Провадження № 1-кс/344/4315/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2023 року місто Івано-Франківськ

Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , особи, щодо якої вирішується клопотання, ОСОБА_4 , адвоката ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання слідчого відділу розслідування особливо важливих злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором у кримінальному провадженні - прокурором відділу Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків в рамках кримінального провадження №0000116 від 22 лютого 2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий звернулася з вказаним клопотанням, що погоджене з прокурором, в обґрунтування якого зазначила, що слідчим управлінням ГУ НП в Івано-Франківській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000116 від 22 лютого 2023 року за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України за фактами збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, вчиненому повторно.

У рамках досудового розслідування 30 травня 2023 року здійснено обшук у домоволодіннях за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та його сім`ї, під час якого виявлено та вилучено зокрема та не виключно: 164 одиниці з речовиною, що ззовні схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб марихуаною, 5 упаковок з пакетиками прозорого кольору із застібками типу «Зіп» та електронні ваги.

Спосіб зберігання та фасування вказаної речовини може свідчити про її зберігання з метою збуту, тому є підстави вважати, що ОСОБА_7 та ОСОБА_4 можуть бути причетними до зберігання з метою збуту вказаних речовин.

Вказані обставини підтверджуються протоколами обшуків, протоколом за результатом проведення негласної слідчої розшукової дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 09 травня 2023 року та матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

02 червня 2023 року призначено молекулярно-генетичні експертизи з метою дослідження генетичних ознак клітин, які можуть міститися на пакувальних матеріалах, які використовувалися для упакування речовини зеленого кольору рослинного походження, ззовні схожої на наркотичний засіб, проведення якої триває.

З метою повного та неупередженого розслідування, встановлення всіх фактичних обставин та здобуття доказів виникла необхідність у проведенні молекулярно-генетичної експертизи із використанням ДНК - профілю ОСОБА_4 як об`єкту порівняння під час проведення експертиз.

У відповідності до постанови слідчого у кримінальному проваджені, ОСОБА_4 добровільно надати взірці букального епітелію для порівняльного дослідження в межах молекулярно-генетичної експертизи відмовився, про що складено протокол відібрання біологічних зразків від 30 травня 2023 року.

Букальний епітелій є матеріалом, який існує незалежно від волі особи, його отримання за своєю процедурою не тягне за собою серйозного втручання у фізичну та психічну цілісність особи та суспільний інтерес у розслідуванні кримінального провадження виправдовує такий ступінь втручання у права підозрюваного.

Враховуючи, що у відповідності до рішення слідчого ОСОБА_4 відмовився добровільно надати свої біологічні зразки - букальний епітелій для забезпечення проведення молекулярно-генетичної експертизи та здобуття доказів, необхідно отримати дозвіл слідчого судді на здійснення відбирання біологічних зразків - зразка букального епітелію ОСОБА_4 примусово.

Слідчий ОСОБА_3 у судовому засіданні вимоги клопотання підтримала, просила клопотання задовольнити.

У судовому засіданні ОСОБА_4 просив суд у задоволенні клопотання відмовити.

Захисник адвокат ОСОБА_5 у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні клопотання, оскільки ОСОБА_4 не є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, а клопотання є передчасним.

Дослідивши матеріали клопотання, вислухавши слідчого, особи, щодо якої вирішується клопотання, його захисника, слідчий суддя виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 245 Кримінального процесуального кодексу України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Згідно частини третьої статті 245 Кримінального процесуального кодексу України, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

З наданих матеріалів вбачається, що відібрання біологічних зразків необхідне для проведення молекулярно-генетичної експертизи, призначеної за постановою слідчого від 02 червня 2023 року, з метою ідентифікації відповідних слідів на речових доказах, виявлених органом досудового розслідування під час проведення слідчих дій, та встановлення їх належності підозрюваному ОСОБА_4 .

Проте, згідно протоколу отримання зразків для експертизи від 30 травня 2023 року, ОСОБА_4 відмовився від надання біологічних зразків.

Частиною четвертою статті 132 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини другої статті 93 Кримінального процесуального кодексу України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Згідно частини п`ятої статті 9 Кримінального процесуального кодексу України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до положень частини першої статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Як визначено у статті 28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Згідно частини першої статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

За практикою Європейського суду з прав людини, фізична недоторканність особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 26 березня 1985 року у справі «X та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.

При цьому необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики Європейського суду з прав людини.

Також на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Яллог проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканини організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики Європейського суду з прав людини .

У контексті збирання доказів у рамках кримінального провадження, узяття зразків букального епітелію (слюни) в підозрюваного становить обов`язкову медичну процедуру, котра, хоч і є малозначною, все ж має вважатися втручанням у право на приватне життя (рішення у справах «Jalloh v. Germany», пункт 70; «Schmidt v. Germany»). Проте Європейська конвенція з прав людини не забороняє застосування таких процедур задля здобуття доказів про причетність до скоєння злочину. Коли аналіз було взято не в правопорушника, а у свідка, вирішив, що застосування таких медичних процедур, зокрема щодо неповнолітньої особи, також apriori не є забороненим задля здобуття доказів скоєння злочину (пункт 32). У цій справі Європейський суд з прав людини зауважив, що право не свідчити проти чоловіка/дружини, на відміну від надання усних свідчень, не поширюється на збір матеріальних доказів, таких як клітинний матеріал (пункт 35). Отже, коли взяття цього зразка було необхідним для розслідування злочину, Суд визнав згаданий захід пропорційним (пункт 41).

Приймаючи рішення по суті заявлених вимог, слідчий суддя виходить з того, що, згідно частини другої статті 245 Кримінального процесуального кодексу України, у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Зазначеними нормами процесуального права, зокрема, приписами статті 160 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що у клопотанні зазначається речі і документи, доступ до яких планується отримати, значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до частини п`ятої - шостої статті 163 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, та доведе неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (в даному випадку відібрання біологічних зразків).

З огляду на вищевикладене, а також з метою всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, враховуючи те, що слідчим в межах досудового розслідування кримінального провадження призначено молекулярно-генетичну експертизу, поставлені на вирішення у яких питання є необхідними для проведення порівняльних досліджень, надання їм належної правової оцінки та забезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, слідчий суддя приходить до висновку, що для цього достатньо відібрати зразки букального епітелію, що можливо провести за допомогою слюни з ротової порожнини, що, в свою чергу, не потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму.

Зважаючи на наявність підстав для відібрання у ОСОБА_4 біологічних зразків та небажання останнього надати їх добровільно, слідчий суддя вважає, що слідчим доведено та обґрунтовано необхідність такого примусового відібрання зразків, а оскільки в даному випадку примусове відібрання є єдиним можливим засобом, надаючи оцінку обставинам, на які наголошує практика Європейського суду з прав людини, та з урахуванням зазначеної практики, приходить до висновку про задоволення клопотання.

При цьому слідчий суддя зазначає, що примусове відібрання біологічних зразків виправдує такий ступінь втручання в особисті права особи з метою досягнення дієвості кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 160-166, 241, 245, 309, 369-372, 376 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя -

У Х В А Л И Л А:

Клопотання задовольнити

Надати слідчим слідчої групи у зазначеному кримінальному провадженні, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 дозвіл на здійснення примусового відбирання біологічних зразків - зразка букального епітелію ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Ухвала діє один місяць та оскарженню не підлягає.

Оригінал ухвали виготовлено у двох примірниках.

Повний текст ухвали складено та підписано 20 червня 2023 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1