Номер провадження: 11-кп/813/14/23
Справа № 496/164/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обл. ОСОБА_12 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 05.02.2018 у кримінальному провадженні №0001193 від 19.09.2015 стосовно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Рівне Тарутинського р-ну Одеської обл., громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнаноневинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_10 скасовано та звільнено його з-під варти із зали суду.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що 15.09.2015 приблизно о 21 год. він, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптово виниклої сварки з невстановленою жінкою на ім`я ОСОБА_13 , реалізуючи умисел на протиправне заподіяння смерті іншій людині, наніс їй декілька ударів руками (кулаками) та ногами у різні частини тіла, а саме: чотири удари в область правого плеча, дванадцять ударів в область задньої поверхні спини, не менш як три з яких - в районі грудної клітини, не менш як один удар в район передньої поверхні живота та не менш як один удар у праву скроневу область голови. Після цього, ОСОБА_10 , розуміючи, що нанесені ним тілесні ушкодження можуть спричинити наслідки у вигляді смерті невстановленої жінки на ім`я ОСОБА_13 , з місця скоєння злочину зник, а остання померла на місці.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обл. ОСОБА_12 зазначив, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, посилаючись на наступні доводи:

- суд 1-ої інстанції, всупереч ст.ст. 3, 129 Конституції України, ст.ст. 2, 22, 55 КПК України, не дотримався основних засад судочинства, зокрема, щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, не захистив права потерпілої від особливо тяжкого злочину, а виправдувальний вирок ухвалив на підставі припущень, заливши непокараним ОСОБА_10 ;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що під час допиту в якості підозрюваного ОСОБА_10 за участю захисника повідомив, що проживав у будинку з ОСОБА_13 біля одного місяця, 15.09.2015 під час сварки у зв`язку із зниклою банкою меду він наніс їй декілька ударів в різні частини тіла, після чого пішов до своєї знайомої ОСОБА_14 в с. Мирне, проте в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений свої показання змінив, зазначивши про нібито непричетність до вбивства потерпілої;

- на обґрунтування винуватості ОСОБА_10 сторона обвинувачення посилалась на показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , які вважає належними, допустимими та достатніми доказами, але, допитавши їх у судовому засіданні, суд 1-ої інстанції безпідставно поставив їх під сумнів, посилаючись на те, що зазначені свідки могли помилятись щодо дати події;

- дослідивши надані стороною обвинувачення докази, а саме: заяву обвинуваченого від 24.09.2015 та протокол його допиту у якості підозрюваного, протокол огляду місця події від 19.09.2015, висновки експертів, суд 1-ої інстанції безпідставно відмовив у допиті експерта для усунення розбіжностей та повного з`ясування фактичних обставин справи;

- суд поставився суб`єктивно та упереджено до того, що на одежі обвинуваченого були знайдено волосся потерпілої, припустивши, що це пояснюється їх тривалим сумісним проживанням;

- визнавши недопустимим доказом висновок експерта №1136, предметом дослідження якого були чоловічі штани з джинсової тканини темно-синього кольору, суд зазначив у вироку, що стороною обвинувачення не надано документів на підтвердження вилучення джинсів, тому немає підстав визнавати цей доказ допустимим, натомість, джинси були добровільно видані свідком ОСОБА_14 разом із спортивними штанами синього кольору, відповідно до протоколу від 24.09.2015; при цьому, суд не мотивував свій висновок з посиланням на ст. 87 КПК України, внаслідок якого істотного порушення прав та свобод людини визнає недопустимим цей доказ;

- не відповідає дійсності також висновок суду 1-ої інстанції про те, що докази, надані прокурором, не є достатніми для доведення вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, що йому інкримінується.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_12 просить повторно дослідити докази у справі, скасувати виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_10 та ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років; стягнути з ОСОБА_10 судові витрати на проведення експертиз у розмірі відповідно 1920 грн. та 9971, 64 грн.; речові докази - знищити.

В судові засідання апеляційного суду з розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення представник потерпілої ОСОБА_17 не з`являвся, не зважаючи на неодноразове належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, 29.11.2022 засобами електронного поштового зв`язку подав заяву, в якій просив апеляційний розгляд здійснювати без його участі (т. 2, а.с. 150-151).

Враховуючи неявку представника потерпілої в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за відсутності представника потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження повторно частково дослідивши докази в кримінальному провадженні, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом 1-ої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді 1-ої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваного вироку показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_10 , суд 1-ої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення, навів їх у вироку та надав відповідну об`єктивну правову оцінку, а саме:

- показання обвинуваченого ОСОБА_10 , який свою провину не визнав та пояснив, що до вбивства ОСОБА_13 не причетний, але підтвердив, що з потерпілою був знайомий тривалий час, а після смерті її співмешканця у 2015 році став проживати разом з нею у с. Доброжаново; вони працювали за наймом у приватних домогосподарствах, ОСОБА_13 зловживала спритними напоями; 06.09.2015 він, ОСОБА_13 , ОСОБА_18 із співмешканцем ходили на роботу, а після роботи разом розпивали алкогольні напої у ОСОБА_19 , між ним та ОСОБА_13 виникла сварка та він пішов додому раніше, а вона повернулася приблизно о третій годині ночі; вранці він пішов на роботу та після цього до ОСОБА_13 вже не повертався, а поїхав в с. Мирне, де зустрів знайомих, разом з якими вживав алкогольні напої, а ночувати пішов до ОСОБА_14 , у якої проживав до 22.09.2015, коли його затримали співробітники поліції; з 09.09.2015 по 22.09.2015 він працював у с. Мирному за наймом разом з ОСОБА_20 та її сином; після його затримання, у ОСОБА_14 було вилучено його одяг - спортивні штани та «батнік», а з будинку ОСОБА_13 поліцейські привезли його джинси; у відділенні поліції, під впливом працівників правоохоронного органу, які застосовували до нього фізичні методи впливу, він визнав свою провину у вбивстві ОСОБА_13 ;

- показання свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що приблизно 10 років був знайомий з потерпілою ОСОБА_13 , що мешкала по сусідству, жінка зловживала алкогольними напоями, проживала в будинку свого співмешканця, який помер близько 3-х років тому; приблизно на початку літа 2015 року з ОСОБА_13 став жити обвинувачений ОСОБА_21 , вони разом вживали спиртне, часто сварилися, вона скаржилася на співмешканця та просила його вигнати; 19.09.2015 він пішов на присадибну ділянку збирати виноград та побачив труп ОСОБА_13 на сусідній ділянці, про що повідомив сусіда, а той - поліцію; ОСОБА_13 з ОСОБА_22 він востаннє бачив приблизно за 4 дні, коли вони заходили в будинок;

- показання свідка ОСОБА_15 , яка під час судового розгляду кримінального провадження суду 1-ої інстанції пояснила, що ніколи не отримувала та не має документа, що посвідчує особу (паспорта), а обвинувачений підтвердив, що свідок - це його знайома на ім`я ОСОБА_23 ; свідок суду показала, що проживає у с. Широка Балка, була знайома та мала хороші стосунки з потерпілою, а також з ОСОБА_10 , які приходили до неї в гості та часто сварились, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння; проживали ОСОБА_13 та ОСОБА_10 в будинку попереднього співмешканця потерпілої, який помер кілька років тому; приблизно 05.09.2015, під час сумісного вживання алкогольних напоїв, вона була свідком того, як ОСОБА_10 , посварившись з ОСОБА_13 , наніс їй удар; з того дня вона з ОСОБА_10 не зустрічалась, а ОСОБА_13 бачила 12-13.09.2015 коли та йшла по вулиці й шукала співмешканця; видимих тілесних ушкоджень того дня у ОСОБА_13 вона не бачила;

- показання свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зазначила, що проживає у с. Мирному, з потерпілою знайома не була, а обвинувачений є приятелем її сина та деякий час проживав у с. Доброжаново; вночі 15.09.2015 ОСОБА_10 прийшов до неї додому, попросився побути декілька днів, хотів знайти роботу та проживав до 22.09.2015; вона помітила у нього на щоці подряпину, а також їй здалося, що він був чимось засмучений; після його затримання працівниками поліції, у неї було вилучено одяг ОСОБА_10 - спортивні штани і кофту;

- повідомлення про скоєння злочину, на підставі якого 19.09.2015 було зареєстровано в ЄРДР кримінальне провадження за ч. 1 ст. 115 КК України;

- протокол огляду місця події від 19.09.2015, відповідно до змісту якого, на присадибній ділянці домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 виявлено труп невідомої жінки з ознаками насильницької смерті та вираженими гнилісними змінами, виявлено сліди волочіння на траві від вхідних дверей будинку до трупу, плями крові та жмути волосся на ґрунті; в ході огляду місця події вилучено: червону синтетичну майку - на землі у 18-и метрах від воріт, блакитні синтетичні штани, жмут волосся - біля вхідних дверей, зіскоби та забори ґрунту зі слідами крові;

- висновок судової медичної експертизи №325, відповідно до якого смерть невідомої жінки віком 44-45 років настала більш ніж за 24 години до моменту огляду трупу, тобто, не пізніше 18.09.2015; на трупі виявлені ділянки об`їдання м`яких тканин голови, шиї, правої верхньої кінцівки тваринами; смерть настала від поєднаної травми голови, органів голови та черевної порожнини, а саме: переламу кісток склепіння, основи черепа, забиттям головного мозку, серця, легені, брижейки, тонкого та товстого кишківника; на тілі жінки наявні зовнішні ушкодження у виді множинних саден тулуба; давність всіх тілесних ушкоджень відповідає часу настання смерті; потерпілій була спричинена множина ударів тупими твердими предметами з переважною, контактуючою поверхнею, якими могли бути кулаки, ноги нападника, можливо, дерев`яна палиця; перелами кісток склепіння, основи черепа, забиття головного мозку тяжкого ступеню, а також забиття серця, легенів за ознакою небезпеки для життя відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень; крововиливи у брижейку тонкого та товстого кишківника відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості, множинні садна - до категорії легких ушкоджень; на момент смерті жінка знаходилася у алкогольному сп`яніння легкого ступеню;

- висновок судової медичної експертизи №274, відповідно до якої у ОСОБА_10 були виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді синців зовнішньої поверхні лівого стегна, обох сідниць, зовнішньої поверхні правого стегна, які заподіяні тупим твердим предметом у строк від 4-х до 12-ти днів до моменту огляду, тобто з 13.09.2015 до 21.09.2015;

- протоколи від 24.09.2015, відповідно до яких ОСОБА_10 добровільно видав светр, а свідок ОСОБА_14 - кофту та спортивні штани, які в подальшому стали предметами дослідження судових експертиз;

- висновок судово-медичної імунологічної експертизи №1135, згідно з яким на 4-х фрагментах бетонного покриття, вилучених при огляді місця події, на кофті та светрі обвинуваченого ОСОБА_10 виявлена кров людини, яка могла походити від потерпілої; у разі походження крові від двох та більше осіб не виключається можливість присутності крові ОСОБА_10 в якості домішки;

- висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №1081, відповідно до якого генетичні ознаки крові на светрі ОСОБА_10 не збігаються з генетичними ознаками крові від трупа потерпілої та фактично збігаються з генетичними ознаками крові обвинуваченого (вірогідність складає 1х10-24); генетичні ознаки крові на кофті ОСОБА_10 не встановлено у зв`язку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу; генетичні ознаки зразка крові трупа потерпілої та генетичні ознаки зразка крові обвинуваченого ОСОБА_10 визначено в результаті судової молекулярно-генетичної експертизи №1080; отже, кров на светрі ОСОБА_10 походить від самого обвинуваченого, її походження від потерпілої - виключається, а кров на кофті ОСОБА_10 може походити як від обвинуваченого, так і від потерпілої або від іншої особи з певною груповою належністю крові;

- висновок судово-медичної імунологічної експертизи №1236, з якого випливає, що на 2-х фрагментах бетонного покриття, вилучених з місця події, виявлено волосся; також волосся людини виявлено в пакеті з джинсовими брюками, виданими ОСОБА_14 ; жмут волосся, вилучений з місця події, а також волосся з бетонного покриття та волосся з пакету з джинсовими брюками є волоссям людини, походить з голови, подібне між собою та може походити від трупа потерпілої; більша частина волосся вирвані, а частина - обірвані повільним рухом;

- висновок цитологічної експертизи №739, яким встановлено, що у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук ОСОБА_10 , отриманих відповідно до протоколу від 23.09.2015, кров знайдена не була, а встановити статеву належність епітеліальних клітин та білка людини, неможливо, хоча вони можуть мати травматичне походження;

- висновок судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №1082, відповідно до якого у піднігтьовому вмісті нігтьових зрізів з обох рук ОСОБА_10 не було встановлено генетичних ознак клітин у зв`язку з деградацією біологічного матеріалу;

- висновок судово-психологічної експертизи, згідно якого ОСОБА_10 під час дачі показань на допиті під час досудового розслідування 24.09.2015 знаходився в дещо пригніченому емоційному стані, але у нього немає будь-яких ознак надмірної пригніченості; він не перебував у незвичайному психоемоційному стані, що може вказувати про будь-який вплив на нього, що могло вплинути на об`єктивність дачі ним показань, показання надавалися ним вільно, самостійно;

- висновок судово-психіатричної експертизи, яким встановлено, що ОСОБА_10 не страждав та не страждає хронічним психічним розладом, недоумством, може усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Дослідивши та оцінивши наведені вище докази у кримінальному провадженні, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що провина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не знайшла свого підтвердження сукупністю досліджених судом доказів та всі можливості збирання доказів вичерпані.

Так, положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України закріплюють одну із найважливіших засад кримінального провадження - презумпцію невинуватості.

Так, ст. 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно змісту ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості, відповідно до якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Разом з тим, ч. 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

В свою чергу, ч. 1 ст. 337 КПК України встановлює, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Положення ст. 94 КПК України передбачають, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Апеляційний суд критично оцінює доводи прокурора ОСОБА_24 , про те, що суд 1-ої інстанції безпідставно поставив під сумнів показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , посилаючись при цьому на те, що зазначені свідки могли помилятись щодо дати події з огляду на наступне.

Допитавши зазначених вище свідків в судовому засіданні, суд 1-ої інстанції, при наданні їм відповідної правової оцінки, обґрунтовано зауважив на тому, що їх показання є суперечливими стосовно дати прибуття та періоду перебування обвинуваченого ОСОБА_10 в домоволодінні свідка ОСОБА_14 в с. Мирне, зокрема, відповідно до наданих обвинуваченим ОСОБА_10 пояснень, він не проживав з загиблою жінкою на ім`я ОСОБА_13 в с. Доброжаново з 07.09.2015 та з того часу знаходився в с. Мирному у свідка ОСОБА_14 ; зазначені пояснення обвинуваченого узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_15 , яка повідомила суду, що загибла жінка на ім`я ОСОБА_13 12-13.09.2015 розшукувала обвинуваченого в с. Широка Балка.

Окрім того, відповідно до змісту протоколу добровільної видачі від 24.09.2015 (т. 1, а.с. 109), гр. ОСОБА_14 добровільно видала співробітникам поліції одяг обвинуваченого ОСОБА_10 та зазначила, що останній проживав за її адресою протягом 2-х тижнів, тобто приблизно з 10.09.2015.

Натомість, допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідок ОСОБА_16 зазначив, що бачив обвинуваченого ОСОБА_10 разом із загиблою у с. Доброжаново приблизно за чотири дні до 19.09.2015, тобто приблизно 15.09.2015, а свідок ОСОБА_14 , в свою чергу, повідомила, що обвинувачений перебував у неї в с. Мирному з ночі 15.09.2015, а не з 07.09.2015, як вказує обвинувачений, що не узгоджується із раніше повідомленими нею у вищевказаному протоколі добровільної видачі обставинами щодо перебування ОСОБА_10 за місцем її проживання протягом 2-х тижнів, тобто орієнтовно з 10.09.2015.

На підставі вищезазначеного, суд 1-ої інстанції, оцінюючи вищенаведені показання свідків з точки зору їх достовірності, з огляду на наявні в них протиріччя, цілком обґрунтовано та вмотивовано дійшов висновку про те, що не виключається допущення свідками помилки щодо дати події, пов`язаної із спливом тривалого часу (приблизно 2-х років) з моменту події до допиту свідків під час судового розгляду кримінального провадження.

Доводи сторони обвинувачення з приводу того, що суд 1-ої інстанції мав би врахувати показання обвинуваченого, надані ним під час досудового розслідування, у яких він визнавав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, є безпідставним, адже, відповідно до положень ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно; не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Окрім того, згідно з вимогами ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

В свою чергу, ч. 1 ст. 225 КПК України встановлює підстави для проведення допиту під час досудового розслідування в судовому засіданні. Так, у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя та здоров`я особи, її тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити її допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такої особи в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворої особи в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження очевидно випливає, що ОСОБА_10 допитаний під час досудового розслідування не у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, тому суд не вправі був у вироку посилатись на його показання у якості підозрюваного.

Надаючи оцінку твердженням сторони обвинувачення про те, що не відповідають дійсності висновки суду 1-ої інстанції щодо недостатності наданих прокурором доказів для доведення вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованому йому злочину, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не підтверджуються матеріалами провадження.

Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Приписи ч.ч. 1, 5 та 7 ст. 237 КПК України в редакції від 16.08.2015, чинній на момент проведення слідчої дії - огляду місця події 19.09.2015 - передбачають, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

На підставі аналізу змісту висновку судово-медичної імунологічної експертизи №1135 від 16.12.2015 (т. 1, а.с. 110-115), повторно дослідженого колегією суддів в судовому засіданні від 19.10.2020 (т. 2, а.с. 102-103), вбачається, що об`єктами дослідження були:

- чотири фрагменти бетонного покриття, господарча рукавичка, вилучені при огляді місця події від 19.09.2015;

- кофта бежево-коричневого кольору, штани чорного кольору та джинсові штани синього кольору, добровільно видані 24.09.2015 ОСОБА_14 ;

- светр чорного кольору та мокасини-сітка чорного кольору, які 24.09.2015 добровільно видав ОСОБА_10 .

Так, експерт встановив, що на 4-х фрагментах бетонного покриття, вилучених при огляді місця події 19.09.2015, на кофті та светрі обвинуваченого ОСОБА_10 виявлена кров людини, походження якої не виключається від потерпілої невідомої жінки 45-55 років; у разі походження крові від двох та більше осіб не виключається можливість присутності крові ОСОБА_10 в якості домішки; на рукавичці, вилученій з вищевказаного місця події, спортивних штанах, джинсових штанах, парі мокасін-сітки ОСОБА_10 крові виявлено не було.

Відповідно до висновку судово-медичної імунологічної експертизи №1236 від 13.01.2016 (т. 1, а.с. 116-122), повторно дослідженого судом апеляційної інстанції від 19.10.2020 (т. 2, а.с. 102-103), об`єктами дослідження були:

- чотири об`єкта, схожі на волосся, вилучені з 2-х фрагментів бетонного покриття;

- пучок волосся людини, виявлений в пакеті з джинсовими штанами, добровільно виданими 24.09.2015 ОСОБА_14 ;

- пасмо волосся, вилучене при огляді місця події від 19.09.2015;

- зразки волосся потерпілої невідомої жінки.

Внаслідок проведеного дослідження зазначених об`єктів експерт дійшов висновку про те, що на 2-х фрагментах бетонного покриття, вилучених з місця події, та на джинсових штанах виявлено волосся людини, яке походить з голови, подібне між собою та за всіма основними морфологічними ознаками - з волоссям з голови трупа невідомої жінки, що не виключає їх походження від трупа потерпілої; більша частина волосся вирвані, а частина - обірвані повільним рухом.

В подальшому, постановами слідчого СВ Біляївського РВ ГУМВС України в Одеській обл. ОСОБА_25 від 19.09.2015 та 24.09.2015 зазначені вище речі, зокрема, фрагменти бетонного покриття з нашаруванням речовини бурого кольору, рукавичка, жмут волосся темного кольору, светр чорного кольору, мокасини-сітка чорного кольору, штани синього та чорного кольору, а також кофта бежево-коричневого кольору визнано речовими доказами в зазначеному к/п №0001193 (т. 1, а.с. 154, 156 та 158 відповідно).

Разом із тим, під час проведення огляду місця події від 19.09.2015 за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1, а.с. 79-87), слідчим було вилучено майку червоного кольору синтетичного матеріалу; труп жінки, який направлено до Біляївського бюро СМЕ; штани голубого кольору з синтетичного матеріалу; локони волосся, виявлені біля вхідних дверей; зіскоби та забори ґрунту зі слідами речовини темно-бурого кольору.

Відтак, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції в цій частині, колегія суддів, повторно дослідивши вищевказаний протокол огляду місця події в судовому засіданні від 19.10.2020 (т. 2, а.с. 102-103) наголошує на тому, що про вилучення фрагментів бетонного покриття та господарчої рукавички у протоколі огляду місця події чи в будь-яких інших документах не зазначено, на підставі чого не відоме походження 4-х фрагментів бетонного покриття та рукавички, переданих експерту для проведення дослідження.

Об`єктом експертного дослідження також були чоловічі штани з джинсової тканини темно-синього кольору, які, як зазначено у висновку експерта, добровільно видані ОСОБА_14 .

Разом з тим, відповідно до змісту протоколу добровільної видачі від 24.09.2015 (т 1, а.с. 109), повторно дослідженим судом апеляційної інстанції, а також показань свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 28.11.2017 (т. 1, а.с. 226), остання видала працівнику міліції не джинси, а спортивні штани синього кольору, натомість, жодних документів на підтвердження вилучення джинсів суду надано не було.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 28.11.2017 обвинувачений ОСОБА_10 під час проведення його допиту зазначив, що джинси висіли на кухні в домоволодінні загиблої жінки ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 228).

При цьому, в апеляційній скарзі прокурор зауважує на тому, що вищезгадані джинси були видані свідком ОСОБА_14 24.09.2015, проте такі твердження не відповідають дійсності та суперечать змісту наведеного вище протоколу добровільної видачі.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, походження чоловічих штанів з джинсової тканини темно-синього кольору, які були предметом судово-медичного імунологічного експертного дослідження, в даному кримінальному провадженні є невідомим.

За встановлених обставин, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що об`єктами дослідження імунологічних експертиз №1135 та №1236 стали предмети, щодо яких стороною обвинувачення не надано документів, які б давали підстави вважати ці докази допустимими.

З урахуванням викладеного, в даному випадку колегія суддів констатує, що речові докази в зазначеному к/п №0001193, зокрема, 4-ри фрагменти бетонного покриття, господарча рукавичка, вилучені за версією органу досудового розслідування під час проведення огляду місця події 19.09.2015 та джинсові штани, добровільно видані за версією органу досудового розслідування 24.09.2015 свідком ОСОБА_14 , всупереч вимог ч. 1 ст. 86 КПК України отримані не в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, тобто є недопустимими доказами в зазначеному кримінальному провадженні.

Єдиним допустимим речовим доказом, з досліджених у висновку судово-медичної імунологічної експертизи №1236 від 13.01.2016, суд 1-ої інстанції визнав вилучений під час огляду місця події жмут волосся, походження якого не виключається від трупу потерпілої жінки, натомість, в іншій частині зазначений висновок експерта суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом, на тій підставі, що дослідженню підлягали недопустимі речові докази - об`єкти дослідження, походження яких в зазначеному кримінальному провадженні невідоме.

Із аналогічних підстав суд 1-ої інстанції визнав недопустимим висновок судово-медичної імунологічної експертизи №1135 від 16.12.2015 в частині дослідження чотирьох фрагментів бетонного покриття, господарської рукавички, джинсових штанів, оскільки жодних доказів походження таких предметів стороною обвинувачення надано не було.

Апеляційний суд абсолютно погоджується із таким висновком суду 1-ої інстанції, вважаючи за необхідне окремо звернути увагу на наступному.

В рішеннях «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» ЄСПЛ було сформульовану так звану доктрину «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Відтак, висновок суду 1-ої інстанції щодо визнання вищевказаних письмових доказів, зокрема, висновків судово-медичної імунологічної експертизи №1135 від 16.12.2015 та судово-медичної імунологічної експертизи №1236 від 13.01.2016, недопустимими в окремій частині є, на переконання суду апеляційної інстанції, належним чином обґрунтованим та вмотивованим, оскільки такі докази є похідними, зокрема, отримані на підставі аналізу та дослідження недопустимих речових доказів.

Вищевказані апеляційним судом обставини кореспондуються із правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 30.10.2018 у справі №755/31376/14-к (провадження №51-6665км18), відповідно до якої висновки експертизи є недопустимими доказами, якщо предметом дослідження експертизи були об`єкти, одержані в непроцесуальній спосіб або з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства.

В зазначеній постанові ККС ВС дійшов висновку про те, що висновки експертиз зазначених предметів як такі, що є похідними від недопустимих доказів, також не можна визнавати допустимими доказами.

Так, як було зазначено апеляційним судом вище, у висновку судово-медичної імунологічної експертизи №1135 від 16.12.2015 експерт зазначив про те, що на кофті та светрі обвинуваченого ОСОБА_10 виявлена кров людини, походження якої не виключається від потерпілої загиблої невідомої жінки.

Разом із тим, під час проведення судової молекулярно-генетичної експертизи №1081 від 20.01.2016 (т. 1, а.с. 128-131) експерт дійшов висновку про те, що генетичні ознаки крові на светрі ОСОБА_10 , добровільно виданому 24.09.2015 обвинуваченим, не збігаються з генетичними ознаками групи крові від трупа потерпілої та фактично збігаються з генетичними ознаками крові обвинуваченого; генетичні ознаки крові на кофті ОСОБА_10 , добровільно виданому 24.09.2015 свідком ОСОБА_14 не встановлено у зв`язку із недостатньою кількістю біологічного матеріалу.

У піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук обвинуваченого ОСОБА_10 , відповідно до висновку судово-медичної цитологічної експертизи №739 від 25.11.2015 (т. 1, а.с. 99-101), який був повторно досліджений апеляційний судом в судовому засіданні від 19.10.2020 (т. 2, а.с. 102-103), кров знайдена не була, були виявлені епітеліальні клітини та білок людини, статеву належність яких встановити не надалось можливим, при цьому, генетичних ознак клітин у піднігтьовому вмісті нігтьових зрізів з обох рук обвинуваченого проведеним судово-медичним молекулярно-генетичним експертним дослідженням №1082 від 19.01.2016 (т. 1, а.с. 104-106), повторно дослідженим колегією суддів, встановлено не було у зв`язку із деградацією біологічного матеріалу.

Твердження прокурора про те, що суд 1-ої інстанції безпідставно відмовив у допиті експерта для усунення розбіжностей та повного з`ясування фактичних обставин справи суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим, адже висновки експерта містяться у відповідному документі, дослідженому судом, а які саме розбіжності та які обставини справи експерт мав би усунути та встановити у судовому засіданні стороною обвинувачення зазначено не було.

Дослідивши та проаналізувавши всі зазначені вище докази, суд 1-ої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення було доведено лише факт проживання обвинуваченого ОСОБА_10 незадовго до розслідуваної події із загиблою потерпілою жінкою на ім`я ОСОБА_13 , з якою у них періодично відбувались конфлікти на ґрунті вживання алкогольних напоїв, в ході яких обвинувачений міг застосувати до потерпілої фізичну силу та наносити побої, натомість, жодний зі свідків сторони обвинувачення не був очевидцем спричинення ОСОБА_10 потерпілій тілесних ушкоджень, в результаті яких настала її смерть, а висновки судово-медичних імунологічних та молекулярно-генетичних експертиз свідчать про те, що кров на светрі обвинуваченого ОСОБА_10 належить саме йому та не походить від потерпілої, а походження крові на кофті обвинуваченого встановити не надалось можливим, тобто органом досудового розслідування не було доведено походження крові на одежі ОСОБА_10 від потерпілої.

У піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук ОСОБА_10 , відповідно до висновків цитологічної та молекулярно-генетичної експертиз, крові виявлено не було, а також не було встановлено генетичних ознак клітин.

Окрім того, окремої уваги заслуговують твердження суду в оскаржуваному вироку щодо того, що органом досудового розслідування не було доведено того, що вбивство потерпілої було вчинене саме 15.09.2015.

Так, відповідно до змісту висновку судово-медичної експертизи №325 від 16.10.2015 (т. 1, а.с. 88-91), повторно дослідженим апеляційним судом, експертом не було надано точної та конкретної відповіді на запитання слідчого про те, коли настала смерть невідомої жінки, натомість, експерт зазначив, що смерть, судячи зі степені виразності гнильних змін трупа, наступила більш ніж за 24 год. до моменту огляду трупа, тобто до 19.09.2015.

Тобто судово-медичною експертизою встановлено лише мінімально можливий проміжок часу від настання смерті до огляду трупу - не менше 24-х годин, що дає можливість припустити, що смерть потерпілої настала не пізніше 18.09.2015, проте стороною обвинувачення не доведено, який міг бути максимальний проміжок часу від настання смерті до огляду трупу, тобто, не раніше якої дати могла настати смерть потерпілої.

Відтак, погоджуючись з висновками суду 1-ої інстанції, колегія суддів зважає на те, що стороною обвинувачення не надано жодного прямого доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України за фактом умисного вбивства його співмешканки - невідомої жінки на ім`я ОСОБА_13 .

Непрямі докази, на які посилається сторона обвинувачення, а саме показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та висновки експертів лише підтверджують певні обставини життя ОСОБА_10 та потерпілої, а також факт настання її смерті, але жодним чином не доводять, що умисне вбивство вчинив саме обвинувачений.

При цьому, повторно допитати свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в судовому засіданні апеляційного суду не надалось можливим, оскільки стороною обвинувачення не було забезпечено їх прибуття до суду апеляційної інстанції, натомість, відповідно до долученого до матеріалів провадження в судовому засіданні апеляційного суду від 17.11.2022 (т. 2, а.с. 143-144) рапорту ДОП ОРУП №2 ОСОБА_26 від 17.11.2022, встановити місце знаходження та проживання вищевказаних свідків не вдалось, з огляду, зокрема, на те, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_14 ведуть антисоціальний спосіб життя (т. 2, а.с. 142).

Підсумовуючи все вищевикладене, апеляційний суд доходить переконання про те, що, оцінивши сукупність доказів, наданих органом досудового розслідування, суд 1-ої інстанції дійшов очевидного, вірного та обґрунтованого висновку про те, що доводи обвинуваченого ОСОБА_10 , наведені ним на свій захист, стороною обвинувачення не спростовані, а доказів, які б беззаперечно, поза розумним сумнівом, доводили вину ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, стороною обвинувачення не надано та всі можливості збирання доказів вичерпані, на підставі чого правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності вини останнього на його користь та виправдав його за п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_10 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд 1-ої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України та навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду 1-ої інстанції є об`єктивними та всебічними, базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів, а також, всупереч твердженням сторони обвинувачення, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи прокурора щодо порушення судом засади рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та ухвалення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_10 на підставі припущень, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, тому суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та такими, що повністю спростовуються висновками суду 1-ої інстанції, викладеними у виправдувальному вироку, які колегія суддів вважає правильними.

Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Підсумовуючи все вищевикладене, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 05.02.2018, яким ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним злочину - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4