Постанова

Іменем України

01 червня 2023 року

м. Київ

справа № 461/1315/19

провадження № 51- 1377 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 грудня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 0000152 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Червоноград Львівської області, зареєстрованого у цьому ж місті ( АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 08 грудня 2021 року:

ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України у відшкодування матеріальної шкоди 118 250,21 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави вартість проведення криміналістичних експертиз в сумі 23 166 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, перебуваючи на посаді директора ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», під час виконання підрядних робіт у період часу з 22 грудня по 28 грудня 2015 року на підставі договору № 41 від 21 грудня 2015 року, укладеного між Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», предметом якого було виконання робіт та встановлення обладнання за державні кошти на об`єкті «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові», достовірно знаючи про реальні обсяги виконаних ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» робіт та встановленого обладнання по вказаному об`єкту, з метою заволодіння бюджетними коштами, подав до Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації підроблені документи щодо необхідності сплати коштів, зокрема у сумі 118 250,21 грн за виконання товариством робіт по об`єкту, які фактично виконані не були, та встановлення цим товариством обладнання, яке фактично встановлено не було.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, які були на нього покладені як на директора ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», та полягали у здійсненні оперативного керівництва господарською діяльністю підприємства, вчинив службове підроблення. Так, перебуваючи на посаді директора ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», ОСОБА_7 , маючи на меті злочинний умисел, виготовив, підписав та завірив печаткою цього товариства завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 від 28 грудня 2015 року за грудень 2015 року на суму 144 702 грн; акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт № 1у від 28 грудня 2015 року за грудень 2015 року на суму 57 751,98 грн; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 від 28 грудня 2015 року за грудень 2015 року на суму 202 453,98 грн, до яких вніс завідомо неправдиві відомості, а саме, факти, що підтверджують виконання ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» робіт по зазначеному об`єкту, які фактично виконані не були, та встановлення цим товариством обладнання, яке фактично встановлено не було. На підставі зазначених фіктивних документів з розрахункового рахунку Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації в ГУДКСУ Львівської області на розрахунковий рахунок ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» було перераховано, зокрема, кошти у сумі 118 250,21 грн. Внаслідок службового підроблення ОСОБА_7 управлінню спричинено матеріальні збитки у вказаному розмірі.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 25 листопада 2022 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також відмовити у задоволенні цивільного позову Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про те, що досліджені в судовому засіданні докази доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України. Вказує на відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, у зв`язку з відсутністю в даному кримінальному провадженні доказів, які підтверджували прямий умисел, корисливий мотив та мету на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Зазначає, що вирок побудований на припущеннях, а досліджені докази у цьому провадженні не підтверджують обставин заволодіння особисто ОСОБА_7 будь-якими грошовими коштами. Матеріали провадження свідчать про те, що роботи згідно з договором № 41 від 21 грудня 2015 року ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» були виконані у повному обсязі, що також було підтверджено у суді першої інстанції обвинуваченим та свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які працювали в Управлінні капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації. Наголошує, що відсутність обладнання на об`єкті замовника та його демонтажу після виконання робіт були зумовлені виключно діями третіх осіб, до яких обвинувачений не мав жодного відношення, оскільки об`єкт після виконання робіт та прийняття їх замовником, охоронявся останнім неналежним чином. Зазначає, що у цьому провадженні жодних експертиз для встановлення фактів монтажу та демонтажу обладнання, у тому числі, їх слідів, призначено не було. До того ж, суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги показання експерта ОСОБА_11 щодо слідів монтажу, оскільки останній не володів спеціальними знаннями у галузі трасології, при цьому питання щодо виконання монтажу чи подальшого демонтажу обладнання на об`єкті під час проведення дослідження цьому експертові не ставилися. Одночасно захисник також стверджує, що місцевий суд, маючи можливість звільнити ОСОБА_7 на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч. 2 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України, при цьому звільнив останнього від призначеного судом покарання за вказані злочини, а апеляційний суд, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, належним чином не роз`яснили обвинуваченому право на таке звільнення та підстави застосування вказаної статті, суть обвинувачення і право заперечувати щодо закриття кримінального провадження з цієї підстави. Крім того, захисник вказує, що суди попередніх інстанцій, стягуючи з ОСОБА_7 на користь Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації грошові кошти, не врахували, що ОСОБА_7 не є набувачем цих коштів, оскільки вони були перераховані на рахунок товариства, а також те, що ОСОБА_7 на час інкримінованих йому дій виконував свої трудові обов`язки на цьому товаристві. Вказані обставини свідчать про те, що цивільно-правову відповідальність за шкоду, заподіяну працівником ОСОБА_7 , мало нести підприємство - ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», що також узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 1172 ЦК України. При цьому захисник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, повинні були залишити цивільний позов без розгляду. Суд апеляційної інстанції, як вважає захисник, не звернув належної уваги на допущені судом першої інстанції порушення, а також залишив поза увагою клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів, у зв`язку з чим його ухвала не відповідає вимогам статей 404, 419 КПК України.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, вважав оскаржувані судові рішення законними та обґрунтованими, просив залишити їх без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.

