК України).

Не входять до складу спадщини права та обов`язки, що нерозривно пов`язані з особою спадкодавця, зокрема: особисті немайнові права; право на участь у товариствах та право членства в об`єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами; право на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; права на аліменти, пенсію, допомогу або інші виплати, встановлені законом; права та обов`язки особи як кредитора або боржника, передбачені статтею 608 Цивільного кодексу України (стаття 1219 Цивільного кодексу України).

Натомість, на користь ОСОБА_14 стягнуто матеріальну та моральну шкоду, завдану їй смертю сина ОСОБА_20 , який є рідним братом ОСОБА_59 , тому в цій частині вирок підлягає залишенню без змін.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині визначення кваліфікації дій обвинувачених та призначення їй покарання, є законним і справедливим, а покарання правильно призначено за правилами ст. 65 КК України, тому підстав для зміни вироку суду першої інстанції в цій частині, - немає.

Таким чином, всі доводи сторони захисту щодо встановлення фактичних обставин справи та наявності в діях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України були ретельним образом перевірені під час судового розгляду та ним надана належна оцінка у вироку, доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на досліджених матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, ретельно перевіривши всі доводи апеляційних скарг сторони захисту, апеляційний суд вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з підстав, викладених вище, а вирок суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційнийсуд,

ухвалив

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисників адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_18 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 06.11.2019 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4