Справа № 755/1859/21
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"20" березня 2023 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі

головуючого судді ОСОБА_1 одноособово,

за участю

секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

та його учасників

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000077 від 10 січня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Лебедин Сумської області, громадянин України, з середньою освітою, безробітній, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, зокрема:30 березня 2015 року Лебединським районним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу (далі КК) України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;15 вересня 2015 року Лебединським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 186 КК, з урахуванням ст. 71 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

у с т а н о в и в :

Суть питання, що вирішується судом

З обвинувального акта, складеного 18 січня 2022 року прокурором Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 та погодженого того ж дня заступником керівника даної окружної прокуратури ОСОБА_10 ,слідує, що ОСОБА_8 10 січня 2021 року вчинив повторно грабіж поєднаний з проникненням в приміщення, тобтокримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 186 КК.

Відповідно до ст. 91 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в т.ч. 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення .

Особливості наведених правовідносин свідчать, що у провадженні необхідно надати відповідь на такі ключові питання:(1) чи вчиняв обвинувачений діяння, яке охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого КК ?; (2) чи доведено стороною обвинувачення винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення ?;(3) як слід кваліфікувати діяння обвинуваченого, у випадку доведення його винуватості ?

Суд надає ствердні відповіді на 1 та 2 питання, у зв'язку з чим кваліфікує дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК, з огляду на наступне.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 10 січня 2021 року, приблизно о 01 годині 50 хвилин, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Житловий комплекс Мега сіті», що за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шосе, 48, помітив кіоск з продажу тютюнових виробів, й в цей час у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення майна чужого майна, поєднане з проникненням в приміщення.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, без тривалого розриву в часі, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 підійшов до вказаного кіоску з продажу тютюнових виробів, та розбив скло вітрини невстановленим предметом, взявши звідти тютюнові вироби, а саме: LD Compact 4 уп., Winston XSPesion 8 уп., LD Blue 3 уп., Winchester Blue 2 уп., Camel Blue 2 уп., Camel Yellow 1 уп., Winchester Red 1 уп., Winston Classic 1 yп., LD Impuls 1 yп., Winston White 1 yп., Winston Silver 1 yп., LD Silver 1 yп., Davidoff Gold 1 yп., Davidoff Gold Slim 1 yп., Glamour Acva 1 yп., Glamour Liliac 2 yп., LD Gold 1 yп., Winston Captur 1 yп., Davidoff Reach 1 yп., Davidoff Classic 1 yп., Winston XS 3 yп., Winston Slim 7 yп., LD Impuls Dual 1 yп., Winston Xstyle Silver 1 yп., Sobranie 1 yп., LD Super Slim 1 yп., загальною вартістю 2475 гривень 79 копійок, які в подальшому заховав собі під куртку в якій перебував.

В подальшому, ОСОБА_8 , помітили працівники служби охорони та висловили вимогу припинити злочинні дії. Водночас, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його дії помічені та мають відкритий характер, продовжив реалізацію свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна та діючи відкрито для оточуючих, зберігаючи при собі викрадене майно почав тікатиз місця події та в подальшому був затриманий працівниками охорони.

Стаття (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

Згідно ст. 186 КК йдеться про

[…1. Відкрите викрадення чужого майна (грабіж) […]

2. […] вчинений повторно, […],

3. […], поєднаний з проникненням у […] інше приміщення […] …].

Згідно пунктів 3-4 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», які віднайшли своє відображення у позиції Верховного Суду викладеноій у постанові від 11 вересня 2019 року в справі № 725/2266/18, слідує, що грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Мотиви суду

Вказаних висновків Суд дійшов провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходячи з наступного.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що в день затримання близького 00:00 год., він повертався додому після зустрічі зі своїм знайомим ОСОБА_11 з яким вони відпочивали та вживали алкогольні напої.

Повертаючись додоми, дійшовши до переходу, який знаходиться біля "Інституту хімії," та його затримала охорона.

В цей час у нього під курткою знаходились цигарки, які йому передав його знайомий, для того, щоб він в свою чергу передав їх раніше невідомій йому особі, яка перебуває у Київському слідчому ізоляторі.

Вказав, що не тікав від правоохоронних органів, а лише запитував їх чому і з якою метою вони його затримали.

Вказати точну кількість пачок цигарок та їх марки, які у нього були обвинувачений не зміг.

Наведені показання обвинуваченого Суд сприймає критично, з огляду на наведене.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин

Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову Верховного Суду (далі в т.ч. ККС, ВС) від 28 березня 2019 року у справі № 154/3213/16).

У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

Так, відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, ФОП та громадських формувань ТОВ «ГРАДУС-Т» (далі в т.ч. ТОВ, ідентифікаційний код 38746437), керівником якого є з 02 листопада 2020 року (наказ директора ТОВ від 02 листопада 2020 року про прийняття на посаду директора) ОСОБА_9 , має вид економічної діяльності 47.26. Роздрібна торгівля тютюновими виробами.

В силу інвестиційного договору від 29 листопада 2018 року ТОВ має павільйон з кіоском для продажу товарів в т.ч. на зуп. «Житловий комплекс Мега-Сіті» за адресою: Харківське шосе, 48 у м. Києві.

Разом з тим, згідно протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення без дати слідує, що заявниця ОСОБА_12 вказала, що 10 січня 2021 року в кіоску за адресою: м. Київ, Харківське Шосе, 48, 10 січня 2021 року приблизно о 01:55 год. невстановлена особа, шляхом розбиття скла викрала пачки цигарок та рево.

Будучи допитаним в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_9 вказав, що очевидцем подій грабежу не був. Про виниклу ситуацію дізнався постфактум, а саме його повідомив коллега, який одразу прибув на місце вчинення злочину.

З кіоску було викрадено тютюнові вироби, а саме: LD Compact 4 уп., Winston XSPesion 8 уп., LD Blue 3 уп., Winchester Blue 2 уп., Camel Blue 2 уп., Camel Yellow 1 уп., Winchester Red 1 уп., Winston Classic 1 yп., LD Impuls 1 yп., Winston White 1 yп., Winston Silver 1 yп., LD Silver 1 yп., Davidoff Gold 1 yп., Davidoff Gold Slim 1 yп., Glamour Acva 1 yп., Glamour Liliac 2 yп., LD Gold 1 yп., Winston Captur 1 yп., Davidoff Reach 1 yп., Davidoff Classic 1 yп., Winston XS 3 yп., Winston Slim 7 yп., LD Impuls Dual 1 yп., Winston Xstyle Silver 1 yп., Sobranie 1 yп., LD Super Slim 1 yп. на загальну вартість 2475 грн., 79 коп.

Також, представник потерпілого повідомив, що в даному кіоску макети пачок цигарок на вітрині кіоску відсутні. Представник потерпілого зазначив, що слідчим були передані для зберігання під розписку усі тютюнові вироби (у кількості 46 пачок цигарок) і вони знаходилися у них на складі.

Представник потерпілого додав, що ні матеріальних, ні моральних претензій до обвинуваченого не мають, оскільки викрадені речі їм було повернуто та останні з початку війни передано на потреби Збройних Сил України.

Допитаний у судовому засіданні, у відповідності до вимог ст. 352 КПК та попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_13 зазначив, що того дня, близько 02 год 00 хв. працював в охоронній компанії «ВЕНБЕСТ» та здійснював затримання обвинуваченого. Так, отримавши повідомлення про крадіжку з кіоску, що здійснює продаж тютюнових виробів, по вул. Харківське шосе, 48, м. Київ свідок разом зі своїм напарником ОСОБА_14 прибув за вказаною адресою упродовж 2-3 хвилин на службовому автомобілі з вулиці П. Усенка в місті Києві. Після прибуття на місце виклику на службовому автомобілі під`їхали до кіоску на відстань близько 2 метрів із увімкненими фарами та помітили розбите скло кіоску, розкидані пачки з цигарками, а також обвинуваченого, який сидів навприсядки спиною до машини та діставав зсередини кіоску пачки з цигарками ховаючи їх собі в курточку. Помітивши авто та почувши вимогу запинитись, обвинувачений почав тікати утримуючи викрадене майно при собі. Наздогнавши обвинуваченого свідок, а також ОСОБА_14 затримали обвинуваченого, а потім передали працівникам поліції, які прибули на виклик/

Свідок ОСОБА_14 зазначив, що перебуваючи на чергування, як працівник служби охорони «ВЕНБЕСТ», у вказану дату близько 02 години ночі надійшов виклик за адресою Харківське Шосе. На вказане місце він прибув з напарником приблизно через 2-3 хвилини, оскільки перебували поблизу. По прибуттю помітили, кіоск в якому було розбите склом. В ньому знаходився обвинувачений, який нахилився всим тулубом з вулиці в середину кіоска та збирав з полиць товар. Після того, як останній їх помітив, він почав тікати. На вимогу зупинитися, він не реагував та продовжував бігти. Пробігши кілька метрів, свідки його наздогнали та затримали. В результаті затримання він був переданий поліцейським, які прибули на місце вчинення злочину.

Згідно даних УПП в м. Києві ДПП від 01 березня 2021 року слідує, що внаслідок обслуговування вищевказаного виклику, екіпажем управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції подано наступний електронний рапорт: «Прибувши на місце виклику було помічено розбиту вітрину торгівельного кіоску та біля підземного переходу було помічено особу, яка помітив нас почала тікати. Почавши переслідування дана особа була затримана. Повернувшись на місце було помічено розкидані пачки цигарок в кількості більше 20 шт. Дана особа представилась як ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає АДРЕСА_3 . Враховуючи обставини події на місце було викликано СОГ Дніпровського району».

Будучи допитані у судовому засіданні, у відповідності до вимог ст. 352 КПК та попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 показали, що перебували на чергуванні у якості поліцейських до них надійшло повідомлення, що на Харківському шосе скоєно злочин. Свідки були поруч з місцем події, а тому одразу вирушили на наведену адресу. По прибуттю на місце події помітили, що стоїть невідомий чоловік і біля нього знаходиться охорона. Надалі їм стало відомо, що це служба охорони «ВЕНБЕСТ». Свідки підійшли до обвинуваченого та затримали його, згідно процедур регламентованих КПК, як особу, котра була виявлена на місці вчинення злочину, згідно ст. 208 КПК. Після чого повідомили про затримання СОГ. Особу затриманого не мали змоги встановити довгий час, з огляду на те, що він повідомляв чужі анкетні дані.

Свідки вказали, що біля кіоску були розкидані пачки з цигарками. Також, на землі знаходився ніж і рукавички.

Згідно копії рапорту поліцейського ОСОБА_18 від 10 січня 2021 року слідує, що він подав рапорту тво начальника УП за реєстраційним номером 1822 від тієї ж дати. У рапорті наведено дані тотожні показанням поліцейського у якості свідка в суді.

З протоколу затримання від 10 січня 2021 року слідує, що обвинуваченого затримано о 02:00 год. вказаного дня.

Відповідно до протоколу огляду від 10 січня 2021 року з фототаблицею слідує, що у період часу з 02:30 год. до 04:07 год. було проведено огляд місця події у присутності понятих, у ході якого було виявлено особу, яка представилася ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та біля якої на асвальтованій ділянці виявлено табачні вироби, які в подальшому були вилучені та поміщені до сейф-пакетів.

Також виявлено на місці події 2 перчатки чорного кольору, ніж.

В ході судового розгляду з показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 слідує, що саме обвинувачений ОСОБА_8 в момент затримання представився, як ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Витікає цей факт, хоча і не прямо, однак супутньо з показань самого обвинуваченого в суді, котрий вказує, що справді саме він у вказану дату та час перебував на місці події та спілкувався з наведеними свідками.

