УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000121, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 12 квітня 2023 року, з урахуванням ухвали Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 14 квітня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рудний Кустанайської області Республіки Казахстан, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_5 ( в режимі відеоконференції

за допомогою «EasyCon»)

потерпілий ОСОБА_8

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити та призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 12 квітня 2023 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі 1321 (одна тисяча триста двадцять одна) гривня 46 коп. Вирішено питання стосовно речових доказів.

З урахуванням ухвали Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 14 квітня 2023 року, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 термін перебування під вартою з 16.02.2023 року по 14.03.2023 року».

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, свою вину визнав, щиро розкаявся, потерпілий просив не позбавляти волі ОСОБА_6 , претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не мав. Потерпілий велосипед отримав в належному стані, що підтверджується розпискою, яка є в матеріалах справи.

Зауважує, що посилання суду на те, що ОСОБА_6 не має соціальних зв`язків, не працює та зловживає алкогольними напоями, не відповідає дійсності. Оскільки в судові засіданні останній приходив з матір`ю, працює не офіційно, щодо притягнення обвинуваченого до адміністративної відповідальності за зловживання алкогольними напоями, то доказів в матеріалах справи не має та вони взагалі не досліджувались під час судового розгляду.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено та визнано доведеним, що 08.06.2022 року близько 10:30 год. ОСОБА_6 , проходячи біля під`їзду № 10 будинку АДРЕСА_3 , помітив біля сходів двоколісний спортивний велосипед бренду «KELLYS» моделі «NEOS», який належав ОСОБА_8 , після чого у нього виник протиправний умисел на його викрадення в умовах воєнного стану. ОСОБА_6 , переслідуючи корисливу мету та ціль незаконного збагачення, діючи умисно, таємно від сторонніх осіб, підійшов до сходів під`їзду № 10 будинку АДРЕСА_3 , де сів за кермо двоколісного спортивного велосипеду та, здійснивши його крадіжку, покинув місце події та надалі розпорядився викраденим на свій розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 7807,50 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, на підтримку вимог апеляційної скарги, потерпілого, який підтримав вимоги апеляційної скарги захисника, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника, щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційній скарзі на те, що суд призначив явно несправедливе покарання та висуваючи вимогу про зміну призначеного покарання, захисник обґрунтовано посилається на те, що судом не враховано, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має міцні соціальні зв`язки, працює неофіційно, а потерпілий просив не позбавляти волі обвинуваченого.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції зазначив у вироку, о він враховує відомості, що характеризують особу обвинуваченого, який не має міцних соціальних зв`язків, не працює, зловживає спиртними напоями, з чим неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за ст.178 КУпАП, обставин, які б відповідно до ст. 66 КК України пом`якшували чи обтяжували покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено. Суд першої інстанції прийшов до висновку, що мета покарання, визначена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при лише призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, проте ніяким чином не мотивувавши своє рішення.

Апеляційний суд погоджується з думкою захисника та вважає призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, суворим, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що не відповідає особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом не дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, працює неофіційно, має міцні соціальні зв`язки, відповідно до довідки характеристики Благодатнеської сільської ради, за період проживання на території сільської ради зарекомендував себе посередньо, до адміністративної відповідальності по сільській раді не притягувався, спиртними напоями не зловживав, крім того, потерпілий просив не позбавляти волі ОСОБА_6 .

Судом першої інстанції не прийнято до уваги висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. Зауваження суду першої інстанції про імітацію щирого каяття, апеляційний суд вважає упередженим.

Відповідно до висновку щодо застосування норми права, викладеного у поставі Верховного Суду від 30.10.2018р. у справі №559/1037/16-к щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ще на початку досудового розслідування виявив щире каяття, про що зазначено в обвинувальному акті, критично оцінив свою протиправну поведінку, добровільно видав викрадене майно, про що зазначив в розмові з працівником органу пробації. Крім того, потерпілим цивільний позов не заявлявся, а майно йому було повернуто в належному стані.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд вважає, що покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років буде достатнім та справедливим для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім того, згідно положенням ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Враховуючи наведене, застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд бере до уваги ступінь вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним корисливим злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має міцні соціальні зв`язки, працює неофіційно. Врахувавши висновок досудової доповіді органу пробації про те, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній, можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк, суд апеляційної інстанції дійшов висновкупро можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, в зв`язку з чим вважає за можливе звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, поклавши на нього відповідні обов`язки, визначені положеннями ч.1 ст.76 КК України.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на істотне порушення судом першої інстанції приписів Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які виразились у незаконному обранні міри запобіжного заходу обвинуваченому при ухваленні вироку.

Відповідно до положень Глави 18 Розділу ІІ КПК України застосування запобіжного заходу судом можливе лише за наявності відповідного клопотання сторони обвинувачення. Коли суд за відсутності клопотання сторони обвинувачення ініціює питання про застосування стосовно обвинуваченого запобіжного заходу, в тому числі і тримання під вартою, він виходить за межі судової функції та фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності й безсторонності судової влади. Застосування заходу кримінального провадження, а саме запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без клопотання сторони обвинувачення, та без перевірки судом обґрунтованості підстав для їх застосування, суперечить вимогам ч.1, 2 ст. 29 Конституції України.

В матеріалах справи не міститься жодного клопотання про обрання обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, після скасування Миколаївським апеляційним судом ухвали Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 16.02.2023р., якою було обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Зазначеною ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 14.03.2023р., відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 та звільнено останнього з-під варти із зали суду. В подальшому прокурор не звертався до суду з відповідним клопотанням в порядку, передбаченому ст. 184 КПК України.

Таким чином, з урахуванням зазначеного та у зв`язку з відсутністю письмового клопотання прокурора, поданого саме у порядку, передбаченому ст. 184 КПК України, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції були відсутні обґрунтовані підстави для обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу при ухваленні вироку.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, приписи Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які дають підстави для зміни вироку стосовно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 408, 409, 418, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 12 квітня 2023 року, стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.

Іспитовий строк рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 14.04.2023 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді