Провадження №11-кп/801/67/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № №0005494 від 11.11.2015, за апеляційною скаргою з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13 листопада 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Житомир, громадянин України, з вищою освітою, розлучений, непрацюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України з призначенням покарання:

за ч.1 ст.190КК України 1 (один) рік обмеження волі;

за ч.2 ст.190КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 2 (два) роки обмеження волі.

До вступу вироку в законну силу застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків прибувати за викликом до суду; не відлучатися із населеного пункту, де він зареєстрований, проживає, перебуває без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання та/або роботи.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що у невстановлений слідством день, час та місці в вересні 2015 року у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, що належать ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 08.10.2015 близько 16 години, перебуваючи в приміщенні ТЦ «Житній» за адресою: площа Житній Ринок,1, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 неправдиві відомості про те, що займається організацією виступу музичного гурту «Брутто», який відбудеться 31.10.2015 на території парку культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна в м. Житомирі та запропонував придбати квитки на вказаний захід, однак наміру організовувати виступ гурту не мав.

В свою чергу, ОСОБА_9 , будучи помилково впевненою в правильності та добросовісності дій ОСОБА_7 , не здогадуючись про його злочинні наміри, 09.10.2015 близько 16 години, перебуваючи в приміщенні ТЦ «Житній», за адресою: м. Житомир, площа Житній Ринок,1 добровільно передала останньому грошові кошти в сумі 2 000 грн купюрами різного номіналу, за що отримала квитки на виступ гурту «Брутто» в кількості 20 одиниць. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти, ОСОБА_7 місце вчинення злочину залишив та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману заволодів чужим майном, що належить ОСОБА_9 , а саме: грошовими коштами в сумі 2 000 грн, чим завдав останній матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, у невстановлений слідством день, час та місці, в жовтні 2015 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме: грошовими коштами, що належать ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 09.10.2015 близько 23 години в телефонній розмові, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 неправдиві відомості про те, що займається організацією виступу музичного гурту «Брутто», який відбудеться 31.10.2015 на території парку культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна в м. Житомирі та запропонував придбати квитки на вказаний захід, однак наміру організовувати виступ гурту не мав.

В свою чергу, ОСОБА_10 , будучи помилково впевненим в правильності та добросовісності дій ОСОБА_7 , не здогадуючись про його злочинні наміри, 10.10.2015 близько 10 години, перебуваючи поблизу будівлі АДРЕСА_2 , добровільно передав останньому грошові кошти в сумі 400 грн купюрами різного номіналу, за що отримав квитки на виступ гурту «Брутто» в кількості 4 одиниці. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти, ОСОБА_7 місце вчинення злочину залишив та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом обману, повторно заволодів чужим майном, що належить ОСОБА_10 , а саме: грошовими коштами в сумі 400 грн, чим завдав останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить визнати недопустимими доказами скріншоти інтернет-переписки потерпілого ОСОБА_10 та показання свідка ОСОБА_11 як показання з чужих слів; довідку Житомирської ОДПІ від 04.05.2017 та похідний від неї безкоштовний запит та витяг з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; показання потерпілого ОСОБА_10 у частині його думки, припущення та висновку, що він ніби-то спілкувався на офіційному сайті групи «Брутто» з представником цієї групи та в частині змісту цього спілкування; показання потерпілої ОСОБА_9 в частині інформації щодо непроведення концерту, які є похідними від показань потерпілого ОСОБА_10 у цій частині; показання свідка ОСОБА_12 , які не містять ніякої інформації щодо події та просить скасувати повністю вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13.11.2017 щодо ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження за відсутності в діях останнього складу злочину.

В обґрунтування своїх вимог посилається на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції не дав оцінки показам потерпілої ОСОБА_9 , які підтверджують покази обвинуваченого про те, що він є організатором концертів та планував проводити концерт групи «Брутто» у м. Житомирі. Суд тільки оцінив покази потерпілої ОСОБА_9 в частині передання обвинуваченим квитків потерпілій та передання потерпілою коштів обвинуваченому. Ці дії обвинуваченого спростовують твердження сторони обвинувачення про обман потерпілої. Показання потерпілої ОСОБА_9 у частині інформації щодо непроведення концерту є похідними від показань потерпілого ОСОБА_10 у цій частині, оскільки, як показала потерпіла, вона отримала цю інформацію від нього, що є недопустимим доказом та припущенням у цій частині. В іншій частині її показання підтверджують лише факти придбання квитків у ОСОБА_7 , домовленості з ним про співробітництво по організації цього та наступного концертів та процедури повернення обвинуваченим їй коштів, ніяких інших фактів, в тому числі відсутність у ОСОБА_7 на момент отримання від неї коштів наміру організувати концерт, показання потерпілої не підтверджують.

Свідок ОСОБА_11 дав покази, що фактично не був свідком подій, які є предметом розгляду, і повідомив про те, що про обставини справи він знає лише зі слів своєї дружини ОСОБА_13 . Тобто, покази ОСОБА_11 є показами з чужих слів і є недопустимим доказом.

Потерпілий ОСОБА_10 підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_7 сам телефонував йому з іншого міста ще до його звернення до органів міліції і запевняв, що поверне кошти коли повернеться до м. Житомира. Цей факт і ці покази потерпілого ОСОБА_10 спростовують твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_7 нібито намагався уникати контактів з особами, яким він продавав квитки, проте судом також не надано оцінки цим показам.

Також вважає, що показання потерпілого ОСОБА_10 у частині його думки, припущення та висновку, що він ніби-то спілкувався на офіційному сайті групи «Брутто» з представником цієї групи та в частині змісту цього спілкування є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_10 в суді першої інстанції підтвердив, що він не встановлював особу, яка відповідала на його листи, не перевіряв її повноваження та обізнаність про розклад концертів групи. З цього випливає, що його покарання у цій частині є показаннями з чужих слів, причому зі слів невідомої особи.

Також зазначає, що судом не досліджено жодного офіційного належного і допустимого доказу від гурту «Брутто», який би підтверджував, що обвинувачений не займався організацією концерту цієї групи у м. Житомир у жовтні 2015 року, а також судом не встановлено, що група не планувала концерту у м. Житомир у жовтні 2015 року. Роздруківки інтернет-сторінок (веб-сторінок) самі по собі не можуть бути доказом у справі. Хоч суд і обґрунтовує вирок суду скріншотами, наданими стороною обвинувачення, проте і не визнав їх недопустимими, взагалі не дав їм ніякої юридичної оцінки.

Свідок ОСОБА_14 повідомила, що ОСОБА_7 повернув їй кошти, як тільки їй «стало відомо», що концерту не буде, але суд даним показам свідка не дав. Вважає, що показання даного свідка не містять взагалі ніякої інформації щодо події, оскільки вона повідомила, що їй особисто не відомі обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим щодо потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Покази свідка ОСОБА_15 свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно готував проведення концерту групи «Брутто», але вони не були взяті судом до уваги.

Довідку Житомирської ОДПІ від 04.05.2017 та похідний від неї- безкоштовний запит та витяг з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сторона обвинувачення здобула всупереч вимогам ч.8 ст. 223 КПК України поза межами досудового розслідування.

Протоколи прийняття заяв потерпілих про злочини, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотографіями, протокол огляду місця події, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 видала квитки на концерт, повідомлення редакції інтернет-видання «Журнал Житомирщини», повідомлення відділу РАЦС не є доказами вини ОСОБА_7 у скоєнні злочинів та факту вчинення ним злочинів. Жодного належного та допустимого доказу здійснення злочину ОСОБА_7 суду не надано та судом не досліджено. Припущення сторони обвинувачення спростовуються показами згаданими вище свідками.

Приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_7 , суд у вироку не вказав, які саме дії, що становлять об`єктивну сторону інкримінованих злочинів, скоєні ним, у чому саме, на думку суду, полягав обман чи зловживання довірою, а враховуючи те, що судом не встановлено, що ОСОБА_7 займався організацією концерту групи «Брутто» у м. Житомирі у жовтні 2015 року відповідно і факт заволодіння ОСОБА_7 майна потерпілих шляхом обману чи зловживання довірою також не встановлено. Також не доведено наявність умислу ОСОБА_7 на вчинення шахрайських дій. Таким чином, відносини, що склались між обвинуваченим та потерпілими мають виключно цивільно правовий характер.

На подану захисником ОСОБА_8 апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_16 подала заперечення, в яких вважає апеляційну скаргу безпідставною та необґрунтованою та просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін. Вважає, що вирок відповідно до ст. 374 КПК України є законним, судом повно та всебічно досліджено усі значущі у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, що доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, вказаним доказам надано об`єктивну оцінку та в подальшому їх покладено в обґрунтування вироку.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти її задоволення, проте, вважав за необхідне звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, перевіривши матеріали кримінального провадження, підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту колегія суддів не знаходить.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення

Згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Згідно ч.3 ст. 404 КПК України За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 апеляційним судом в порядку ч.3 ст. 404 КПК України та на виконання вказівок, викладених у постановах Верховного Суду від 21.11.2019 та від 15.11.2022 у даному кримінальному провадженні допитані потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та досліджені всі письмові докази, які були предметом дослідження судом першої інстанції та наведені у вироку.

Вказані потерпілі та свідки повністю підтвердили свої показання, дані в ході судового засідання суду першої інстанції.

Також за погодженням зі сторонами провадження суд дослідив аудіозаписи показань свідка ОСОБА_15 , які він давав під час судового розгляду кримінального провадження в місцевому суді та у попередньому судовому засіданні суду апеляційної інстанції, оскільки вказаний свідок згідно інформації державної прикордонної служби України, наданої на запит апеляційного суду, 3 22.01.2022 перебуває поза межами України.

