Справа № 464/694/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/279/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000096 від 03 лютого 2023 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15 - частини 4 статті 185, частини 4 статті 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, невійськовозобов`язаного, неодруженого, не працює, має судимість - вироком Личаківського районного суду м.Львова від 06.10.22 за ч.1 ст. 309 КК України до обмеження волі на строк один рік із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку один рік, покарання не відбуте,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 20 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Сихівського районного суду м.Львова від 20 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому із застосуванням ст. 69 КК України покарання: за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк один рік; за ч.4 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком - вироком Личаківського районного суду м.Львова від 06.10.2022 строком шість місяців обмеження волі та остаточно з урахуванням п.п.б п.1 ч.1 ст. 72 КК України призначити покарання - позбавлення волі на строк один рік дев`ять місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту взяття під варту - 09 лютого 2023 року, зараховано на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання попереднє ув`язнення з 09.02.2023 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Задоволено цивільний позов ПП «Мережа-Сервіс Львів».

Стягнуто з ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду в сумі 1651 грн. 45 коп.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 22 січня 2023 року о 21.10 год. у приміщенні магазину «Близенько» по вул.Зелена,204 в м.Львові, де здійснює свою господарську діяльність ПП «Мережа-Сервіс Львів», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стелажу майно потерпілого ПП «Мережа - Сервіс Львів» - пляшку віскі «Джоні Вокер Ред Лейбел» об`ємом 0,5 л вартістю 331,25 грн. без ПДВ, після чого вказаний товар заховав під свою куртку та, не заплативши за нього і пройшовши за межі кас торгівельної зали, втік з викраденим з місця вчинення злочину, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Тому, відповідно до вироку, обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, тобто злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 23 січня 2023 року о 14.55 год. у приміщенні магазину «Близенько» по вул.Дністерська,1 у м.Львові, де здійснює свою господарську діяльність ПП «Мережа-Сервіс Львів», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав зі стелажу майно потерпілого ПП «Мережа - Сервіс Львів» - пляшку віскі «Джеймсон 40%» об`ємом 0,7 л вартістю 498,15 грн. без ПДВ, після чого вказаний товар заховав під свою куртку та, не заплативши за нього та пройшовши за межі кас торгівельного залу, втік з викраденим з місця вчинення злочину, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Тому, відповідно до вироку, обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, тобто злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України.

Також ОСОБА_6 24 січня 2023 року о 14.35 год. у приміщенні магазину «Близенько» по вул.Зелена,204 в м.Львові, де здійснює свою господарську діяльність ПП «Мережа-Сервіс Львів», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав зі стелажу майно потерпілого ПП «Мережа-Сервіс Львів», а саме - пляшку лікеру «Єгермайстер 35%» об`ємом 0,5 л вартістю 289,50 грн без ПДВ, після чого вказаний товар заховав під свою куртку та, не заплативши за нього та пройшовши за межі кас торгівельної зали, втік з викраденим з місця вчинення злочину, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Тому, відповідно до вироку, обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, тобто злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 26 січня 2023 року о 14.05 год. у приміщенні ТЦ «МЕТРО» на вул.Дж.Вашингтона,8Г у м.Львові, де здійснює свою господарську діяльність ТзОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав зі стелажу майно потерпілого ТзОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна» - одну пляшку лікеру «Jack Daniels Tennessee Fire 35%» об`ємом 1 л вартістю 829,16 грн без ПДВ, після чого вказаний товар заховав під свою куртку та, не заплативши за нього, пройшов за межі кас торгівельної зали, намагаючись покинути ТЦ та заподіяти матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму. Проте свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений та зупинений працівником ТЦ «МЕТРО» неподалік виходу з магазину.

Таким чином, відповідно до вироку, ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, тобто злочин, передбачений ч.2. ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 01 лютого 2023 року о 21.15 год. у приміщенні магазину «Близенько» на вул.Драгана,4 Б у м.Львові, де здійснює свою господарську діяльність ПП «Мережа-Сервіс Львів», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав зі стелажу майно потерпілого ПП «Мережа-Сервіс Львів», а саме - пляшку віскі «Джек Деніелс» об`ємом 0,7 л вартістю 532,55 грн. без ПДВ, після чого вказаний товар заховав під свою куртку та, не заплативши за нього і пройшовши за межі кас торгівельної зали, втік з викраденим з місця вчинення злочину, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином, відповідно до вироку, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, тобто злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не погодився із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сихівського районного суду м.Львова від 20 лютого 2023 року скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України і призначити покарання: за ч.2 ст. 15 - ч.4 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.4 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років і один місяць. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання визначити шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким та остаточно у вигляді 5 (п`ять) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 України за сукупністю вироків до покарання за новим вироком у вигляді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць з урахування п.п.б. п.1 ч.1 ст. 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Личаківського районного суду міста Львова від 06.10.2022 та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років і 2 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Стверджує, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального та процесуального законів, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, не навів належних і достатніх мотивів застосування ст. 69 КК України.

Звертає увагу суду, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 06.10.2022 за ч.1 ст. 309 КК України, а інкриміновані злочини було вчинено під час іспитового терміну.

Також, стверджує, що на розгляді Сихівського районного суду м. Львова стосовно ОСОБА_6 перебуває обвинувальний акт за ч.4 ст. 185 КК України, де злочин, згідно обвинувального акту, вчинено 03.02.2023, а саме у той же день після повідомлення про підозру у вчиненні злочинів з оскаржуваного вироку. На думку апелянта вищенаведене свідчить про відчуття безкарності обвинуваченого та нівелює таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття.

Також, прокурор звертає увагу, що у матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 відсутні дані на підтвердження того, що засуджений намагався будь-яким чином відшкодувати потерпілим завдані збитки.

Крім цього, апелянт вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального-процесуального закону, оскільки посилаючись на ч.1 ст. 69 КК України не зазначено окремо покарання за кожний злочин чи за один із них.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив таку задоволити, виступ обвинуваченого який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, думку потерпілих, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 - ч.4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, зазначеної у постанові від 20.07.2022 по справі № 176/125/21, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15 - ч.4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України Сихівський районний суд м.Львова дійшов висновку за можливе при призначенні покарання обвинуваченому застосувати ч.1 ст. 69 КК України.

Місцевий суд при призначенні обвинуваченому покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України є тяжкими злочинам й проти власності, дані про особу винного, який має судимість, яка не знята і не погашена; є особою молодого віку, стан здоров`я (зі слів - гастодуоденіт); є неодруженим, тривалий не працює, відсутність у нього міцних соціальних зв`язків та осіб на утриманні, під наглядом в наркологічному чи психоневрологічному диспансерах не перебуває; пом`якшуючу виною обставину органом досудового розслідування зазначене щире каяття; обтяжуючі вину обставини органом досудового розслідування та судом не встановлені; характеризуючих на особу даних, окрім наявності судимості, органом досудового розслідування не здобуто; розкаяння у вчиненому.

Зважаючи на фактичні обставини у даному кримінальному провадженні: повне визнання обвинуваченим своєї провини, завдання у результаті ненасильницьких злочинів матеріальної шкоди в розмірі від 289,50 грн. до 532,55 грн. саме юридичним особам, з яких остання відшкодована шляхом повернення викраденого майна, та значимість такого розміру для останніх, відсутність матеріальних претензій з боку ТзОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна», місцевий суд дійшов висновку за можливе при призначенні покарання обвинуваченому застосувати ч.1 ст. 69 КК України.

Проте, встановивши ці обставини суд не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та можливість призначення покарання із застосовуванням зазначеної вище норми, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції. Також суд не розмежував і не вказав, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що вироком Личаківського районного суду м.Львова від 06 жовтня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік з визначенням іспитового строку на один рік, а тому інкриміновані кримінальні правопорушення обвинувачений вчинив ОСОБА_6 під час іспитового строку, встановленого вказаним вироком суду.

На думку апеляційного суду, застосування положень ст. 69 КК щодо ОСОБА_6 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню у зв`язку із відсутністю для цього підстав, що призвело до призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

За вище наведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним в законі про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задоволити.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 20 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в ційчастині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України і призначити покарання:

- за ч.2 ст. 15 - ч.4 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.4 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років і один місяць.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання визначити шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким та остаточно у вигляді 5 (п`ять) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за новим вироком у вигляді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць з урахування п.п.б. п.1 ч.1 ст. 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Личаківського районного суду міста Львова від 06.10.2022 та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років і 2 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою - з моменту отримання копії вироку в той же строк.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4