Справа № 676/6495/20
Провадження № 1-кп/676/43/23
ч.1,ч.3 ст. 382 КК України
ВИРОК

Іменем України

2 червня 2023 року м. Кам`янець-Подільський

Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , з участю прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_2 , захисника-адвоката ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданнів залі Кам`янець-Подільського міськрайонного суду кримінальне провадження щодо: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні малолітня донька ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого старшим слідчим СВ Кам'янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області, не судимого,

обвинуваченого за ч.1, ч.3ст. 382 КК України, -

встановив:

1.Формулювання обвинувачення.

ОСОБА_4 обвинувачували в тому, що він перебуваючи на посаді слідчого СВ Кам`янець-Подільського РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУ НП в Хмельницькій області, маючи спеціальне звання «старший лейтенант поліції», будучи службовою особою органу Національної поліції, працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка займала відповідальне становище, в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000823 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, 06.10.2017 особисто отримавши для виконання ухвалу слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06.10.2017 у справі №676/5338/17 про накладення арешту на автомобіль марки «MERCEDES-BENZ» моделі «ML500», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_6 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , у виді заборони використання та розпорядження (відчуження у будь-який спосіб), що набрала законної сили, достовірно знаючи, що вказаною ухвалою передбачено, що ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, будучи зобов`язаним її виконати та маючи реальну можливість виконати зазначену ухвалу, в порушення вимог ст.ст. 129, 129-1 Конституції України, ч. 2, ч. 4 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 2 ст. 21, ст. 175, ст. 533, ч. 2 ст. 534 КПК України, діючи умисно, у період з 06.10.2017 по 30.10.2017 вказану ухвалу слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06.10.2017 у справі № 676/5338/17 до сервісного центру МВС, для внесення, на підставі судового рішення, в Єдиний державний реєстр МВС відомостей про накладення арешту або заборону на зняття з обліку та/або перереєстрацію, не направив, сервісний центр МВС про заборону відчуження вказаного автомобіля, зняття з обліку та перереєстрацію, чи вчинення інших дій, які можуть привести до зміни власника, письмово не повідомив.

Викладене вище кваліфіковано, як умисне невиконання ухвали суду, що набрала законної сили, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище,тобто, ОСОБА_4 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України.

Також, ОСОБА_4 обвинувачували у тому, що він перебуваючи, згідно наказу ГУНП в Хмельницькій області № 388о/с від 14.11.2017, на посаді старшого інспектора-чергового сектору реагування патрульної поліції № 4 Кам`янець-Подільського РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУ НП в Хмельницькій області, маючи спеціальне звання «старший лейтенант поліції», будучи службовою особою органу Національної поліції, працівником правоохоронного органу, 23.11.2017 у невстановлений час, перебуваючи на території за адресою: Хмельницька область, м. Кам`янець-Подільський, вул. Заводська, 6а, яка перебувала у володінні Західної міжрегіональної філії Державного підприємства МВС України «ІНФОРМ-РЕСУРСИ», завідомо знаючи про наявність ухвали слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06.10.2017 у справі №676/5338/17 про накладення арешту на автомобіль марки «MERCEDES-BENZ» моделі «ML500», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_6 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , у виді заборони використання та розпорядження (відчуження у будь-який спосіб), в порушення вимог ст.ст. 129, 129-1 Конституції України, ч. 2, ч. 4 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 2 ст. 21, ст. 533, ч. 2 ст. 534 КПК України, діючи умисно, вчинив дії, спрямовані на перешкоджання виконанню вказаної ухвали слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06.10.2017 у справі №676/5338/17, а саме повернув власнику ОСОБА_6 належний йому автомобіль марки «MERCEDES-BENZ» моделі «ML500», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та, таким чином, всупереч вимог вказаної ухвали, надав власнику можливість використовувати автомобіль та розпоряджатись ним, чим перешкодив уповноваженим особам у кримінальному провадженні №0000823 від 04.10.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.286 КК України, виконати зазначену ухвалу слідчого судді.

Викладене вище кваліфіковано, як умисне перешкоджання виконання ухвали суду, що набрала законної сили, тобто, ОСОБА_4 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.382 КК України.

2.Перелік доказів сторін.

2.1 Сторона обвинувачення доводила вину ОСОБА_4 такими доказами: 1) показаннями свідків: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ; 2) документами (матеріалами судової справи та кримінального провадження), речовими доказами; 3) протоколами слідчих дій, постановами, іншими процесуальними документами та матеріалами кримінального провадження у 6 томах (1-5,7 томи досудового розслідування), матеріалами кримінального провадження №0000823 та 4) додатковими матеріалами наданими в судовому засіданні (т.2 судового провадження а.с.83-90).

2.2 Сторона захисту доводила невинуватість обвинуваченого, посилаючись на неналежність, недопустимість доказів сторони обвинувачення та обґрунтовувала свої твердження показаннями обвинуваченого, показаннями свідків; матеріалами кримінального провадження; вимогами законодавства, змінами внесеними до законодавства; інформацією ПрАТ «Київстар», документами наданими в судовому засіданні та звукозаписами розмов ОСОБА_4 з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , (т.2 судового провадження а.с.135-180, 189-195).

Дослідивши докази сторін, суд прийшов до висновку, що надані стороною обвинувачення докази є такими, що не доводять вину обвинуваченого, не спростовують тверджень і доказів сторони захисту, а ряд доказів сторони обвинувачення прямо підтверджують невинуватість ОСОБА_4 .

3.Показання і доводи обвинуваченого.

ОСОБА_4 вину не визнав, пояснив, що у період 6-30 жовтня 2017, він як слідчий вжив всіх заходів для виконання ухвали слідчого судді про арешт автомобіля «Мерседес» ML 500 р.н. НОМЕР_3 (власник ОСОБА_6 ), зокрема: 4 жовтня 2017 він вилучив і помістив транспортний засіб на штраф майданчик, а після ухвали слідчого судді - з 6 по 30 жовтня 2017, зберігав арештований автомобіль (з документами і ключами) на спеціальному охоронюваному майданчику; повідомлення в ТСЦ про арешт автомобіля не надсилав, оскільки в ухвалі не було заначено такого обов`язку, а власник не мав доступу до арештованого майна, не мав ключів і документів, а тому ОСОБА_6 не мав змоги користуватись, розпоряджатись і володіти транспортним засобом. 23 листопада 2017, він обіймав посаду старшого інспектора-чергового сектору реагування патрульної поліції, у провадженні справу не мав, арештований автомобіль «Мерседес» ML 500 р.н. НОМЕР_3 власнику ОСОБА_6 не повертав, вважає, що це міг зробити начальник слідчого відділу ОСОБА_8 .

По суті обвинувачений повідомив, що з червня 2012 року до листопада 2015 року перебував на посаді слідчого СВ РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області. 4 жовтня 2017 о 17 год. здійснив виїзд на місце ДТП, яке мало місце на 273 км + 100 м в с.Гуменці, Кам`янець-Подільського району Хмельницької області. Водій автомобіля «Мерседес» ОСОБА_6 здійснював обгін на вищевказаній ділянці дороги, допустив зіткнення з автомобілем Фольцваген Гольф, яким керував потерпілий ОСОБА_11 . Згідно протоколу огляду місця події від 4 жовтня 2017 автомобілі «Мерседес» ML 500 р.н. НОМЕР_3 (власник ОСОБА_6 ) та ОСОБА_12 були вилучені на штраф майданчик органу досудового розслідування. Тоді ж, 4 жовтня 2017 автомобіль «Мерседес» ML 500 р.н. НОМЕР_3 визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні. 5 жовтня 2017 потерпілому у даному кримінальному провадженні було призначено ряд судово-медичних експертиз, згідно висновку яких пізніше встановлено, що ОСОБА_11 , внаслідок ДТП, були спричинені легкі тілесні ушкодження. 5 жовтня 2017 він, як слідчий, звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт транспортних засобів вилучених з місця ДТП. 6 жовтня 2017 він прийняв участь у розгляді клопотання про арешт майна, в день розгляду клопотання отримав копію ухвали слідчого судді ОСОБА_13 . Отримавши ухвалу, він виконав її згідно резолютивної частини ухвали та завдань арешту з мотивів викладених у ній та долучив її до матеріалів досудового розслідування.

З 6 по 30 жовтня 2017 року ухвалу слідчого судді він не направляв для виконання в сервісний центр МВС, оскільки в ухвалі такий спосіб її виконання не зазначений, а транспортний засіб ОСОБА_6 . MERCEDES-BENZ ML500 р.н. НОМЕР_3 , вже був вилучений, поміщений ним на штраф майданчик, у власника було вилучено документ - свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та ключі до автомобіля, які були долучені до матеріалів кримінального провадження, власник не мав доступу до автомобіля і не мав змоги відчужити арештоване майно, тому він вважав, що належно виконав ухвалу слідчого судді про арешт.

Також, ОСОБА_4 звертав увагу на те, що спосіб арешту. порядок виконання ухвали і спосіб інформування заінтересованих осіб, мав би бути прямо і чітко прописаний в ухвалі слідчого судді згідно ч.5 ст. 173 КПК України, проте, слідчий суддя в ухвалі не поклав на нього обов`язку інформувати сервісний центр МВС. ОСОБА_4 звертав увагу суду на те, що діюче законодавство не містить обов`язкових чітко визначених форм і способів виконання арешту, спосіб арешту в ухвалі мав би прописати слідчий суддя. Законодавством не визначено обов`язку направляти в Сервісний центр ухвалу про накладення арешту на майно і такий обов`язок на нього не було покладено слідчим суддею. Завданням арешту для слідства було - зберегти сліди ДТП на транспортних засобах з метою проведення технічних експертиз. Ці завдання були ним виконані, а тому потреби направляти ухвалу про арешт у сервісний центр не було потреби.

ОСОБА_4 зазначав, що він виконав ухвалу слідчого судді в повній мірі, ОСОБА_6 не мав змоги користуватися, розпоряджатися і володіти автомобілем, а тому не міг його представити в сервісний центр для перереєстрації. 30 жовтня 2017 року кримінальне провадження було ним закрито.

14 листопада 2017 його було переведено на посаду старшого інспектора чергової частини, а з 1 квітня 2018 його переведено на посаду старшого слідчого СВ РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУ НП у Хмельницькій області.

Так, в листопаді 2017 року ОСОБА_6 неодноразово звертався до нього (обвинуваченого) про повернення йому автомобіля, на що порадив останньому звернутися з даного приводу з відповідним клопотанням до суду.

23 листопада 2017 року слідчий суддя Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_13 відмовив у клопотанні ОСОБА_6 про скасування арешту з автомобіля.

8 листопада 2017 року прокурором відновлено кримінальне провадження щодо вказаного ДТП, проте, як про відновлення слідства у даному кримінальному провадженні йому стало відомо пізніше, постанова винесена мабуть заднім числом (23 листопада 2017 постанови у матеріалах справи не було).

8 листопада 2017 року ОСОБА_6 спілкувався з начальником СВ ОСОБА_8 , про що був зроблений запис у службовому журналі відвідувачів, проте, що це був за візит і з якого приводу, обвинуваченому не відомо.

23 листопада 2017 року ОСОБА_6 телефонував йому (ОСОБА_4) і пояснював, що він зобов`язаний повернути транспортний засіб, але він відмовив, оскільки, слідчий суддя ОСОБА_13 відмовив у скасуванні арешту з автомобіля. Того ж дня, він порадив ОСОБА_14 , з цим питанням звернутися до начальника СВ ОСОБА_8 .

Також він розповів ОСОБА_8 про дану ситуацію у кримінальному проваджені, на що начальник СВ повідомив, що порадиться з прокурором ОСОБА_15 , що робити з даного приводу.

Цього ж дня, 23 листопада 2017 року до нього зателефонував начальник штраф майданчика органу досудового розслідування - ОСОБА_9 , який запитував чи можна повертати транспортний засіб БМВ - ОСОБА_16 у іншому кримінальному провадженні за ч.1 ст. 286 КК України, яке вже було розглянуто і прийнято рішення. Також, ОСОБА_9 запитував, що робити з автомобілем Мерседес, на що він повідомив, що автомобіль ОСОБА_6 арештований і його повертати не можна.

Після розмови з Арнаутом, йому знову зателефонував ОСОБА_6 , який запитував чи довго ще чекати ОСОБА_18 , на що останньому повідомив, що ОСОБА_18 в прокурора, на що ОСОБА_6 повідомив, що прокурор в м.Хмельницькому на нараді (інформацією оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» доведено, що між прокурором і ОСОБА_14 зафіксовано смс-повідомлення). Далі, він повідомив ОСОБА_6 , що ОСОБА_8 є у РВП і він може під`їхати до ОСОБА_8 . В обідній час він бачив, як ОСОБА_19 та ОСОБА_14 були біля кабінету начальника слідчого відділу, тобто робочого місця ОСОБА_8 . Останній отримав аркуш паперу формату А4 з рукописним текстом, це була розписка ОСОБА_6 про отримання транспортного засобу.

Всі телефонні розмови за 23 листопада 2017 він випадково записав на особистий телефон, на якому було налаштована програмне забезпечення, яке автоматично записувало і зберігало всі розмови, утворюючи відповідні файли.

23 листопада 2017 він не повертав ОСОБА_6 арештований автомобіль, на території штраф майданчику органу досудового розслідування в м.Кам`янець-Подільський по вул. Заводська також не був, і це об`єктивно відображено і доводиться з`єднаннями абонента оператора зв`язку ПрАТ «Київстар», які прокурор представляє, як доказ у справі.

З квітня 2018 року, йому знову було доручено розслідувати дане провадження, але з`ясувалось, що автомобіль «Мерседес» був повернутий, тоді ж він особисто скерував ухвалу про арешт майна в Сервісний центр.

23 листопада 2017 року він перебував у Кам`янець-Подільському РВП по вул. Довга, 1, а також заходив у Кам`янець-Подільський міський відділ по вул. Шевченка, 27 та приходив у прокуратуру. На місці злочину по вул. Заводській не був.

Пристач зазначив, що з ОСОБА_14 перебуває у неприязних відносинах, тому що перешкоджав останньому у отриманні транспортного засобу у незаконний спосіб. З цих підстав ОСОБА_14 його обмовив і не називає (захищає) дійсну особу, яка сприяла йому у отриманні арештованого майна.

На даний момент кримінальне провадження закрито, оскільки тілесні ушкодження у потерпілого виявилися легкими, що не утворює складу злочину передбаченого ч.1 ст. 286 КК України.

Показання і твердження ОСОБА_4 не спростували свідки обвинувачення.

4.Показання свідків обвинувачення.

4.1 Так, свідок ОСОБА_7 свідчив, що працює на посаді адміністратора ТСЦ 6843, будь-яких відомостей щодо кримінального провадження йому не відомо. Свідок розповів про загальний порядок виконання ним судових рішень про арешт транспортних засобів, але обставини, які підлягають доказуванню цей свідок не підтвердив. А тому, суд вважає його свідчення неналежними, тобто такими, які не підтверджують вину ОСОБА_4 . Свідку не відомо чи виконував слідчий ОСОБА_4 у період 6-30 жовтня 2017 ухвалу слідчого судді про арешт та чи повертав 23 листопада 2017 ОСОБА_4 свідкові ОСОБА_6 транспортний засіб з штраф майданчику.

4.2 Свідок ОСОБА_8 повідомив, що з 2016 по 2018 перебував на посаді начальника слідчого відділу РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУ НП в області. Слідчий ОСОБА_4 був його підлеглим. В жовтні 2017 року сталося ДТП. Слідчий ОСОБА_20 з місця події вилучив автомобілі потерпілого ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , транспортні засоби було поміщено на штраф майданчик органу досудового розслідування. В подальшому на вилучені транспортні засоби слідчим суддею було накладено арешт. Ухвалу про арешт майна мав виконати слідчий ОСОБА_4 , проте, як виконувалася ухвала щодо арешту автомобіля ОСОБА_8 не пригадав. ОСОБА_6 був водієм транспортного засобу «Мерседес», чи спілкувався він з власником даного автомобіля свідок не пам`ятає. Розписку ОСОБА_6 про отримання автомобіля бачив під час допиту в ДБР, при ньому така розписка не складалась, зі слідчим ОСОБА_4 про повернення автомобіля «Мерседес» не обговорював. Свідку відомо, що слідчий ОСОБА_4 30 жовтня 2017 року закрив кримінальне провадження, а 08 листопада 2017 року прокурором постанову про закриття кримінального провадження було скасовано. Свідок заперечив зустрічі з ОСОБА_6 23 листопада 2017 року та перебування на штраф майданчику. Свідку не відомо, хто повернув автомобіль ОСОБА_6 , будь-яких вказівок від прокурора ОСОБА_15 про необхідність повернення автомобіля не було.

Такі показання свідка ОСОБА_8 не підтверджують вину ОСОБА_20 , адже свідок не пам`ятав у який спосіб виконувалась ухвала про арешт майна, а також свідку не відомо хто 23 листопада 2017 повернув ОСОБА_14 автомобіль Мерседес. Показання свідка ОСОБА_8 суд вважає неналежними доказами, адже ними не доводяться обставини інкримінованих злочинів.

4.3 Свідок ОСОБА_9 , який у 2017 році працював начальником майданчику «Інформресурс», що по вул. Заводська,6а в м. Кам`янець-Подільському повідомив, що ОСОБА_4 знає як слідчого. Майданчик «Інформресурс» будь-якого відношення до транспортних засобів, які вилучалися слідчими по кримінальних провадженнях, не мав. Вилучені слідчими автомобілі вони не охороняли, будь-яких журналів реєстрації щодо автомобілів не вели. Проте, вели журнал для водіїв евакуаторів, щоб знати чи водії розраховувалися за доставку. На охоронюваному ними майданчику зберігались транспортні засоби у справах про адміністративні правопорушення та автомобілі, на які накладено арешти Державною виконавчою службою. Майданчик слідчих був наступним, за їх майданчиком, але щоб заїхати до площадки слідчих, потрібно проїхати їхню територію, і їх ворота. Слідчі самостійно відповідали за збереження автомобілів і будь-якої домовленості, угоди щодо охорони і відповідальності за збереження автомобілів у кримінальному провадженні у них зі слідчими не було. Хто зі слідчих 23 листопада 2017 року видав власнику автомобіль «Мерседес» марки ML 500 р.н. НОМЕР_3 , не пам`ятає.

Отже, свідок обвинувачення ОСОБА_9 не підтвердив версію сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_4 23 листопада 2017 повернув згаданий транспортний засіб свідку ОСОБА_6 . Показання свідка ОСОБА_9 є неналежними доказами, ними не доводиться вина обвинуваченого.

4.4 Свідок ОСОБА_10 , який у 2017 році перебував на посаді начальника Кам`янець-Подільського РВП повідомив, що з слідчим ОСОБА_4 перебував у службових відносинах. Слідчий - це процесуально незалежна особа, яка йому ( ОСОБА_10 ) не підпорядкована, будь-яких вказівок слідчим не давав. Крім того, доступу до кримінальних проваджень у нього не було, транспортні засоби він не повертав. Свідку відомо, що з штраф майданчику було повернуто автомобіль «Мерседес» марки ML 500 р.н. НОМЕР_3 , на який було накладено арешт у кримінальному провадженні. Проте, хто повернув автомобіль, йому не відомо, оскільки штраф майданчик не знаходиться у його підпорядкуванні. Будь-яких обставин щодо кримінального провадження йому не відомо. При огляді розписки ОСОБА_6 (т.2 м.д.с.а.с. 263) свідок повідомив, що вказану розписку не отримував, крім того розписка не зареєстрована і на ній немає його резолюції. Будь-яких вказівок слідчому щодо повернення автомобіля ОСОБА_6 не давав, крім того з начальником слідчого відділу ОСОБА_8 ніякої розмови про повернення автомобіля у нього не було. У листопаді-грудні 2017 року він був у відпустці, розписки не міг отримувати, а після відпустки перевівся на службу у правоохоронні органи у смт.Віньківці.

Отже, жоден свідок сторони обвинувачення не підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_4 зобов`язаний був у період 6-30 жовтня 2017 надіслати ухвалу слідчого судді до сервісного центру МВС, а також жоден з допитаний свідків не підтвердив, що 23 листопада ОСОБА_4 повернув ОСОБА_14 арештований транспортний засіб «Мерседес».

Тобто, висунуте обвинувачення не підтвердили свідки сторони обвинувачення.

5.Про неможливість допиту свідка обвинувачення ОСОБА_6 .

Сторона обвинувачення не змогла забезпечити явку свідка ОСОБА_6 для допиту в судовому засіданні. 11 жовтня 2022 до суду були викликані всі свідки обвинувачення, окрім ОСОБА_6 , і допитані в судовому засіданні. На 11 жовтня 2022 ОСОБА_14 викликався до суду, але в суд так і не з`являвся, оскільки змінив номер телефону і не отримав смс-повідомлення. На 17 листопада 2022 свідок ОСОБА_14 за місцем реєстрації судову повістку не отримав, а його телефон був змінений (т.2МСС а.с.12, 15-16, т.1МСС а.с.52-53). З аналогічних причин ОСОБА_6 не з`явився до суду 20 грудня 2022, 9 лютого, 7 березня 2023 (т.2МСС а.с. 28, 29, 32, 39, 42).

З наданих прокурором документів слідує, що 23 січня 2022 ОСОБА_6 виїхав за кордон і в Україну не повертався, було встановлено його новий номер телефону (т.2 МСС а.с.40-49). На 31 березня 2023 ОСОБА_6 був належно повідомлений смс-повідомленням про виклик до суду для допиту як свідок, проте до суду не з`явився. (т.2МСС а.а.55). Аналогічно і 28 квітня 2023 ОСОБА_6 до суду не з`явився. До цього, 21 квітня 2023 на електронну адресу суду надійшли фотокопії трьох заяв виконані різним почерком від імені ОСОБА_6 , про те, що він перебуває за кордоном, а тому його допит можливий лише після повернення в Україну, або в режимі відеоконференції (т.2 МСС а.с.66-73). З офіційних електронних даних підсистеми ЄСІСТС «Електронний суд» слідує, що 26 квітня і 28 квітня 2023 станом на 10год. 41хв. та 11 год. 15хв. (тобто, в день і під час судового засідання) ОСОБА_6 електронного кабінету в підсистемі Електронний суд ЄСІСТС не створив (т.2а.с.71,119, 120), що виключало його допит в режимі відео конференції.

Отже, ОСОБА_6 змінив телефон і не повідомив про це суд і прокурора, 23 січня 2022 він виїхав за кордон і не повідомив про це прокурора, свідок не реагував на смс-повідомлення отримані на новий телефон, за місцем реєстрації ніхто не отримував судових повісток, а нове місце проживання свідок відмовився називати, електронний кабінет в підсистемі «Електронний суд» не зареєстрував. Така поведінка свідка явно свідчила, що ОСОБА_6 не бажає давати показання в суді. З зазначених причин, 28 квітня 2023, на підставі ст. 97, 556, 567, 336 КПК України, ст.6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» суд визнав за неможливе допит свідка ОСОБА_6 , оскільки свідок до суду не з`являється і перебуває за кордоном, місце проживання (перебування) свідка не відомо, свідок офіційно не зареєстрований в підсистемі Електронний суд ЄСІСТС, електронного кабінету на своє ім`я не створив. При прийнятті такого рішення, суд врахував, що згідно ч.3 ст. 97 КПК України, суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона: не прибуває на виклик до суду, а її місцезнаходження не було встановлено шляхом проведення необхідних заходів розшуку; перебуває за кордоном та відмовляється давати показання. Окрім цього, суд неодноразово наголошував прокурору, що виклик і допит ОСОБА_6 можливий на підставі запиту (доручення) про міжнародну правову допомогу згідно ст. 566 та ч.6 ст. 567 КПК України, але для цього прокурор повинен надати суду дані про місце проживання свідка, для того, щоб суд вірно інформував компетентні органи іноземної держави про місце надання міжнародної правової допомоги. Проте, прокурор такою інформацією не володіла, а свідок ОСОБА_6 відмовився надавати ці дані. Враховуючи наведене, доводи прокурора про те, що з вини суду не допитано свідка ОСОБА_6 є безпідставними і необґрунтованими.

Завершуючи розгляд справи у відсутність свідка ОСОБА_6 суд керувався також засадами кримінального судочинства, серед яких: 1) змагальність і безпосередність, які передбачають самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, зобов`язують сторону обвинувачення забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом; 2) розумність строків, яка полягає в тому, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку, а кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки, які є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

6.Письмові докази, документи, речові докази сторони обвинувачення.

Вину обвинуваченого ОСОБА_4 прокурор також доводив і письмовими доказами та процесуальними документами (т.1 МСС а.с.150-156).

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Отже, суд позбавлений вважати доказами процесуальні документи: витяги з ЄРДР, постанови про створення групи прокурорів, постанови про створення групи слідчих, постанови про перекваліфікацію, клопотання слідчих, ухвали слідчих суддів, накази, супровідні листи, адже ці документи не джерелами доказів, а свідчать лише про рух кримінального провадження.

6.1. Як на доказ вини обвинуваченого, прокурор ОСОБА_2 посилалась на висновок №24/А1177 за результатами службового розслідування за зверненням ОСОБА_11 щодо неналежного розслідування кримінального провадження (т.1 МДС а.с.56-94). Зі змісту цього висновку і додатків до нього слідує, що службовим розслідуванням не вдалося встановити службову особу, яка прийняла рішення повернути автомобіль ОСОБА_6 (а.с.63), а ОСОБА_4 вказано, що у разі допущення ним в майбутньому будь-яких порушень КПК, його буде притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Очевидно, такий документ жодним чином не підтверджує вину обвинуваченого, а навпаки спростовує, оскільки працівники управління ДВБ НП України не встановили, хто з службових осіб повернув ОСОБА_6 транспортний засіб.

6.2. Вину ОСОБА_4 прокурор також обґрунтовувала документами, що у матеріалах судової справи №676/5338/17 (т.1 МДС а.с.107-152) Зміст документів у справі свідчить, що 5 жовтня 2017 ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт двох тимчасово вилучених транспортних засобів з місця ДТП, яке мало місце 4 жовтня 2017. Згідно клопотання, завданням арешту було збереження слідів ДТП на речових доказах - автомобілях учасників ДТП, з метою можливого проведення в майбутньому технічних експертиз. У клопотанні слідчий просив заборонити лише розпоряджатись та використовувати транспортні засоби. 6 жовтня 2017 слідчий суддя ОСОБА_13 клопотання слідчого Пристача задоволив частково, наклав арешт лише на автомобіль «Мерседес» ML500 н.з. НОМЕР_1 , в іншій частині клопотання слідчий суддя відмовив (т.1 МДС а.с.121-122). В ухвалі слідчого судді зазначено: «Накласти арешт на автомобіль марки «Mercedes-Benz» моделі МL500 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , у виді заборони використання та розпорядження (відчуження у будь-який спосіб)». Отже, ухвала слідчого судді не містила вказівки на спосіб арешту, порядку виконання ухвали та порядок інформування заінтересованих осіб. Рішенням слідчого судді не було покладено обов`язок на слідчого ОСОБА_4 негайно інформувати сервісний центр МВС, в ухвалі не зазначено спосіб виконання арешту і рішення слідчого судді.

8 листопада 2017 власник арештованого транспортно засобу ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту, а 23 листопада 2017 слідчий суддя ОСОБА_13 відмовив у задоволенні клопотання власника майна, мотивуючи тим, що ухвала про арешт не виконана, а кримінальне провадження закрито, тому вирішення питання про скасування арешту належить до компетенції суду, а не слідчого судді. (т.1МДС а.с.142-143).

6.3. Вину обвинуваченого прокурор ОСОБА_2 також обґрунтовувала матеріалами кримінального провадження №0000823 ( т.2 МДС а.с.8-230, т.3 МДС а.с.10-33 та оригіналикримінального провадження в одному томі на 219 арк.).

Матеріали кримінального провадження та досліджені у суді документи свідчать, що в період інкримінованого ОСОБА_4 злочинів: у період 6-30 жовтня 2017, обвинувачений дійсно не направив ухвалу слідчого судді до сервісного центру МВС, але такого обов`язку він і не мав, оскільки ні законодавством, ні ухвалою слідчого судді такого обов`язку на слідчого ОСОБА_4 не покладалось.

Також у матеріалах кримінального провадження №0000823 відсутні будь-які докази, які б свідчили, що 23 листопада 2017 ОСОБА_4 прийняв рішення і повернув ОСОБА_6 транспортний засіб. За таких обставин матеріали кримінального провадження №0000823 підтверджують невинуватість ОСОБА_4 .

6.4 Спростовують вину ОСОБА_4 також і надані прокурором журнали обліку відвідувачів та запрошених до Кам`янець-Подільського РВП ГУ НП в Хмельницькій області, адже у них міститься запис лише про те, що 8 листопада 2017 свідок ОСОБА_6 проходив до керівника СВ - свідка ОСОБА_8 (т.4 а.с.26-244).

6.5 Також, спростовує вину ОСОБА_4 і записи зроблені у журналі прийому-передачі вилученого, арештованого майна за 2016-2017р.р., адже на сторінці 147 журналу під порядковим номером 82 значиться запис, що 4 жовтня 2017 було затримано і вилучено у зв`язку з ДТП автомобіль «Мерседес» ML500 н.з. НОМЕР_1 , чорного кольору, автомобіль «забрав ОСОБА_26» (т.4 а.с.258-265). Ці записи свідчать, що ОСОБА_4 не було 23 листопада 2017 на штраф майданчику і він транспортний засіб не забирав та не повертав ОСОБА_6 , адже записи свідчать про інше.

6.6 Не доводить вину ОСОБА_4 і наданий суду речовий доказ - розписка від 23 листопада 2017 про те, що ОСОБА_6 отримав автомобіль «Мерседес» ML500 н.з. НОМЕР_1 , адже цей документ написаний не ОСОБА_4 , а на ім`я керівника поліції ОСОБА_10 , на документі відсутні будь-яка резолюція чи записи ОСОБА_4 . Окрім цього, 23 листопада 2017 ОСОБА_4 вже не займав посаду слідчого, а тому і не міг приймати процесуальних рішень про повернення автомобіля (т.2МДС а.с.263). Журнал відвідувань, телефонні розмови записані ОСОБА_4 , показання обвинуваченого свідчать, що розписка була отримана ОСОБА_8 , який мав доступ до матеріалів кримінального провадження і до автомобілів на штраф майданчику.

6.7 Не підтверджує вину ОСОБА_4 і інформація з баз даних сервісного центру МВС про зняття з обліку 12 січня 2018 ОСОБА_6 транспортного засобу «Мерседес» ML500 н.з. НОМЕР_1 , адже ця подія і наступні перереєстрації мали місце поза межами інкримінованих злочинів (6-30 жовтня, 23 листопада 2017). (т.5 а.с.20-22,30, 45-47). Не доводить вини ОСОБА_4 і здане в сервісний центр МВС свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, адже його повернення не інкриміновано обвинуваченому (т.5 а.с. 44). Інформація надана сервісними центрами МВС про те, що ОСОБА_4 упродовж 6 жовтня 2017 по 12 січня 2018 не направляв ухвалу слідчого судді на виконання, а також інформація про те, що 16 травня 2018 ОСОБА_4 направив ухвалу слідчого суді на виконання до сервісного центру (т.5 а.с. 102,105, 108, 111, 114, 117, 128-130) не свідчить про те, що обвинувачений 6-30 жовтня 2017 зобов`язаний був направити ухвалу слідчого судді до сервісного центру, а також не підтверджує того, що 23 листопада 2017 ОСОБА_4 , повернув транспортний засіб ОСОБА_6 . Всі ці докази суд вважає неналежними.

6.8 Отримана з дозволу слідчого судді інформація про місце розташування базових станцій та з`єднання ОСОБА_4 і свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 підтверджують, що ОСОБА_4 23 листопада 2017 на вул. Заводській, 6 у м.Кам`янець-Подільському не був. Викладене свідчить, що обвинувачений на місці злочину не був. (т.5 МДС а.с.269-299).

6.9 Документи, які свідчать про проходження ОСОБА_4 служби в органах Національної Поліції, його посадові інструкції, копії особистих документів, позитивні характеристики, медичні довідки і інформація про відсутність судимості не доводять вину обвинуваченого, а саме те, що він вчинив об`єктивну сторону інкримінованих йому злочинів (т.7 МДС а.с.3, 4-35).

6.10 Не стосуються обставин, які підлягають доказуванню і є неналежними письмові докази - документи : ухвали слідчого судді, які прокурор надала 28 квітня 2023 в судовому засіданні, адже ОСОБА_22 не інкриміновано їх невиконання, їх зміст і резолютивна часина містить чіткий порядок виконання ухвали і спосіб арешту, порядок інформування заінтересованих осіб (т.2МСС а.с.84-89).

7.Аналіз процесуального законодавства щодо виконання арешту.

7.1 Згідно ч.4 ст.173 КПК, виключно слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб (ч.4 ст.173 КПК). У разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій, окрім іншого, зазначає порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб (ч.5 ст. 173 КПК України в редакції зі змінами в редакції Закону № 1021-VIII від 18.02.2016). Отже, виключно слідчий суддя вирішує: спосіб арешту, визначає порядок виконання ухвали та спосіб інформування заінтересованих осіб. Очевидно, що в ухвалі слідчого судді від 6 жовтня 2017 (т.1МДС а.с. 121-122) не було прописано, а ні способу арешту, а ні порядку виконання ухвали про арешт, а ні способу інформування заінтересованих осіб, в тому числі не було покладено на ОСОБА_4 обов`язку виконати ухвалу шляхом негайного інформування сервісного центру МВС. За таких обставин, суд позбавлений підстав вважати, що ОСОБА_4 не виконав ухвалу слідчого судді, адже спосіб арешту в судовому рішенні не було зазначено і порядок виконання ухвали виконавцем (слідчим) не передбачено. За таких обставин, ОСОБА_4 , як слідчий цілком правомірно, в силу ст. 175 КПК України, самостійно виконав ухвалу про арешт транспортного засобу. ОСОБА_4 , з моменту винесення ухвали і до закриття кримінального провадження, зберігав арештований автомобіль на спеціальному майданчику, обмеживши доступ до нього власника, вилучивши у власника ключі і документи до транспортного засобу, тобто забезпечив збереження речового доказу, який арештований. Дії ОСОБА_4 по зберіганню арештованого майна відповідали вимогам глави 17 КПК України.

7.2 Не ґрунтуються на вимогах законодавства і є надуманими доводи прокурора (зазначені в обвинувальному акті) про те, що ОСОБА_4 , як слідчий зобов`язаний був у період 6-30 жовтня 2017 письмово повідомити чи надіслати ухвалу слідчого судді від 6 жовтня 2017 до територіального сервісного центру МВС для внесення в реєстр МВС відомостей про накладення арешту або заборону на зняття з обліку та/або перереєстрацію, та повідомити сервісний центр про заборону відчуження вказаного автомобіля, зняття з обліку та перереєстрацію, чи вчинення інших дій, які можуть привести до зміни власника. Адже такий спосіб арешту і порядок виконання ухвали слідчого судді не вказаний в діючому кримінально-процесуальному законодавстві, як обов`язковий для слідчого. У обвинувальному акті, викладаючи фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, прокурор посилається на пункти 3, 6, 41 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998 р. N 1388, (у редакції зі змінами від 05.10.2016) (далі вживається, як Порядок державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів). Зазначені у обвинувальному акті п.п.3,6, 41 згаданого Порядку не встановлюють обов`язку слідчого повідомляти сервісний центр МВС про арешт майна. Так, у пунктах 1, 2 зазначено, що цим Порядком встановлюється єдина на території України процедура державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів (далі - транспортні засоби), оформлення та видачі реєстраційних документів і номерних знаків. Цей Порядок є обов`язковим для всіх юридичних та фізичних осіб, які є власниками транспортних засобів, виробляють чи експлуатують їх. Представники власників транспортних засобів виконують обов`язки та реалізують права таких власників у межах наданих їм повноважень. Отже, Порядок регулює відносини між державою та власниками транспортних засобів та не встановлює процесуальних обов`язків слідчим органам. У п.41 абз.1 вказаного Порядку передбачено заборону для працівників сервісного центру зняття з обліку та/або перереєстрація на нового власника транспортних засобів, які перебувають в розшуку або щодо яких у Єдиному державному реєстрі МВС є відомості про накладення арешту або заборону на зняття з обліку та/або перереєстрацію на підставі судового рішення чи постанови державного виконавця. Повноваження слідчого врегульовані кримінальним процесуальним законодавством. Згідно ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Зміни до кримінального процесуального законодавства України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до законодавства про кримінальну відповідальність, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення. Порядок державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів є урядовим підзаконним нормативним актом, який описує повноваження не слідчого, а повноваження і обов`язки працівників сервісних центрів, Порядок не є кримінальним процесуальним законодавством. За описаних у обвинувальному акті обставин, ОСОБА_4 не зобов`язаний був керуватися згаданим Порядком, в будь-якому випадку ОСОБА_4 не порушив і вимог п.п. 3, 6, 41 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, адже ці вимоги не встановлювали обов`язку слідчого виконати ухвалу про арешт транспортного засобу виключно у спосіб - шляхом письмового повідомлення сервісного центру МВС. Упродовж 6-30 жовтня 2017 Пристач, як слідчий, вжив всіх заходів для виконання арешту - він зберігав транспортний засіб на спеціальному охоронюваному майданчику з обмеженим доступом, вилучив документи у власника і ключі від транспортного засобу, упродовж 6-30 жовтня 2017 не відбулось ні спотворення речового доказу, ні втрати арештованого майна, не допущено зняття з обліку, перереєстрації арештованого автомобіля. Отже, суд вважає, що слідчий виконав ухвалу про арешт транспортного засобу та не порушив вимог ст.175 КПК України.

7.3 Сторона обвинувачення не звернула увагу, що порядок збереження речових доказів, в тому числі і арештованих речових доказів, врегульовано іншими нормами, а ніж ті які зазначені в обвинувальному акті. Так, згідно ч.2 ст.100 КПК України, речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Отже, у ч.2 ст. 100 КПК України передбачено, що слідчий вправі зберігати речові докази на підставі судового рішення (в тому числі і на підставі ухвали про арешт), при цьому, порядок збереження речових доказів регулюється рішенням Уряду. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 р. №1104 (зі змінами) затверджено «Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження». Цей Порядок визначає правила зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, та схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження (п.1 вказаного Порядку). Зберігання речових доказів у вигляді автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, здійснюється на спеціальних майданчиках і стоянках територіальних органів Національної поліції для зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів (п.20 ). Згідно ч.9 ст. 100 КПК України, у разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. Очевидно, що за обставин описаних у обвинувальному акті, ОСОБА_4 діяв відповідно до вимог ст. 100 КПК України та дотримуючись «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження».

7.4 У вину ОСОБА_4 також покладено і те, що він порушив вимог ст.ст. 129, 129-1 Конституції України, ч. 2, ч. 4 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 2 ст. 21, ст. 175, ст. 533, ч. 2 ст. 534 КПК України, умисно, у період з 06.10.2017 по 30.10.2017 письмово не повідомив і не скерував ухвалу слідчого судді до сервісного центру МВС для внесення у реєстр МВС відомостей про накладення арешту, заборону на зняття з обліку та/або перереєстрацію, заборону відчуження чи вчинення інших дій, які можуть привести до зміни власника. Водночас, прокурор не довів, що ОСОБА_4 порушив зазначені норми законодавства, оскільки жодна з зазначених норм не покладає на слідчого обов`язку повідомити письмово і скерувати ухвалу слідчого судді про арешт транспортного засобу до сервісного центру МВС. Згадані в обвинувальному акті норми стосуються обов`язковості судових рішень, порядку набрання законної сили, проте цими нормами не визначається порядок виконання ухвали про арешт, не визначається спосіб арешту і спосіб інформування заінтересованих осіб. Порядок виконання ухвали слідчого судді про арешт, спосіб арешту і спосіб інформування заінтересованих осіб зобов`язаний був визначати слідчий суддя згідно вимог ч.ч.3,5 ст. 173 КПК України (в редакції зі змінами в редакції Закону № 1021-VIII від 18.02.2016), яка діяла на час інкримінованого ОСОБА_4 правопорушення. Очевидно, що за обставин, коли слідчий суддя не визначив спосіб арешту, порядку виконання ухвали і порядку інформування заінтересованих осіб, ОСОБА_4 , як слідчий, вправі був діяти так, як діяв, оскільки згідно ч.5ст.40 КПК України, слідчий, є самостійним у своїй процесуальній діяльності. При цьому, упродовж інкримінованих йому злочинів, ОСОБА_4 , як слідчий не допустив втрату слідів на речовому доказі, втрату арештованого майна чи зміну власника транспортного засобу. У суду немає підстав вважати, що ОСОБА_4 зобов`язаний був письмово повідомити і направити ухвалу слідчого судді про арешт до сервісного центру МВС, оскільки такого обов`язку не зазначено в законодавстві і в рішенні слідчого судді. Суд вважає, що ОСОБА_4 виконав ухвалу слідчого судді про арешт у інший спосіб, який не суперечить процесуальному законодавству.

8.Щодо «якості закону» - диспозиції ст.382 КК України.

При прийнятті рішення суд враховує загальні засади кримінального судочинства, зокрема, принцип верховенства права. У ст. 8 КПК України зазначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Засада правової визначеності (англ. - legal certainty) належить до неписаних складових принципу верховенства права, яка, слугує забезпеченню непорушності конституційних прав людини. У справі «Новік проти України» (заява № 48068/06, п. 19) ЄСПЛ зробив висновок, що надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога «якості закону» у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для убезпечення від будь-якого ризику свавілля.

У постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 492/446/15-а (провадження № 11-611апп18) Велика Палата Верховного Суду, обґрунтовуючи необхідність відступу від позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 17 вересня 2013 року у справі № 21-241а13, також врахувала правовий висновок ЄСПЛ, сформований у рішенні у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50-56), де Суд визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні; відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону»; у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18 зазначила, що норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи. Вимога щодо «якості закону» та обов`язок суду застосувати найбільш сприятливий для особи спосіб тлумачення закону, який не відповідає визначеним критеріям якості закону, ґрунтуються передусім на положеннях ч. 1 ст. 57 Конституції України, яка встановлює, що «кожному гарантується право знати свої права і обов`язки». Із цієї конституційної норми відомо те, що у випадку встановлення судом факту, що закон сформульований у спосіб, який не дозволяє особі знати свої права і обов`язки, застосування (тлумачення) такого закону повинно відбуватися судом на користь особи, яку позбавили (звузили) на підставі цього закону певного права або встановили (розширили) для неї нові обов`язки.

Враховуючи наведене вище, суд вважає, що диспозиція ст. 382 КК України містить певну правову невизначеність, нечіткість, яка дозволила стороні обвинувачення і стороні захисту по різному трактувати закон, одночасно наводячи важливі аргументи. За таких обставин суд має за обов`язок застосувати найбільш сприятливий для особи спосіб тлумачення закону, оскільки будь-які сумніви трактуються на користь обвинуваченого.

Диспозиція ст. 382 КК України передбачає відповідальність за умисне невиконання чи перешкоджання виконанню ухвали суду, про ухвалу слідчого судді у диспозиції вказаної норми нічого не вказано.

Згідно обвинувального акту та диспозиції вказаних норм, ОСОБА_4 притягнуто до відповідальності за умисне невиконання ухвали суду (а не ухвали слідчого судді), що набрала законної сили, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище (ч.3ст.382 КК України) та умисне перешкоджання виконання ухвали суду (а не слідчого судді), що набрала законної сили (ч.1ст.382 КК України).

Диспозиція ч.1 та ч.3 ст. 382 КК України, виписана не чітко та дозволяє тлумачити поняття ухвала суду, як ухвала постановлена виключно судом, але не слідчим суддею. Суд звертає увагу на таке: поняття «ухвала слідчого судді», як процесуальний документ у кримінальному процесуальному законодавстві з`явилося у квітні 2012 з прийняттям діючого КПК, а відповідальність за умисне невиконання ухвали суду встановлена кримінальним кодексом, який прийнятий ще у квітні 2001 року. Очевидно, що у квітні 2001, законодавець встановлюючи відповідальність за умисне невиконання ухвали суду (ст. 382 КК України в первинній редакції), не міг передбачити, що у 2012 під поняттям «ухвала суду» слід розуміти також і «ухвалу слідчого судді», а тому, кримінальний кодекс у 2001 відповідальності за умисне невиконання «ухвали слідчого судді» не встановлював. Після вступу в силу КПК 2012року, законодавець неодноразово вносив зміни у ст. 382 КК України, зокрема винесено зміни згідно Закону № 2453-VI від 07.07.2010; із змінами, внесеними згідно із Законом № 721-VII від 16.01.2014 - втратив чинність на підставі Закону № 732-VII від 28.01.2014; із змінами, внесеними згідно із Законами № 767-VII від 23.02.2014, № 2136-VIII від 13.07.2017. Проте всі зазначені зміни не стосувались більш чіткого і однозначного розуміння понять : «ухвала суду» та «ухвала слідчого судді». У квітні 2014 року законодавець робив спроби усунути правову невизначеність і нечіткість закону, для цього у парламенті було зареєстровано проекту Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо обов`язковості ухвал слідчого судді" від 08.04.2014 р. N 4652. У пояснювальній записці до вказаного законопроекту зазначалось, що : «З появою такого інституту(слідчого судді) в багатьох нормах КПК України вживається словосполучення "ухвала слідчого судді" окремо від поняття "ухвала суду", в результаті чого має місце два окремих судових рішення: ухвала суду і ухвала слідчого судді. Зокрема, якщо системно проаналізувати норми п. п. 20, 21, 22 ст. 3, ч. 2 ст. 21, ч. 2 ст. 24, ч. 3 ст. 44, ч. 3 ст. 81, ч. ч. 1, 2 ст. 117, ч. 1 ст. 132, ч. 2 ст. 159, ст. 170, ст. 205 та ін. виходить, що дійсно КПК України не ототожнює ці два види судових рішень»; «Оскільки КПК України термінологічно передбачає окремий вид судового рішення у вигляді ухвали слідчого судді, то такому судовому рішенню має бути надана обов`язковість його виконання. Крім того, статтею 382 Кримінального кодексу України передбачено кримінальну відповідальність за невиконання вироку або ухвали суду. Враховуючи вище викладене, необхідно внести зміни як до КПК України, так і до Кримінального кодексу України у частині надання обов`язковості виконання ухвал слідчого судді.». Проте, законопроект N 4652 від 08.04.2014 так і не був прийнятий.

Ухвала як судове рішення може бути прийняте, як судом так і слідчим суддею.

Слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому ст. 247 КПК, - голова чи за його визначенням інший суддя Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя. Слідчий суддя (слідчі судді) у суді першої інстанції обирається зборами суддів зі складу суддів цього суду. Отже, з наведеного терміну можна зробити висновок, що слідчий суддя - це особа, яка, відповідно до положень КПК України, наділена функцією судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, зокрема під час стадії досудового розслідування. Слідчий суддя не вирішує кримінальне провадження по суті, його процесуальні рішення є «проміжними» на відповідному етапі кримінального переслідування особи. Зовнішньою формою процесуальних рішень є ухвала слідчого судді, зміст ухвали слідчого судді у багатьох випадках окремо визначений у відповідних нормах КПК (наприклад ч.5ст.173КПК). Ухвали слідчого судді є більш «адресними» вони можуть стосуватись виключно однієї особи, окремого майна, як правило вони не мають загальної обов`язковості для всіх, на відміну від ухвали суду, якою завершується судовий розгляд. Ухвали слідчого судді, можуть бути такими, що не оскаржуються, або оскаржуються в більш стислі строки, що не характерно для ухвали суду, якою завершується і вирішується справа остаточно.

У ч. 1 ст. 2 КК України зазначено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений КК України. У ч. 3 ст. 3 КК України записано, що злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки КК України, а ч. 4 цієї статті недвозначно передбачає, що застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Таким чином, кримінальна відповідальність процесуальним законодавством не може бути встановлена.

У період інкримінованих ОСОБА_4 злочинів, діяла ст. 369 КПК України, під назвою «Види судових рішень», у якій йшлося, що «Судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку» (ч.1) та «Судове рішення, у якому суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали» (ч.2). У пунктах 20-22 ч. 1 ст. 3 КПК України вживались такі терміни: 20) суд апеляційної інстанції - Апеляційний суд Автономної Республіки Крим, апеляційний суд області, міст Києва та Севастополя, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться суд першої інстанції, що ухвалив оскаржуване судове рішення; 21) суд касаційної інстанції - Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ; 22) суд першої інстанції - районний, районний у місті, міський та міськрайонний суд, який має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження. Визначення терміну «суд» в розумінні ст. 3 КПК України розглядається не через призму його завдань і функцій на відповідних стадіях процесу, а через призму його інстанційності. У ч.2 ст. 21 КПК передбачено, що вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

Наведене вище вказує, що ухвала слідчого судді, хоч і є судовим рішенням проте, кримінальна відповідальність за його невиконання чітко не встановлена і у кримінальному кодексі чітко диспозиція не виписана. На користь такої позиції свідчить існування згаданого проекту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо обов`язковості ухвал слідчого судді» під №4652 від 08.04.2014 року, яким пропонувалося встановити кримінальну відповідальність за «невиконання ухвали слідчого судді», виклавши в новій редакції ч.1ст. 382 КК України. Проте, цей проект не був прийнятим, але на його місце 4 жовтня 2019 (тобто 2 роки після подій інкримінованих ОСОБА_4) було прийнято інший Закон № 187-IX від 04.10.2019, яким законодавець обмежився доповненням ч.2 ст. 369 КПК України словосполученням "слідчий суддя", тобто з жовтня 2019 зміст вказаної норми передбачає, що: «Судове рішення, у якому слідчий суддя, суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали. В силу ч.ч.3,4 ст.3 КК України, злочинність діяння, а також його караність визначаються тільки КК України, застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Підсумовуючи наведене, враховуючи аналіз змін у ст.382 КК та ст. 369 КПК, враховуючи хронологію прийняття законодавства, внесення змін до вказаних норм, наявність законопроекту №4652 від 08.04.2014, суд прийшов до таких висновків: 1) поняття «ухвала суду» і «ухвала слідчого судді» є різними судовими рішеннями за змістом і формою, мають різні функції, різного суб`єкта прийняття та тягнуть за собою різні наслідки; 2) диспозиція ст. 382 КК України, в частині встановлення кримінальної відповідальності за умисне невиконання ухвали суду містить певну правову невизначеність, нечіткість, що однозначно порушує один з конституційних принципів кримінального процесу- «верховенство права», а тому суд зобов`язаний застосувати найбільш сприятливий для обвинуваченого спосіб тлумачення закону і тлумачити всі сумніви на користь ОСОБА_4 .

9.Докази сторони захисту.

Невинуватість ОСОБА_4 доводиться доказами сторони захисту (т.2 МСС а.с.180).

9.1 Так, суд вважає, що беззаперечним, об`єктивним і належним доказом є аудіо записи телефонних розмов ОСОБА_4 і свідків за 23 листопада 2017. Ними підтверджується невинуватість обвинуваченого. З обґрунтувань обвинуваченого слідує, що у певний період 2017 на його телефоні була налаштована програма, яка автоматично записувала всі дзвінки, створювала аудіо файли з розмовами. Всі звукозаписи, в тому числі і за 23 листопада 2017 року він зберіг. Під час виконання вимог ст. 290 КПК він ці записи відкрив стороні обвинувачення, але сторона обвинувачення проігнорувала ці докази.

Під час дослідження у судовому засіданні звукозаписів на диску було встановлено аудіо файли : C71123-101217.mp3, C71123-102924.mp3, C71123-104323.mp3, C71123-110006.mp3, C71123-131715.mp3, C71123-132149.mp3, C71123-132246.mp3, C71123-133739.mp3. В сукупності звукозаписи та дані оператора зв`язку з інформацією про телефоні з`єднання (т.5 МДС а.с. 299) доводять факт розмови і факт перебування абонента в певній місцевості, при цьому, упродовж 23 листопада 2017 абонент ОСОБА_4 не перебував за місцем інкримінованого злочину по вул. Заводській, 6а, адже його не фіксували базові станції по вул. Нігинське шосе та Хмельницьке шосе, в той час там фіксували абонента ОСОБА_14 , який і отримав арештований транспортний засіб.

9.2 Так, зміст розмови записаної на аудіо файлі C71123-101217.mp3 підтверджує, що ОСОБА_6 23.11.2017 телефонував до ОСОБА_4 з претензіями і вимогою провернути йому транспортний засіб, оскільки слідчий суддя ОСОБА_13 пояснив йому, що арешт фактично не накладений, тому слідчий зобов`язаний повернути транспортний засіб. Але ОСОБА_4 відмовив ОСОБА_6 повертати автомобіль та повідомив, що він не уповноважений приймати рішення про повернення арештованого транспортного засобу. ОСОБА_4 пояснив свідку ОСОБА_6 , що потрібно звернутись з цим питанням до начальника СВ.

Розмова створена програмою телефону автоматично під назвою C71123-101217.mp3, що розшифровується С71123 як 23.11.2017, а 101217 як 10:12:17 ) тривалістю 16 хв. 46 сек. та наявними реквізитами meizy НОМЕР_4 . Цей аудіо запис об`єктивно відповідає інформації про телефоні з`єднання надані ПрАТ Київстар та співпадає із інформацією на файлі [21747_K+int]-29.09.2020 15.50.54.xml в рядку 2417 де міститься інформація про вхідний дзвінок від ОСОБА_6 до ОСОБА_4 , що розпочався о 10:12:10 та тривав 1006 сек (=16 хв. 46 сек).

В цей час відповідно до базових станцій термінал ОСОБА_6 перебував в зоні базової станції із реквізитами LAC 20041 CID 11133, що відповідно до ОСОБА_23 отриманого стороною обвинувачення ідентифікується як «Хмельницька обл., м. Кам`янець-Подільський, Нігинське шосе, 3, на трубі азимут 260 (захід).

Термінал ОСОБА_4 в цей час, відповідно інформації ПаАТ «Київстар» файл [21125-K+int]-29.09.2020 14.38.24.xml в рядку 13032 до базових станцій, перебував в зоні базової станції із реквізитами LAC 20041 CID 34727, що ідентифікується як «Хмельницька обл., м. Кам`янець-Подільський, вул. Івана Предтечі, 2 щогла на даху азимут330 (північ)».

Викладене дозволяє зробити висновок, що під час розмови ОСОБА_4 відмовив ОСОБА_14 у поверненні автомобіля «Мерседес», при цьому обвинувачений перебував за місцем роботи по вул. Довга, 1, а не за місцем вчинення злочину. ОСОБА_6 , після судового засідання (завершилось 23.11.2017 о 8:45 згідно журналу с/з-т.1МДСа.с.141) міг перебувати на вул. Заводській, 6, тобто на штраф майданчику.

