Справа № 132/176/23
Провадження №11-кп/801/390/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000367 від 27.12.2022 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 07.02.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Лемешівка Калинівського району Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, безробітного, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 14.06.2022 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 368, ч.1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 34 000 грн, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на один рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

У відповідності до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 вирішено обчислювати з дня проголошення вироку 07.02.2023.

Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

26 грудня 2022 року близько 23:00 год, ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_8 зайшли на територію ліцею з дошкільним підрозділом с. Лемешівка Калинівської міської ради, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

В цей час ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_8 вирішили проникнути до підвального приміщення (укриття) будівлі ліцею, аби оглянути там виконані ремонтні роботи. В подальшому ОСОБА_6 , шляхом ривка, застосувавши фізичну силу, пошкодив внутрішній замок вхідних дверей вказаної будівлі та таким чином відкрив вхідні двері. Після цього ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_8 проникли у підвальне приміщення (укриття) будівлі ліцею, де побачили каністру із вмістом 20 літрів дизельного палива та у них раптово виник умисел на її викрадення.

Так, ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_8 , незважаючи на те, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на території держави Україна відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, 24.02.2022, в Україні введено воєнний стан, відповідно Указу Президента України від 12.08.2022 № 573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 18 листопада 2022 року строком на 90 діб, діючи узгоджено та реалізуючи спільний злочинний умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, умисно, таємно, здійснили крадіжку каністри із вмістом 20 л дизельного палива, яке належить відділу освіти молоді та спорту Калинівської міської ради Вінницької області.

Відповідно до висновку експерта від 29.12.2022 № СЕ-19/102-22/1954-ТВ ринкова вартість однієї літри дизельного палива, станом на 27.12.2022 складає 55,14 грн за 1 л, всього на суму 1102 грн 80 коп.

В подальшому ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 залишили місце вчинення злочину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 своїми протиправними діями завдали відділу освіти молоді та спорту Калинівської міської ради матеріального збитку у сумі 1102 грн 80 коп.

ОСОБА_8 також визнаний винуватим за ч. 4 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що в подальшому потягло за собою і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1, 3 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 14.06.2022 та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік.

Початок строку рахувати з моменту затримання на виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при призначені покарання судом не було враховано, що ОСОБА_6 не відбув додаткове покарання за попереднім вироком, яке підлягало приєднанню до визначеного новим вироком покарання на підставі ст. 71 КК України, а також особу обвинуваченого, що виключає застосування ст. 75 КК України та впливає на м`якість призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами з мотивів, зазначених у ній, та просить про скасування вироку лише в частині призначеного покарання ОСОБА_6 та ухвалення щодо нього нового вироку, так як суд не застосував ст. 71 КК України при призначені ОСОБА_6 покарання та не приєднав додаткове покарання за попереднім вироком, а тому не може бути застосована ст. 75 КК України, що стало наслідком неправильного застосування Закону при постановлені вироку та призначення м`якішого покарання, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вважають рішення суду законним та обґрунтованим, та пояснили, що немає підстав для посилення покарання, зважаючи на те, що обвинувачений щиро кається, попередній вирок щодо основного покарання виконаний, потерпілий просив суворо не карати, обвинувачений зараз працює, його батько в ЗС України, а він допомагає матері, у якої ще є двоє неповнолітніх дітей, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги зі змінами, з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування в цілому судового рішення у провадженні не встановлено, а тому вирок, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядається лише в частині призначення покарання ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі

вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є

рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги судом першої інстанції не було виконано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком 14.06.2022 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до штрафу в розмірі 34000 грн з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік.

Штраф в розмірі 2 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн, ОСОБА_10 23.06.2022 сплачено, проте на час ухвалення 07.02.2023 вироку Калинівським районним судом ОСОБА_6 повністю не відбув додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, яке призначено попереднім вироком Вінницького районного суду, строк якого, відповідно до вимог ст. 55 КК України, необхідно обчислювати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 15.07.2022.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за

умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та

правила призначення остаточного покарання.

У частині 3 ст. 71 КК України зазначено, що призначене хоча б за

одним із вирокiв додаткове покарання або невідбута його частина за

попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання,

остаточно призначеного за сукупністю вироків.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду

Верховного суду від 06.12.2021 за № 243/7758/20 зазначено, що аналіз

конструкції норми, передбаченої ч. 1 ст. 71 КК, дозволяє дійти висновку, що для застосування закріплених у ній правил призначення покарання за сукупністю вирокiв законодавець визначив відповідні спеціальні умови, що

мають бути встановлені судом в їх нерозривній єдності:

- перша з яких стосується моменту вчинення кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або

додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч. 1 ст. 71 КК, -

момент призначення судом покарання за новим вироком (з огляду на те, що

правило про приєднання невідбутої частини покарання адресоване саме суду,

який постановлятиме новий вирок).

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість

застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про

призначення покарання за новим вироком.

При цьому на необхідність точного визначення виду та розміру

невідбутої частини основного та/або додаткового покарання за попереднім

вироком при призначенні засудженому покарання за правилами ст. 71 КК

указують і вимоги частини 4 цієї статті, згідно з якою остаточне покарання за

сукупністю вирокiв, крім випадків, коли воно визначається шляхом

поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі,

має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне

правопорушення, а також в невідбутої частини покарання за попереднім

вироком.

Таким чином, Калинівський районний суд при ухваленні вироку

стосовно ОСОБА_11 вказані вимоги залишив поза увагою та при призначені ОСОБА_12 покарання не застосував ст. 71 КК України і не приєднав до нового покарання призначене за попереднім вироком Вінницького районного суду від 14.06.2022 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

На час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_13 не відбув додаткове покарання, а тому судимість за попереднім вироком не погашена.

Як встановлено у п. 7 ст. 89 КК України, такими, що не

мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або

основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони

протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового)

не вчинять нового злочину.

Прокурор в апеляційній скарзі також просив про призначення реального покарання ОСОБА_12 у виді позбавлення волі, оскільки злочин вчинено в період невідбутого додаткового покарання.

Проте, апеляційний суд бере до уваги, що вчинений злочин не пов`язаний з діяльністю за якою до ОСОБА_11 було застосовано додаткове покарання.

Також апеляційний суд бере до уваги обставини вчиненого злочину та вартість викраденого, особу обвинуваченого, який щиро розкаявся та на даний час працює за договорами на відбудові в м. Ірпінь Київської області, допомагає матері так як батько в ЗС України, а тому вважає, що виправлення ОСОБА_11 можливе без реального позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, а покладені обов`язки будуть сприяти його виправленню і контролю за поведінкою.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне задовільнити частково апеляційну скаргу прокурора, скасувавши вирок щодо ОСОБА_11 в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_12 мінімальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, передбачене санкцією ст. ч. 4 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 75 КК України, та на підставі ч. ч. 1, 3 ст. 71 КК України приєднати до цього покарання невідбуте додаткове покарання за попереднім вироком суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовільнити частково.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 07.02.2023 в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 та пунктів 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На підставі ч. 1, 3 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком приєднати невідбуте додаткове покарання за попереднім вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 14.06.2022 та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік, з покладенням обов`язків на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 та пунктів 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня проголошення даного вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4