ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 655/194/18
Номер провадження 11-кп/819/ 84/23
Єдиний унікальний номер справи: 655/194/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000406 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 22.12.2021 року стосовно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Заводівка Горностаївського району Херсонської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого 18 вересня 2017 року вироком Горностаївського районного суду Херсонської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України; 06 серпня 2020 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 22.12.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного новим вироком, більш суворим покаранням, призначеним 06 серпня 2020 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за сукупністю кримінальних правопорушень остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з 22 грудня 2021 року.

В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання частково відбуте з 13 листопада 2019 року по 21 грудня 2021 року (включно) за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 серпня 2020 року.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Судом встановлено , що ОСОБА_7 02 листопада 2017 року близько 04:00 годин через паркан проник на огороджену територію садиби потерпілого ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , звідки повторно, умисно, таємно, із корисливих мотивів, шляхом зливання з металевої ємності намагався викрасти 40 літрів дизельного палива за ціною по 25,25 грн. на суму 1010 грн., внаслідок чого міг заподіяти потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму, але не вчинивши всіх дій, які вважав необхідними вчинити, не довів кримінальне правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був застигнутий на місці події потерпілим та його дружиною.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у інше сховище, коли особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця".

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок , яким визнати ОСОБА_11 невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК та виправдати за пред`явленим обвинуваченням.

Вказує, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та з підстав невстановлення достатніх доказів доведеності винуватості обвинуваченого в суді та вичерпанням всіх можливостей їх отримання.

Вказує, що винуватість ОСОБА_7 не доведена поза розумним сумнівом.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не визнав себе винним та пояснив, що наприкінці 2017 року він поїхав до своєї сестри ОСОБА_12 та її чоловіка ОСОБА_13 , де разом з останнім працював на гаражах. В середу 01 листопада 2017 року він поїхав на роботу в м. Нова Каховка та повернувся додому в с. Заводівка лише в суботу 04.11.2017 року. Тому 02.11.2017 року він не намагався викрасти дизельне паливо з території садиби ОСОБА_10 , оскільки його не було вдома.

Суд поклав в основу вироку покази потерпілого та свідка ОСОБА_10 , однак вони жодної інформації, яка достовірно підтверджує обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину не надали.

Суд не вказав , яким чином письмові докази - протокол огляду від 02.11.2017 року та висновок судової товарознавчої експертизи від 08.11.2017 року підтверджують факт незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна саме засудженим ОСОБА_14 .

Сукупність наданих стороною захисту доказі поза розумним сумнівом не доводить винуватість ОСОБА_14 і не може бути визнана достатньою для ухвалення обвинувального вироку.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Неприбуття потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

Апеляційний розгляд кримінального провадження у відповідності до приписів ч.1 ст. 404 КПК України здійснюється в межах апеляційної скарги.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК ґрунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів, за результатами апеляційного перегляду не встановлено.

За результатами апеляційного розгляду, не встановлено наявності будь-яких перешкод у сторін кримінального провадження, щодо надання доказів, та у змагальному процесі можливості відстоювати свою правову позицію.

В апеляційній скарзі захисник висловив прохання про повторне дослідження доказів у провадженні.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Виходячи з буквального тлумачення вказаної норми процесуального закону сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на вирок апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі.

Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.

При цьому, учасник судового провадження має не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести конкретні порушення КПК України, допущені судом при дослідження доказів.

Такий висновок викладений у Постанові Верховного Суду від 10.02.2021 року у справі № 127/14811/17.

Захисником в апеляційній скарзі не наведено будь-яких доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів, що були надані стороною обвинувачення , не зазначено таких доводів і у судовому засіданні під час апеляційного розгляду.

Натомість вбачається, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Свідки та потерпілий допитувались судом в присутності обвинуваченого, захисника, які мали можливість безперешкодно допитувати цих осіб та з`ясовувати істотні для справи обставини, що було ними реалізовано, що підтверджено звукозаписом судового засідання. Незгода сторони захисту з оцінкою досліджених доказів не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

За таких обставин клопотання захисника про повторне дослідження доказів апеляційний суд залишив без задоволення.

Зі змісту вироку слідує, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєні інкримінованого кримінального правопорушення суд обґрунтував показами потерпілого, свідків, письмовими доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Дав суд належну оцінку і показанням самого обвинуваченого на свій захист та навів мотиви, чому не прийняв їх до уваги.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги покази потерпілого ОСОБА_10 , який в суді показав , що він та його дружина ОСОБА_15 проживають в житловому будинку садибного типу по АДРЕСА_2 . Їхнє подружжя є власником сусідньої садиби, розташованої по АДРЕСА_2 , де він зберігає сільськогосподарську техніку та дизельне паливо для роботи його фермерського господарства "Рось". Обидві садиби огороджені парканом. 02 листопада 2017 року близько 04.00 годин він пішов до місця зберігання техніки, оскільки там голосно гавкали собаки. Коли він підійшов до металевої ємності з дизельним паливом, то звідти вискочив обвинувачений ОСОБА_7 , який побачивши його відразу побіг в сторону городів. Він побіг за ОСОБА_7 , але не наздогнав останнього. Тоді він повернувся на місце події, де побачив, що з металевої ємності гумовим шлангом виточувалось дизельне паливо в пластикову каністру. Він витягнув шланг, зупинивши виток дизельного палива, після чого побачив поруч ще одну пластикову каністру, наповнену дизельним паливом. Виявлені пластикові каністри та гумовий шланг йому не належать.

Аналогічні показання надала в суді свідок ОСОБА_15 .

Матеріали провадження не містять доказів того, що потерпілий та свідок ОСОБА_15 мають підстави оговорити обвинуваченого.

З технічних запису судового розгляду вбачається, що суд ретельно з`ясовував обставини, в т.ч. і взаємовідносини між потерпілим та обвинуваченим , які дають можливість оцінити покази потерпілого та свідків з точки зору їх достовірності.

Захисником в апеляційній скарзі не наводиться доводів про недостовірність показань потерпілого та свідка ОСОБА_15 .

Показання потерпілого узгоджуються з іншими доказами у справі, зокрема письмовими доказами.

Суд дав належну оцінку протоколу огляду від 02.11.2017 року , яким зафіксовано , що на огородженій території садиби ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 розташована металева бочка об`ємом 3 кубічні метри, поблизу якої виявлено пластикову каністру ємністю 20 літрів, наповнену дизельним паливом, гумовий шланг та жирні плями на землі, схожі на сліди від дизельного палива. Крім того, подалі на подвір`ї виявлена ще одна пластикова каністра ємністю 20 літрів, наповнена дизельним паливом та висновку судової товарознавчої експертизи від 08.11.2017 року № 3231-МТ , згідно з яким станом на 02 листопада 2017 року ринкова вартість наступних товарів могла складати: 40 літрів дизельного палива - 1010 грн., двох пластикових каністр ємністю по 20 літрів - 90 грн.

Достовірність і допустимість покладених доказів в апеляційній скарзі захисником не оспорюється.

Суд першої інстанції проаналізував доводи обвинуваченого та обґрунтовано відхилив їх, оскільки такі твердження обвинуваченого на свій захист об`єктивно спростовуються сукупністю покладених в основу вироку доказів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, покази обвинуваченого щодо своєї відсутності у населеному пункті не є послідовними, така позиція висловлена лише під час судового розгляду.

Разом із тим, як видно з матеріалів провадження , суд першої інстанції задовольнив клопотання обвинуваченого про допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з метою перевірки повідомлених обвинуваченим обставин, неодноразово викликав їх в судове засідання, проте свідки не з`явилися до суду. Сторона захисту не забезпечила явку заявлених свідків , в судовому засідання 10.09.2018 року обвинувачений відмовився від їх допиту і з такою позицією обвинуваченого погодився захисник. Клопотання про примусовий привід свідків сторони захисту в судове засідання обвинувачений та його захисник не заявляли. Не було подано такого клопотання і прокурором.

Отже , колегія суддів вважає, що суд вжив усіх можливих процесуальних заходів для сприяння стороні захисту у можливості довести перед судом свою правову позицію .

Суд першої інстанції проаналізував доводи обвинуваченого та обґрунтовано відхилив їх, оскільки такі твердження обвинуваченого на свій захист об`єктивно спростовуються сукупністю покладених в основу вироку доказів, зокрема показами потерпілого та свідка ОСОБА_15 , які прямо вказали на ОСОБА_14 як на особу , яка 02.11.2017 року вчинила замах на викрадення майна потерпілого. Натомість пояснення обвинуваченого про те, що він 02.11.2017 року перебував у м. Нова Каховка жодними належними та допустимими доказами не підтверджені.

При цьому суд поклав в основу вироку лише ті докази , які були фактично надані сторонами кримінального провадження та дослідженні судом.

Твердження апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і, що суд допустив істотні порушення вимог КПК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Суд дійшов вірного висновку про те, що сукупність покладених в основу вироку доказів доводять винуватість ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Доводи апеляційної скарги такі висновки суду не спростовують.

Колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_7 з підстав , які зазначені в апеляційній скарзі захисником, скасуванню не підлягає. Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам, вони підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_14 покарання, апеляційна скарга не містить.

Призначене судом покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.

Отже, апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Висловлені у письмовому клопотанні обвинуваченого, що надійшло під час апеляційного розгляду, доводи про порушення його прав викликане тривалим апеляційним розглядом є безґрунтовним. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 надійшло до Херсонського апеляційного суду 14.02.2022 року, 15.02.2022 року було відкрито апеляційне провадження. Процесуальну діяльність Херсонського апеляційного суду згідно з рішенням Вищої Ради Правосуддя від 30.05.2023 року відновлено з 12.06.2023 року. 04.08.2023 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було передано у провадження іншого складу суду, апеляційний розгляд провадження здійснено 26.09.2023 року. Прохання обвинуваченого про зміну йому запобіжного заходу на особисте зобов`язання не підлягає задоволенню, як необґрунтоване. ОСОБА_7 з 13.11.2019 року відбуває покарання за попереднім вироком від 06.08.2020 року, застосований за оскарженим вироком запобіжний захід у виді тримання під вартою втрачає свою дію набранням вироком законної сили 26.09.2023 року.

Керуючись ст.404,405,407,419,376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Залишити без змін вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 22.12.2021 року стосовно ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4