Відповідно до результату перерахунку товарів № ЦБ-77 від 10 січня 2021 року та акта списання товарів № 35 від 10 січня 2021 року ТОВ «ГРАДУС-Т» за адресою: м. Київ, Харківське шосе, 48 слідує, що відбулось списання товару, як недостачі на суму 2475,79 грн. без ПДВ, а саме: LD Compact 4 уп., Winston XSPesion 8 уп., LD Blue 3 уп., Winchester Blue 2 уп., Camel Blue 2 уп., Camel Yellow 1 уп., Winchester Red 1 уп., Winston Classic 1 yп., LD Impuls 1 yп., Winston White 1 yп., Winston Silver 1 yп., LD Silver 1 yп., Davidoff Gold 1 yп., Davidoff Gold Slim 1 yп., Glamour Acva 1 yп., Glamour Liliac 2 yп., LD Gold 1 yп., Winston Captur 1 yп., Davidoff Reach 1 yп., Davidoff Classic 1 yп., Winston XS 3 yп., Winston Slim 7 yп., LD Impuls Dual 1 yп., Winston Xstyle Silver 1 yп., Sobranie 1 yп., LD Super Slim 1 yп.

З протоколу огляду вилучених речей від 15 січня 2021 року слідує, що у період з 09:00 год. до 09:30 год. старшим слідчим Дніпровського УП ОСОБА_19 , у присутності представника потерпілого, було оглянуто речі, які вилучені 10 січня 2021 року, а саме - спец пакет з написом «Національна полоція України Головне слідче управління», з номером EXP 0380051, в якому було виявлено тютюнові вироби в кількості 46 пачок, зокрема чітко зафіксовані їх дані, перелічені у протоколі.

Надалі, згідно розписки від 15 січня 2021 року представнику ТОВ «ГРАДУС-Т» ОСОБА_9 передано 46 пасок сигарет.

Оцінка наведених доказів

а. За критерієм належності та допустимості

Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року в справі № 753/11828/13-к указав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

У ракурсі того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (див. постанову Верховного суду України від 16 березня 2017 року у справі № 671/463/15-к).

У цій справі порядок, встановлений КПК дотримано, а тому Суд визначаючись з долею доказів зауважує, що згідно з ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Наведені судом вище докази, згідно ст. 85, 86 КПК, є належними та допустимими.

Суд зауважує, що підстав для визнання доказів недопустимими не установлено, оскільки не було з`ясовано факту істотних фундаментальних порушень прав і свобод учасників провадження регламентованих ст. 87 КПК.

При формуванні таких висновків Суд виходив з такого.

Частина 1 статті 87 КПК передбачає, що для визнання доказу недопустимим необхідно встановити, що при його отриманні істотно порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Тоді як частина 2 цієї ж статті визначає, яке саме порушення суд має визнати істотним, істотність порушення прав і свобод у інших випадках має вирішуватися судом, виходячи з обставин порушення та їх впливу на отримання доказів.

В постанові ВС від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 вказано, що вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

В постановах від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 та від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к ВС зауважив, що вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

В постанові від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к ВС вказав, що суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

В постанові від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19 ВС зауважив, що оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з частиною 1 статті 87 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій виходили із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих в документах, що згадані у відповідній нормі. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими. У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.

Повертаючись до обставин цієї справи Суд зауважує, що вважає такий підхід правильним, оскільки він ґрунтується на розумінні, що для прийняття рішення у справі Суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо іншими засобами неможливо усунути фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду.

Безумовно, істотне порушення фундаментальних прав і свобод особи - отримання доказів внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника тощо - не може бути терпимим у правосудді, і суди мають протистояти таким порушенням для того, щоб органи правопорядку не перетворили такі методи у звичайну практику.

Водночас порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій і які жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.

В постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.

Як наслідок слід констатувати, що вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд констатує, що в цій справі ці положення не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими, адже вони мають місце не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Так, порушень вимог КПК під час проведення слідчих дій, які б, як указав ВС, були фундаментальними, не установлено.

Доводи захисту щодо недотримання вимог ст. 104-107 КПК стосуються питання якості формування протоколів (питання якості їх змісту, зазначення/не зазначення певних даних), однак не містять у собі посилань на порушення фундаментальних прав і свобод особи.

Відповідно ці докази не можуть вважатися недопустимими на цих підставах, оскільки не витікають з порушень ст. 87 КПК та не враховують того, що в постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.

