ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/42/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/344/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.191, ч.2 ст.289 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 18 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 18.01.2023року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрований та фактично мешкає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч.1 ст. 191, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді цілодобового домашнього арешту залишено без змін до моменту набрання вироком суду законної сили, у разі розгляду в суді апеляційної інстанції - до вирішення питання про зміну або скасування запобіжного заходу судом апеляційної інстанції.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , вчинив розтрату чужого майна, яке було ввірене особі, за наступних обставин.

27.01.2021 року у вечірній час, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , де попередньо домовився зустрітись із потерпілим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для отримання на правах оренди для тимчасового користування належний останньому автомобіль «Daewoo Lanos», державний номерний знак НОМЕР_1 , отримав в оренду належний потерпілому вищезазначений автомобіль, вартістю згідно з висновком експерта - 59756,78 грн, який йому добровільно передав ОСОБА_10 у тимчасове користування на підставі усної домовленості щодо оренди. Отримавши ввірений йому ОСОБА_10 автомобіль «Daewoo Lanos», державний номерний знак НОМЕР_1 , разом з ключами від цього автомобіля та свідоцтвом про реєстрацію зазначеного транспортного засобу, що надавало ОСОБА_7 право тимчасового користування автомобілем, користуючись ним тривалий час в особистих цілях на підставі усної домовленості щодо його оренди без права розпорядження, у вересні 2021 року ОСОБА_7 вирішив розтратити ввірене йому майно, а саме вищезазначений автомобіль, шляхом його продажу. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на розтрату зазначеного автомобіля, ввіреного йому ОСОБА_10 , шляхом розпорядження автомобілем з корисливих мотивів, розтратив ввірений ОСОБА_10 автомобіль «Daewoo Lanos», державний номерний знак НОМЕР_1 , шляхом його продажу на території Салтівського району міста Харкова, а саме на узбіччі до проїжджої частини по вул. Леся Сердюка у місті Харкові, точну адресу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вересні 2021 року в денний час доби, більш точні час та дату продажу автомобіля під час досудового розслідування не виявилося можливим встановити, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену вище суму

Відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається ОСОБА_7 , передбачена ч. 1 ст. 191 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 , вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за наступних обставин.

26.12.2021 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Льва Ландау, 225, де попередньо домовився зустрітись із потерпілим ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , діючи умисно, повторно, під приводом взяття у ОСОБА_12 в оренду для тимчасового користування належний останньому автомобіль «ГАЗ 2705», державний номерний знак НОМЕР_2 , з метою подальшого розпорядження чужим майном, усвідомлюючи, що не має наміру повертати автомобіль власнику, незаконно заволодів належним потерпілому вищезазначеним автомобілем вартістю згідно з висновком експерта - 83730 грн, шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 , який йому добровільно передав у тимчасове користування на підставі усної домовленості щодо оренди зазначений автомобіль. Отримавши шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 від останнього автомобіль «ГАЗ 2705», державний номерний знак НОМЕР_2 , разом з ключами від цього автомобіля та свідоцтвом про реєстрацію зазначеного транспортного засобу, що надавало ОСОБА_7 право тимчасового користування автомобілем, та користуючись ним в особистих цілях на підставі усної домовленості щодо його оренди, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме зазначеним автомобілем, з метою подальшого розпорядження ним з корисливих мотивів, продав автомобіль «ГАЗ 2705», державний номерний знак НОМЕР_2 , наприкінці грудня 2021 року, точну дату та час встановити не виявилося можливим, за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену вище суму.

Відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається ОСОБА_7 , передбачена ч.2 ст. 289 КК України.

Не погодившись з рішенням районного суду перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 18.01.2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 289 КК України - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України, що потягло неправильне та безпідставне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок судом апеляційної інстанції, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 191 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України не в повній мірі врахував, що останній він ніде працює, отже суспільно корисною працею не займається, а тому застосування судом положень ст. 75 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому, є необґрунтованим, та не може служити його перевихованню та виправленню ОСОБА_7 , оскільки останній фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства. Крім цього, апелянт зазначає, що ОСОБА_7 не має визначених джерел доходу - протиправне заволодіння автомобілями потерпілих фактично було суттєвим джерелом його доходів

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, колегія суддів на підставі ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, наявність обставини, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, у лікаря нарколога на обліку не перебуває, раніше не судимий.

Разом з тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючі вищенаведені обставини та дані про особу обвинуваченого.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини як при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

В оскаржуваному вироку судом не наведено переконливих обставин, які дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Проте судом першої інстанції, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування, не приділено належної уваги ступеню тяжкості вчинених злочинів та фактичним обставинам кримінального провадження, а саме вчинення обвинуваченим нетяжкого злочину, шляхом розтрати майна, яке було йому ввірене, а також тяжкого злочину за ч.2 ст.289 КК України.

Також суд першої інстанції належним чином не врахував, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, отже суспільно корисною працею не займається, офіційного заробітку та міцних соціальних зав`язків не має, які могли сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства.

Наведене беззаперечно негативно характеризує особу ОСОБА_7 , тому колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про занадто м`яке покарання, у звязку із застосуванням положень ст.75 КК України, яке призначено оскаржуваним вироком обвинуваченому.

Під час апеляційного розгляду стороною захисту не надано нових відомостей, які позитивно характеризують особу обвинуваченого.

Отже, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів та відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працевлаштований та не має офіційних джерел доходу, на переконання колегії суддів, підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням - відсутні.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України, необхідность застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок.

Вивченням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він офіційно не працевлаштований, неодружений, утриманців не має, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває.

Обвинувачений ОСОБА_7 не оспорював відомості про те, що в Дарницькому районному суді м.Києва розглядається кримінальне провадження за ч.1 ст.289 КК України стосовно нього.

Колегія суддів також враховує, що потерпілими не заявлені цивільні позови до обвинуваченого, але майно, яким ОСОБА_7 незаконно заволодів у потерпілих згідно пред`явленого обвинувачення, в ході досудового розслідування було вилучено працівниками поліції та повернуто потерпілим ОСОБА_10 і ОСОБА_12 (арк.6).

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття у вчиненому.

Обставиною, що обтяжує покарання згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені вище відомості про особу обвинуваченого, обставину, яка пом`якшує покарання, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових злочинів призначити йому покарання в межах альтернативних санкцій, передбачених ч.1 ст.191, ч.2 ст.289 КК України, у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Крім того, враховуючи апеляційну вимогу прокурора, колегія суддів не призначає ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити за правилами ч.1 ст.70 КК України, за сукупність злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 18 січня 2023 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок Московського районного суду м.Харкова від 18 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -