Дата документу 30.03.2023 Справа № 332/366/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/722/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №332/366/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора (з доповненням), обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 26 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який проживає та зареєстрований у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за епізодом крадіжки майна ОСОБА_10 від 25.11.2019 року та виправдано за недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду неповнолітнього ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за те, що він 16 лютого 2020 року приблизно о 01 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом подолання паркану віджимання ґрат на вікні будинку та подальшого розбиття даного вікна, проник до дачного будинку, що знаходиться на огородженій дачній ділянці АДРЕСА_2 , де таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 4416 грн. 67 коп.

15 березня 2020 року приблизно о 12 годині ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, шляхом розбиття вікна проник до будинку АДРЕСА_3 , де таємно викрав майно, що належить ОСОБА_7 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 2287 грн.

В період часу з 17 березня 2020 року до 23 годин 30 хвилин 18 березня 2020 року ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, шляхом віджиму вхідних дверей, проник до будинку, розташованому на огородженій садовій ділянці АДРЕСА_4 , де таємно викрав майно, що належить ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 5333 грн. 33 коп.

19 березня 2020 року приблизно о 21 годині ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, шляхом розбиття вікна проник до дачного будинку, що знаходиться на огородженій дачній ділянці АДРЕСА_5 , де таємно викрав майно, що належить ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 792 грн. 36 коп.

14 квітня 2020 року в період часу приблизно з 18 години 30 хвилин до 20 години 30 хвилин ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, шляхом зламу вікна, проник до будинку, розташованого на огородженій садовій ділянці АДРЕСА_6 , де таємно викрав майно, що належить ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 7786 грн. 67 коп.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за епізодом від 16.02.2020 року за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло; за епізодами від 15.03.2020 року, 17.03.2020 року, 19.03.2020 року та 14.04.2020 року як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло. Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 25.04.2022 року більш суворим призначеним за даним вироком покаранням остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, цивільний позов, процесуальні витрати та речові докази.

Крім того, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він 25.11.2019 року в період часу з 09-00 до 12-00 години та неповнолітня особа щодо якої кримінальне провадження виділене в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, з корисливих мотивів, діючи за попередньої змовою один з одним, скориставшись тим, що їх дії залишаються непомітними для оточуючих, достовірно знаючи місцезнаходження ключа, вільно відчинили ним хвіртку та незаконно проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , де шляхом віджиму рами вікна незаконно проникли до приміщення вищевказаного будинку, звідки з дитячої кімнати шляхом вільного доступу таємно викрали майно, що належить ОСОБА_10 , чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 4 300 доларів США та 50 000 грн.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 прокурором були кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК за даним епізодом та виправдано за недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор просив вирок в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК за епізодом крадіжки майна ОСОБА_10 від 25.11.2019 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим за ч.3 ст.185 КК за усіма інкримінованими йому епізодами та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК з урахуванням вироку Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 25.04.2022 року шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що суд взагалі не надав належної оцінки наданим стороною обвинувачення доказам. Зокрема суд безпідставно не врахував покази потерпілої ОСОБА_10 , а також інші письмові докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_9 за даним епізодом. Крім того, суд взагалі не надав жодної оцінки протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_15 під час якого останній відобразив послідовність та всі обставини вчинення ним за попередньою змовою з ОСОБА_9 інкримінованого злочину. При цьому суд в порушення вимог ч.6 ст.206 КПК не перевірив зазначені ОСОБА_15 обставини щодо здійснення тиску на нього під час досудового розслідування. Між тим, такі свідчення ОСОБА_15 суперечать встановленим обставинам, відповідно до яких ОСОБА_16 без будь-яких погроз та насильства добровільно відтворив обставини вчинення злочину. Також суд в порушення вимог кримінального процесуального закону не допитав свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 . При цьому суд необґрунтовано відмовив стороні обвинувачення в задоволенні клопотання в порядку ч.3 ст.333 КПК щодо проведення слідчих (розшукових) дій для встановлення місцезнаходження свідків.

Крім того, прокурор, посилаючись на ч.3 ст.404 КПК, просив під час апеляційного розгляду допитати та дослідити покази, надані під час судового розгляду потерпілою ОСОБА_10 , а також свідком ОСОБА_24 . В порядку ст.333 КПК встановити місцезнаходження свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 . На підставі ч.6 ст.206 КПК доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, заявлених у судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_15 щодо застосування до нього незаконних методів слідства, а також дослідити письмові докази.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просив вирок в частині засудження ОСОБА_9 змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 25.04.2022 року, більш суворим призначеним за даним вироком остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обвинуваченому обчислювати з моменту фактичного затримання з 28.01.2021 року. Вирішити питання щодо повернення належному власнику речових доказів мобільного телефону марки «Samsung A5» та електронної сигарети з написом «MAD».