Про доведеність винуватості ОСОБА_7 свідчать наступні докази.

Зокрема, свідок ОСОБА_15 пояснив, що до нього , як до директора КП « Парк культури ім. Ю. Гагаріна», звератався ОСОБА_7 з пропозицією проведення концерту гурту « Брутто» на літньому майданчику, однак свідок йому повдомив, що з цього приводу слід звернутись до управління культури Житомирської міської ради.

Відповідно до повідомлення №20/11231 від 25.11.2015 заступника міського голови Житомирської міської ради жодних розпоряджень та погоджень на проведення концерту гурту «Брутто» на сцені літнього театру «Ракушка» виконавчим комітетом Житомирської міської ради не надавалося, такого заходу у жовтні 2015 р. не відбувалося. Без погодження управління культури Житомирської міської ради та профільного заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради директор комунального підприємства «Парк культури та відпочинку ім.Ю.Гагаріна» не надає дозволу на проведення заходів, які мають відбутися на сценічних майданчиках парку, а також на сцені літнього театру «Ракушка» (т.1 а.пров.78).

Винуватість ОСОБА_7 доведена протоколами прийняття заяв про вчинені кримінальні правопорушення, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, огляду місця події.

Згідно показань свідка ОСОБА_12 вона у ОСОБА_7 придбала два квитки на концерт гурту «Брутто» за 200 грн., а коли з`ясувала, що концерт не відбудеться, стала вимагати повернення коштів, проте ОСОБА_7 їх тривалий час не повертав, а повернув лише після того, як свідок повідомила, що звернеться з відповідною заявою до поліції, що опосередковано підтверджує винуватість обвинуваченого.

Та обставина, що потерпілі довідались про скасування концерту від невідомих осіб, які невстановлені та недопитані, не впливає на правдивість їх показань.

Суд також відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість доказу показань свідка ОСОБА_11 , як показань з чужих слів, оскільки, будучи допитаним апеляційним судом свідок додатково пояснив, що рішення про придбання квитків на концерт вони приймали разом з дружиною потерпілою ОСОБА_9 .

Щодо повідомлення редакції інтернет видання «Журнал Житомира», з якого вбачається, що до них надійшов лист від ОСОБА_17 ( ОСОБА_7 до зміни прізвища, ім`я та по батькові) з оголошенням та афішою про концерт гурту «Брутто», який мав відбутись у жовтні 2015 року, копії скріншоту переписки із вказаним інтернет виданням, з якого вбачається, що останній мав намір звернутись до гурту задля організації виступу, копії скріншоту переписки від 4 та 5 жовтня 2015 року, з якого слідує про надсилання ОСОБА_7 відповідної пропозиції менеджеру гурту «Брутто» виступити у місті Житомирі, то наведене колегія суддів розцінює як створення ОСОБА_7 хибної уяви у людей про дійсність проведення концерту гурту «Брутто», враховуючи, що будь-яких фактичних домовленостей з гуртом про виступ у ОСОБА_7 не було та договір з вказаним гуртом про проведення концерту він не укладав.

Отже, твердження сторони захисту про наявність між ОСОБА_7 та потерпілими ОСОБА_10 і ОСОБА_9 цивільно-правових відносин є безпідставними.

Разом з тим, суд першої інстанції необґрунтовано у вироку послався, як на доказ вини обвинуваченого, на витяг з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо скасування реєстрації ОСОБА_7 як фізичної особи-підприємця, що здійснює діяльність у видовищно-розважальній сфері, який було надано прокурором у судовому засіданні, оскільки даний доказ було здобуто з власної ініціативи сторони обвинувачення поза межами строку досудового розслідування, а тому він є недопустимим.

Не зважаючи на недопустимість вказаного доказу, решта доказів в їх сукупності повністю доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 190 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості, особу винного, який посередньо характеризується по місцю проживання, не працює, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, збитки потерпілим відшкодував, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а тому призначене йому покарання узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та підстав вважати його надто суворим немає.

Відповідно до положень п.2, п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

-три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

-п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, станом на день перегляду справи судом апеляційної інстанції, з дня вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а саме з 08.10.2015 та з 09.10.2015 і до набрання оскаржуваним вироком законної сили, - 25.07.2023 закінчилися відповідно трьохрічний та п`ятирічний строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, передбачені ч. 1 ст.49 КК України.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 не ухилявся від органу досудового розслідування та суду, а також відсутні відомості про вчинення ним іншого злочину, тому строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочини не зупинявся та не переривався.

Також колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 не звертався до суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Згідно з ч.8 ст.284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.

Таким чином за відсутності відповідного клопотання, а також згоди обвинуваченого на застосування щодо нього положень ст.49 КК України, суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Встановивши вищезазначені обставини, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України від відбування покарання у виді обмеження волі у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, що є підставою згідно п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, cт. ст. 49, 74 КК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.1, ч.2 ст.190 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст. 74, ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4