Провадження №11-кп/801/608/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000239, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 01.08.2022 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 квітня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області, українки, громадянки України, із середньою освітою, удови, пенсіонерки, зареєстрованої по АДРЕСА_1 , проживаючої по АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 357 ч. 1, 184 ч. 4 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 357 ч. 1, 185 ч. 4 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 357 КК України 1 (один) рік обмеження волі;

-за ч. 4 ст. 185 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 , 27 липня 2022 року о 07.10 хв., перебуваючи на зупинці громадського транспорту «провулок Малиновий», що по вул. Юзвінська у м. Вінниця, помітила на землі банківську картку «Універсальна» AT КБ «Приват Банк» номер № НОМЕР_1 .

Усвідомивши, що виявлена картка належить іншій особі, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення з корисливих мотивів офіційного документу, а саме банківської картки «Універсальна» AT КБ «Приват Банк» номер № НОМЕР_1 виданої на ім`я ОСОБА_9 , з метою подальшої крадіжки грошових коштів, які містились на рахунку вказаної банківської картки.

Продовжуючи злочинний умисел, спрямований на привласнення з корисливих мотивів офіційного документу, 27.07.2022 близько 07 години 10 хвилин ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння та його наслідків та бажаючи їх настання, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала офіційний документ, а саме банківську картку «Універсальна» AT КБ «Приват Банк» номер № НОМЕР_1 виданої на ім`я ОСОБА_9 , яка відповідно до ст.1 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992, п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31, ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 05.04.2000, ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» від 07.12.2000 є офіційним документом та містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу.

Після цього, ОСОБА_10 з викраденим документом залишила місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядилась ним на власний розсуд.

Крім того, що ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном з метою особистого збагачення, діючи умисно, таємно, керуючись корисливим мотивом та бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, будучи обізнаною в тому, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, строк дії воєнного стану продовжено в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, за допомогою наявної у неї раніше викраденої банківської картки AT КБ «Приват Банк» номер № НОМЕР_1 , власником якої є ОСОБА_9 , завідомо розуміючи, що дана банківська картка є чужою, не маючи дозвілу власника на її використання, здійснила розрахунок за продовольчі товари за допомогою безконтактної дії «PayPass», за наступних обставин.

Так, 27.07.2022 о 16 годині 48 хвилин, перебуваючи у магазині ТОВ «АТБ», що розташований по вул. Хмельницьке шосе, 105 В, у м. Вінниця ОСОБА_10 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 101, 80 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 27.07.2022 о 17 годині 09 хвилин, перебуваючи у ТЦ «Вишенька», що розташований по вул. Келецька, 122-А, м. Вінниця, у магазині «APERYTYV», ОСОБА_10 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 246,00 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 27.07.2022 о 17 годині 11 хвилин, перебуваючи у ТЦ «Вишенька» що розташований по вул. Келецька, 122А, м. Вінниця, у магазині «APERYTYV», ОСОБА_10 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 196,00 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 27.07.2022 о 17 годині 13 хвилин, перебуваючи у ТЦ «Вишенька» що розташований по вулиці Келецька, 122А, м. Вінниця, у магазині «Домашнє м`яско та ковбаска», ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 402,00 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 27.07.2022 о 17 годині 15 хвилин, перебуваючи у ТЦ «Вишенька» що розташований по вул. Келецька, 122А, м. Вінниця у магазині «APERYTYV», ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 278,00 грн.

Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном залишила місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядилась ним на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1 223,80 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном з метою особистого збагачення, діючи умисно, повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом та бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, будучи обізнаною в тому, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, строк дії воєнного стану продовжено в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, за допомогою наявної у неї незаконно привласненої картки AT КБ «Приват Банк» номер № НОМЕР_1 держателем якої є ОСОБА_9 , завідомо розуміючи, що дана банківська картка є чужою, не маючи дозвілу власника на її використання здійснила розрахунок за продовольчі товари за допомогою безконтактної дії «PayPass» за наступних обставин.

Так, 28.07.2022 о 07 годині 43 хвилини, перебуваючи у магазині ТОВ «АТБ», що розташований по вул. Хмельницьке шосе, 105 В, в м. Вінниця, ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 165,70 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 28.07.2022 о 07 годині 46 хвилин, перебуваючи у магазині ТОВ «АТБ» що розташований по вул. Хмельницьке шосе, 105 В, в м. Вінниця, ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 550,60 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 28.07.2022 о 16 годині 09 хвилин, перебуваючи у магазині «Літин молоко» що розташований по вул. Келецька, 122, в м. Вінниця, ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 192,62 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 28.07.2022 о 16 годині 10 хвилин, перебуваючи у магазині «Літин молоко" що розташований по вул. Келецька, 122, в м. Вінниця, ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 63,77 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 28.07.2022 о 16 годині 15 хвилин, перебуваючи у магазині «Shik 11» що розташований по вул. Хмельницьке шосе, 11, в м. Вінниця, ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 107,20 грн.

Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном залишила місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядилась ним на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну 1 079,89 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном з метою особистого збагачення, діючи умисно, повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом та бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, будучи обізнаною в тому, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, строк дії воєнного стану продовжено в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, за допомогою наявної у неї незаконно привласненої картки AT КБ «Приват Банк» номер № НОМЕР_1 держателем якої є ОСОБА_9 , завідомо розуміючи, що дана банківська картка є чужою, не маючи дозволу власника на її використання здійснила розрахунок за продовольчі товари за допомогою безконтактної дії «PayPass» за наступних обставин.

Так, 29.07.2022 о 16 годині 39 хвилин, перебуваючи у магазині «Білозгар» що розташований по вул. Барське шосе, 1а, в м. Вінниця, ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 190,13 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 29.07.2022 о 16 годині 53 хвилини, перебуваючи у приміщенні «Аптека 5», ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 352,35 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 29.07.2022 о 17 годині 05 хвилин, перебуваючи у магазині ТОВ «АТБ» що розташований по вул. Хмельницьке шосе, 105 В, в м. Вінниця, ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 692,70 грн.

Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном залишила місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядилась ним на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну 1 235,18 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном з метою особистого збагачення, діючи умисно, повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом та бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, будучи обізнаною в тому, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, строк дії воєнного стану продовжено в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, за допомогою наявної у неї незаконно привласненої картки AT КБ «Приват Банк» номер № НОМЕР_1 держателем якої є ОСОБА_9 , завідомо розуміючи, що дана банківська картка є чужою, не маючи дозволу власника на її використання здійснила розрахунок за продовольчі товари за допомогою безконтактної дії «PayPass» за наступних обставин.

Так, 01.08.2022 о 16 годині 40 хвилин, перебуваючи у приміщенні «Аптека 5», ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 316,52 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 01.08.2022 о 16 годині 49 хвилин, перебуваючи у магазині ТОВ «АТБ» що розташований по вул. Хмельницьке шосе, 105 В, в м. Вінниця, ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 488,60 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 01.08.2022 о 17 годині 10 хвилин, перебуваючи у ТЦ «Вишенька» що розташований по вул. Келецька, 122А, в м. Вінниця у магазині «Караван», ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 289,28 грн.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 01.08.2022 о 17 годині 13 хвилин, перебуваючи у ТЦ «Вишенька» що розташований по вул. Келецька, 122А, в м. Вінниця у магазині «APERYTYV», ОСОБА_7 здійснила банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме оплату товару, знявши з її рахунку грошові кошти в сумі 156,00 грн.

Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном залишила місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядилась ним на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну 1 250,4 гривень.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 357 КК України як викрадення офіційного документу з корисливих мотивів та за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що її подали.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 11 квітня 2023 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України не врахував положення ч. 3 ст. 61 КК України та призначив покарання, яке з огляду на її пенсійний вік не могло бути призначене.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.

Обвинувачена ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не оспорюються та перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Натомість доводи апеляційної скарг прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд вважає обґрунтованими через таке.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини КК України.

Як убачається з вироку, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді одного року обмеження волі. Таке покарання з огляду на альтернативні покарання, передбачені санкцією частини статті, є найтяжчим, оскільки остання передбачає можливість призначення іншого, менш суворого покарання штрафу.

При цьому ч. 3 ст. 61 КК України встановлює обмеження (заборону) у призначенні покарання у виді обмеження волі для певної категорії осіб, у тому числі щодо осіб, які досягли пенсійного віку.

Як установлено судом, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 (а. п. 77) досягла пенсійного віку, через що покарання у виді обмеження волі останній з огляду на положення Загальної частини КК України не може бути призначено.

Таке неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 61 ККУ) відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Окрім наведеного, за змістом ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 в резолютивній частині обвинувального вироку, з-поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку покарання. Відповідно до ч. 1 ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Проте ухваливши рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд не визначив початок іспитового строку, що також тягне за собою зміну судового рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями задовольнити.

Вирок Вінницького міського районного суду Вінницької області від 11 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000239, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 01.08.2022 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 4, 357 ч. 1 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Призначити покарання ОСОБА_7 :

-за ч. 1 ст. 357 КК України штраф в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

-за ч. 4 ст. 185 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Початок іспитового строку ОСОБА_7 рахувати з дня постановлення вироку з 11 квітня 2023 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: