Справа №359/2336/23
Провадження №1-о/359/3/2023
Бориспільський міськрайонний суд Київської області
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2023 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю захисника адвоката ОСОБА_3 , засудженого ОСОБА_4 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши заяву захисника - адвоката ОСОБА_3 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року в кримінальному провадженні №0000144, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.01.2018 року, відносно

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1

засудженого за ч. 3 ст. 197-1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., та на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільненого від покарання,

в с т а н о в и в :

Адвокат ОСОБА_3 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_4 , із заявою про перегляд вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року, яким ОСОБА_4 було засуджено за ч. 3 ст. 197-1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., та на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільненого від покарання, за нововиявленими обставинами.

В обґрунтування поданої заяви адвокат ОСОБА_3 зазначив, що цим вироком ОСОБА_4 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК, а саме у самовільному будівництві будівлі на самовільно зайнятій земельній ділянці, належній на праві власності потерпілій ОСОБА_7 за кадастровим номером: :04:007:0979, площею 0,1200 га, яка розташована в адміністративних межах садового товариства "Осокор" Гнідинської сільської ради Бориспільського району Київської області. В основу доказів, які підтверджують вину ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197 КК, суд поклав надані стороною обвинувачення докази, серед іншого, акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 184-Д/225/АП/09/01-19 від 28.05.2019 року, яким встановлено факт самовільного зайняття саме ОСОБА_4 вказаної земельної ділянки, та акт перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства № Т-2405/1 від 24.05.2019 року, яким було встановлено факт самовільного будівництва ОСОБА_4 на вказаній самовільно зайнятій земельній ділянці. В ході судового розгляду із показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було встановлено, що підставою призначення та проведення вказаних перевірок були звернення СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області, який здійснював досудове розслідування цього кримінального провадження. Сторона захисту в ході судового розгляду в суді першої інстанції, а також під час перегляду вироку суду в апеляційній та касаційній інстанціях просила визнати акти цих перевірок недопустимими доказами, аргументуючи це тим, що чинне кримінальне процесуальне законодавство не передбачає у органу досудового розслідування або прокурора повноважень призначати (ініціювати) в рамках кримінального провадження будь-яких перевірок або ревізій. В свою чергу такі доводи сторони захисту судами були відхилені, в загальному лише зазначивши, що такі перевірки слідчим та/або прокурором на підставі КПК України не призначалися, а проводились у порядку визначеному профільними законами. Однак, на думку сторони захисту, такий висновок судів є невмотивованим та належним чином необґрунтований.

На підтвердження своєї позиції стороною захисту були подані адвокатські запити з метою отримання копії документу, який був підставою для винесення відповідного наказу про призначення та проведення перевірки дотримання вимог земельного та містобудівного законодавства в цій справі. 29.11.2022 року Державною інспекцією архітектури та містобудування України було надано відповідь № 10139/02/13-22 про неможливість надання, запитуваних документів, у зв`язку з їх не виявленням. Натомість відповіддю № 29-10-0.4-5626/2-22, яка фактично була отримана 13.12.2022 року, стороні захисту надані такі документи: лист № 5648 від 08.04.2019 року, за підписом слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_10 , в якому останній просить провести перевірку дотримання вимог земельного законодавства та встановити факт самовільного захоплення ОСОБА_4 земельної ділянки з кадастровим номером: :04:007:0979, та факт самовільного будівництва; наказ № 184-ДК від 22.04.2019 року про здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства при використанні земельної ділянки з кадастровим номером: :04:007:0979. Остаточно факт призначення та проведення перевірки дотримання земельного законодавства в рамках цього кримінального провадження, саме на підставі листа Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області від 08.04.2019 року № 5648, було також підтверджено і Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру листом № 29-28-0.191-8664/2-22 від 21.12.2022 року. Захисник вказує, що отримані ним, вище зазначені документи та інформація дозволяє дійти висновку про те, що акт № 184-Д/225/АП/09/01-19 від 28.05.2019 року, складений за результатами проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства, фактично було створено стороною обвинувачення (ініційовано перевірку) в рамках кримінального провадження досудове розслідування якого здійснювалось щодо ОСОБА_4 за відсутності передбачених КПК України відповідних повноважень, тобто не в порядку передбаченим кримінальним процесуальним законодавством, тим самим фактично створивши штучний доказ сторони обвинувачення, який згодом було покладено в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_4 .

У своїй заяві адвокат ОСОБА_3 зазначає, що нововиявленими обставинами по цьому кримінальному провадженню є обставини, які існували на час розгляду справи, але не були відомі суду та заявнику, а тому ні одним із судів різних інстанцій не досліджувалися, а саме штучне створення стороною обвинувачення доказів, що прямо впливає на законність вироку. Такі нововиявлені обставини, як: відповідь № 10139/02/13-22; № 29-10-0.4-5626/2-22; копія листа № 5648 від 08.04.2019 року, за підписом слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_10 ; копія наказу № 184-ДК від 22.04.2019; лист № 29-28-0.191-8664/2-22 від 21.12.2022 року, отримані на адвокатські запити, вже після винесення вироку, беззаперечно доводять факт того, що призначення та проведення перевірки дотримання земельного та містобудівного законодавства було проведено в рамках кримінального провадження, на підставі листа слідчого, який не мав повноважень ініціювати проведення такої перевірки, тобто не в порядку передбаченому КПК, та доводять неправильність вироку в частині визнання ОСОБА_4 винним за ч. 3 ст. 197-1 КК України, так як вирок обґрунтований недопустимими доказами, а саме: актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 184-Д/225/АП/09/01-19 від 28.05.2019 року та актом перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства № Т-2405/1 від 24.05.2019 року, оскільки вони були отримані не в порядку, встановленому КПК України. З огляду на це, адвокат ОСОБА_3 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 виправдати за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК.

Захисник ОСОБА_3 у судовому засіданні, подану ним в інтересах засудженого ОСОБА_4 , заяву підтримав та просив переглянути вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року за нововиявленими обставинами, з підстав, викладених у ній, скасувати цей вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 виправдати.

Засуджений ОСОБА_4 в судовому засіданні заяву захисника, подану в його інтересах, підтримав та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні проти задоволення заяви адвоката ОСОБА_3 заперечувала, посилаючись на те, що викладені захисником у заяві обставини не є нововиявленими в розумінні положень ст. 459 КПК України, оскільки ці обставини були відомі та не заперечувалися стороною обвинувачення під час розгляду кримінального провадження, вказувались стороною захисту в змістах апеляційної та касаційної скарги та були предметом оцінки суду. Цей вирок суду переглядався вищестоящими інстанціями та залишений без змін, оскільки винесений у відповідності до закону, а тому підстави для задоволення заяви адвоката ОСОБА_3 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року - відсутні.

Представник потерпілої - адвокат ОСОБА_5 просила суд відмовити у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року, оскільки вважає, що адвокатом ОСОБА_3 ніяких нововиявлених обставин не надано, а обставини на які він посилається у своїй заяві були відомі під час розгляду кримінального провадження, вказувались стороною захисту під час судового розгляду судом першої інстанції, в змістах апеляційної та касаційної скарги та були предметом оцінки суду.

Вивчивши доводи заяви адвоката ОСОБА_3 , заслухавши його пояснення з цього приводу та пояснення засудженого, думку прокурора та представника потерпілої, дослідивши надані докази та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що заяву адвоката ОСОБА_3 про перегляд вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року за новоявленими обставинами слід залишити без задоволення, виходячи з такого.

ОСОБА_4 вчинив самовільне будівництво будівель на самовільно зайнятій ділянці, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року, ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 197-1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнив його від покарання.

ОСОБА_4 визнано винним у тому, що у нього у невстановлену дату, час та місце виник злочинний умисел на самовільне будівництво будівлі на самовільно зайнятій земельній ділянці з кадастровим номером :04:007:0979 площею 0,1200 га з цільовим призначенням для індивідуального садівництва, яка розташована в адміністративних межах садового товариства "Осокор" Гнідинської сільської ради Бориспільського району Київської області та належить на праві власності ОСОБА_7 згідно договору купівлі-продажу земельної ділянки № 161 від 05 квітня 2018 року, посвідченого приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу ОСОБА_11 .

Так, у літню пору, починаючи з червня 2017 року, ОСОБА_4 у порушення п. г) ч.1 ст. 96 Земельного Кодексу України, ч.1 ст. 376 ЦК України; ст.ст. 27, 34, 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"; ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність"; п.13 "Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, самовільно, без належного оформлення права власності, права користування чи оренди, їх державної реєстрації, а також відповідних документів, які дають право виконувати будівельні роботи, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці, шляхом залучення випадкового робітника, якого не ставив до відома про свої злочинні наміри, діючи умисно, з корисливих мотивів здійснив самовільне будівництво одноповерхової будівлі з мансардним поверхом, а також залив фундамент під іншу будівлю на самовільно зайнятій ним земельній ділянці з кадастровим номером :04:007:0979 площею 0,1200 га з цільовим призначенням для ведення індивідуального садівництва, вартість якої згідно наданого потерпілою ОСОБА_7 договору купівлі-продажу земельної ділянки становить 91 176 грн.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 01.06.2022 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 25.10.2022 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01.06.2022 року залишено без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Перегляд судових рішень у кримінальних справах (вироків, ухвал) у зв`язку з нововиявленими обставинами є особливим видом провадження в кримінальному судочинстві. На відміну від перегляду судового рішення в порядку апеляційного та касаційного оскарження, підставою такого перегляду є не недоліки розгляду справи судом (незаконність та (або) необґрунтованість вироку чи ухвали суду, неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права), а те, що на час ухвалення рішення суд не мав можливості врахувати істотну обставину, яка могла суттєво вплинути на вирішення справи, оскільки учасники судового провадження не знали про неї та, відповідно, не могли надати суду дані про цю обставину. Тобто, перегляд справи за нововиявленими обставинами має на меті не усунення судових помилок, а лише перегляд вже розглянутої справи з урахуванням обставини, про існування якої стало відомо після ухвалення судового рішення.

Нововиявлені обставини це юридичні факти, які вказують на специфічні правозастосовні помилки під час кримінального провадження, що пов`язані з особливими способами їх установлення.

Частиною 2 ст. 459 КПК України передбачено, що нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Перелік нововиявлених обставин, передбачених ч. 2 ст. 459 КПК України, є вичерпним.

Системне тлумачення статей 91, 459, 462 КПК вказує на такі ознаки нововиявлених обставин: вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення; перебувають в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення; мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами є компромісним вирішенням конфлікту двох концептуальних підходів - необхідності виправлення допущеної судової помилки, що демонструє ефективність системи кримінальної юстиції, та забезпечення стабільності й непохитності судового рішення, що набрало законної сили, тобто додержання принципу правової визначеності.

До того ж перегляд за нововиявленими обставинами є надзвичайною (екстраординарною) процедурою перегляду судових рішень у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінального провадження у звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлено обставини, що могли суттєво вплинути на прийняті судові рішення, і внаслідок завершення кримінального провадження розгляд цих обставин у звичайному порядку кримінального провадження став недоступним.

Тобто це так звана ревізійна стадія, в ході якої суд не розглядає справи по суті, вона не є повторною апеляцією чи касацією та не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження й усунення суперечностей у доказах, натомість суд на цій стадії лише надає оцінку доводам учасників судового провадження щодо наявності у кримінальному провадженні обставин, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення, а також щодо можливості впливу цих обставин на правильність судового рішення, яке належить переглянути.

Провадження за нововиявленими обставинами, будучи самостійною формою оскарження й перевірки судових рішень, жодним чином не підміняє апеляційного та касаційного провадження, не є їхнім продовженням, відбувається не замість них, а за наявності для цього специфічних підстав.

Тож така форма перевірки судових рішень не може мати резервного значення щодо апеляційного та касаційного проваджень.

Із заяви адвоката ОСОБА_3 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами вбачається, що такими обставинами він вважає інформацію, яка міститься у: копії листа Державної інспекції архітектури та містобудування України № 10139/02/13-22 (т.1 а.с.43-45); копії листа ГУ Держгеокадастру у м. Києві та Київській області № 29-10-0.4-5626/2-22 (т.1 а.с.46) та наданих на його підставі документах, а саме: у копії листа № 5648 від 08.04.2019 року, за підписом слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_10 (т.1 а.с.47) та у копії наказу № 184-ДК від 22.04.2019 про здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства при використанні земельної ділянки, що розташована в адміністративних межах СТ "Осокор" Гнідинської сільської ради Бориспільського району Київської області (т.1 а.с.48); копії листа Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру № 29-28-0.191-8664/2-22 від 21.12.2022 року (т.1 а.с.49-50), отримані на його адвокатські запити, вже після набрання вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року законної сили, якими підтверджується факт того, що призначення та проведення перевірки дотримання земельного та містобудівного законодавства було здійснено в рамках кримінального провадження, на підставі листа слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_10 № 5648 від 08.04.2019 року, що безумовно свідчить про недопустимість таких доказів як: акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 184-Д/225/АП/09/01-19 від 28.05.2019 року та акту перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства № Т-2405/1 від 24.05.2019 року, якими було встановлено факт самовільного зайняття ОСОБА_4 частини земельної ділянки та здійснення ним самовільного будівництва на ній, оскільки чинне кримінальне процесуальне законодавство не передбачає у органу досудового розслідування повноважень призначати (ініціювати) в рамках кримінальних проваджень будь-яких перевірок або ревізій.

Водночас як вбачається зі змісту вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час їх допиту в суді першої інстанції показали, що підставою для проведення перевірки дотримання вимог земельного та містобудівного законодавства були звернення слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області, який здійснював досудове розслідування цього кримінального провадження. Судом вказані показання свідків були взяті до уваги та покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони узгоджувалися як між собою, так із матеріалами кримінального провадження.

Це в свою чергу свідчить про те, що інформація про те, що призначення та проведення перевірки дотримання земельного та містобудівного законодавства, за результатами яких було складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 184-Д/225/АП/09/01-19 від 28.05.2019 року та акт перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства № Т-2405/1 від 24.05.2019 року, було проведено в рамках кримінального провадження № 0000144 від 18.01.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК, на підставі листів слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області, який здійснював досудове розслідування цього кримінального провадження, зокрема на підставі листа № 5648 від 08.04.2019 року, була відомою суду на час ухвалення вироку. Крім того, вказані обставини не заперечувалися і стороною обвинувачення.

Також як вбачається із матеріалів кримінального провадження стороною захисту в змістах як апеляційної, так і касаційної скарги, вказувалася як підстава для визнання акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 184-Д/225/АП/09/01-19 від 28.05.2019 року та акту перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства № Т-2405/1 від 24.05.2019 року недопустимими доказами, саме те, що вони складені за наслідками проведення перевірок на підставі листів слідчого № 5647 та № 5648 від 08.04.2019 року, тобто не в порядку передбаченому КПК, а тому результати таких перевірок ґрунтуються виключно на незаконно призначених та проведених перевірок.

Дійсно, в матеріалах кримінального провадження був відсутній лист № 5648 від 08.04.2019 року, за підписом слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_10 , та наказ № 184-ДК від 22.04.2019, і вони не досліджувалися в ході судового розгляду судом. Однак факт того, що підставою для проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства був саме цей лист слідчого був відомий суду як на момент як розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, так і під час перегляду вироку суду апеляційною та касаційною інстанціями.

З огляду на викладене, суд вважає, що надані стороною захисту копії листів: Державної інспекції архітектури та містобудування України № 10139/02/13-22, ГУ Держгеокадастру у м. Києві та Київській області № 29-10-0.4-5626/2-22, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру № 29-28-0.191-8664/2-22 від 21.12.2022 року, слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_10 № 5648 від 08.04.2019 року та наказу № 184-ДК від 22.04.2019 про здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства при використанні земельної ділянки, що розташована в адміністративних межах СТ "Осокор" Гнідинської сільської ради Бориспільського району Київської області жодним чином ні самі по собі, ні в сукупності з іншими обставинами не є нововиявленими обставинами.

Також допустимість та належність доказів, отриманих у результаті проведення уповноваженим органом перевірок дотримання вимог земельного законодавства та законодавства у сфері містобудівної діяльності на земельній ділянці з кадастровим номером: :04:007:0979, площею 0,1200 га, що розташована в адміністративних межах садового товариства "Осокор" Гнідинської сільської ради Бориспільського району Київської області, про які вказує захисник у заяві про перегляд вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області за нововиявленими обставинами, були предметом дослідження суду першої, апеляційної та касаційної інстанції і знайшли своє відображення у вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року, ухвалі Київського апеляційного суду від 01.06.2022 року та постанові Верховного Суду від 25.10.2022 року.

Як вбачається зі змісту вищезазначених судових рішень, судом кожної інстанції надана оцінка доводам захисника, в яких останній стверджував про недопустимість як доказів винуватості засудженого: акту перевірки за № 184-ДК/225/АП/09/01/-19 від 28 травня 2019 року та акту № Т-2405/1 від 24 травня 2019 року, оскільки вказані перевірки були проведені на підставі звернень (листів) слідчого до вказаних осіб, що не відповідають нормам ст. 110 КПК України.

Так, суд першої інстанції, з яким в подальшому погодився і апеляційний та касаційний суди, відхиляючи вказані доводи, послався на те, що вказана перевірка слідчим та/або прокурором на підставі КПК України не призначалася, а проводилась у порядку, визначеному Законом України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" державними інспекторами у сфері державного контролю.

Окрім того, судом на підставі ст. 333 КПК України надавався тимчасовий доступ прокурору до оригіналів вищевказаних актів перевірки № 184-Д/225/АП/09/01/-19; № Т-2405/1 від 24 травня 2019 року та приписів Департаменту ДАБІ у Київській області № С-2405/2, № С-2405/3 від 24 травня 2019 року і після відкриття вказаних матеріалів іншій стороні в порядку виконання ст. 290 КПК України та надання їх до суду, вищевказані оригінали документів були безпосередньо досліджені в судовому засіданні.

З огляду на вказані обставини суди всіх інстанцій прийшли до висновку, що підстав вважати вказані докази недопустимими не має.

Таким чином, доводи сторони захисту, які зазначені у заяві про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами щодо недопустимості доказів, які покладені в основу обвинувального вироку, а саме: акту перевірки № 184-ДК/225/АП/09/01/-19 від 28 травня 2019 року та акту № Т-2405/1 від 24 травня 2019 року, оскільки вказані перевірки були проведені в рамках кримінального провадження, на підставі листів слідчого, зокрема № 5648 від 08.04.2019 року, тобто не в порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, були предметом ретельної перевірки судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій та обґрунтовано визнані безпідставними.

Суд зауважує, що постановляючи вирок по справі, суд першої інстанції всебічно розглянув показання і докази всіх сторін, а його висновки не видаються явно необґрунтованими, та базуються не тільки на підставі проведених перевірок дотримання вимог земельного та містобудівного законодавства, а й доведені на підставі інших зібраних доказів відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Вказаний вирок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК, був також предметом перевірки суду апеляційної та касаційної інстанції за апеляційною та касаційною скаргами захисника. За результатами перегляду як апеляційний суд, так і касаційний суд визнали висновки суду першої інстанції обґрунтованими, навівши при цьому в ухвалі та постанові відповідні мотиви прийнятого рішення.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" визначає правові, економічні та соціальні основи організації здійснення державного контролю за використанням та охороною земель і спрямований на забезпечення раціонального використання і відтворення природних ресурсів та охорону довкілля. Відповідно до ч. 4 ст. 9 цього Закону державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються, зокрема, шляхом проведення перевірок. При цьому ст. 6 цього Закону визначає повноваження центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі; ст. 10 вказаного Закону визначає повноваження державних інспекторів у сфері державного контролю за використанням та охороною земель та дотриманням вимог законодавства України про охорону земель.

Так, згідно положень ст. 6 цього Закону до повноважень центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, належать зокрема здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю та виконання вимог щодо використання земельних ділянок за цільовим призначенням.

В свою чергу, у відповідності до положень ст. 10 Закону державні інспектори у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель мають право, серед іншого: безперешкодно обстежувати в установленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель; складати акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подавати в установленому законодавством України порядку до відповідних органів матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності; передавати до органів прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення.

З аналізу наведених правових норм слідує, що державний контроль за охороною та використанням земель може здійснюватися державним інспектором ГУ Держгеокадастру, у тому числі, шляхом проведення перевірок. Для реалізації завдань у сфері здійснення контролю за використанням та охороною земель державний інспектор має право, зокрема, видавати приписи, складати акти перевірки або протоколи про адміністративні правопорушення з метою притягнення винних осіб до відповідальності.

При цьому, порядок проведення перевірки, види та порядок складання документів за наслідками перевірок у даній сфері, як слідує зі змісту статей 9-10 цього Закону встановлюється цим Законом, Земельним кодексом України, законами України "Про охорону земель", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Із аналізу вищезазначених норм законодавства слідує, що у них не закріплений виключний перелік підстав для здійснення позапланових заходів державного контролю за використанням та охороною земель, у частині додержання фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю.

Як вбачається зі змісту акту перевірки за № 184-ДК/225/АП/09/01/-19 від 28 травня 2019 року, він складений головними спеціалістами відділу контролю за використанням та охороною земель у Баришівському, Бориспільському, Броварському, Згурівському, Переяслав-Хмельницькому, Яготинському районах та м. Броварах ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , за наслідками проведеної перевірка з питань дотримання вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки з кадастровим номером: :04:007:0979, площею 0,1200 га, що розташована в адміністративних межах садового товариства "Осокор" Гнідинської сільської ради Бориспільського району Київської області, на виконання вимог ст. 6, 10 ЗУ "Про державний контроль за використанням та охороною земель". Тобто вказана перевірка проведена у порядку та з підстав, закріплених у ЗУ "Про державний контроль за використанням та охороною земель", а тому наявність листа № 5648 від 08.04.2019 року, за підписом слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_10 , не впливає на допустимість акта перевірки як доказу. Ураховуючи викладене, суд уважає, що вказаний доказ є належним та допустимим.

Тому вказані вище листи, надані стороною захисту до заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, за своїм змістом носять виключно інформаційний характер.

Таким чином, зазначені захисником ОСОБА_3 , в заяві щодо дослідження доказів, зокрема акту перевірки за № 184-ДК/225/АП/09/01/-19 від 28 травня 2019 року та акту № Т-2405/1 від 24 травня 2019 року, і надання їм правової оцінки в контексті нововиявлених обставин, підстави для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами вказують про незгоду з оцінкою, даною судом першої інстанції фактам та доказам під час винесення вироку, та його перегляду апеляційною та касаційною інстанціями, стосовно ОСОБА_4 .

Зі змісту заяви про перегляд вироку суду за новивявленими обставинами вбачається, що адвокат ОСОБА_3 , не погодившись із вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року, звернувся із заявою про перегляд указаного судового рішення за нововиявленими обставинами, у якій викладені обґрунтування захисника ОСОБА_3 аналогічні доводам, що зазначені ним у клопотаннях про визнання доказів недопустимими, заявленими в ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також у апеляційній та касаційній скаргах.

Тому, аналізуючи наведені заявником обставини, у вигляді копій листів: Державної інспекції архітектури та містобудування України № 10139/02/13-22, ГУ Держгеокадастру у м. Києві та Київській області № 29-10-0.4-5626/2-22, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру № 29-28-0.191-8664/2-22 від 21.12.2022 року, слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_10 № 5648 від 08.04.2019 року та копії наказу № 184-ДК від 22.04.2019, на відповідність їх критерію "нововиявлені", суд не може визнати їх такими у розумінні ст. 459, пунктів 4, 5 ст. 462 КПК.

Також адвокат ОСОБА_3 зазначає, що акт № 184-ДК/225/АП/09/01/-19 від 28.05.2019 року, складений за результатами проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства, фактично було створено стороною обвинувачення (ініційовано перевірку) в рамках кримінального провадження за відсутності передбачених КПК відповідних повноважень, тобто не в порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, тим самим фактично створивши штучний доказ сторони обвинувачення, який згодом було покладено в основу саме обвинувального вироку відносно ОСОБА_4 .

Таким чином, як слідує із заяви адвоката ОСОБА_3 , як підставу для перегляду вироку за нововиявленими обставинами, заявник зазначає у відповідності до ст. 459 КПК України: фактично штучне створення доказів стороною обвинувачення під час кримінального провадження.

При перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами з підстав штучного створення доказів, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, на думку суду, разом із відповідною заявою необхідно було надати належне підтвердження того, що докази, які покладені в основу вироку, є завідомо неправдивим або неправильними унаслідок їх умисного штучного створення, тобто надати відповідне процесуальне рішення за наслідками здійснення кримінального провадження, яким би були встановлені такі факти, адже штучне створення доказів з метою визнання особи винною у вчиненні злочинів є умисними кримінально караними діями, які не можуть вчинятися з необережності.

Обґрунтовуючи таку підставу для перегляду вироку, як штучне створення доказів, на яких ґрунтується цей вирок, адвокат ОСОБА_3 не надає суду належного підтвердження такого факту, а вважає достатнім лише його особистого твердження про існування такого факту.

Адвокат ОСОБА_3 у свої заяві посилається на обґрунтування судом першої інстанції у вироку винуватості ОСОБА_4 актом перевірки № 184-ДК/225/АП/09/01/-19 від 28 травня 2019 року та актом № Т-2405/1 від 24 травня 2019 року, які були отримані за результатами перевірок в рамках кримінального провадження, на підставі листів слідчого, зокрема № 5648 від 08.04.2019 року, тобто не в порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, Саме тому адвокат ОСОБА_3 зробив висновок, що в цьому випадку мало місце штучне створення доказів стороною обвинувачення.

Визначаючись щодо заявлених підстав, суд враховує, що штучне створення доказів в розумінні ст. 459 КПК України означає їхню завідому неправильність, розраховану на введення суду в оману, та може бути вчинено як учасниками процесу, так і іншими особами.

Шучне створення або підроблення доказів, можуть бути підставою для перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, якщо вони спричинили винесення необґрунтованого або незаконного судового рішення.

Такі нововиявлені обставини, як штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу, висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок, зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження повинні бути встановлені вироком суду, а за неможливості його постановления - матеріалами розслідування. Провадженню за такими нововиявленими обставинами обов`язково повинно передувати здійснення досудового розслідування щодо фактів штучного створення або підроблення доказів, дачі свідомо неправдивих показань, завідомо неправильного перекладу, завідомо неправильного висновку чи пояснень експертом, зловживань слідчого, прокурора, слідчого судді, судді під час кримінального провадження. Тобто, з конкретизацією такого факту відносно певної особи.

При цьому суд не може не звернути увагу на те, що штучне створення доказів, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, на чому наполягає адвокат ОСОБА_3 , фактично є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України, диспозиція якого виглядає як притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності слідчим, прокурором чи іншою уповноваженою на те законом особою, поєднане з обвинуваченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, а також поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення.

Таким чином, однією з підстав для перегляду вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року (штучне створення доказів, на яких ґрунтується обвинувальний вирок), адвокат ОСОБА_3 фактично зазначив про вчинення тяжкого злочину проти правосуддя, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України. Такі нововиявлені обставини, як штучне створення або підроблення доказів, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, зловживання слідчого, прокурора чи суду під час кримінального провадження повинні бути встановлені шляхом: 1) ухвалення та набрання законної сили вироком суду першої інстанції, в якому констатовано умисне притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності слідчим, прокурором чи іншою уповноваженою на те законом особою, поєднане з обвинуваченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, а також поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення; 2) постановлення та набрання законної сили ухвалою суду про закриття кримінального провадження і звільнення від кримінальної відповідальності, ухвалою суду про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру, за неможливості ухвалення обвинувального вироку; 3) винесення постанови дізнавачем, детективом НАБУ, слідчим, прокурором про закриття кримінального провадження, за неможливості ухвалення обвинувального вироку. Таким чином, при перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами з підстав штучного створення доказів, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, разом з відповідною заявою адвокатом ОСОБА_3 суду не надано належного підтвердження таких фактів, як вже зазначалося вище, тобто не надано процесуального рішення за наслідками здійснення кримінального провадження, яким би були встановлені такі факти.

Провадженню за такими нововиявленими обставинами обов`язково повинно передувати здійснення досудового розслідування щодо фактів штучного створення або підроблення доказів, зловживань слідчого, прокурора, судді під час кримінального провадження, з конкретизацією такого факту відносно певної особи чи групи осіб. Злочинні діяння є підставою для провадження за нововиявленими обставинами лише в тому випадку, якщо є зв`язок між встановленими та доведеними у передбаченому законом порядку незаконними діями відповідних конкретних службових або уповноважених осіб, з одного боку, та прийнятим незаконним або необґрунтованим рішенням, з іншого боку.

Відтак твердження адвоката ОСОБА_3 про таке, що мало місце штучне створення доказів стороною обвинувачення, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, є твердженням про факт тяжкого злочину, який не розслідувався у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку і за результатами розслідування якого не приймалося жодне із рішень, передбачених ст. 283 КПК. Ігнорувати у даному випадку приписи ст. 17 КПК щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини невстановлених осіб, суд не має права.

Також як зазначалося вище, судом під час судового розгляду та при ухваленні вироку доводи адвоката ОСОБА_3 щодо проведення перевірок дотримання вимог земельного та містобудівного законодавства в рамках кримінального провадження за ініціативою органу досудового розслідування за відсутності передбачених КПК України відповідних повноважень, були детально досліджені та вказаним обставинам була надана належна оцінка, яка у подальшому була перевірена всіма вищими судовими інстанціями та залишена без змін. Таким чином, надання, стороною захисту, копій документів, які були підставою для винесення відповідного наказу про призначення та проведення перевірки дотримання вимог земельного та містобудівного законодавства у цій справі, - не є нововиявленими обставинами у розумінні ст. 459 КПК.

Крім того, як у заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, так і безпосередньо в судовому засіданні під час обґрунтування вимог цієї заяви сторона захисту навіть не приховували того, що всі обставини, які сторона захисту зараз називає нововиявленими, були предметом дослідження в суді і їм надана належна правова оцінка, викладена у вироку від 18.05.2021 року, а зазначає лише про те, що заявником було отримано документи, які беззаперечно підтверджують, що перевірка дотримання вимог земельного та містобудівного законодавства у цій справі проводилися на підставі листа слідчого, тобто була ініційована саме органом досудового розслідування, та відповідні документи було приєднано до заяви про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами. Дійсно, документи, надані стороною захисту до цієї заяви, судом першої інстанції не досліджувались, однак обставини, які вони підтверджують були встановлені на підставі інших доказів і були предметом судового розгляду і їм надано відповідну оцінку.

З огляду на це, у суду склалося враження, що головною метою заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами є переоцінка старих доказів новим складом суду.

Таким чином, доводи захисника про наявність, на його думку, підстав для перегляду вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року за нововиявленими обставинами, з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин та мотивів постановлення оскаржуваного рішення, не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для визнання акту перевірки № 184-ДК/225/АП/09/01/-19 від 28 травня 2019 року та акту № Т-2405/1 від 24 травня 2019 року недопустимими доказами.

У Постанові ВС від 21.09.2021 у справі № 235/2121/18 (провадження № 51-2246км21) колегія суддів дійшла висновку про те, що обставини, які існували і про які сторона знала або мала знати на момент постановлення рішення, але з тих чи інших причин не представила суду, не можуть вважатися нововиявленими. Також не можуть вважатися підставами для перегляду за нововиявленими обставинами докази, які були доступні стороні і які вона мала можливість представити при сумлінному використанні своїх процесуальних можливостей. Для визнання обставини нововиявленою у значенні ч. 2 ст. 459 КПК, необхідно не лише впевнитися, що вона не була відома заявнику і суду, але й що вона могла суттєво позначитися на законності та обґрунтованості судового рішення, про перегляд якого зазначається в заяві. Якщо йдеться про доказ, який не був досліджений під час винесення судового рішення, слід довести, що в сукупності з іншими доказами він міг довести невинуватість особи або необхідність іншої кваліфікації кримінального правопорушення чи істотним чином позначитися на призначеному покаранні.

У даному випадку, адвокат ОСОБА_3 не довів, що копій листів: Державної інспекції архітектури та містобудування України № 10139/02/13-22, ГУ Держгеокадастру у м. Києві та Київській області № 29-10-0.4-5626/2-22, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру № 29-28-0.191-8664/2-22 від 21.12.2022 року, слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_10 № 5648 від 08.04.2019 року та копії наказу № 184-ДК від 22.04.2019, отримана захисником на його адвокатські запити, в сукупності з іншими доказами могли довести невинуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, у вчиненні якого він визнаний винуватим вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року.

Отже, у зв`язку із наведенням заява адвоката ОСОБА_3 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року не підлягає до задоволення.

Відмовляючи адвокату ОСОБА_3 у задоволенні заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, суд виходить і з того, що принцип правової визначеності вимагає від національних органів влади поваги до обов`язкового характеру остаточного судового рішення. Захист від дублювання кримінального провадження є однією з конкретних гарантій, пов`язаних із загальною гарантією справедливого судового розгляду у кримінальному провадженні згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

На підставі викладеного та керуючись ст. 110, 376, 459-467 КПК України, суддя

у х в а л и в :

Заяву захисника - адвоката ОСОБА_3 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.05.2021 року в кримінальному провадженні №0000144, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.01.2018 року, відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч.3 ст. 197-1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., та на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільненого від покарання, - залишити без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом семи днів з моменту її оголошення шляхом подання апеляційної скарги через Бориспільський міськрайонний су Київської області.

Складання повного тексту ухвали суду та його оголошення здійснено 09.30 год. 16.06.2023 року.

Суддя ОСОБА_1