При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 на підставах неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильної юридичної оцінки дій ОСОБА_7 , у своєму рішенні навів докладні мотиви та не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути провадження та дати правильну оцінку вчиненому.

Склад злочину за ч. 2 ст. 191 КК України передбачає відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

У частині 2 ст. 191 КК України встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діянні особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винуватий.

Частина 1 ст. 366 КК України передбачає відповідальність за службове підроблення, тобто складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів. Під складанням неправдивих документів розуміється повне виготовлення документа, що містить інформацію, яка повністю або частково не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам; видача неправдивих документів означає надання (передачу) його фізичним або юридичним особам або випуск для використання такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою.

При цьому колегія суддів звертає увагу на усталену практику Верховного Суду, згідно з якою визначальною ознакою, яка виокремлює (відмежовує) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем від інших форм посягання на чужу власність, полягає у тому, що безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) відбувається через умисне протиправне використання можливостей службового становища. Злочинне використання службового становища може виявлятися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної (зобов`язальної тощо) інформації.

За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів погоджується із судами попередніх інстанцій, що досліджені у суді першої інстанції докази доводять поза розумним сумнівом наявності у діях ОСОБА_7 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем за допомогою службового підроблення.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що в ході судового провадження ОСОБА_7 свою винуватість в пред`явленому обвинуваченні не визнав. При цьому не заперечував факт підписання ним, як директором ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», договору № 41 від 21 грудня 2015 року між цим товариством та Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, а також відповідних документів, пов`язаних з виконанням цього договору, які надалі засвідчувалися ним печаткою товариства. Зазначав, що все обладнання, згідно з договором, було встановлено та змонтовано протягом семи днів, а запуск в експлуатацію не відбувся, оскільки не був передбачений умовами договору. Якість виконання робіт контролювалася замовником. Пояснював, що на об`єкті двері зачинялися на ключ і зберігалися у працівників дитячої туристичної бази, при цьому свою охорону ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» на об`єкті не виставляло, оскільки там постійно знаходилися працівники турбази. Хто здійснив проникнення та викрадення обладнання йому не відомо. Акт прийому-передачі виконаних робіт він підписав та передав в Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації. Вказував, що документи на підтвердження придбання обладнання для встановлення його на туристичній базі, згідно з договором, на підприємстві не збереглися.

