Дата документу 12.01.2023 Справа № 331/3604/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/3604/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/528/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7

розглянула 12 січня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2022 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, освіта професійно-технічна, сімейний стан неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який не має фактичного місця проживання, в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

26 квітня 2017 року, приблизно о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі супермаркету «Велика Кишеня», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Поштова, буд. № 71, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного супермаркету, намагався таємно викрасти майно, що належить ТОВ «Фудком», сховавши його до себе під куртку, а саме: «Лікер Теннесі Хани 35 % Джек Деніелс» об`ємом 0,5 літри, вартістю 397 гривень 60 копійок за одну одиницю товару без урахування ПДВ, чим намагався спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Фудком» на вказану суму, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету з викраденим товаром після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2022 року:

ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК Українита йому призначено покарання у виді арешту строком на чотири місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 жовтня 2019 року більш суворим, призначеним за даним вироком, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді арешту строком на чотири місяці.

Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили постановлено залишити без змін, але не більше, ніж до дня фактичного відбуття покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 постановлено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 15 вересня 2022 року.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування доводів зазначає, що при призначенні ОСОБА_10 покарання судом не враховані приписи ст.ст.80, 90 КК України. Так, правилами п.1 ч.1 ст.80 КК України передбачено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано упродовж 2 років, у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Таким чином на момент винесення оскаржуваного вироку минули строки давності виконання вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.10.2019 року. Оскільки дані щодо ухилення від відбування ОСОБА_10 покарання відсутні, то давність виконання вироку не переривалась, а тому відповідно до ч.2 ст.90 КК України судимість є погашеною по закінченню строків давності виконання вироку. З огляду на викладене, застосування ч.4 ст.70 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів є незаконним.

Просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_10 , виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_10 покарання за ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Жовтневого райсуду м. Запоріжжя від 29.10.2019 року, вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування доводів зазначає, що вироком Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 29.10.2019 року ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн, який, як встановлено в ході розгляду провадження, ним не сплачений. Відповідно до ст.80 КК України давність виконання вироку, яким особу засуджено до покарання менш суворого, ніж обмеження волі становить два роки. Таким чином строки виконання зазначеного вироку сплинули у жовтні 2021 року. Оскільки дані щодо ухилення від відбування покарання відсутні, то давність виконання вироку не переривалась, а тому відповідно до ч.2 ст.90 КК України судимість є погашеною по закінченню строків давності виконання вироку.

Таким чином під час розгляду кримінального провадження в суді строки давності виконання зазначеного вироку сплили, а тому у суду першої інстанції не було підстав для призначення ОСОБА_10 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_10 покарання за ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Жовтневого райсуду м. Запоріжжя від 29.10.2019 року, вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги, просив задовольнити апеляційні вимоги та змінити вирок.

Захисник в судовому засіданні не заперечував проти доводів та вимог апеляційних скарг прокурорів, зазначивши, що апеляційна скарга не погіршує становище обвинуваченого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду ОСОБА_10 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та помилкове призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, заслуговують на увагу.

Так, основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частині КК України. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст.32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Крім того, у частині 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Статтею 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

У ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочини в іншому кримінальному провадженні.

Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20), в якій сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, тобто у вчиненні крадіжки за наявності кваліфікуючої ознаки «повторність».

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення у межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення злочину та визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні замаху на крадіжку на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви. Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України за ознакою «повторно».

Так, вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 раніше був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.10.2019 року за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, згідно з яким йому було призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, штраф не сплачено. За встановленої обставини районний суд при призначенні покарання за новим вироком від 07 листопада 2022 року призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, оскільки кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим за даним вироком було вчинено до ухвалення вироку Жовтневим районним судом м. Запоріжжя від 29.10.2019 року.

Разом з цим, згідно з положеннями статті 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Зазначена норма кримінального процесуального закону передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання. Суд неодноразово зазначав, що правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе - це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання. Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

Крім того, частиною третьою статті 80 КК України передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини 1 цієї статті, подвоюються. Вказані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

За таких обставин застосування статті 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Проте ухилення від відбування покарання, як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку, є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми, а саме лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що факт ухилення ОСОБА_10 від виконання покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.10.2019 року, за належною процедурою судом встановлено не було, а тому підстави для зупинення перебігу строку виконання зазначеного вироку, та як наслідки, врахування цього при кваліфікацій дій обвинуваченого та при призначенні особі покарання відсутні.

Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах Касаційного кримінального суду Верховного суду від 31 березня 2021 року (справа №201/604/20, провадження №51-6026 км 20) та від 20 жовтня 2021 року (справа №487/3326/15-к, провадження №51-4811 км 20).

Відповідно до вимог ч.2 ст.90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

На час розгляду 07 листопада 2022 року кримінального провадження відносно ОСОБА_10 судом першої інстанції зазначені строки давності виконання вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.10.2019 року, а саме два роки, минули.

Більш того, звертає на себе увагу, що замах на крадіжку за даним вироком ОСОБА_10 вчинив 26.04.2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку. Між тим, за версією сторони обвинувачення, обставина вчинення попереднього злочину утворювала у даному провадженні склад злочину за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючої ознаки «повторність», що слід визнати помилковим.

Навіть за обставини, що ОСОБА_10 вчинив замах на крадіжку 26.04.2017 року, через п`ять днів після вчинення замаху на крадіжку за попереднім вироком, то така кваліфікуюча ознака, як «повторність», за думкою судової колегії, відсутня, оскільки у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочини в іншому кримінальному провадженні. Проте, на момент вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, а саме на 26.04.2017 року обвинувальний вирок за вчинення попередньої крадіжки постановлений не був, а на час ухвалення оскаржуваного вироку, судимість погашена.

Судова колегія, з огляду на сукупність наведених вище обставин, з урахуванням положень ст.89 КК України, погоджується із доводами апелянтів, що ОСОБА_10 є особою, яка не має судимостей.

З врахуванням вище вказаного, колегія суддів доходить висновку, що в порядку ч.2 ст.404 КПК України дії ОСОБА_10 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, оскільки після закінчення строків давності виконання попереднього вироку відносно нього перестає існувати кваліфікуюча ознака повторності. Також з вироку суду першої інстанції необхідно виключити посилання на призначення ОСОБА_10 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, оскільки він є особою, яка не має судимостей.

Що стосується фактично призначеного судом покарання ОСОБА_10 , колегія суддів виходить з положень ст.ст.50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_10 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до кримінальних проступків, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який хоча в силу ст.89 КК України не судимий, проте раніше притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема і за вчинення аналогічного кримінального правопорушення проти власності, офіційно не працевлаштований, не має власного джерела доходу, не має сталих соціальних зв`язків.

Враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , фактичні обставини кримінального провадження та тяжкість вчиненого злочину, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_10 лише в умовах ізоляції від суспільства, та дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_10 потрібно призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк чотири місяці, що буде домірним скоєному і відповідатиме визначеній ст.50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого та не становить максимального строку, визначеного відповідною санкцією.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції потрібно змінити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2022 року відносно ОСОБА_10 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України змінити.

Виключити з вироку суду першої інстанції посилання на судимості обвинуваченого ОСОБА_10 та посилання на призначення ОСОБА_10 покарання за ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Жовтневого райсуду м. Запоріжжя від 29.10.2019 року.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді арешту строком на чотири місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4