УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 вересня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 06 квітня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, має середню спеціальну освіту, одружений, працює на посаді слюсаря в ДП «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря» - «Машпроект», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 111-1 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині вирішення питання про долю речових доказів змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 1 ст. 111-1 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення права обіймати посади в органах виконавчої влади, місцевого самоврядування України та органах, що надають публічні послуги.

На підставі п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України конфіскувати у власність держави належний обвинуваченому ОСОБА_6 мобільний телефон марки «Redmi 9» IМЕI 1: НОМЕР_1 , IМЕI 2: НОМЕР_2 . В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час судового розгляду кримінального провадження, а саме постанову про визнання речовими доказами мобільного телефону марки «Redmi 9» IМЕI 1: НОМЕР_1 , IМЕI 2: НОМЕР_2 ., а також ухвалу про арешт вказаного майна.

Короткий зміст вироку.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 111-1 КК України та призначено покарання у виді 10 років позбавлення права обіймати посади в органах виконавчої влади, місцевого самоврядування України та органах, що надають публічні послуги.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на провадження експертизи в сумі 566 (п`ятсот шістдесят шість) грн. 34 коп. Ухвалено речові докази мобільний телефон марки «Redmi 9» IМЕI 1: НОМЕР_1 , IМЕI 2: НОМЕР_2 повернути за належністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок в частині вирішення питання долі речових доказів незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Наголошує на тому, що суд першої інстанції, достовірно встановивши, що мобільний телефон, який належить обвинуваченому ОСОБА_6 та який визнаний речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні, використаний останнім як засіб вчинення кримінального правопорушення, всупереч вимог ст. 100 КПК України, повернув обвинуваченому, а не конфіскував в дохід держави.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

28.06.1996 року Верховною Радою України прийнято Основний Закон України - Конституцію України.

Згідно Конституції України, Україна є суверенною і незалежною державою. Суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.

Перебування на території України підрозділів збройних сил інших держав з порушенням процедури, визначеної Конституцією та законами України, Гаазькими конвенціями 1907 року, ІV Женевською конвенцією 1949 року, а також всупереч Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї 1994 року, Договору про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і Російською Федерацією 1997 року та іншими міжнародно-правовими актами, є окупацією частини території суверенної держави Україна та міжнародним протиправним діянням з усіма наслідками, передбаченими міжнародним правом.

Всупереч вказаним нормам міжнародного гуманітарного права президент Російської Федерації (далі - РФ) ОСОБА_9 , а також інші невстановлені на цей час досудовим розслідуванням представники влади РФ, діючи всупереч вимогам п.п.1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994 року, принципам Заключного акта Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 року та вимогам ч.4 ст.2 Статуту ООН і Декларацій Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 09.12.1981 року №36/103, від 16.12.1970 року №2734 (XXV), від 21.12.1965 року №2131 (XX), від 14.12.1974 року №3314 (XXIX), спланували, підготували і розв`язали агресивну війну та воєнний конфлікт проти України, а саме віддали наказ на вторгнення підрозділів ЗС РФ на територію України.

Так, 24.02.2022 року військовослужбовці Збройних Сил Російської Федерації, шляхом збройної агресії, з погрозою застосування зброї та її фактичним застосуванням, незаконно вторглись на територію України через державні кордони України в Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснила збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, та здійснили окупацію частини території України, чим змінили межі території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Збройна агресія РФ продовжується по теперішній час та призводить до загибелі людей та інших тяжких наслідків.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022, із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан.

Встановлено, що громадянин України ОСОБА_6 , з метою обміну інформацією з невизначеним колом осіб, за допомогою власного мобільного телефону зареєстрував у загальнодоступній та соціально-орієнтованій інтернет-мережі «Facebook» за електронною адресою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » електронну сторінку (аккаунт) під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

У подальшому, ОСОБА_6 , маючи кримінально-протиправний умисел, спрямований на поширення матеріалів, у яких містяться: публічні заперечення здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України, публічні заклики до підтримки рішень та дій держави агресора, збройних формувань та окупаційної адміністрації держави-агресора, реалізуючи та бажаючи довести його до кінця, з метою доведення цих матеріалів до відома користувачів сайту «Facebook», усвідомлюючи, що зазначений сайт відвідується необмеженим колом осіб, у тому числі з числа громадян України, перебуваючи за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи на власному мобільному пристрої інстальоване програмне забезпечення, почав поширення матеріалів, які містили: публічні заперечення здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України, публічні заклики до підтримки рішень та дій держави агресора, збройних формувань та окупаційної адміністрації держави-агресора.

Так, ОСОБА_6 , діючи на виконання свого кримінально-протиправного умислу, в період часу з 29.04.2022 року по 11.05.2022 року здійснив поширення матеріалів на своїй сторінці, які містили: публічні заперечення здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України, публічні заклики до підтримки рішень та дій держави агресора, збройних формувань та окупаційної адміністрації держави-агресора.

Відповідно до висновку спеціаліста від 20.05.2022 року, у висловлюваннях ОСОБА_6 міститься інформація з ознаками виправдування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, виправдування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, представників збройних формувань Російської Федерації, а також дискредитації дій представників Збройних Сил України.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 111-1 КК України, як умисні дії, які виразилися у публічних запереченнях громадянином України здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України, публічних закликах до підтримки рішень та дій держави-агресора Російської Федерації, а саме в поширені публічних заперечень здійснення збройної агресії проти України, публічних закликах та висловлюваннях до підтримки рішень та дій держави-агресора до невизначеного кола осіб, зокрема у мережі Інтернет.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За положеннями ч. 3 ст. 403 КПК України, до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.

Доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального проступку за наведених у вироку обставин, кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 111-1 КК України, вид та розмір призначеного йому покарання апелянтом не оспорюється, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, судове рішення в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів прокурора про конфіскацію у власність держави, на підставі п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, належного обвинуваченому ОСОБА_6 мобільного телефону «Redmi 9» IМЕI 1: НОМЕР_1 , IМЕI 2: НОМЕР_2 , апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються, серед іншого, рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, відповідно до положень ч. 9 ст. 100 КПК України, судом вирішується питання про долю речових доказів і документів, наданих суду та спеціальну конфіскацію. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертається власнику (законному володільцю).

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 133/2968/18 дійшов висновку, що згідно зі ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Отже, при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

У судовому засіданні суду першої інстанції, були досліджені докази, належність та допустимість яких ніким не оспорювалась і не піддавалась сумніву, котрі підтверджують обставини вчиненого ОСОБА_6 діяння.

Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 , за допомогою належного йому мобільного телефону марки ««Redmi 9» IМЕI 1: НОМЕР_1 , IМЕI 2: НОМЕР_2 , з метою обміну інформацією з невизначеним колом осіб, зареєстрував у загальнодоступній та соціально-орієнтованій інтернет-мережі «Facebook» за електронною адресою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » електронну сторінку (аккаунт) під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

У подальшому ОСОБА_6 здійснював поширення матеріалів у яких міститься інформація з ознаками виправдування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, виправдування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, представників збройних формувань Російської Федерації, а також дискредитації дій представників Збройних Сил України.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, вилучений мобільний телефон марки «Redmi 9» IМЕI 1: НОМЕР_1 , IМЕI 2: НОМЕР_2 , використовувався обвинуваченим як знаряддя вчинення кримінального проступку, доведеність якого підтверджена під час розгляду провадження.

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував зазначених обставин і вимог закону та безпідставно повернув ОСОБА_6 , вилучений у нього мобільний телефон марки «Redmi 9» IМЕI 1: НОМЕР_1 , IМЕI 2: НОМЕР_2 , який використовувався останнім як знаряддя вчинення кримінального проступку.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, та такою що підлягає задоволенню. А вирок суду першої інстанції в частині вирішення питання щодо речових доказів підлягає зміні з прийняттям судом апеляційної інстанції рішення про конфіскацію в дохід держати знаряддя вчинення кримінального проступку, вчиненого ОСОБА_6 , передбаченого ч. 1 ст. 111-1 КК України, а саме належного обвинуваченому мобільного телефону марки «Redmi 9» IМЕI 1: НОМЕР_1 , IМЕI 2: НОМЕР_2 .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 6 квітня 2023 року відносно ОСОБА_6 , змінити в частині вирішення долі речових доказів.

На підставі п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, мобільний телефон марки «Redmi 9» IМЕI 1: НОМЕР_1 , IМЕI 2: НОМЕР_2 , конфіскувати в дохід держави.

В іншій частини вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий

Судді