Дата документу 23.05.2023 Справа № 336/1191/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/1191/23 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/215/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною прокурора Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 лютого 2023 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 по матеріалам кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000005 від 07 лютого 2023 року, за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, про арешт майна,

за участю:

представника ТОВ «ШАНТ» - адвоката ОСОБА_7 .

Прокурор Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 лютого 2023 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_6 по матеріалам кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000005 від 07 лютого 2023 року, за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, про арешт майна.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що прокурором не наведено достатніх підстав, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий захід забезпечення кримінального провадження. На думку слідчого судді, відсутнє будь-яке обґрунтування підстав для накладення арешту на вищезазначене майно та саме клопотання є необґрунтованим та невмотивованим.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора про арешт майна.

В обґрунтування своєї скарги апелянт зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою.

На думку прокурора ухвала слідчого судді не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що слідчим суддею необґрунтовано не враховано обставину того, що нерухоме майно, яке просив арештувати прокурор, розташовано на земельній ділянці, якою незаконно користувалось ТОВ «ШАНТ».

Внаслідок чого, в оскаржуваній ухвалі слідчого судді здійснено неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.2 ст.367 КК України, яке суперечить її точному змісту.

Крім того, під час розгляду вказаного клопотання слідчий суддя не врахував тієї обставини, що вчиненим кримінальним правопорушенням, крім завдання шкоди інтересам ТОВ «ШАНТ» у виді погіршення його майнового стану, було спричинено тяжкі наслідки також державним та громадським інтересам. В ухвалі слідчий суддя не зазначив обґрунтування та мотивів, чому не взяв до уваги вказані обставини.

Майно, на яке просив прокурор накласти арешт, попередньо не вилучалось слідчим та прокурором. Незастосування арешту нерухомого майна, яке протиправно вибуло з володіння ТОВ «ШАНТ» у власність третіх осіб, може призвести до його подальшої втрати та передачі з метою перешкодити кримінальному провадженню.

Також прокурор посилається на те, що запропонований захід забезпечення кримінального провадження буде співмірним, оскільки буде полягати лише в забороні відчуження та розпорядження майном, носитиме тимчасовий характер та не позбавлятиме власника всіх правомочностей права власності, не позбавлятиме власника можливості використовувати його в якості основного засобу у своїй господарській діяльності та отримувати дохід, не обмежуватиме його процесуальних прав.

Згідно з ухвалою слідчого судді, 09 лютого 2023 року прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, в якому просив постановити ухвалу про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 101, а саме: будівлі №9192, 8147, 8144, 8157, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 на земельній ділянці з кадастровим номером :07:084:0053 з встановленням заборони відчуження та розпорядження вказаним майном.

В обґрунтування вказаного клопотання прокурор зазначає, що в провадженні СВ ВП №3 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області знаходиться кримінальне провадження № 0000005 від 07 лютого 2023 року за ч.2 ст.367 КК України.

В ході досудового розслідування було встановлено, що 23 грудня 2021 року учасником ТОВ «ШАНТ» ОСОБА_8 було подано заяву про вихід з ТОВ «ШАНТ» та виплату йому його частки шляхом передання у власність нерухомого майна: об`єктів нежитлової нерухомості будівель №9192, 8147, 8144, 8157, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101, балансовою вартістю 1 810 403,30 грн, яке розташоване за адресою: м.Запоріжжя, вул.Миколи Краснова, буд.10.

23 грудня 2021 року ТОВ «ШАНТ» в особі директора ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було підписано акт №3 приймання-передачі нерухомого майна, відповідно до рішення учасника ТОВ «ШАНТ» №1/21 від 23 грудня 2021 року серія та номер 3255,3256 від 23 грудня 2021 року, відповідно до якого, ТОВ «ШАНТ» передав, а ОСОБА_8 прийняв у власність в якості виплати вартості його частки у статутному капіталі нерухоме майно балансовою вартістю 1 810 403,30 грн, а саме будівлі №9192, 8147, 8144, 8157, розташовані за адресою: м.Запоріжжя, вул.Миколи Краснова, буд.10.

Встановлено, що крім ОСОБА_8 , в ТОВ «ШАНТ» було ще три учасники: ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , у всіх розмір частки складав 25 %.

Після чого, нерухоме майно було відчужено ОСОБА_8 на користь ТОВ «ПОЛІСФЕРА» ().

Так, 18 лютого 2022 року право власності на будівлі № 9192, 8147, 8144, 8157, розташовані за адресою: м.Запоріжжя, вул.Миколи Краснова, буд.10 на земельній ділянці з кадастровим номером :07:084:0053, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101, було зареєстровано за ТОВ «ПОЛІСФЕРА» () на підставі акта приймання-передачі нерухомого майна відповідно до протоколу №3/22 Загальних зборів учасників ТОВ «ПОЛІСФЕРА» № 310, 311 від 18 лютого 2022 року.

Станом на дату звернення з цим клопотанням до слідчого судді, власником вищезазначеного нерухомого майна залишається ТОВ «ПОЛІСФЕРА» (), що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Разом з тим, органом досудового розслідування встановлено, що рішенням Господарського суду Запорізької області від 14 липня 2022 року у справі №908/3440/21, яке набрало законної сили 16 серпня 2022 року, стягнуто з ТОВ «ШАНТ» () на користь Запорізької міської ради до місцевого бюджету дохід, отриманий від безпідставно набутого майна, в сумі 2 949 338,68 грн.

Враховуючи ту обставину, що користування земельною ділянкою без відповідної правової підстави здійснювалось ТОВ «ШАНТ» в період часу з 25 листопада 2018 року по 31 серпня 2021 року, приблизно з 25 листопада 2018 року засновникам (учасникам) службовим особам ТОВ «ШАНТ» могло бути відомо про виникнення у ТОВ «ШАНТ» обов`язку з відшкодування доходів від безпідставно набутого майна, а з 07 грудня 2021 року (дата відкриття судом провадження у справі №908/3440/21) також й про звернення з позовом до ТОВ «ШАНТ» до суду у вказаних правовідносинах.

Постановою головного державного виконавця Дніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 02 листопада 2022 року відкрито виконавче провадження №70205901 з виконання наказу Господарського суду Запорізької області від 29 серпня 2022 року у справі №908/3440/21 про стягнення з ТОВ «ШАНТ» () на користь Запорізької міської ради () доходу, отриманого від безпідставно набутого майна, в сумі 2 949 338,68 грн.

Відповідно до листа виконавчого комітету Запорізької міської ради №11701/03/20/07 від 01 грудня 2022 року, станом на 24 листопада 2022 року до загального фонду бюджету Запорізької міської територіальної громади ані безпосередньо від ТОВ «ШАНТ», ані від Дніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) відповідні кошти не надходили.

Відповідно до листа Дніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) № 34/7 від 02 лютого 2023 року, наразі грошові кошти, транспортні засоби та нерухоме майно у боржника ТОВ «ШАНТ» () відсутні.

Директор ТОВ «ШАНТ», який є службовою особою, неналежно виконуючі свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, всупереч інтересам ТОВ «ШАНТ», надав необґрунтовану згоду на передачу учаснику, який виходив з товариства, нерухомого майна, яке належить до основних фондів, замість сплати вартості частки учасника в грошовій формі, що спричинило тяжкі наслідки - завдало шкоди державним інтересам у виді неможливості стягнення з ТОВ «ШАНТ» на користь місцевого бюджету доходу, отриманого від безпідставно набутого майна.

Досудове розслідування кримінального провадження №0000005 від 07 лютого 2023 року здійснюється за фактом того, що 23 грудня 2021 року директор ТОВ «ШАНТ», який є службовою особою, неналежно виконуючі свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, всупереч інтересам ТОВ «ШАНТ», надав необґрунтовану згоду на передачу учаснику під час виходу останнього з товариства, нерухомого майна, яке належить до основних фондів, замість сплати вартості частки учасника в грошовій формі, що спричинило тяжкі наслідки - завдало шкоди інтересам ТОВ «ШАНТ» у виді погіршення його майнового стану, а також державним інтересам у виді неможливості стягнення з ТОВ «ШАНТ» на користь місцевого бюджету доходу, отриманого від безпідставно набутого майна.

Майно, на яке пропонується накласти арешт, було об`єктом службової недбалості директора ТОВ «ШАНТ», яке він необґрунтовано передав учаснику під час виходу останнього з товариства, замість сплати вартості частки учасника в грошовій формі, внаслідок чого настав тяжкий наслідок - завдало шкоди інтересам ТОВ «ШАНТ» у виді погіршення його майнового стану.

За змістом ч.1 ст.98, ч.1 ст.100, ч.3 ст.170, абз.2 ч.10 ст.170 КПК України, на час здійснення кримінального провадження речовий доказ може перебувати у власності будь-якої фізичної або юридичної особи, навіть у власності добросовісного набувача.

Таким чином, майно, що було об`єктом кримінально протиправних дій може перебувати у власності інших фізичних або юридичних осіб, у тому числі добросовісного набувача.

Об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 101, а саме: будівлі № 9192, 8147, 8144, 8157, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 на земельній ділянці з кадастровим номером :07:084:0053, став об`єктом кримінально протиправних дій, досудове розслідування яких здійснюється в рамках кримінального провадження № 0000005 від 07 лютого 2023 року. Таким чином, це нерухоме майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

Прокурор вважає, що арешт необхідно накласти на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 101, а саме: будівлі № 9192, 8147, 8144, 8157, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 на земельній ділянці з кадастровим номером :07:084:0053, з метою забезпечення збереження речового доказу (п.1 ч.2 ст.170 КПК України) та запобігання можливостям подальшого протиправного відчуження (передачі) зазначеного майна іншим особам з метою перешкоджати кримінальному провадженню (абз.2 ч.1 ст.170, ч.11 ст.170 КПК України).

Прокурор у призначені судові засідання жодного разу не з`явився. Розгляд провадження вже двічі відкладався за клопотаннями прокурора ОСОБА_6 , у яких йшлося про його зайнятість в слідчих діях. Проте, на підтвердження вказаних обставин прокурором не було надано відповідних доказів. Будучи належним чином та завчасно повідомленим про день, час і місце чергового судового засідання з розгляду поданої самим прокурором апеляційної скарги, призначеного на 23 травня 2023 року о 12-00 годині, прокурор у судове засідання знову не з`явився та безпосередньо перед початком судового засідання повідомив в телефонному режимі секретаря суду про те, що він не має змоги взяти участь в апеляційному розгляді, оскільки зайнятий в слідчих діях. При цьому доказів на підтвердження вказаних обставин суду також не надано.

З урахуванням викладеного, з метою недопущення подальшого затягування апеляційного розгляду цього провадження, колегія суддів вважає за можливе про можливість апеляційного розгляду вказаного провадження без участі прокурора.

Заслухавши доповідь судді; представника ТОВ «ШАНТ» - адвоката ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до статті 100 КПК України, на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст.170-174 КПК України, та згідно ч.ч.2, 3 ст.170 КПК України, слідчий суддя, суд накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч.1 ст.98 КПК України.

На думку колегії суддів, слідчим суддею ці положення закону враховані в повному обсязі при розгляді клопотання.

Як убачається з матеріалів провадження, прокурор ОСОБА_6 звернувся до Шевченківського районного суду м.Запоріжжя з клопотанням про накладення арешту, в якому зазначив, що арешт необхідно накласти на об`єкти нерухомого майна з реєстраційним номером 101, а саме: будівлі №9192, 8147, 8144, 8157, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 на земельній ділянці з кадастровим номером :07:084:0053, з метою забезпечення збереження речового доказу та запобігання можливостям подальшого протиправного відчуження (передачі) зазначеного майна іншим особам з метою перешкоджати кримінальному провадженню.

На підтвердження доводів клопотання прокурором наданий витяг з ЄРДР за №0000005 від 07 лютого 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та інші документи, якими, на його думку, підтверджується необхідність зазначеного арешту.

Відповідно до вимог ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

В клопотанні прокурора зазначено, що майно, вказане у клопотанні, є об`єктом службової недбалості.

Колегія суддів звертає увагу на те, що родовим об`єктом кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності є встановлений законом порядок здійснення посадовими та службовими особами органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх апарату, об`єднань громадян, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності своїх повноважень. Безпосереднім об`єктом вказаних кримінальних правопорушень є правильна (нормальна) діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, окремих організацій, установ, підприємств (незалежно від форми власності), зміст якої визначається законодавством України.

Отже, вказані доводи клопотання прокурора не є обґрунтованим, на що правильно вказав слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі.

Також, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що прокурором не доведено можливість використання нерухомого майна, вказаного у клопотанні, як доказу у кримінальному провадженні, з чим погоджується і колегія суддів та вважає, що винесення прокурором постанови про визнання вказаних у клопотанні будівель речовими доказами, само по собі не може безумовно свідчити про те, що вказане майно дійсно відповідає критеріям речового доказу.

У цьому кримінальному провадженні жодній особі про підозру не повідомлено, відповідно, цивільний позов теж відсутній.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що жодної з передбачених законом підстав для накладення арешту на вищезазначене майно прокурором не доведено.

З урахуванням викладеного, слідчий суддя обґрунтовано відмовив в задоволенні зазначеного клопотання.

Доводи прокурора про те, що слідчим суддею не враховано рішення Господарського суду Запорізької області у справі №908/3440/21 та обставини, встановлені господарським судом у цій справі, а також матеріали виконавчого провадження, не є слушними, оскільки суперечать змісту самої ухвали.

Окрім того, це кримінальне провадження розпочато і розслідується за фактом службової недбалості, а не за фактом невиконання судового рішення чи самовільного зайняття земельної ділянки тощо.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що слідчий суддя здійснив неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч.2 ст.367 КПК України, є безпідставним.

З матеріалів провадження та оскаржуваної ухвали убачається, що в ході розгляду клопотання прокурором повідомлено, що будь-яких спорів щодо вказаного нерухомого майна між учасниками товариства немає.

Крім того, відсутні докази того, що вчиняються дії щодо приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Таким чином, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що прокурором не доведено наявність підстав для накладення арешту на майно.

Також, враховуючи обставини кримінального провадження, оцінивши надані матеріали, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що прокурором не доведено, що зазначений в клопотанні захід забезпечення кримінального провадження відповідає розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, та є пропорційним.

Більш того, під час апеляційного розгляду адвокатом ОСОБА_7 надано копію постанови слідчого ОСОБА_12 від 29 квітня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за рапортом прокурора ОСОБА_6 за №000005 від 07 лютого 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Відомості про скасування вказаної постанови слідчого відсутні.

Отже, ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та вмотивованою і порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою її скасування, колегія суддів не убачає.

Доводи апеляційної скарги, на думку колегії суддів, не спростовують правильності висновків слідчого судді.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть зміну чи скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 лютого 2023 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 по матеріалам кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000005 від 07 лютого 2023 року, за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, про арешт майна, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4