Свої вимоги мотивував тим, що обвинувачений на час вчинення кримінальних правопорушень був неповнолітнім, раніше не судимий, має постійне місце проживання, навчався на першому курсі в ліцеї, під спостереженням лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є вчинення злочину неповнолітнім, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів. Обставини, які би обтяжували покарання обвинуваченого, відсутні. Відтак за наявності цих обставин судом не обґрунтовано рішення щодо можливості застосування до обвинуваченого ст.ст.69, 75 КК. Крім того, судом залишено поза увагою дані про хвороби обвинуваченого. Також суд не врахував, що до пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин слід також віднести вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин. Крім того, суд безпідставно зазначив у вироку про початок строку відбування покарання обвинуваченим з 02.02.2021 року, адже обвинувачений фактично був затриманий 28.01.2021 року. Також незрозумілим є рішення суду про повернення телефону та електронної сигарети ОСОБА_10 , яка до вказаних речових доказів не має жодного відношення.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просив вирок в частині його засудження за ч.3 ст.185 КК за епізодами від 16.02.2020 року, від 15.03.2020 року, від 19.03.2020 року, від 17.03.2020 року та від 14.04.2020 року скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК, скасувавши при цьому частину призначеного покарання.

Свої вимоги мотивував тим, що за епізодами крадіжки від 16.02.2020 року, від 15.03.2020 року, від 19.03.2020 року висновки суду про доведеність його вини ґрунтуються на висновках дактилоскопічних експертиз. Проте зазначені висновки експертів є недопустимими доказами, оскільки отримані незаконним шляхом, а тому підлягають виключенню із числа доказів. Відтак його винуватість за даними епізодами крадіжки не доведена поза розумним сумнівом. За епізодами крадіжки від 17.03.2020 року та від 14.04.2020 року його винуватість наявними у справі доказами також не доведена. При цьому відповідно до практики ЄСПЛ викривальні покази обвинуваченого не можуть бути використані судом для доведення винуватості як основний доказ.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого, захисника, прокурора, кожен з яких наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги; потерпілого, який при вирішенні справи покладався на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений вимагав вирок суду в частині його засудження за усіма епізодами злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК, скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього, оскільки, на переконання обвинуваченого, його винуватість у вчиненні даних злочинів не доведена поза розумним сумнівом.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не може погодитися з такими доводами і вимогами обвинуваченого виходячи з такого.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК, за епізодами від 16.02.2020 року, 15.03.2020 року, 17.03.2020 року, 19.03.2020 року та 14.04.2020 року, зроблено з дотриманням ст.23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Зокрема, відповідний висновок суд зробив на підставі аналізу показань потерпілих, протоколів слідчих дій, а також висновків судових експертиз. В основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено переважно покази самого обвинуваченого, який під час судового розгляду повністю визнавав свою вину у вчиненні ним крадіжок 16.02.2020 року, 15.03.2020 року, 17.03.2020 року, 19.03.2020 року та 14.04.2020 року за обставин зазначених в обвинувальному акті. В присутності свого захисника обвинувачений докладно розповів суду про обставини вчинення ним даних злочинів. Повністю погодився із вартістю і кількістю викраденого ним майна.

Не може вважатися обґрунтованим заперечення апеляційної скарги обвинуваченого про те, що висновок суду про його винуватість у вчиненні крадіжок чужого майна не може ґрунтуватись переважною мірою лише на його визнавальних показах. Адже по-перше, процесуальним законом ухвалення обвинувального вироку на підставі лише визнавальних показів обвинуваченого не заборонено, про що свідчить зміст ст. 349 КПК, а по-друге, з мотивувальної частини вироку вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого не ґрунтуються виключною мірою на показах обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, а ухвалено на підставі сукупності зібраних і наданих стороною обвинувачення доказів, яких було достатньо для ухвалення обвинувального вироку.

До заперечень апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість як доказів висновків судових дактилоскопічних експертиз колегія суддів ставиться критично. При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідно до ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Також, згідно зі ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом передбачено лише дві виключні умови, за яких доказ може бути визнаний недопустимим: отримання доказу в невстановленому КПК порядку та отримання доказу внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Проте всупереч вищезазначених положень процесуального закону обвинуваченим у скарзі не зазначено жодних підстав, які би вказували на недопустимість як доказів зазначених висновків судових експертиз. Не встановлено таких підстав і колегією суддів, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ці експертні дослідження було проведено за встановленою КПК процедурою, зміст висновків відповідає статтям 101, 102 вказаного Кодексу, а тому зазначені докази обґрунтовано визнано належними і допустимими.

За наведених обставин при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

В своїй апеляційній скарзі захисник вимагав пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, вважаючи, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Проте такі доводи і вимоги захисника не можуть вважатися обґрунтованими виходячи з такого.

Визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

На переконання колегії суддів, вирішення судом питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання ґрунтується на наведених вимогах закону.

Так, мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які віднесено до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне зареєстроване місце проживання, навчався на 1 курсі професійного ліцею, за місцем навчання характеризується задовільно; під спостереженням лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину неповнолітнім, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин протилежного змісту суд не встановив.

Крім того, з огляду на вчинення обвинуваченим злочинів у неповнолітньому віці, суд першої інстанції обґрунтовано врахував і умови життя та виховання обвинуваченого, вплив на нього дорослих, а також рівень його розвитку.

Також зважив суд і на висновок досудової доповіді, відповідно до якого виправлення ОСОБА_9 не можливе без ізоляції від суспільства. Застосування соціально-виховних заходів, спрямованих на досягнення позитивних змін у поведінці з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Окрім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у даній справі протягом нетривалого проміжку часу обвинувачений вчинив п`ять епізодів умисного корисливого злочину в той час, коли щодо нього були наявні інші кримінальні провадження за обвинуваченням його у вчиненні аналогічних тяжких корисливих злочинів. Кількість вчинених епізодів злочинної діяльності у даній справі беззаперечно свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів, а відтак і про його суспільну небезпеку.

Отже, врахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в розмірі 4 років позбавлення волі.

Крім того, з огляду на вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальних правопорушень у даній справі до ухвалення вироку Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 25.04.2022 року, судом обґрунтовано призначено обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, відповідає меті покарання, є співмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам. Крім того, воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК.

Переважна більшість обставин, на які посилався в своїй апеляційній скарзі захисник, вже були враховані судом першої інстанції та вони дали суду право призначити обвинуваченому покарання наближене до мінімально можливого за санкцією ч.3 ст.185 КК.

Інші обставини, про які зазначено в апеляційній скарзі захисником, істотно не впливають на вирішення питання про пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69, 75 КК колегія суддів, як і суд першої інстанції, не встановила.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про необґрунтоване повернення потерпілій ОСОБА_10 речових доказів мобільного телефону та електронної сигарети, то колегія суддів відзначає, що в апеляційній скарзі захисника не йдеться про те, що зазначені речі належать обвинуваченому, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок. Відповідно до матеріалів провадження вказані речі 02.12.2019 року було надано слідчому неповнолітнім ОСОБА_26 (т.4 а.п.29) і обвинуваченому вони не належать.

Разом з тим, згідно з п.1 ч.1 ст. 393 КПК обвинувачений, стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок, і його захисник вправі подати апеляційну скаргу лише в частині, що стосується інтересів обвинуваченого.

Таким чином, оскільки рішення суду про повернення потерпілій ОСОБА_10 речових доказів мобільного телефону та електронної сигарети, інтересів обвинуваченого ОСОБА_9 не стосується в цій частині оскаржувати вирок суду його захисник не вправі.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо незаконності рішення суду про виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК за епізодом крадіжки майна ОСОБА_10 від 25.11.2019 року колегія суддів виходила з такого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно зі ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями ч.4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч.6 ст.22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

За змістом положень ст.92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду суд у встановленому законом порядку дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлене обвинувачення за ч.3 ст.185 КК за епізодом крадіжки майна ОСОБА_10 від 25.11.2019 року, навів детальний аналіз цих доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

При цьому суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання потерпілої та свідка у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять того, що ОСОБА_9 вчинив крадіжку майна ОСОБА_10 .

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у таємному викраденні майна, яке належить ОСОБА_10 , вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Таке обвинувачення ґрунтувалося на таких доказах, як: протокол огляду місця події від 25.11.2019 року; висновок експерта №1-658; висновок експерта №1-17; протокол огляду предметів і документів від 02.12.2019 року; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками; протокол слідчого експерименту від 19.12.2019 року за участю особи, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження надалі Особа-1; покази потерпілої та свідків.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази в цій частині суд першої інстанції встановив, що органом досудового слідства не було доведено, що ОСОБА_9 знаходився на місці вчинення злочину 25.11.2019 року. Адже за висновком експерта №1-17 встановлено, що слід папілярного узору руки з найбільшими розмірами по вісях 13*15 мм, який був вилучений 25.11.2019 року в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_8 , залишений не особою дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 , а іншою особою.

Ніхто із допитаних в судовому засіданні осіб не вказав на причетність ОСОБА_9 до вчинення вказаного злочину, оскільки потерпіла ОСОБА_10 лише підтвердила факт крадіжки належного їй майна, а допитаний свідок ОСОБА_27 зазначив, що про крадіжку йому нічого не відомо.

Що стосується заявлених стороною обвинувачення таких свідків як ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , ОСОБА_18 , ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , то вони на неодноразові виклики в судове засідання так і не з`явилися, хоча суд першої інстанції вжив усіх можливих та необхідних заходів для забезпечення їх явки. Сторона обвинувачення, на яку покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК, протягом 2 років 10 місяців судового розгляду явку вказаних свідків в судові засідання не забезпечила.

В апеляційній скарзі йдеться про те, що суд мав в порядку ч.3 ст.333 КПК доручити органу досудового розслідування шляхом проведення слідчих (розшукових) дій встановити місцезнаходження вказаних свідків у справі. Про це також клопотав прокурор і в своїй апеляційній скарзі.

Апеляційний суд критично ставиться до такого заперечення апеляційної скарги і клопотання прокурора, оскільки останній під час апеляційного розгляду не спромігся зазначити жодну з передбачених Главою 20 КПК слідчих (розшукових) дій, проведення якої слід було доручити органу досудового розслідування.

Отже через неодноразову неявку до суду зазначених свідків районний суд об`єктивно був позбавлений можливості провести їх допит для встановлення обставин події.

Надаючи оцінку протоколам впізнання за фотознімками за участі свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_32 , ОСОБА_19 , ОСОБА_28 , відповідно до яких свідки впізнали ОСОБА_9 як особу, яка знаходилась в приміщенні готелю «Купідон» та міняла долари в декількох обмінних пунктах м.Запоріжжя, суд правильно виходив з того, що за відсутності інших доказів, які б прямо вказували на причетність обвинуваченого ОСОБА_9 до крадіжки, відсутні підстави вважати, що ці гроші були отримані обвинуваченим саме в результаті вчинення крадіжки майна ОСОБА_10 .

Будь-яких інших доказів в цій частині обвинувачення прокурором надано не було.

Отже у контексті наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_10 , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК.

До заперечень апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно не врахував покази потерпілої ОСОБА_10 , колегія суддів ставиться критично. При цьому колегія суддів виходить з того, що потерпіла в судовому засіданні лише підтвердила факт крадіжки майна з її будинку. Жодних конкретних обставин, які би доводили причетність до даної крадіжки саме обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпіла не повідомила. Тобто покази потерпілої можуть лише доводити сам факт існування кримінально-караної події, у вчиненні якої обвинувачується ОСОБА_9 , проте жодним чином не доводять причетність саме ОСОБА_9 до цього злочину.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про ненадання судом першої інстанції оцінки протоколу слідчого експерименту від 19.12.2019 року за участю Особи-1, колегія суддів виходить з такого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що Особа-1 під час розгляду справи відмовився від показів, наданих ним під час проведення слідчого експерименту. Крім того, Особа-1 не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, а відтак міг обмовити ОСОБА_9 . Особа-1 раніше бував у будинку потерпілої і знав який там паркан. Під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_8 було виявлено та вилучено слід папілярного візерунку, який за висновком експерта №1-17 належить Особі-1.

Більш того, свідку ОСОБА_33 не повідомлялося про підозру за фактом вчинення крадіжки майна потерпілої, хоча він за словами Особи-1 нібито отримав від ОСОБА_9 300 доларів США. Крім того, ні обвинувачений ОСОБА_9 , ні свідок ОСОБА_27 , який нібито за версією обвинувачення був присутнім на місці вчинення злочину, не підтвердили покази Особи-1, надані ним під час слідчого експерименту.

За наведених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив протокол слідчого експерименту за участю Особи-1, оскільки за встановлених обставин цей доказ не було підтверджено іншими у справі доказами, а відтак не може бути достатнім доказом винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_10 .

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд не перевірив зазначені Особою-1 обставини щодо здійснення на нього тиску під час досудового розслідування, то колегія суддів зазначає, що щодо Особи-1 матеріали кримінальної справи виділені в окреме кримінальне провадження. Обов`язок забезпечення належності і допустимості доказів винуватості обвинуваченого покладається на сторону обвинувачення. Прокурор вправі був самостійно внести відомості до ЄРДР за ст. 365 КК за для проведення перевірки тверджень обвинуваченого Особи-1 про вчинення на нього тиску з боку органів досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту. Такого обов`язку у суду немає.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неприйняття судом першої інстанції до уваги протоколів пред`явлення свідкам особи для впізнання за фотознімками колегія суддів виходить з того, що зміст даних протоколів свідчить про відсутність в них інформації щодо передбачених ст.91 КПК обставин, а відтак вони жодним чином не доводять факт вчинення ОСОБА_9 крадіжки майна потерпілої.

Крім того, прокурор, вимагаючи в апеляційній скарзі скасувати вирок в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 , виходив з того, що суд в порушення вимог кримінального процесуального закону не допитав свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 . Такі обставини, на переконання прокурора, позбавили сторону обвинувачення можливості підтвердити факт причетності обвинуваченого до скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Проте колегія суддів визнає такі доводи прокурора неприйнятними з огляду на таке.

Статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч.3 ст.23 КПК обов`язок забезпечення присутності під час судового розгляду свідків обвинувачення покладено на сторону обвинувачення.

Суд дійсно повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов`язків, але це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов`язок забезпечити участь свідків показання яких є доказом обвинувачення, оскільки доказування вини особи, а отже надання відповідних доказів суду за законом є обов`язком сторони обвинувачення.

Крім того, враховуючи, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону тягар доведення обґрунтованості обвинувачення та, відповідно, надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення, суд не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності і неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК.

Відповідно до ч.2 ст.327 КПК прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції вжив усіх можливих та необхідних заходів для забезпечення явки свідків до суду, в тому числі і шляхом застосування до них примусового приводу. Між тим, ухвали суду про привід свідків не були виконані через відсутність свідків за місцем проживання.

Отже сторона обвинувачення, на яку покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК, явки свідків в судові засідання не забезпечила. Жодних заходів для встановлення місця перебування свідків сторона обвинувачення не вживала.

При цьому твердження прокурора про відмову суду в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про надання доручення в порядку ст.333 КПК для встановлення місцезнаходження свідків спростовуються журналом судового засідання від 13.12.2022 року та технічним носієм інформації, на якому зафіксоване судове провадження, відповідно до яких прокурор не звертався до суду з таким клопотанням, а лише наполягав на виклику свідків через невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_10 . При цьому на запитання суду чи є можливість забезпечити явку свідків обвинувачення прокурор відповів «мабуть є».

З цих же мотивів колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотання прокурора, заявленого перед апеляційним судом, про надання доручення в порядку ч.3 ст.333 КПК про встановлення місцезнаходження свідків сторони обвинувачення.

Отже суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, а тому підстав для скасування вироку за наведеними доводами, колегія суддів не вбачає.

Відтак наведені в апеляційній скарзі прокурора мотиви незгоди з судовим рішенням не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не ставлять під сумнів їх законність і вмотивованість.

Крім того, прокурор звернувся до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження доказів.

Проте під час апеляційного розгляду прокурор вже не наполягав на повторному дослідженні доказів та явку свідків в судове засідання апеляційного суду також не забезпечив. Відтак колегія суддів залишає без задоволення відповідне клопотання прокурора.

Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 був затриманий 28.01.2021 року, що підтверджується протоколом його затримання. Між тим, суд у вироку визначив датою початку строку відбування покарання обвинуваченим 02.02.2021 року.

При цьому суд своєю ухвалою від 06 січня 2023 року про роз`яснення вироку змінив строк, з якого підлягає обчисленню початок строку відбування покарання, та зазначив його з 28.01.2021 року.

Між тим, виходячи з ч.1 ст.380 КПК здійснюючи роз`яснення судового рішення, суд не вправі вносити зміни до рішення по суті. Проте своїм рішенням про роз`яснення вироку суд фактично змінив резолютивну частину вироку в частині визначення дати початку строку відбування покарання обвинуваченим, що є неприпустимим у такий спосіб. А тому вирок суду в частині визначення дати початку строку відбування покарання обвинуваченим підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги прокурора (з доповненням), обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 в цій справі в частині визначення дати початку строку відбування покарання змінити.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з 28.01.2021 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4