ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2351/23 Справа № 203/4203/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000070 від 04.08.2022 рокуза апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 13 квітня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Івано-Франківська, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , на посаді номера обслуги гірсько-штурмового відділення взводу гірсько-штурмової роти у військовому званні солдат, учасника бойових дій, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним та засуджено за ч.2ст.263 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_7 - не обиралася.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

22 червня 2022 року ОСОБА_7 знаходячись в м. Дніпро (більш точний час та місце не встановлено), у невстановленому досудовим розслідуванням місці придбав ніж в чохлі, який є холодною зброєю колюче-ріжучої дії, ножем моделі «R6», виготовленим промисловим способом (Китай), після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на носіння вказаного ножа без передбаченого законом дозволу. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, порушуючи Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 № 622, ОСОБА_7 почав носити при собі без передбаченого законом дозволу придбаний ним ніж у чохлі, який є холодною зброєю колючо-ріжучої дії, маючи можливість його застосувати.

04 серпня 2022 року о 17 год. 55 хв., ОСОБА_7 , маючи при собі придбаний ним ніж в чохлі, знаходився на території залізничного вокзалу станції Дніпро-Головний, розташованого за адресою: м. Дніпро, площа Вокзальна, 11, де під час перевірки документів, що посвідчують його особу за ст. 32 ЗУ «Про Національну поліцію», на запитання, чи має він при собі предмети, обіг яких заборонено, повідомив, що має ніж в чохлі, який він добровільно надав для огляду.

Надалі, під час огляду 04 серпня 2022 року в період часу з 18 год. 30 хв. по 18 год. 50 хв., ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції ніж в чохлі, який є холодною зброєю колюче-ріжучої дії - ножем моделі «R6», виготовленим промисловим способом (Китай), який він носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.263 КК, як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та, як наслідок, неправильного застосування закону України про кримінальному відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що 22 червня 2022 року обвинувачений ОСОБА_7 не перебував та не міг перебувати у м. Дніпро, оскільки в цей день він перебував на стаціонарному лікуванні у медичній роті В/Ч НОМЕР_2 з дислокацією у м.Дружківка Донецької області з приводу отриманої контузії, що підтверджується випискою із медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_7 від 23,06.2022 №38/224795.

04 серпня 2022 року ОСОБА_7 слідував з місця дислокації військової частини до місця свого проживання у м. Івано-Франківськ з метою подальшого медичного обстеження та прибув маршрутним автобусом на залізничний вокзал м.Дніпро, де був зупинений працівниками патрульної поліції для перевірки документів. На запитання про наявність колючих або ріжучи предметів, ОСОБА_7 пояснив, що має у рюкзаку сувенірний мисливський ніж, подарований йому на передовій побратимом. Після чого ОСОБА_7 поліцейські запропонували пройти до приміщення чергового вокзалу для перевірки ножа на предмет наявності у нього ознак холодної зброї та оформлення добровільної видачі ножа. Отже, як зазначає захисник, жодного умислу на незаконне носіння або можливе застосування холодної зброї ОСОБА_7 не мав.

У подальшому, як зауважує сторона захисту, 31 жовтня 2022 року обвинувачений був викликаний слідчим ОСОБА_9 до м. Дніпро, де з ОСОБА_7 були проведені ряд процесуальних дій, а саме: повідомлено про підозру; ознайомлено з постановою про призначення експертизи, повідомлення про отримання висновку експертизи та пред`явлено висновки експерта, а також повідомлено про завершення досудового розслідування і надано доступ до матеріалів досудового розслідування. При цьому, як стверджує апелянт, ОСОБА_7 копія обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування не вручалися, право на захист не було роз`яснено та формально була прийнята відмова від захисника, незважаючи на той факт, що ОСОБА_7 має значні вади слуху, отримані внаслідок бойових поранень. Тільки у судовому засіданні ОСОБА_7 було запропоновано скористатися послугами захисника.

Окрім того, захисником оспорюється допустимість наданих стороною обвинувачення доказів, а саме: протоколу огляду місця події від 04 серпня 2022 року, з фототаблицею, складеного у період часу 18.30 - 18.50 год. слідчим ОСОБА_10 , яка, на думку апелянта, не мала на те процесуальних повноважень, оскільки не входила до складу групи слідчих у цьому кримінальному провадженні, розслідування якого начальником СВ ВП №12 Дніпровського ГУНП в Дніпропетровській області було доручено слідчому ОСОБА_9 , а отже вбачається порушення вимог ч.2 ст.39, ч.1 ст.214 КПК у їх взаємозв`язку з положеннями ст.110 КПК. При цьому, посилаюсь на правові висновки, викладені у постанова Об`єднаної палати ККС ВС від 04 жовтня 2021 року (справа №724/86/20, провадження № 51-1353кмо21), захисник зазначає, що витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення по визначенню групи слідчих у кримінальному провадженні, яке має бути оформлено постановою. Разом з цим, як вказує апелянт, після заявленого у судовому засіданні 27 березня 2023 року стороною захисту клопотання про визнання недопустимим ряду доказів, а саме- протоколу огляду місця події від 04 серпня 2022 року, з фототаблицею; та, як наслідок, плодів отруйного дерева постанови від 05 серпня 2022 року про призначення судової експертизи; висновків експерта від 24 серпня 2022 року № СЕ-19/104-22/23318-ХЗ; постанови від 26 серпня 2022 року про визнання речовими доказами та передачі їх на зберігання, прокурором перед судовими дебатами була надана постанова від 04.08.2022 заступника начальника СВ №12 Дніпровського ГУНП в Дніпропетровській області про створення групи слідчих у даному кримінальному провадженні та доручення провести слідчі дії слідчій ОСОБА_10 , але які були відсутні у матеріалах справи на час ознайомлення з ними сторони захисту 05 грудня 2022 року. Однак, як вважає захисник, суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.12 ст.290 КПК прийняв цей доказ, хоча захист заперечував проти цього, та послався на нього у вироку.

Поміж іншого в апеляційній скарзі захисник вказує на безпідставне посилання суду у вироку на рапорти та показання свідків, які є працівниками поліції, які під час допиту у суді постійно плуталися у своїм показах та давали суперечливі показання щодо обставин події 04 серпня 2022 року. При цьому, як стверджує апелянт, працівники поліції підтвердили добровільність видачі ОСОБА_7 ножа у чохлі, що, на переконання захисника, підпадає під ознаки ч.3 ст.263 КК і є підставою для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Отже сторона захисту вважає, що у судовому засіданні поза розумним сумнівом не встановлено умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на чинення інкримінованого йому злочину.

Окремо в апеляційній скарзі захисник вказує на те, що прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, не мав на те повноважень, оскільки постановою від 04.08.2022 керівника Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України була визначена група прокурорів у кримінальному провадженні № 0000070 від 04.08.2022 року, якою старшим групи призначено прокурора ОСОБА_11 . Однак відповідно до п.2 Наказу від 17.03.2023 №74 Генерального прокурора України прийнято рішення про перейменування юридичної особи Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури), на юридичну особу Спеціалізована прокуратура у сфері оборони Південного регіону (на правах обласної прокуратури), без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Водночас відповідно до абз.1 п.2 Наказу від 17.03.2023 року №75 Генерального прокурора України установлено, що спеціалізовані прокуратури у сфері оборони (на правах окружних) реалізують функції прокуратури відповідно до компетенції в межах територій, визначених додатком до цього наказу та згідно переліку якого Дніпровська спеціалізована прокуратури у сфері оборони (із розташуванням у м. Дніпро) віднесено до структурного підпорядкування Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону.

Отже, як вважає захисник, оскільки прокурор ОСОБА_11 в порушення ст.37 КПК не надала відповідних документів керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону про визначення і наявність у неї відповідних повноважень у даній справі на стадії судового розгляду, тому це є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне скасування вироку суду.

З урахуванням вищенаведеного захисник просить апеляційний суд скасувати вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 13 квітня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК, а кримінальне провадження закрити на підставі п.п.2,3 ч.1 ст.284 КПК за відсутності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості.

На апеляційну скаргу захисника прокурором ОСОБА_11 подані заперечення, в яких наводяться аргументи на спростовування доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши захисника та обвинуваченого на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, які просили скасувати вирок та ухвалити відносно ОСОБА_7 виправдувальний вирок, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження частково дослідивши докази та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав та суду пояснив, що 04 серпня 2022 року їхав додому за місцем мешкання, доїхав до м. Дніпро, де на території залізничного вокзалу його з військовим товаришем зупинили працівники поліції, запитали, чи є у них заборонені предмети, колючо-ріжучі предмети, на що вони сказали, що є ножі. Після того як оглянули ножі, працівники поліції товариша відпустили, а у нього забрали ножа та повідомили, що ніж будуть перевіряти, чи є він холодною зброєю, потім ножа відправлять йому додому новою поштою. Він повідомив працівникам поліції, що ніж йому не потрібен та написав заяву про добровільну його здачу. Те, що ніж є холодною зброєю йому не було відомо. Вказаний ніж йому подарував побратим, він використовував ніж для особистих потреб під час несення служби.

Ніж йому надали з висновком експерта про те, що він не є холодною зброєю, однак цей висновок згорів разом з речами на війні. Військову службу віін проходить офіційно з 2015 року, та холодної зброї не мав. Він має 5 контузій внаслідок поранення в зоні бойових дій. Умислу щодо носіння холодної зброї не мав. Ніж він видав добровільно. Також ОСОБА_7 зазначив, що на місці не було складено протокол про його затримання та його не повідомляли, що затримано. Повідомили лише, що йому необхідно пройти до чергової частини вокзалу для оформлення формальностей. На місці йому не було роз`яснено його права, право на захист. Після оформлення усіх документів він поїхав додому, де проходив лікування. Потім його викликали до м. Дніпро у цій кримінальній справі, та він підписав лише повідомлення про підозру та запитали, чи бажає він користуватись правовою допомогою. За час несення служби він не мав стягнень та зауважень, має заохочення, подяки та грамоти за бездоганне несення військової служби.

Незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, згідно з витягом з ЄРДР за №0000070 від 04.08.2022 в цей день о 18 год. 18 хвил. внесено відомості за правовою кваліфікацією ч.2 ст. 263 КК за фактом того, що о 17.55 в цей день на залізничному вокзалі ст. Дніпро-Головний у військовослужбовця ОСОБА_7 виявлено та вилучено ніж з ознаками холодної зброї, який він носив без передбаченого законом дозволу (арк.кр.пр. 1);

В заяві від 04.08.2022, поданої на ім`я начальника ВП №12 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, ОСОБА_7 вказав, що добровільно, без примуса зі сторони працівників поліції видає ніж (арк.кр.пр. 6);

З протоколу огляду місця події від 04.08.2022 зі схемою та фото таблицею, вбачається, що огляд проводився слідчим ОСОБА_10 у присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в приміщенні чергової по залізничному вокзалу станції Дніпро-Головний, за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, 11. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , одягнений у військову форму камуфляжну, при собі мав сумку дорожню чорного кольору із зеленими вставками. ОСОБА_7 пояснив, що він добровільно та без примусу виклав на стійку ніж у ножнах, який належить йому. Ножни виконані з тканини чорного кольору, прошиті ниткою червоного кольору. Лезо ножа зверху має тиснення виконане у вигляді візерунку з обох боків, верхня частина ножа з візерунком з обох боків покрита чорним кольором. З одного боку леза мається тиснення у вигляді тварини схожої на вовка, літера «R-6». Між лезом та рукояткою мається металевий упор. Рукоятка ножа виконана з дерева темно-коричневого кольору, наконечник рукоятки металевий.Вказаний ніж у ножнах вилучено. (арк.кр.пр.7-11);

Згідно з висновком судової експертизи зброї №СЕ-19/104-22/23318-ХЗ від 24.08.2022 ніж, вилучений 04.08.2022 в ході огляду місця події на залізничному вокзалі станції Дніпро-головний за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, 11 у ОСОБА_7 , є холодною зброєю. Ніж, наданий на дослідження, є холодною зброєю колюче-ріжучої дії ножем моделі «R-6». Даний ніж виготовленим промисловим способом (Китай) (арк.кр.пр. 18-22);

Свідок ОСОБА_14 , яка є інспектором чергової частини, пояснила в судовому засіданні, що 04 серпня 2022 року з ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 перебувала в наряді, на патрулюванні території залізничного вокзалу. Для перевірки документів вони підішли до військовослужбовця - раніше незнайомого ОСОБА_7 , який тоді був з бородою. ОСОБА_7 перебував біля квиткових кас, йшов у напрямку кімнати для відпочинку військових, вона поряд з касами. Вони представились та запропонували йому надати його документи, запитали куди прямує та чи має при собі заборонені предмети, колюче ріжучі предмети, наркотичні засоби, гранати, на що ОСОБА_7 відповів, що має ніж. ОСОБА_7 пояснив, що ніж він купив, та надав ножа для огляду. На місці події було встановлено, що ніж має схожі ознаки холодної зброї та старший наряду ОСОБА_15 зателефонував до їхнього керівника ОСОБА_18 , вони далі узгоджували дії, потім викликали слідчо-оперативну групу. Далі з ОСОБА_7 спілкувалась слідчо- оперативна група. ОСОБА_7 разом зі слідчо- оперативною групою пішов до приміщення чергового залізничного вокзалу, та вона пішла разом з ними. З ОСОБА_7 був ще один чоловік військовий. Ніж, який був у чохлі, ОСОБА_7 дістав з сумки, яка була при ньому. ОСОБА_7 пояснив, що їде у відпустку додому. Що він пояснював з приводу придбання ножа, вона не пам`ятає. Вони мають право затримати особу на 3 години для з`ясування особи. Протокол затримання не складався, складався протокол добровільної видачі ножа.

Свідок ОСОБА_19 пояснив в судовому засіданні, що був понятим при вилученні ножа 04.08.2022. Патрулюючи на території вокзалу з ОСОБА_20 , він побачив, що співробітнику поліції чоловік видав ніж. Один з працівників поліції запросив їх бути понятими, де вони побачили як чоловік видавав ножа. Ніж був у працівника поліції. Чоловік видав ніж добровільно, ніякого примусу не було. Потім ніж вилучили, викликали слідчого та вони пройшли до чергового вокзалу, де складали протокол вилучення. Чоловік військовослужбовець був з невеликою бородою. Ніж, який чоловік видав, був у чохлі, його відкривали та оглядали, потім помістили до пакету, який опеатали та вони поставили вї підписи. На місці складались якісь документи, свідок їх підписував, які саме були документи та у якій кількості свідок не пам`ятає. Чи писав щось особисто чоловік свідок не пам`ятає. З ним був ще один понятий - ОСОБА_20 . Разом з чоловіком був ще один військовослужбовець, чи перевіряли іншого військового свідку невідомо.

Свідок ОСОБА_12 пояснив в судовому засіданні, що 04.08.2022 вони робили обхід території залізничного вокзалу, до них підійшли працівники поліції та запропонували йому та напарнику ОСОБА_21 бути понятими біля кас на вулиці. На місці чоловік видавав з рюкзака ніж, поруч з ним був ще один чоловік. Потім вони пройшли до кімнати чергового вокзалу, їх опитали та вони пішли далі працювати. Ніж поклали до пакету, склали протокол та вони їх підписали. Ніж чоловік діставав при свідках з рюкзака та передав працівникам поліції, ніж був у чохлі. У кімнаті чергового складали протокол про вилучення, їх опитали та вони поставили підписи. Також свідок зазначив, що не пам`ятає чи пояснював щось чоловік з приводу походження ножа. Чоловік щось писав самостійно, однак що саме свідку не відомо.

Свідок ОСОБА_22 , як є працівником поліції, пояснив в судовому засіданні, що подія відбувалась біля добових кас. Вони підійшли до ОСОБА_7 та почали перевіряти документи. Він запитав у ОСОБА_7 , чи має він при собі заборонені предмети, на що останній відповів, що має ніж у сумці та показав його. Ніж мав ознаки холодної зброї. З ОСОБА_7 був ще один чоловік, його також перевіряли. ОСОБА_7 ніхто не обшукував, він сам дістав ніж з сумки та видав його для огляду. Потім він свідок - зателефонував до чергової частини та викликав слідчо- оперативну групу через те, що ніж мав ознаки холодної зброї. На місце події прибув слідчий та оперуповноважений. ОСОБА_7 вони зустріли на вулиці та коли у нього вилучався ніж свідок не був присутнім. Інші дії щодо ОСОБА_7 проводила слідчо- оперативна група.

Свідок ОСОБА_23 пояснив в судовому засіданні, що в ході несення служби вони з іншими працівниками поліції біля добових кас запитали у військовослужбовця рініше незнаного ОСОБА_7 , чи має він заборонені предмети, на що останній повідомив, що має при собі ніж. На їх прохання дістав ніж та надав його для огляду. Чоловіка не затримували, подія відбувалась на вулиці. У чоловіка також запитали де він взяв цього ножа, на останній повідомив, що ніж йому подарували побратими на полі бою. Оскільки ніж мав ознаки золодної зброї, було викликано слідчо- оперативну групу. Далі з ОСОБА_7 працювала слідчо- оперативна група. З ОСОБА_7 був ще один чоловік, його також перевіряли. Інший чоловік також повідомив, що має при собі ніж та надав його для огляду, той ніж не підпадав за ознаками та не був схожий на холодну зброю. Чи писав щось ОСОБА_7 свідку не відомо. Також свідок зазначив, що протокол добровільної видачі або затримання при ньому не складався.

Свідок ОСОБА_24 пояснив в судовому засіданні, що під час патрулювання вони у складі наряд підійшли до військовослужбовців для перевірки документів. Їх було дві групи по два чоловіки, одна група підійшла перевіряти ОСОБА_7 , а він - свідок з колегою ОСОБА_17 пішли перевіряти іншого чоловіка - військового. Він з колегою запитали у чоловіка чи має при собі заборонені речі, холодну зброю, на що чоловік повідомив що має. У чоловіка було два ножа, які не підпадали під ознаки холодної зброї. З Винником ніяких дій свідок не проводив та не спілкувався. Бачив лише, що ОСОБА_7 видав іншій групі для огляду ніж та пояснив, що ніж йому подарували побратими. Куди та звідки направлявся ОСОБА_7 свідку не відомо.

Під час судового розгляду було оглянуто речовий доказ - ніж в ножнах, який знаходився в опечатаному пакеті. Вказаний речовий доказ за завнішними ознаками відповдає опису у вищенаведеному висновку експертизи зброї.

Зазначені докази були ретельно проаналізовані судом першої інстанції з точки зору їх належності та допустимості, й правомірно визнані судом такими, що зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 діяння, інкримінованого йому стороною обвинувачення.

На переконання колегії суддів судом першої інстанції також ретельно були перевірені аргументи сторони захисту щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, які були спростовані та належним чином мотивовані у вироку.

Так, у своєму вироку суд першої інстанції визнав безпідставними доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 04.08.2022 з фрототаблицами через його складання неуповноваженою особою слідчою ОСОБА_10 , а також похідні від нього докази - постанови від 05.08.2022 про призначення судової експертизи зброї, висновку експерта від 24.08.2022 № СЕ-19/104-22/23318-Х3 та постанови про визнання речовими доказами та передачу на зберігання, як плодів отруйного дерева.

Аргументуючи свої висновки суд, з посиланням на положення статті 87 КПК, практику ЄСПЛ, правові позиції, викладені у судових рішеннях ККС ВС від 16 лютого 2021 року (справа № 204/6541/61-к) та Великої Палати ВС від 31 серпня 2022 року, зазначив, що підставою для визнання доказів недопустимими визнається не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, вказаних у згаданій статті. Але не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише збігалося у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення. При цьому Суд зазначав, що не будь-які недоліки процесуальних документів, а лише ті що призвели до порушення прав обвинуваченого, впливають на допустимість доказів зібраних на їх підставі. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Колегія суддів вважає правомірним посилання у вироку на те, що прокурором суду була надана постанова від 04.08.2022 заступника начальника ВП- начальника СВ ВП №12 ДНРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_25 про створення групи слідчих у даному кримінальному провадженні у складі ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , та призначення ОСОБА_9 старшим групи (а.с.131), та доручення слідчого СВ ВП №12 ДНРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_26 . На проведення слідчий дій у кримінальному провадженні слідчій ОСОБА_10 (а.с.130).

При цьому, як слушно зазначив місцевий суд, постанова про створення групи слідчих та доручення на проведення слідчих дій відкриті стороні захисту у судовому засіданні, що, на думку апеляційного суду, відповідає вимогам ч.12 ст.290 КПК. Посилання захисника на те, що під час досудового розслідування ці документи не були відкриті, не може бути наслідком недопустимість ціх доказів, оскільки раніше сторона захисту не посилалась на вказані обставини, та права ОСОБА_7 не було порушено.

Крім того, як зазначив суд, витяг з ЄРДР від 04.08.2022, сформований о 18 год. 18 хв., вже містив дані про те, що слідча ОСОБА_10 входила до складу групи слідчих.

Отже вказаними обставинами спростовуються доводи апеляційної скарги захисника щодо того, що огляд місця події проводився неуповноваженою особою.

Згідно ч.2 ст.40 КПК слідчий уповноважений, зокрема,починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом.

За приписами ч.ч.1,2,3 ст.214 КПК слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Згідно ч.ч.1,5 ст.237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

Судом апеляційної інстанції був досліджений протоколу огляду місця події від 04.08.2022 з фрототаблицами (арк.кр.пр. 7-11), зміст якого свідчить про те, що у даному кримінальному провадженні слідча ОСОБА_10 діяла відповідно до своїх повноважень, визначених ч.2 ст.40 КПК, та з дотриманням вказаних вимог кримінального процесуального закону, огляд місця події відбувався із залученням двох понятих, у присутності самого ОСОБА_7 , із роз`ясненням їх процесуальних прав, та застосуванням фотофіксації події, під час якого у ОСОБА_7 було вилучено ніж у ножнах, з дерев`яною рукояткою темно-коричневого кольору та який, у подальшому, був визнаний речовим доказом (арк.кр.пр.24).

За результатами проведення даної слідчої дії, відповідно до приписів статей 103-104 КПК, був складений протокол, який був підписаний усіма учасниками даної процесуальної дії без будь-яких зауважень чи заперечень.

За наведених обставин колегія суддів приходить до висновків про безпідставність апеляційних доводів захисника щодо недопустимості, як доказів, протоколу огляду місця події від 04.08.2022 з фрототаблицами, а також похідних від нього - постанови від 05.08.2022 про призначення судової експертизи зброї, висновку експерта від 24.08.2022 №СЕ-19/104-22/23318-Х3 та постанови про визнання речовими доказами і передачу на зберігання, як плодів отруйного дерева.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги сторони захисту про порушення права ОСОБА_7 на захист під час досудового розслідування коли йому було повідомлено про підозру; ознайомлено з постановою про призначення експертизи, повідомлення про отримання висновку експертизи та пред`явлено висновки експерта, а також повідомлено про завершення досудового розслідування і надано доступ до матеріалів досудового розслідування, оскільки це спростовується матеріалами кримінального провадження. Так, згідно пам`ятки, ОСОБА_7 під час повідомлення йому про підозру за ч.2 ст.263 КК були роз`ясненні процесуальні права та обов`язки підозрюваного (арк.кр.пр.58-64) та згідно протоколу роз`яснення права на захист від 31.10.2022 (арк.кр.пр.65) ОСОБА_7 зазначив, що свої права захищатиме самостійно та це не пов`язано з його матеріальним становищем. Після чого особисто був ознайомлений з усіма матеріалами кримінального провадження без обмеження в часі (арк.кр.пр.70).

Крім того, всупереч твердженням апелянта, ОСОБА_7 02 листопада 2022 року під розписку (а.с.6) були вручені копія обвинувального акту та реєстр матеріалів досудового розслідування.

Також не можна погодитися з доводами апеляційної скарги захисника про порушення під час досудового розслідування права ОСОБА_7 на захист через наявність у нього значних вад слуху, отриманих внаслідок бойових поранень, оскільки матеріали кримінального провадження не містять таких відомостей та сам ОСОБА_7 про це слідчому не заявляв і не клопотав про надання йому захисника за цих обставин, що у даному конкретному випадку не є порушенням вимог п.3 ч.2 ст.52 КПК щодо обов`язкової участі захисника на стадії досудового розслідування.

Не заслуговують на увагу апеляційного суду та слід визнати безпідставними твердження апелянта про те, що 22 червня 2022 року обвинувачений ОСОБА_7 не перебував та не міг перебувати у м. Дніпро, бо в цей день він перебував на стаціонарному лікуванні у медичній роті В/Ч А1267 з дислокацією у м. Дружківка Донецької області, оскільки ці обставини, як убачається зі змісту викладених у вироку суду показань самого ОСОБА_7 , ним не оспорювалися та не заперечувалися стороною захисту в цілому.

Суд апеляційної інстанції вважає неспроможними доводи апеляційної скарги захисника й щодо добровільності видачі ОСОБА_7 ножа та недоведеності наявності у обвинуваченого умислу на незаконне носіння холодної зброї.

Ці доводи сторони захисту були предметом перевірки суду першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Зокрема, у своєму вироку суд зазначив, що відповідно до частини третьої статті 263 КК особа, яка добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої не підлягає кримінальній відповідальності за вчинення дій, передбачених частиною першою або другою цієї статті.

При цьому під добровільною здачею органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, яка згідно з ч.3 ст.263 КК є підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-який із зазначених предметів, незалежно від мотивів, за власним бажанням передає його відповідному державному органу.

Натомість, судом встановлено, що відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлення факта носіння холодної зброї, а не за самозверненням ОСОБА_7 , який на запитання працівника поліції щодо наявності заборонених предметів видав ніж, що свідчить про те, що за наведених обставин він не був позбавлений реальної можливості продовжити носіння ножа. Отже встановлені обставини справи не свідчать про добровільність здачі холодної зброї обвинуваченим ОСОБА_7 .

У даному випадку, як правильно констатував місцевий суд, встановлені фактичні обставини вказують на те, що ОСОБА_7 видав ніж працівникам поліції лише після зупинки його нарядом поліції та опитування щодо наявності зброї, коли ОСОБА_7 усвідомлював, що в ході перевірки ніж буде у нього виявлено. Таким чином, визнання обвинуваченим факту носіння ним ножа було зроблено за умов, коли він вже не мав можливості і надалі безперешкодно зберігати холодну зброю, що узгоджується з правовою позицією, яка викладена в ухвалі Верховного Суду України від 30 січня 2007 року (справа №5-125к07) та в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального судуу складі Верховного Суду від 04 грудня 2018 року (справа №161/3885/16-к, провадження № 51-967км18).

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 добровільно здав органам влади зброю, а отже відсутні підстави ставити під сумнів висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та їх правової кваліфікації.

Поміж іншого, колегія суддів відкидає, як неспроможні, доводи апеляційної скарги захисника та його твердження про суперечливість показань допитаних у судовому засіданні свідків, оскільки апелянтом не зазначається, в чому ця суперечливість полягає та показів яких саме свідків це стосується.

Стосовно тверджень сторони захисту про не повноважність прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, суд апеляційної скарги вважає їх безпідставними з огляду на те, що, як слушно зазначив прокурор ОСОБА_11 у своїх письмових запереченнях на апеляційну скаргу захисника, питання відсутності повноважень у прокурора стороною захисту під час розгляду справи у суді першої інстанції не ставилося. У свою чергу прокурором до своїх заперечень була надана копія постанови керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону про визначення (зміну) групи прокурорів від 23.03.2023 (а.с.165-169), яка свідчить про те, що до складу прокурорів у даному кримінальному провадженні входять усі прокурори Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону, які до 17.03.2023 перебували на посадах прокурорів Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, зокрема, й прокурор ОСОБА_11 .

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність належних і допустимих доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК, колегія суддів визнає безпідставними.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та, як наслідок, неправильне застосування закону України про кримінальному відповідальність, та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263КК, при обставинах, встановлених вироком суду. Визначених частиною першою статті 284 КПК підстав для закриття кримінального провадження, на чому наполягає сторона захисту, апеляційним судом не встановлено.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , дотримуючись вимог ст.ст.50,65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263КК, яке відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії не тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, 2010 року народження, за місцем проживання характеризується позитивно, є військовослужбовцем, учасником бойових дій, отримав контузію в ході ведення бойових дій під час виконання службових обов`язків та захисту Батьківщини. За місцем проходження служби характеризується позитивно, має грамоти та подяки за сумлінне виконання службових обов`язків з 2016 року. Нагороджений медаллю «За заслуги перед Прикарпаттям».

Обставинами, що згідно ст. 66 КК, пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав - його активну участь у бойових діях для захисту Батьківщини, великий вклад у захист України, а також стан його здоров`я.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 можливо призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.263 КК, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, а саме - у виді мінімального розміру штрафу.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 грн - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 є безпідставною та задоволенню не підлягає, а вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 13 квітня 2023 року відноснообвинуваченого ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 13 квітня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4