Номер провадження: 11-кп/813/649/23
Справа № 946/5798/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000506 від 03.06.2022 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01 листопада 2022 року.

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 22.01.2021 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області з урахуванням змін, внесених ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.05.2021, за ч.2, 3 ст.185 КК, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, звільненого 25.06.2021 за відбуттям строку покарання,

визнано винним та засуджено:

за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Міра запобіжного заходу - тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання з 01.11.2022.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання у виді позбавлення волі з 01.11.2022 до набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Встановлені судом обставини.

11 травня 2022 року у денний час доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, у період дії воєнного стану, через незачинену хвіртку незаконно проник на подвір`я кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», яке розташоване по АДРЕСА_2 , де через незачинені двері незаконно проник у підсобне приміщення зазначеного кафе, звідки таємно викрав 78 світлодіодних ламп LB-37 G45 230V 1W Е27 вартістю по 33 грн. кожна, загальною вартістю 2 574 грн., після чого з викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподів потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на зазначену суму.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

Крім того, 29 липня 2022 року об 11:40 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, у період дії воєнного стану, шляхом вільного доступу зайшов у приміщення, розташоване по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав з гаманця, який знаходився на столі вказаного приміщення, грошові кошти в сумі 3800 грн, після чого з викраденими коштами залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на зазначену суму.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Також, 06 вересня 2022 року близько 10:00 години ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, у період дії воєнного стану, шляхом вільного доступу зайшов до робочого кабінету чергового залізничного вокзалу станції Ізмаїл, розташованого по АДРЕСА_4 , де таємно викрав з гаманця, який знаходився у шафі вказаного кабінету, грошові кошти в сумі 500 грн, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки у цей час потерпіла ОСОБА_9 зайшла до вказаного кабінету та безпосередньо затримала ОСОБА_8 на місці.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, в умовах воєнного стану, коли особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність своєї вини, не погоджується з вироком суду в частині призначеного покарання через його суворість. Посилаючись на зміст положень ст.50, 65, 69 КК України просить призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України. В обґрунтування доводів указує, що потерпілі не мають до нього матеріальних претензій, яким він повність відшкодував збитки, та просять його звільнити від відбування покарання з випробуванням. Крім того, до обставин, що пом`якшують його покарання, слід віднести повне визнання вини, щире каяття, сприяння органу досудового розкриттю кримінального правопорушення, усвідомлення скоєного та бажання виправитися, які у свої сукупності дають підстави для призначення йому більш м`якого покарання, не пов`язаного з реальним відбуттям покарання.

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 обґрунтовані аналогічними доводами та вимогами. Просять змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Позиції сторін.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги як обвинуваченого, так і потерпілих, просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Мотиви суду апеляційної інстанції

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.185; ч.4 ст.185 КК України, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Що ж до доводів обвинуваченого та потерпілих про суворість призначеного ОСОБА_8 покарання, то суд апеляційної інстанції вважає їх непереконливими з огляду на таке.

Відповідно до ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції у відповідності до положень ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання.

Так, судом враховано, що ОСОБА_8 , маючи дві незняті та непогашені судимості, у тому числі з вчинення тяжких злочинів проти власності, знов вчинив аналогічні тяжкі злочини проти власності після нетривалого часу після відбуття попереднього реального покарання у виді позбавлення волі (менше одного року), що свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень та небажання стати на шлях виправлення.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив у той час, коли відносно нього на розгляді у суді вже знаходився обвинувальний акт за його обвинуваченням за ч.4 ст.185 КК України та після отримання ним судового виклику по ньому, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.

У відповідності до вимог абз.17 ч.1 ст.368 КПК України суд прийняв до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно якої ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюються як високі. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, на які є посилання в апеляційних скаргах. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням зазначених обставин суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним, достатнім, дієвим заходом для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, таке покарання повністю досягне мети його призначення.

З цим висновком суду погоджується і суд апеляційної інстанції, а тому доводи апелянтів про суворість призначеного ОСОБА_8 покарання позбавлені підстав.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що покарання із застосуванням положень ст.69 КК України призначається у виключних випадках не лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, а потребує ще наявність умов, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що мають існувати в сукупності та взаємозв`язку.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , судом визнано - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, які стали підставою для призначення йому покарання в мінімальних межах санкцій інкримінованих статей.

Водночас судом не було встановлено наявність обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та були б підставою для застосування положень ст.69 КК України.

Ті обставини, на які посилаються апелянти, зокрема, про відсутність у потерпілих будь-яких претензій до обвинуваченого, визнання ним вини, жодним чином не впливають як на ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, так і особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, є раніше судимим за вчинення аналогічних злочинів, є особою схильною до вчинення кримінальних правопорушень і його протиправна діяльність є систематичною, що вказує на його негативну репутацію.

Крім того, в матеріалах справи наявні заяви потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , відповідно до яких, викрадене майно було їм повернуто працівниками поліції, а не безпосередньо обвинуваченим. (а.п.124, 127)

Установлене свідчить про те, що протиправну діяльність ОСОБА_8 було припинено лише з втручанням правоохоронних органів та його викриттям.

З огляду на вищевикладене, відсутні підстави вважати, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі є занадто суворим, як про це вказують апелянти.

Призначене ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч.2 ст.15, ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України відповідає засадам ст.50, 65 КК України.

Таке покарання не становитиме надмірного тягаря для особи винного, сприятиме досягненню балансу між інтересами суспільства та особою винного, що відповідає позиції Європейського Суду з прав людини, яку сформовано у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), відповідно до якої «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Взявши до уваги обставини, досліджені та встановлені судом, зокрема й ті на які посилаються обвинувачений та потерпілі в апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення засудженого ОСОБА_8 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, а також про відсутність підстав та умов для застосування положень ст.69, 75 КК України та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, оскільки навіть із урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, таке звільнення не відповідатиме принципам справедливості, виваженості, співмірності, та не сприятиме досягненню цілей покарання, визначених засадами ст.50, 65 КК України.

Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, апеляційні скарги не містить та апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни оскарженого вироку з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та вважає, що їх належить залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 405, 407, 419, КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - залишити без задоволення, а вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного суду, а особою, яка утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4