Незважаючи на позицію засудженого ОСОБА_7 місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання:

представника потерпілого Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації ОСОБА_12 , яка пояснювала, що у 2015 році на підставі актів приймання виконаних підрядних робіт та вартості устаткування по об`єкту «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові », які були завізовані відповідним працівником ОСОБА_9 , Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації перерахувало кошти в загальній сумі 202 453,98 грн ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» за виконані роботи. Наказом начальника управління за вказаним об`єктом було закріплено відповідальну особу по технагляду - ОСОБА_9 26 липня 2018 року під час проведення комісійного огляду об`єкта за участі ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , представників ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» та директора ТзОВ «Градобуд-Престиж» ОСОБА_13 було встановлено часткове невиконання ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» заактованих робіт та відсутність обладнання. При цьому ОСОБА_9 ні під час комісійного огляду, ні в подальшому не повідомляв, що якесь обладнання на об`єкті будівництва викрадене чи демонтоване;

свідка ОСОБА_13 , який вказав, що він є заступником керівника ТЗоВ «Градобуд - Престиж», яке виграло новий тендер на подальше проведення будівництва у м. Львові по вул. І. Франка, 156. Після підписання відповідних договорів, разом з представниками Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, відповідними особами з технічного нагляду, вони вирішили прийняти об`єкт будівництва. Однак у ході огляду ними було встановлено та відображено у відповідних актах відсутність насосів, труб та певного обладнання на будівельному майданчику. У роботі комісії брали участь також представники попереднього підрядника - ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», які зазначили, що вони, начебто, виконали умови договору, однак обладнання фактично було відсутнє;

свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що ним разом із правоохоронними органами було встановлено відсутність великої кількості обладнання та його монтажу на об`єкті «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові». При огляді котельні він виявив відсутність слідів монтажу, демонтажу заактованого обладнання та труб, зокрема, він не бачив слідів зварювання, залишків паклі, пасти та герметику на з`єднаннях, які повинні були б залишитись у разі, якби це обладнання було змонтоване в котельні та надалі демонтоване;

свідка ОСОБА_15 , який вказав, що він з червня 2017 по квітень 2020 року перебував на посаді заступника начальника Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації. Перед розірванням договору у березні 2018 року, управління не перевіряло фактичне виконання робіт, які були включені до актів приймання-передачі виконаних робіт, оскільки ОСОБА_9 , який здійснював технічний нагляд на цьому об`єкті, не повідомляв про те, що якісь роботи фактично підрядником ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» не були виконані. У ході проведення комісійного огляду об`єкта «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові » було виявлено ряд недоліків, а саме відсутність обладнання. За час перебування його на вищевказаній посаді йому не повідомляли про будь-які факти викрадення майна з цього об`єкту. Охорону об`єкта, згідно з договором, повинен був забезпечувати підрядник;

свідка ОСОБА_10 , яка пояснила, що протягом 2015 - 2016 років була як виконуючим обов`язків, так і керівником Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації. Після здійснення техогляду і візування обсягу робіт відповідальними працівниками, в тому числі ОСОБА_9 , вона підписала фінансові документи на оплату виконаних робіт за договором з ТОВ «Львівський будівельний холдинг» на суму приблизно 202 000 грн. За схоронність об`єкта відповідав генпідрядник - ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», оскільки це було передбачено договором;

експерта ОСОБА_11 , який пояснив, що він проводив експертизи по об`єкту «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові». При огляді об`єкта, встановлено, що частина заактованих робіт не була виконана та частина заактованих матеріалів, обладнання не була змонтована, що свідчить про те, що до відповідних актів було включено більшу кількість робіт, матеріалів та обладнання, ніж було виконано та встановлено насправді. Без труб, які не були прокладені на об`єкті, вищевказане обладнання не могло бути змонтоване. Під час проведення огляду об`єкта він не бачив слідів монтажу обладнання. Якби вищезазначене обладнання було встановлене та надалі демонтоване, то залишилися б певні сліди. Якби труби були зрізані, то на стінах та підлозі також залишились би сліди. Однак таких слідів демонтажу на об`єкті не було. Такі труби з`єднуються шляхом зварювання, тому їх неможливо демонтувати іншим способом, зокрема, розкрутити. На тій частині труб, які були фактично прокладені, також не було слідів приварювання до них інших труб чи демонтажу таких труб.

Показання вказаних осіб місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення та врахував, що вони підтверджуються даними, які містяться у:

наказі № 10 ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» від 07 травня 2009 року, згідно з яким ОСОБА_7 призначено на посаду директора;

Статуті ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», затвердженого рішенням загальних зборів учасників Товариства №2/15 від 16 липня 2015 року, згідно з яким видно, що ОСОБА_7 є директором та єдиним учасником ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», розмір внеску якого становить 100% статутного капіталу даного товариства, та є службовою особою, яка виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки;

договорі № 41 від 21 грудня 2015 року, укладеного між Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», з додатками, які є невід`ємною частиною договору, згідно з яким вбачається, що вказане товариство (генпідрядник) зобов`язалось виконати роботи відповідно до проєктної документації та умов договору по об`єкту «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій та учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові». Генпідрядник несе відповідальність за порушення зі своєї вини умов договору (п. 7.2.1). Ризик випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва до його прийняття замовником несе генпідрядник (п. 5.20). По завершенню будівництва, об`єкт передається генпідрядником замовнику по акту приймання-передачі (п. 5.39). Генпідрядник зобов`язаний забезпечувати охорону об`єкта протягом терміну дії Договору (п. 6.3.10). Генпідрядник відповідає за збереження об`єкта до здачі його в експлуатацію (п. 7.2.1.7);

довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за грудень 2015 року від 28 грудня 2015 року по об`єкту «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові », яка була підписана директором ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» ОСОБА_7 та завірена печаткою цього товариства, згідно з якою були зазначені відомості про те, що вартість виконаних на об`єкті будівельних робіт становила 144 702 грн, вартість змонтованого на об`єкті устаткування - 57 751,98 грн, загальна вартість виконаних будівельних робіт та змонтованого устаткування становила 202 453,98 грн;

акті вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт № 1у за грудень 2015 року від 28 грудня 2015 року на суму 57 751,98 грн по об`єкту «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові », який був підписаний директором ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» ОСОБА_7 та завірений печаткою цього товариства, згідно з яким зазначені відомості щодо встановленого на об`єкті устаткування;

акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за грудень 2015 року від 28 грудня 2015 року на суму 144 702 грн по об`єкту «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І.Франка, 156 у м. Львові », який був підписаний директором ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» ОСОБА_7 та завірений печаткою цього товариства, згідно з яким було зазначено відомості щодо виконаних робіт на об`єкті;

платіжних доручень № 50 та № 51 від 29 грудня 2015 року, роздруківок здійснених видатків, згідно з якими Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації перерахувало на рахунок ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» кошти у сумі 144 702 грн та 57 751,98 грн відповідно;

виписці щодо руху коштів по розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» в ПАТ «Діамантбанк», згідно з якою на вказаний рахунок надійшли кошти від Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації в сумі 144 702 грн та 57 751,98 грн;

довідці спеціаліста головного державного аудитора сектору контролю суб`єктів господарювання державної форми власності відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Західного офісу Держаудитслужби щодо проведення огляду об`єкта «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій та учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові», згідно з якою встановлено ряд розбіжностей між фактично виконаними роботами, що відображені в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за грудень 2015 року від 28 грудня 2015 року та акті вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт № 1у за грудень 2015 року від 28 грудня 2015 року. Зокрема, було встановлено відсутність відповідного обладнання, устаткування та невиконання робіт з їх монтажу;

протоколі доступу до речей і документів від 05 вересня 2018 року, згідно з яким було вилучено: договір про закупівлю робіт за державні кошти № 41 від 21 грудня 2015 року з додатками; акти № 1 та № 1у за грудень 2015 року; розрахунки; платіжні доручення; проектно-кошторисну документацію щодо виконаних робіт на об`єкті «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій та учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові»; договір між Управлінням капітального будівництва Львівської облдержадміністрації та ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» щодо виконання вищевказаних робіт на об`єкті «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій та учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові»; акти виконаних робіт форми КБ 2В з довідками про вартість виконаних робіт форми КБ3, які оформлялись за результатами виконання робіт на вищевказаному об`єкті; платіжні доручення, на підставі, яких було здійснено перерахунок коштів за виконані роботи; копії посадових інструкцій;

протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 28 грудня 2018 року, згідно з яким були вилучені: статути ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» за 2014-2015 роки; особові картки працівників; звітність (з додатками) про суми нарахованої заробітної плати, податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку протягом 2015 року, які підписані керівником ОСОБА_7 і головним бухгалтером ОСОБА_7 ;

протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 16 січня 2019 року, згідно з яким були вилучені: примірники платіжних доручень за № 50 та № 51 від 29 грудня 2015 року; роздруківка здійснення видатків Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації по банківському рахунку № НОМЕР_2 в частині перерахування коштів ТзОВ «Львівський будівельний холдинг»; заява про відкриття рахунку від 30 січня 2013 року; копія електронного повідомлення відповіді щодо взяття на облік/закриття рахунка платника податків в органі податкової служби; заява про закриття рахунку від 02 лютого 2018 року;

протоколах тимчасового доступу до речей і документів від 23 січня та 26 вересня 2019 року, згідно з якими були вилучені у ПАТ «Діамантбанк» договір про відкриття банківського рахунку від 06 серпня 2010 року з додатковою угодою та іншими документами, необхідними для відкриття рахунку у банківській установі; картка зі зразками підпису ОСОБА_7 ; наказом та протоколами загальних зборів учасників ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» про призначення його на посаду; інформація про рух коштів за вищевказаним рахунком з грудня 2015 по грудень 2016 року;

протоколі огляду місця події від 06 вересня 2018 року, згідно з яким встановлено відсутність відповідного устаткування, а також відсутність виконаних робіт, які в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 від 28 грудня 2015 року за грудень цього року були зазначені як виконані;

висновку судової будівельно-технічної експертизи № 4168 від 30 жовтня 2018 року, згідно з яким будівельні роботи, матеріали та обладнання, що закладені в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за грудень 2015 року від 28 грудня 2015 року та акті № 1у вартості устаткування за грудень 2015 року від 28 грудня 2015 року на загальну суму 202 453,98 грн виконані у неповному обсязі. Мало місце завищення обсягів та вартості, які були відображені у звітній документації. Встановлено відсутність виконання відповідних робіт та відсутність відповідного устаткування на об`єкті «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій та учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові». Загальна вартість робіт, матеріалів та устаткування, що зайво внесені до вказаних актів - 118 250,21 грн, при цьому вартість фактично виконаних робіт на вказаному об`єкті становила 84 205,77 з ПДВ;

висновку експерта № 371 від 31 січня 2019 року за результатами проведеної додаткової судової будівельно-технічної експертизи, згідно з яким вартість робіт, матеріалів та устаткування, які фактично не виконані та не змонтовані на об`єкті: «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій та учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові » становила 118 250,21 грн;

висновку експерта № 6/713 від 20 грудня 2018 року, згідно з яким досліджені підписи від імені ОСОБА_7 , у графах генпідрядника, які містилися у документах: довідці про вартість будівельних робіт та витрати від 28 грудня 2015 року; акті № 1у вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 28 грудня 2015 року; акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 28 грудня 2015 року, виконані ОСОБА_7 ;

висновку експерта № 6/18 від 18 січня 2019 року, згідно з яким три відбитки круглої мастичної печатки ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» № 36416850, які містяться у документах: довідці про вартість будівельних робіт від 28 грудня 2015 року, акті № 1у вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 28 грудня 2015 року та акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 28 грудня 2015 року, нанесені круглою мастичною печаткою ТзОВ «Львівський будівельний холдинг».

Уся сукупність зібраних у провадженні доказів була ретельно проаналізована судами першої та апеляційної інстанцій, у тому числі й було проведено ретельний аналіз тверджень сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо непричетності останнього до вчинення інкримінованих йому злочинів.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у внесенні завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів, які свідчили про невідповідність реальних обсягів робіт та встановленого обладнання, виконаних ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», директором якого був обвинувачений, за які було отримано оплату бюджетними коштами, якими заволодів ОСОБА_7 , тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Суди попередніх інстанцій перевіряли доводи сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що умови договору № 41 від 21 грудня 2015 року були виконані у повному обсязі та відповідне обладнання було встановлено на об`єкті, що також було підтверджено працівником управління ОСОБА_9 , який здійснював техогляд і візував обсяг цих робіт.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що пояснення ОСОБА_7 є надуманими та надані з метою створення штучних доказів невинуватості та уникнення кримінальної відповідальності. Стороною захисту та обвинуваченим не було надано жодного доказу придбання відповідного обладнання як під час дії договору з Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, так і раніше, що могло фактично відбутися при здійсненні підприємницької діяльності ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» з відповідним бухгалтерським обліком такого придбання, зберіганням на складах. Також суд першої інстанції врахував, що будь-яких доказів, які підтверджували б факти викрадення державного майна невідомими особами, внаслідок неналежного виконання посадових обов`язків працівниками дитячої туристичної бази центру краєзнавства екскурсій та учнівської молоді, розташованого на вул. І. Франка, 156 у м. Львові, матеріали провадження не містять.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 , оскільки вони у сукупності з іншими доказами не відповідали фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду.

Крім того, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок у цьому провадженні, звернув увагу на те, що ОСОБА_9 за тими ж фактичними обставинами, що були предметом розгляду за обвинуваченням ОСОБА_7 , пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 367 КК України, яке надалі було закрите з нереабілітуючих підстав у зв`язку з закінченням строків давності.

Даних про те, що свідок ОСОБА_10 у судах попередніх інстанцій підтвердила факти виконаних робіт ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» згідно з договором № 41 від 21 грудня 2015 року, матеріали провадження не містять.

Виходячи зі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України кваліфіковано правильно.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 23, ч. 5 ст. 255 КПК України врахував показання ОСОБА_9 , які були надані ним під час досудового розслідування, не знайшли свого підтвердження, оскільки цей суд не посилався на ці показання в обґрунтування свого вироку.

При цьому захисник, посилаючись у касаційній скарзі про відсутність у зазначеному провадженні експертизи, яка б встановлювала факт монтажу та демонтажу обладнання на об`єкті «Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій та учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові », не наводить, яким чином зазначене вплинуло на законність та обґрунтованість судових рішень з огляду на наявність висновку судової будівельно-технічної експертизи № 4168 від 30 жовтня 2018 року та показань експерта ОСОБА_11 в суді першої інстанції, яким було надано судами попередніх інстанцій належну оцінку.

Крім того, колегія суддів касаційного суду звертає увагу на положення ч. 1 ст. 242 КПК України, відповідно до якої експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Будь-яких клопотань про призначення експертизи щодо факту здійснення монтажу чи демонтажу обладнання, чи будь-якої іншої експертизи у цьому кримінальному провадженні, учасниками провадження заявлено не було.

Враховуючи наведене, доводи касаційної скарги захисника у цій частині не заслуговують на увагу.

Перевіряючи доводи касаційної скарги захисника про те, що місцевий суд, маючи можливість звільнити ОСОБА_7 на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч. 2 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України, при цьому звільнив останнього від призначеного судом покарання за вказані злочини, а апеляційний суд, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, не роз`яснили обвинуваченому його права на таке звільнення та не встановили його позицію щодо можливості їх застосування, то колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до статті 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Згідно з вказаними нормами, суд зобов`язаний роз`яснити суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. При цьому, якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме з поданої у суді першої інстанції заяви захисника ОСОБА_6 , йому було відомо про наявність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 49 КК України, разом з цим, захисник клопотань про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності не заявляв. При цьому захисник у своїй заяві просив визнати останнього невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та виправдати (а. к. п. 182-187 т. 4).

Крім того, аналогічні доводи захисника про невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні були зазначені в апеляційній скарзі сторони захисту на вирок місцевого суду, а також у поданій касаційній скарзі.

З огляду на вказані обставини, порушення, на які посилається захисник щодо не роз`яснення судами обвинуваченому наслідків застосування положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, хоча і мають місце, однак в силу вимог ст. 412 КПК України не є такими, що перешкодили чи могли перешкодити судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, оскільки сторона захисту наполягала про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні.

Доводи захисника про неправильне вирішення судом першої інстанції цивільного позову Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації до ОСОБА_7 є необґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Главою 82 ЦК України передбачено, що законодавець розрізняє поняття «особа, яка завдала шкоду» та «особа, яка відповідає за шкоду». За наявності вини особи, яка завдала шкоду, особа, яка є відповідальною за шкоду, на підставі частини першої статті 1191 ЦК України набуває права зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування.

Згідно з приписами статей 1166, 1167 ЦК України будь-яка шкода, завдана потерпілому неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Стаття 1172 ЦК України передбачає особливості відшкодування шкоди, завданої у певних спеціально обумовлених у законодавстві випадках (спеціальними суб`єктами, у спеціальний спосіб тощо).

Умовами застосування цих норм є завдання шкоди (майнової, моральної) неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю, наявність причинного зв`язку між цими діями (бездіяльністю) і шкодою та вина заподіювача.

Під час судового розгляду у судах першої та апеляційної інстанцій встановлено та підтверджено належними та допустимими доказами, що ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» на підставі складених ОСОБА_7 завідомо неправдивих офіційних документів, отримало від Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації грошові кошти, зокрема у сумі 118 250,21 грн за виконання робіт, які фактично виконані не були, та встановлення вказаним товариством, устаткування, яке фактично встановлене не було.

Як вбачається з матеріалів провадження Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації під час розгляду провадження у суді першої інстанції був заявлений цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 118 250,21 грн, який надалі був задоволений у повному обсязі. Підставою цивільного позову позивач зазначав обставини незаконного заволодіння ОСОБА_7 бюджетними коштами, розпорядником яких є управління.

З огляду на те, що ОСОБА_7 був директором та єдиним учасником ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», розмір внеску якого становило 100 % статутного капіталу даного товариства, та мав повноваження розпоряджатись майном та коштами цього товариства, колегія суддів вважає, що місцевий суд правильно вирішив цивільний позов потерпілого Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації у межах його позовних вимог, стягнувши заподіяну матеріальну шкоду саме з обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки саме діями останнього потерпілому завдано шкоду.

При цьому, як вже було зазначено вище, попередні суди не звільняли ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, а тому твердження захисника щодо неправильного вирішення цивільного позову у цій частині є безпідставними.

Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника про порушення апеляційним судом вимог статей 404, 419 КПК України, то вони також є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Статтею 419 цього Кодексу передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , належним чином виконав вищевказані вимоги кримінального процесуального закону.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просив вирок місцевого суду скасувати, а ОСОБА_7 виправдати. При цьому у апеляційній скарзі захисник ставив питання перед апеляційним судом про повторне дослідження письмових доказів.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що у мотивувальній частині апеляційної скарги захисник, обмежившись формально посиланням про необхідність повторного дослідження доказів, не зазначив жодної обставини, передбаченої ч. 3 ст. 404 КПК України, які б давали підстави апеляційному суду повторно дослідити докази у кримінальному провадженні.

Крім того, у ч. 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Але в разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, апеляційний суд дійшов переконання, що всі докази у кримінальному провадженні досліджено місцевим судом з дотриманням засад безпосередності, таким доказам надано відповідну правову оцінку, з якою погодився й суд апеляційної інстанції.

Колегія суддів погоджується з такою позицією апеляційного суду та вважає, що суд апеляційної інстанції у даному випадку не порушив засад змагальності й безпосередності дослідження доказів, у тому числі з огляду на те, що під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції захисник на питання головуючого судді повідомив про відсутність клопотань.

Переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України, та залишив вирок без змін. При цьому суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги захисника, в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду в цілому належним чином вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б вказували про незаконність та необґрунтованість оскаржуваних судових рішень, не встановлено, касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 грудня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3