9.3. З розмови записаної на аудіо файлі C71123-102924.mp3, слідує, що ОСОБА_4 телефонує до керівника слідчого відділу ОСОБА_8 якому пояснює, що звернувся ОСОБА_6 та повідомив, що слідчий суддя ОСОБА_13 роз`яснив ОСОБА_6 , що слідчі органи зобов`язані повернути транспортний засіб, хоча арешт суддею не було знято, на що ОСОБА_8 повідомив, що пізніше набере прокурора, який пішов на нараду.

Згенерована програмою телефону назва файлу C71123-102924.mp3, містить дані про дату і час, так С71123 слід розуміти як дату 23.11.2017, а 102927 як час 10:29:27, тривалістю 1 хв. 03 сек. з реквізитами meizy НОМЕР_5 . Цей аудіо запис об`єктивно відповідає інформації про телефоні з`єднання надані ПрАТ Київстар та співпадає із інформацією на файлі [21125_z0+int]-29.09.2020 14.43.11.xml в рядку 8772 де міститься інформація про вихідний дзвінок ОСОБА_4 до ОСОБА_8 , що розпочався о 10:29:17 та тримав 63 сек. (=1 хв. 03 сек).

В цей час відповідно до базових станцій термінал ОСОБА_4 перебував в зоні базової станції із реквізитами LAC 20041 CID 34727, що ідентифікується як «Хмельницька обл., м. Кам`янець-Подільський, вул. Івана Предтечі, 2 щогла на даху азимут 330 (північ)».

Викладене дозволяє зробити висновок, що ОСОБА_4 не взяв на себе відповідальність повернути арештований транспортний засіб і скерував свідка до керівництва, при цьому, обвинувачений перебував за місцем роботи по вул. Довга, 1, а не за місцем вчинення злочину.

9.4 З розмови, що записана на аудіо файлі C71123-104323.mp3 слідує, що керівник охорони штраф майданчику ОСОБА_9 телефонує ОСОБА_4 і запитує, які автомобілі можна повертати, на що обвинувачений відповів, що автомобіль БМВ (по іншому провадженні) можна повернути, а автомобіль свідка ОСОБА_6 - Мерседес, не може бути повернутий, оскільки він арештований і його повернення можливе лише після зняття арешту.

Згенерована назва файлу свідчить, що він створений 23.11.2017 о 10:43:23, тривалість розмови - 1 хв. 20 сек., що об`єктивно відповідає інформації про телефоні з`єднання надані ПрАТ Київстар та співпадає із інформацією на файлі [21125-K+int]-29.09.2020 14.38.24.xml в рядку 13043 де міститься інформація про вхідний дзвінок від ОСОБА_9 що розпочався о 10:43:17 та тривала 80 сек (1 хв. 20 сек).

Відповідно до базових станцій термінал ОСОБА_4 перебував в зоні базової станції із реквізитами LAC 20041 CID 34727, що ідентифікується як «Хмельницька обл., м. Кам`янець-Подільський, вул. Івана Предтечі, 2 щогла на даху азимут 330 (північ)».

Викладене дозволяє зробити висновок, що ОСОБА_4 заборонив керівнику штраф майданчику ОСОБА_9 повертати автомобіль «Мерседес», при цьому, ОСОБА_4 перебував за місцем роботи.

9.5 З розмови на аудіо файлі C71123-110006.mp3 слідує, що ОСОБА_6 телефонує до ОСОБА_4 , який інформує свідка, що він телефонував до начальника, який зв`яжеться з прокурором, на що ОСОБА_6 з претензією запитав чи довго ще чекати, але ОСОБА_4 відповів , що це не від нього залежить.

Згенерована назва файлу свідчить, що він створений автоматично телефоном 23.11.2017, о 11:00, розмова тривалістю 28 сек. з реквізитами meizy НОМЕР_6 , що об`єктивно відповідає інформації про телефоні з`єднання надані ПрАТ «КиївСтар» та співпадає із інформацією на файлі [21747_K+int]-29.09.2020 15.50.54.xml в рядку 2424 де міститься інформація про вхідний дзвінок від ОСОБА_6 , що розпочався о 11:00 та тривав 28 сек.

В цей час відповідно інформації оператора зв`язку, термінал ОСОБА_4 перебував в зоні базової станції із реквізитами LAC 20041 CID 24727, що ідентифікується як «Хмельницька обл., м. Кам`янець-Подільський, вул. Івана Предтечі, 2 щогла на даху азимут 330 (північ)».

Викладене дозволяє зробити висновок, що ОСОБА_4 мав з ОСОБА_6 виключно службові відносини, зміст розмови свідчить, що ОСОБА_6 має певні претензії до ОСОБА_4 . При цьому, ОСОБА_4 перебував за місцем роботи.

9.6 З розмови записаної на аудіо файлі C71123-131715.mp3 слідує, що ОСОБА_6 , телефонує до ОСОБА_4 , обвинувачений повідомляє, що говорив із начальником і необхідно під`їхати, щоб поговорити безпосередньо з Слободянюком, але на даний час керівник перебуває в прокурора, на що ОСОБА_6 апелює і повідомляє, що прокурора немає і він йому телефонував і прокурор в області на нараді.

Згенерована назва файлу і тривалість розмови свідчать, що запис мав місце 23.11.2017, 13:17:15, що об`єктивно співпадає з інформацією про телефоні з`єднання надані ПрАТ «КиївСтар» щодо часу, тривалості дзвінка.

В цей час відповідно інформації ПрАТ «КиївСтар» файл [21125-K+int]-29.09.2020 14.38.24.xml в рядку 13090 згідно базових станцій термінал ОСОБА_4 , перебував в зоні базової станції із реквізитами LAC 20041 CID 29716, що ідентифікується як «Хмельницька обл., м. Кам`янець-Подільський, вул. Драгоманова, 9 щогла на даху азимут 190 (південь)».

Викладене дозволяє зробити висновок, що ОСОБА_4 не приймав рішення про повернення арештованого транспортного засобу, він направив свідка ОСОБА_6 до керівника слідства - ОСОБА_8 . При цьому, ОСОБА_4 перебував в центрі міста, можливо у міському відділі поліції, на місці вчинення злочину обвинуваченого не було.

9.7 З розмови записаної на аудіо файлі C71123-132149.mp3 слідує, що ОСОБА_4 телефонує до ОСОБА_8 в якого запитує, що відповідати ОСОБА_6 , який очікує на штраф майданчику на повернення автомобіля. При цьому, ОСОБА_8 перепитав, чи хоче ОСОБА_6 приїхати до нього, на що ОСОБА_4 відповів, що він скерує ОСОБА_6 а до нього у відділ, на що ОСОБА_8 погодився.

Згенерована назва файлу і тривалість розмови свідчать, що запис мав місце 23.11.2017, 13:21:49, що об`єктивно співпадає з інформацією про телефоні з`єднання надані ПрАТ «КиївСтар» щодо часу, тривалості дзвінка.

В цей час відповідно до базових станцій термінал ОСОБА_4 перебував в зоні базової станції із реквізитами LAC 20041 CID 23297, що ідентифікується як «Хмельницька обл., м. Кам`янець-Подільський, вул. Соборна, 4 на даху азимут 320 (північний-захід)».

Викладене свідчить, що ОСОБА_4 рішення про повернення транспортного засобу не приймав, а скерував свідка ОСОБА_14 до ОСОБА_19 . При цьому, ОСОБА_4 перебував у дорозі до прокуратури, зі змісту розмови слідувало, що він йде до прокурора ОСОБА_24

9.8 З розмови на аудіо файлі C71123-132246.mp3 слідує, що ОСОБА_4 повідомляє ОСОБА_6 , що ОСОБА_19 очікує його в робочому кабінеті, а ОСОБА_6 уточнює прізвище керівника.

Згенерована назва файлу і тривалість розмови свідчать, що запис мав місце 23.11.2017, 13:22:46, що об`єктивно співпадає з інформацією про телефоні з`єднання надані ПрАТ «КиївСтар» щодо дати, часу і тривалості дзвінка.

В цей час відповідно до базових станцій термінал ОСОБА_4 , відповідно до інформації ПрАТ «КиївСтар» файл [21125-K+int]-29.09.2020 14.38.24.xml в рядку 13094, перебував в зоні базової станції із реквізитами LAC 20041 CID 29716, що ідентифікується як «Хмельницькая обл., м. Кам`янець-Подільський, вул. Драгоманова, 9 щогла на даху азимут 190 (південь)».

Викладене свідчить, що ОСОБА_6 поїхав на зустріч до Слободянюка, який і мав прийняти рішення про повернення транспортного засобу. ОСОБА_4 цього рішення не приймав. При цьому, ОСОБА_4 перебував в районі прокуратури.

9.9 З розмови на аудіо файлі C71123-133739.mp3 слідує, що ОСОБА_6 перебуває у відділку на прохідній і телефонує до ОСОБА_4 та запитує чи йому до ОСОБА_10 , на що ОСОБА_4 повторив прізвище ОСОБА_19 , далі чути, як ОСОБА_6 повідомляє це прізвище черговому.

Згенерована назва файлу і тривалість розмови свідчать, що запис мав місце 23.11.2017, 13:37:39, що об`єктивно співпадає з інформацією про телефоні з`єднання надані ПрАТ Київстар щодо дати, часу і тривалості дзвінка.

В цей час відповідно до даних оператора зв`язку, термінал ОСОБА_8 і ОСОБА_6 перебували в зоні базової станції із реквізитами, що ідентифікується як « Хмельницька обл., м. Кам`янець-Подільський, вул. Івана Предтечі, 2 щогла на даху. Тобто, ОСОБА_6 і ОСОБА_8 перебували в одному місці, вірогідно по вул. Довга, 1 у поліції. Термінал ОСОБА_4 в цей час перебував у зоні базової станції із реквізитами LAC 20041 CID 33297, що ідентифікується як «Хмельницька обл., м. Кам`янець-Подільський, вул. Соборна, 4 на даху азимут 320 (північ)».

Викладене свідчить, що ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_8 , вони мали зустріч віч-на-віч, на які й і могло бути прийнято рішення про повернення транспортного засобу. ОСОБА_4 з ОСОБА_6 не зустрічався і цього рішення не приймав. При цьому, ОСОБА_4 на місці злочину по вул. Заводській, 6а , не перебував.

9.10 Після того, як ОСОБА_6 мав зустріч з ОСОБА_8 , до ОСОБА_4 більше не телефонував, що свідчить про те, що ОСОБА_6 вирішив питання про повернення з ОСОБА_8 .

Далі, згідно інформації, яку зафіксував оператора зв`язку, термінал ОСОБА_6 перебував деякий час в зоні дії базова станція, що розташована вул. Нігинське шосе, 3 , яка покриває зв`язком територію штраф майданчику по вул. Заводська, 6а .

З інформації оператора зв`язку також слідує, що термінал ОСОБА_4 упродовж 23 листопада 2017 не був зафіксований базовою станцією, що розташована вул. Нігинське шосе,3.

Наведені вище розмови, місце перебування абонентів дають суду можливість зробити висновок, що ОСОБА_4 не приймав рішення про повернення транспортного засобу і не був на місці злочину.

9.11 Про допустимість і належність доказів сторони захисту.

Прокурор не дала належної оцінки цим доказам, вважала їх недопустимими доказами. Проте, така позиція прокурора не ґрунтується на вимогах законодавства. Суд вправі визнати допустимим доказом без проведення фоноскопічної експертизи щодо ідентифікації голосів осіб, між якими відбулася розмова, якщо телефон, на який зроблено запис, належав обвинуваченому, свідки підтвердили належність їм вказаних номерів, а оператор зв`язку підтвердив факт з`єднання між обвинуваченим та свідками. При цьому, суд враховує таке. Програмне забезпечення, яке було встановлено на телефон ОСОБА_4 згенерувало назву файлу, наприклад C71123-…...mp3, у якій зафіксовано рік 2017- як «С7», місяць «11» та дату місяця - «23». Представлені аудіо записи мають певну тривалість, яка також автоматично створювалась програмним забезпеченням на телефоні. Таким чином, програмне забезпечення телефону створило дату, яка відповідає часу інкримінованого ОСОБА_4 , злочин - 23.11.2017, а оператором зв`язку ПАТ «КиївСтар» підтверджується, що в цей час 23.11.2017 між телефонами, якими користувався ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були телефонні з`єднання. При цьому, тривалість розмови між ОСОБА_4 та свідками, яка створена автоматично телефоном у точній відповідності (з похибкою 1 секунда) відповідає тривалості дзвінка, яку зафіксував оператор. У суді обвинувачений підтвердив, що користувався номером НОМЕР_7 , аналогічно підтвердили свідки: ОСОБА_9 - НОМЕР_8 , ОСОБА_19 - НОМЕР_9 , а матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_6 23.11.2017 користувався номером НОМЕР_10 , чого не оспорювала сторона обвинувачення, адже саме за цими номерами отримала доступ до інформації оператора зв`язку. Зміст розмов також свідчить, що вони відбувались між ОСОБА_4 та згаданими свідками. Сукупність таких збігів, у зв`язці з офіційною інформацією оператора зв`язку, дає суду підстави прийти до висновку, що надані стороною захисту аудіо записи розмов між ОСОБА_4 та свідками мали місце, вони виконувались упродовж певного періоду у 2017 році для власного захисту, коли обвинувачений ще не знав і не міг знати про кримінальне переслідування у 2020 році. Зміст зафіксованих розмов свідчить про наявність логічних вступів і завершень, логічну послідовність розмови, правильну змістовність що відповідала ситуації, що дає підстави суду вважати, що надані стороною захисту аудіо записи не місять монтування змісту розмови. Сторона обвинувачення не ставила під сумнів автентичність зафіксованих голосів та не мала клопотань про призначення фоноскопічної експертизи щодо ідентифікації голосів осіб, між якими зафіксована розмова. Прокурор посилався на те, що ОСОБА_4 незаконно здійснював НСРД, але таке твердження прокурора є хибним, адже для фіксування розмови ОСОБА_4 не мав заборонених спеціальних пристроїв, не робив це у службових цілях для документування правопорушень, розмови були зроблені випадково і автоматично на телефон, таке фіксування не має ознак втручання в особисте життя свідків, які спілкувались з Пристачем. Обвинувачений в першу чергу фіксував власні розмови, що не заборонено законом, а тому має право використати їх у свій захист, доводячи невинуватість, особливо коли його оговорили. При цьому підстав, які б вказували на неналежність цього запису як доказу, судом першої інстанції не встановлено. Врахувавши вказані обставини, суд дійшов висновку, що досліджений доказ згідно з нормами ст. 86 КПК є законним та допустимим. Подібні висновки викладені у постанові ККС ВС від 28 січня 2021 року в справі № 182/523/16-к.

10.Підсумки.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України ).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ст.8 КПК України).

Частинами 2, 4 ст.17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо їх неможливо усунути, тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 зауважив, що при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу. Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Відповідно до ст.ст.8 та 9 Кримінального процесуального кодексу України кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права. Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Згідно ч.1ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Згідно ч.ч.1,2 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в передбачених законодавством випадках на потерпілого.

Доводи, докази та твердження сторони обвинувачення містять припущення й сумніви, які суд тлумачить на користь ОСОБА_4 , а докази сторони захисту є належними та допустимими, переконливими, логічними і обґрунтованими.

Суд вважає, що прокурор не довів вини ОСОБА_4 , а пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення не містить складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, суд прийшов до висновку, що у діянні ОСОБА_4 відсутні склади кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 3 ст. 382 КК України.

В силу вимог ч.1 абз.2 ст. 373 КПК України, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок, у зв`язку з встановленням відсутності в діянні ОСОБА_4 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 3 ст. 382 КК України.

Суд не вбачає підстав для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, оскільки у справі ухвалюється виправдувальний вирок.

Долю речових доказів слід вирішити у порядку визначеному ст. 100 КПК України (т.2 МДС а.с. 268-269; т.5 МДС а.с. 32, 61-62,68-71, 132-133, 300-301).

Арешт накладений на автомобіль «Мерседес» ML500 н.з. НОМЕР_11 слід скасувати (т.5 МДС а.с.76, 78).

Керуючись ст. 368, ч.1ст.369, ст.370, ч.1 абз.2 ст.373, ст.374 КПК України, суд, -

ухвалив :

ОСОБА_4 визнати невинуватим у кримінальних правопорушеннях передбачених ч.1, ч. 3 ст. 382 КК України.

Виправдати ОСОБА_4 , на підставі абз.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з встановленням відсутності в діянні ОСОБА_4 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 3 ст. 382 КК України.

Скасувати арешт накладений згідно ухвали слідчого судді від 20 серпня 2020 року на транспортний засіб «MERCEDES-BENZ» моделі «ML500», номер шасі (кузова) НОМЕР_12 , 2005 року випуск, номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_25 , жителю АДРЕСА_5 .

Речові докази : розписку ОСОБА_6 від 23.11.2017 про отримання автомобіля ; протокол допиту свідка ОСОБА_6 від 04.10.2017 та від 20.05.2019; флеш-носій з фотокопіями матеріалів кримінального провадження № 0000823 від 04.10.2017 заяву ОСОБА_6 № 133559016 від 12.01.2018 та квитанцію № 196 від 12.01.2018; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 на автомобіль марки «MERCEDES-BENZ» моделі «ML500», реєстраційний номер НОМЕР_1 ; ухвалу слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 06.10.2017 у справі № 676/5338/17 про накладення арешту на автомобіль марки «MERCEDES-BENZ» моделі «ML500», реєстраційний номер НОМЕР_1 ; лист старшого слідчого Кам`янець-Подільського РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_4 від 16.05.2018 № 823/1 на адресу ТСЦ 6843 РСЦ МВС України; копію відповіді ТСЦ 6843 РСЦ МВС України № 31/22/3-805 від 17.05.2018 ; DVD-R-диск з реквізитами ПрАТ Київстар вх.21747; вих.13628/3/кт; вх. 21125; вих. 13630/3/кт. з інформацією про телефонні з`єднання; диски надані стороною захисту - зберігати в матеріалах справи.

Вирок можна оскаржити через суд, який його ухвалив, до Хмельницького апеляційного суду, шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня проголошення вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому. Інші учасники кримінального провадження вправі отримати у суді копію вироку.

Суддя Кам`янець-Подільського

міськрайонного суду

Хмельницької області ОСОБА_1 .