ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/3066/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/110/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000986 від 30.03.2022 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Київського районного суду міста Харкова від 17 жовтня 2022 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, непрацюючого, який раніше судимим не був, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладанням на останнього у відповідності до статті 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_2 , мешкаючого: АДРЕСА_3 , який раніше був судимим: 12.08.2020 Ленінським р/с м. Харкова за частиною 1 статті 185 КК України до 80 год. громадських робіт, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладанням на останнього у відповідності до статті 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 12.08.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджений за частиною 1 статті 185 КК України до 80 годин громадських робіт визначено виконувати окремо.

Згідно вироку, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнані винними в тому, що 30 березня 2022 року приблизно о 10.00 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , вступили у злочинну змову спрямовану на таємне викрадення чужого майна, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 прибули до торгового кіоску № НОМЕР_1, де реалізуючи свій спільний єдиний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою отримання доходу за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_11 № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність своїх злочинних дій, підійшли до вище вказаного кіоску, де виявили, що нижнє вікно вхідних дверей розбите. Після чого, через утворений внаслідок розбиття отвір нижнього вікна на вхідних дверях, ОСОБА_10 рукою проник до кіоску, звідки витягував товар та передавав його ОСОБА_8 . Тим самим ОСОБА_10 та ОСОБА_8 таємно викрали майно, належне ОСОБА_12 , а саме: труси чоловічі світло синього кольору з сірою смужкою із написом CalvinKlein, розміром XXXL/G у кількості 1 шт., вартістю - 120 грн.; труси чоловічі синього кольору з сірою смужкою із написом CalvinKlein, розміром XL/G у кількості 2 шт., вартістю - 220 грн.; труси чоловічі червоного кольору з сірою смужкою із написом CalvinKlein, розміром XL/G у кількості 1 шт., вартістю - 110 грн.; труси чоловічі чорного кольору з білою смужкою із написом TOMMY HILFIGER, розміром XL у кількості 4 шт., вартістю - 480 грн.; труси чоловічі сірого кольору з синьою смужкою із написом TOMMY HILFIGER, розміром XL у кількості 2 шт., вартістю - 240 грн.; труси чоловічі червоного кольору з білою смужкою із написом TOMMY HILFIGER, розміром XL у кількості 2 шт., вартістю - 240 грн.; труси чоловічі сірого кольору з білою смужкою із написом TOMMY HILFIGER, розміром XL у кількості 1 шт., вартістю - 120 грн.; труси чоловічі світло синього кольору з синьою смужкою із написом TOMMY HILFIGER, розміром XL у кількості 1 шт., вартістю - 120 грн.; труси чоловічі синього кольору з синьою смужкою із написом TOMMY HILFIGER, розміром XL у кількості 1 шт., вартістю - 120 грн.; шкарпетки чоловічі чорного кольору, з картонною етикеткою та білою смужкою на ній, розмірами 36-40, у кількості 20 шт., вартістю - 200 грн.; шкарпетки чоловічі чорного кольору, з картонною етикеткою та написом МонтексЬіґе, з розмірам 36-40, у кількості 2 шт.. вартістю -15 грн.; шкарпетки чоловічі чорного кольору, з картонною етикеткою, трьома білими смужками та з написом adidas також білого кольору, розмір 36-40, у кількості 2 шт., вартістю - 38 грн.; шкарпетки чоловічі чорного кольору, з картонною етикеткою, трьома синіми смужками та з написом adidas також синього кольору, розмір 36-40, у кількості 4 шт., вартістю - 76 грн.; шкарпетки чоловічі чорного кольору, з картонною етикеткою та написом МонтексЬіґе, з розмірами 36-40, у кількості 2 шт., вартістю - 15 грн.; шкарпетки чоловічі, сірого кольору з картонною етикеткою та написом Клевер, розмір 36-41, у кількості 3 шт., вартістю - 36 грн.; шкарпетки чоловічі сірого кольору, з картонною етикеткою та написом МонтексLife, з розмірами 36-40, у кількості 4 шт., вартістю - 30 грн.; шкарпетки чоловічі сірого кольору з картонною етикеткою з написом MEDICAL socks, розмір 35-40, у кількості 8 шт., вартістю - 74,40 грн.; шкарпетки чоловічі темно сірого кольору з картонною етикеткою з написом MEDICAL socks, розмір 35-40, у кількості 4 шт., вартістю - 37,20 грн.; шкарпетки чоловічі білого кольору, з картонною етикеткою та написом МонтексLife,, з розмірам 36-40, у кількості 4 шт., вартістю - 37,20 грн.; шкарпетки чоловічі сірого кольору, з картонною етикеткою та написом adidas, розмір 36-40, у кількості 1шт., вартістю - 19 грн.; шкарпетки чоловічі білого кольору, з картонною етикеткою, трьома чорними смужками та з написом adidas також чорного кольору, розмір 36-40, у кількості 2 шт., вартістю - 38 грн.; шкарпетки чоловічі синього кольору, з картонною етикеткою, трьома чорними смужками та з написом adidas також чорного кольору, розмір 36-40, у кількості 2 шт., вартістю - 38 грн. Внаслідок протиправних та незаконних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 114М - від 19.04.2022 р. у розмірі 2 423 грн. 80 коп.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор Київської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 17.10.2022 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню - частини 1 статті 71 КК України, а також у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а саме статтей 75, 76 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, призначивши йому покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 12.08.2020 у виді 80 годин громадських робіт, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не застосував положення статті 71 КК України та не приєднав до покарання визначеного оскаржуваним вироком невідбуту частину покарання за вироком Ленніського районного суду м. Харкова від 12.08.2020 у виді 80 годин громадських робіт, а лише зазначив про його окреме виконання, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Також апелянт вказує на те, що призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання з застосуванням статтей 75,76 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок м`якості.

Апелянт вказує, що призначаючи покарання суд першої інстанції належним чином не вмотивував застосування до призначеного обвинуваченому покарання положень статті 75 КК України та не врахував, що останній має не зняту та не погашену судимість за умисний злочин проти власності, не має постійних джерел доходів, фактично злочинна діяльність є його джерелом доходу, дітей чи осіб похилого віку на утриманні не має.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в частині скасування призначеного ОСОБА_8 покарання з застосуванням положень статті 75 КК України, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 надав суду довідку Державної Установи «Центр пробації» Київського районного відділу м. Харкова про те, що ОСОБА_8 відбув покарання призначене вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 12.08.2020 у виді 80 годин громадських робіт і знятий з обліку на підставі пункту 10.1.1 розділу ІІ Наказу № 272/5 від 29.01.2019 «Про затвердження Порядку про порядок здійснення нагляду та проведення соціально- виховної роботи із засудженими до покарань не пов`язаних з позбавленням волі» та квитанцію про сплату ОСОБА_8 судових витрат.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Обвинувачений ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду не заперечував фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції, висловлював щире каяття у скоєному, вважав що суд об`єктивно розглянув справу та врахував обставини, які пом`якшують, в зв`язку з чим просив залишити вирок суду без змін.

Також обвинувачений ОСОБА_8 повідомив суд апеляційної інстанції про те, що він шкодує про вчинений злочин та щиро кається у скоєному та запевнив суд про те, що він не має наміру вчиняти будь-які злочини. На теперішній час він відбув призначене вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 12.08.2020 покарання у виді 80 годин громадських робіт та сплатив судові витрати. На даний час він має постійну роботу,проживає разом з тіткою, яка потребує його допомоги по господарству. Він є єдиною особою, хто може їй допомогти.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що з врахуванням наданої в судовому засіданні захисником ОСОБА_7 довідки Державної установи «Центр пробації», обвинувачений ОСОБА_8 на час апеляційного розгляду вважається таким, що не має непогашених судимостей.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокуратура щодо правильності призначення покарання ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно частини 2 статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог статтей 50,65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше був судимим.

Відповідно до статті 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття у скоєному, що знайшло своє підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку.

Обставин, які відповідно до статті 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом першої інстанції не встановлено, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що вищевстановленні обставини судом першої інстанції чітко, логічно та мотивовано викладені у мотивувальній частині вироку при призначенні покарання обвинуваченому.

Призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.

На думку суду апеляційної інстанції, застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням його від відбування покарання з іспитовим строком є ефективним, сприятиме його виправленню та застережить обвинуваченого від порушення покладених на нього судом першої інстанції обов`язків та вчинення нових правопорушень.

Апеляційні доводи прокурора про відсутність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, оскільки останній є суспільно - небезпечною особою, на думку суду апеляційної інстанції є безпідставними та такими що суперечать положенням статті 50 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням та можливе виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вони мають суто суб`єктивний характер оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні обставини ніж ті, що встановлені та ретельно дослідженні судом першої інстанції.

Призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку суду апеляційної інстанції, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам статтей 50, 65 КК України, за своїм видом, розміром є справедливим та співмірним.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з апеляційними доводами прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання без застосування положень статті 75 КК України внаслідок суспільної небезпечності вчиненого злочину та фактичних обставин його скоєння, оскільки наведені вище дані про особу обвинуваченого, в тому числі: відбуття призначеного вироком Ленінського районного суду м.. Харкова від 12.08.2020 покарання у виді 80 годин громадських робіт; наявність постійного місця роботи,мешкання разом з тіткою, яка потребує його допомоги по господарству; обставину, що пом`якшує покарання; відсутність обтяжуючих обставин та цивільного позову, свідчать про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи вищевикладене, судом апеляційної інстанції не встановлено правових підстав для зміни чи скасування вироку Київського районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2022 року за доводами апеляційної скарги прокурора.

Керуючись статтями 405, 407 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: