ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2148/23 Справа № 195/411/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000017 від 19 січня 2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вищетарасівка, Томаківського району, Дніпропетровської області, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185, ч., 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на обвинувачену обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, зазначеними у вироку, відповідно до обвинувального акту, 17.01.2023 приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 знаходилась в будинку АДРЕСА_2 , де перебувала з дозволу власника ОСОБА_9 , де в ході спілкування останні вирішили випити спиртних напоїв, так як довгий час не бачились та знаходячись в будинку за столом почали розпивати спиртні напої, при цьому власник показав телефон ОСОБА_8 .

Після чого, у ОСОБА_8 , яка усвідомлювала, що в Україні введений воєнний стан Указом Президента України від 24.02.2022 року за № 64/2022 зі змінами, дію якого продовжено на момент вчинення злочину, в порядку передбаченим ст.6 Законом України «Про правовий режим воєнного стану», який є особливим правовим режимом, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення мобільного телефону, належного ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 в цей же день, 17.01.2023 року, приблизно об 19 годині 00 хвилин, перебуваючи в умовах правового режиму воєнного стану, знаходилась в будинку АДРЕСА_2 , а саме згадала, що ОСОБА_9 залишив свій мобільний телефон марки TECHNO моделі BB2 POP 3 в кишені куртки, яка знаходилась на дверях кімнати, та скориставшись моментом, що потерпілий відлучився, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, виявила та взяла до своїх рук, мобільний телефон TECHNO моделі BB2 POP 3, ОСОБА_8 , який знаходився в кишені куртки, що висіла на дверях, та утримуючи телефон в руках, усвідомлюючи свої дії з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 , згідно висновку експерта № 408/23 від 24.01.2023 спричинила потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 2099,25 грн.

Крім того, під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та повторно скоїла умисний корисливий злочин за наступних обставин.

19.01.2023 о 19:00 годин, ОСОБА_8 знаходилася в якості гостя за місцем проживання раніше їй знайомого ОСОБА_10 , а саме у житловому будинку АДРЕСА_3 .

Під час перебування в гостях, ОСОБА_8 побачила в кімнаті вищевказаного домоволодіння тепловентилятор марки «UP» моделі FH-0405, який належить ОСОБА_10 , після чого у неї виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вказаним чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_8 в цей же день, тобто 19.01.2023 року, приблизно об 19:05 годин, знаходячись за місцем проживання раніше знайомого ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи довірчі, дружні стосунки, які склалися між нею та ОСОБА_10 , діючи повторно, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, запропонувала ОСОБА_10 передати їй для тимчасового використання тепловентилятор марки «UP» моделі FH-0405, на що останній погодився, будучи помилково впевнений у сумлінності дій ОСОБА_8 , та довіряючи їй, дав свою згоду і добровільно передав належне йому вищезазначене майно.

Діючи в подальшому на досягнення єдиного злочинного результату, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою та звернення його на свою користь, отримавши в руки від потерпілого тепловентилятор марки «UP» моделі FH-0405, та утримуючи його при собі, висловила неправдиве зобов`язалася повернути його, після чого з місця скоєння злочину зникла разом із вказаним чужим майном.

В подальшому ОСОБА_8 розпорядилась чужим майном, яким заволоділа внаслідок вчинення шахрайських дій, а саме: продала тепловентилятор марки «UP» моделі FH-0405 за грошові кошти, які витратила на власні потреби.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 591/23 від 04.02.2023 року, ринкова вартість тепловентилятора марки «UP» моделі FH-0405, на момент вчинення злочину становить 349,70 грн., внаслідок чого ОСОБА_8 своїми злочинними діями спричинила потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор вважає, що суд всупереч вимогам ст. 374 КПК України не встановив обставин кримінального провадження, а лише посилався на ті, що встановлені органом досудового розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Законодавцем у ч.1 ст.337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй злочинів та правильність кваліфікації її дій за ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України.

Між тим, фактичні обставини кримінального провадження провадження суд, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, не встановив, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За цих умов, вважати, що висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 відповідають встановленим фактичним обставинам вчинених обвинуваченою злочині неможливо, адже вирок містить посилання лише на висунуте органами досудового розслідування обвинувачення.

Наведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 23 лютого 2023 року (справа № 733/859/21), який констатував, що встановлені досудовим розслідуванням є основою висунення обвинувачення, натомість обставини встановлені судом є основою ухвалення рішення щодо винуватості чи невинуватості особи.

Що стосується ухвали суду, якою суд в порядку ст. 379 КПК України виправив зазначену помилку, посилаючись на те, що вона є лише опискою, що підтверджується технічним записом судового засідання, то її обґрунтованість не може бути перевірена судом.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом не зафіксовано за допомогою технічних засобів ані судовий розгляд провадження щодо ОСОБА_8 , ані оголошення вироку щодо останньої.

Так, в ході відтворення записів судового розгляду провадження, що зберігаються у Єдиній судовій інформаційній телекомунікаційній системі Електронний суд, встановлено відсутність звуку.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В силу вимог частини другої цієї статті, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Отже, враховуючи встановлену під час апеляційного розгляду відсутність записів судового розгляду, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку про допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону, а тому вважає що вирок суду належить скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185, ч., 2 ст. 190 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4