ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3006/22 Справа № 208/581/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 лютого 2022 року у кримінальному провадженні № 0000105 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, освіта повна середня, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкав: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 31.01.2017 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.3 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяця позбавлення волі, звільнився 23.03.2017 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 лютого 2022 року ОСОБА_9 визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання в вигляді 6 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше судимим, звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення.
14 січня 2018 року приблизно о 19.00 годині, Щербань перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , вступив у конфлікт з раніше незнайомим йому ОСОБА_11 .

В ході конфлікту у Щербань раптово виник прямий злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу на Портянка, з метою заволодіння будь-яким належним останньому майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього.

Реалізуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу на Портянка, з метою заволодіння будь-яким належним останньому майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього, Щербань переслідуючи корисливий мотив, приблизно о 19.10 годині, нібито з метою розмови відвів Портянка до кута будинку АДРЕСА_3 , де дістав з правої кишені своїх брюк предмет, зовні схожий на пістолет, при цьому зробивши вигляд, що надсилає патрон до патронника, після чого, погрожуючи Портянка застосуванням вказаного предмету у разі невиконання його вимог, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього, діючи цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій, почав вимагати у Портянка будь-яке наявне у нього цінне майно.

Не зупинившись на вчиненому та продовжуючи реалізацію свого прямого злочинного умислу, спрямованого на вчинення нападу на Портянка, з метою заволодіння будь-яким належним останньому майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього, Щербань діючи цілеспрямовано, перебуваючи у вказаному місці та у зазначений час, утримуючи у своїй правій руці предмет, зовні схожий на пістолет, наніс рукояткою зазначеного предмета один удар ОСОБА_12 в область верхньої губи, тим самим завдавши останньому тілесних ушкоджень у вигляді садна на верхній губі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки.

Портянка реально сприймаючи погрози Щербаня, щодо застосування насильства, небезпечного для його життя чи здоров`я та побоюючись цих погроз, об`єктивно ставлячись до продемонстрованого Щербанем предмету, зовні схожого на пістолет, як до джерела небезпеки, витяг з лівої внутрішньої кишені своїх брюк грошові кошти в сумі 190 грн., та передав їх Щербань.

Отримавши вищевказані грошові кошти, Щербань, перебуваючи у вказаному місці та у зазначений час, не зупинившись на вчиненому та продовжуючи реалізацію свого прямого злочинного умислу, спрямованого на вчинення нападу на Портянка, з метою заволодіння будь-яким належним останньому майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього, тримаючи у своїй правій руці вищезазначений предмет, зовні схожий на пістолет, продовжив погрожувати Портянка застосуванням даного предмету, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього та вимагати у останнього належне йому майно.

Портянка, об`єктивно оцінюючи дії Щербаня як реальну загрозу власній безпеці та побоюючись, внаслідок зазначених дій останнього, за своє життя та здоров`я, дістав з кишені своєї куртки мобільний телефон «Меizu» (ІМЕ1 НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ), в якому знаходились сім-картки НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , передав його ОСОБА_13 , який поклав зазначений мобільний телефон та грошові кошти до кишені своїх штанів.

Заволодівши таким чином майном потерпілого ОСОБА_14 , ОСОБА_13 залишив місце скоєння кримінального правопорушення, а протиправно здобутим майном розпорядився на власний розсуд.

Злочинними діями ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_11 завдано майнової шкоди на загальну суму 3 933 грн.

В апеляціях:
- прокурор просить вирок скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Та ухвалити новий, яким включити у вступну частину вироку непогашені судимості, які має ОСОБА_6 .. Визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 , крім зазначеної судом непогашеної судимості у вступній частині вироку, має не погашені судимості:
- за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.04.2011 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки. Постановою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 24.10.2012 року іспитовий строк скасований та ОСОБА_6 направлений до ВК на 4 роки позбавлення волі;
- за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 05.02.2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий строк покарання у виді 2 років 1 дня позбавлення волі за попереднім вироком від 19.04.20114 року. Звільнився 20.06.2014 року на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 12.06.2014 року згідно зі ст. 2 Закону України Про амністію від 08.04.2014 року, які судом першої інстанції не зазначені, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, а також характер суспільної небезпеки правопорушення.
Зазначає, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, визнав частково, намагаючись таким чином пом`якшити покарання, що недостатньо враховано судом.
Крім того, судом не врахована наявність обставини, яка обтяжує покарання, у виді рецидива злочинів, а також наявні в матеріалах кримінального провадження дані, що характеризують особу ОСОБА_6 , зокрема те, що він перебуває на обліку у лікаря-нарколога через вживання алкоголю та не працює.

- обвинувачений просить розібратися зі строком або скасувати вирок суду першої інстанції.
Вказує, що не згоден з вироком Заводського районного суду через суворість призначеного покарання.

Заслухавши учасників судового провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо та разом заперечували проти її задоволення, підтримали вимоги апеляційної скарги ОСОБА_6 , перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурор не заперечує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) не оскаржує фактичні обставини злочину, місце, час, спосіб його вчинення та інші обставини, встановлені місцевим судом і викладених у цьому вироку; обвинуваченим в апеляційній скарзі ставиться питання про пом`якшення призначеного йому покарання, тому апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ОСОБА_6 ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, а обвинуваченого про його суворість, колегія суддів вважає їх недостатньо обґрунтованими для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання та відповідно більш м`якого покарання з огляду на таке.
При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як слідує з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вину визнав частково, скарг на його поведінку у побуті за місцем мешкання не надходило, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, врахував принцип індивідуалізації покарання.
Підстав для застосування ст. 69, 75 КК України судом не встановлено.
З урахування наведених обставин в їх сукупності суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції інкримінованої обвинуваченому статті.
Таким чином, суд першої інстанції врахував всі обставини по справі, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та призначив покарання, яке відповідає особі винного, та яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
За наведеного, призначене покарання обвинуваченому судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення йому покарання більш суворого, як на це вказує прокурор, та більш м`якого, як на це вказує обвинувачений, колегія суддів не вбачає. Неврахування судом першої інстанції даних, які характеризують особу ОСОБА_6 , на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, не вплинуло на обґрунтованість призначення покарання судом першої інстанції.
Щодо доводів прокурора в частині необхідності включення у вступну частину вироку непогашені судимості, які має ОСОБА_6 за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.04.2011 року та вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 05.02.2013 року є безпідставними, оскільки не зазначення судимостей обвинуваченого у вступній частині не є такою обставиною, яка впливає на законність та обґрунтованість судового рішення, тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Вимоги апеляції прокурора щодо визначення рецидиву, як обставини яка обтяжує покарання обвинуваченого не є достатньо обґрунтованими.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4