Більш того, впостанові від 11 квітня 2019 року в справі № 642/5974/13-к Верховний Суд зауважив, що встановлення судом недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростовувати фактів, які в них зафіксовано.

Також такі доводи загалом висновків суду в цій справі не спростовують, оскільки не витікають з висновку Великої Палати Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 щодо того, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України), а цих порушень у справі не виявлено.

Понад це, слід указати, що Верховний Суд в постанові від 24 жовтня 2018 року в справі № 733/249/16-к зазначив, що після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою (ухвалою), яким завершується формування даного виду доказу. Цією постановою створюється особливий правовий режим поводження з предметом в кримінальній справі.

Джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета.

У цій ситуації, джерело фактичних даних, прямо доводить собою, обставини, які у розумінні ст. 91 КПК підлягають доказуванню в цій справі, щодо дати, часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.

Передання цих речових доказів ТОВ на потреби ЗСУ не спростовує цих висновків, адже у провадженні наявний відповідний протокол огляду, як речей, так і місця події з відповідними фотознімками.

Відповідно до приписів ч. 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, наведеними кримінальними процесуальними нормами встановлено порядок отримання стороною обвинувачення речей і документів за доброю волею особи. При цьому необхідно зважати на те, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст. 163 КПК, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання особою, у володінні якої перебувають певні речі, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Відповідно, з огляду на зазначене, вимоги ст. 93 КПК є дотримані.

Доводи захисту про те, що рапорти не є доказом, на думку суду, неспроможні, в силу норм ст. 84, 93 КПК та позиції ВС в постанові від 10 березня 2021 року у справі № 425/217/17, оскільки доказ це не сам процесуальний документ «рапорт», а відомості, отримані у встановленому законом порядку та вміщені в ньому.

Щодо обшуку затриманої особи слід відмітити, що Верховний Суд у постанові від 08 лютого 2018 року у справі № 754/5978/16-к указав, що оцінювати цю слідчу дію суд має через призму законності проведення обшуку затриманого, відповідно до вимог частини 3 вищевказаної норми закону - ст. 208 КПК, яка указує, що уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу, а у цій ситуації, такі передумови були дійсними, сам протокол наявний.

Вимоги ст. 338, 341 КПК дотримано. Так, зміну обвинувачення прокурору погодженого заступником керівника прокуратури. Обвинувальний акт сформований у порядку ст. 338, 341 КПК долучено до матеріалів кримінального провадження.

Копію обвинувального акту надано обвинуваченому, його захиснику, потерпілому. Надано стороні захисту визначений КПК час для підготовки захисту.

Сама зміна обвинувачення відповідає, як те і визначено КПК, метою зміни правової кваліфікації у руслі встановлених нових фактичних обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, а саме у ракурсі досліджених судом показань свідка про проникнення до кіоску.

Також слід відмітити, що ВС у справах № 587/3056/15-к (постанова від 18.06.2020), № 504/3802/15-к (постанова від 10.09.2020), № 533/285/19 (постанова від 10.02.2021), № 360/1322/18 (постанова від 25.02.2021) окреслив підхід та алгоритми при дотримані яких зміна обвинувачення є дійсною та учиненню з дотримання вимог КПК, а саме у разі виконання порядку визначеного ст. 338, 341 КПК, у т.ч. касаційний суд в наведених справа відмітив, що н має потреби здійснювати повторно дослідження доказів після цієї дії у разі згоди сторін на це та відсутність їхніх аргументів, котрі указували б на таку потребу (справа № 360/1322/18).

В цій справі, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у судовому засіданні після дослідження усього обсягу доказів змінив пред`явлене обвинувачення, зокрема в частині кваліфікації дій, поставивши питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за більш тяжке кримінальне правопорушення. Змінене обвинувачення було вручено учасникам провадження для ознайомлення, а розгляд справи відкладено для надання можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. Судом у повній мірі дотримано вимоги ст. 338 КПК України. Потім сторони підтвердили, що суть зміненого обвинувачення зрозуміла. При цьому учасники процесу зазначили, що потреби повторно вивчати досліджені докази до зміни немає, а вимогами ст. 349 КПК не передбачено повторного дослідження доказів у суді.

Доводи про не усвідомлення обвинуваченим своїх прав підозрюваного не витікають з дійсної картини подій. Так, час фактичного затримання особи 02:00 год. Під час котрого особа інформується про наявні права у спосіб, котрий допускає ситуації затримання. Про не вчинення таких дій, захист у ході розгляду не вказував, а тому не можливо погодитися з тим, що у момент огляду місця події останній не усвідомлював ситуації, що відбувається, або ж, що він був певним чином обмеженим у правах.

Щодо проведення ОМП при відсутності на те правових підстав, ураховуючи його вчинення до внесення в ЄРДР, то Суд сприймає їх критично, оскільки можливість учинення цієї дію, згідно ст. 214 КПК можлива до внесення відомостей в реєстр. Приводи і підстави для вчинення дії були беззаперечними, оскільки прямо витікають з показань свідків. Обстановка, котра виникла на місці події прямо вказувала на потребу вчинення дії, як реальної.

Проведення огляду речей у відсутність сторони захисту не є порушенням права на захист, оскільки така можливість є дійсною в силу норм ч. 3 ст. 237 КПК, яка регламентує, що для участі в огляді може бути запрошений підозрюваний, захисник, а не вказує на обов`язковість їх участі.

Як наслідок Суд сприймає указані письмові докази, як належні та допустимими, які у своїй сукупності доводять обставини визначені ст. 91 КПК.

b. За критеріями передбаченими ст. 94 КПК

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, […], покладається на […] прокурора […].

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 22 лютого 2021 року в справі № 754/7061/15 зауважила, що розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

В постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 зауважено, що законодавець в ст. 94 КПК України вказує, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке є основою для прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні.

Оцінка доказів за внутрішнім переконанням віддзеркалює незалежність суду у здійсненні процесуальних функцій, оскільки за своїм змістом є впевненістю в тому, що судом надано правильну оцінку процесуальним джерелам доказів, засобам доказування і встановленим фактам, і що ухвалений із дотриманням правил ст. 94 КПК України висновок щодо питань, які поставлені перед судом в кримінальному провадженні його учасниками, є правильним в контексті стандарту доведення поза розумним сумнівом винуватості (невинуватості) особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Такий стандарт доказування передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на недоведеності важливих для справи обставин або певних установлених судом обставинах, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення.

З іншого боку, для дотримання цього стандарту недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту.

Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

В цій ситуації, у порядку ч. 1 ст. 92 КПК, прокурор, за наслідками розгляду провадження, обставини визначені ч. 1 ст. 91 КПК довів поза розумним сумнівом.

Судом установлено, що наведені докази у своїй сукупності указують на те, що

(1)обвинувачений перебував на місці вчинення злочину тієї ночі,

(2)працівники служби охорони обвинуваченого бачили безпосередньо в самому кіоску, коли останній здійснював викрадення чужого майна, усвідомлюючи що його дії помічені та мають відкритий характер, зберігаючи при собі викрадене майно почав тікати з місця події

(3)в подальшому був затриманий працівниками поліції.

Зауважує Суд і те, що за клопотанням сторони захисту, у судовому засіданні, був допитаний свідок ОСОБА_20 ,який вказав, що про затримання ОСОБА_8 дізнався від його дівчини ОСОБА_21 через декілька днів після подій. Свідок з приводу подій, які відбувалися напередодні повідомив, що ввечері вони з ОСОБА_21 зустрічалися неподалік від Дарницького вокзалу, там вони відпочивали та випивали алкогольні напої. При зустрічі він передав ОСОБА_21 коробки з цигарками за проханням його знайомої для подальшої передачі їх до Київського слідчого ізолятору для її чоловіка.

Відповідно Суд сприймає вказані показання даного свідка критично, оскільки воно протирічать показанням інших свідків (4 осіб), даним протоколу ОМП, а тому Суд не може надати їм перевагу в такій ситуації. Тим паче, що кому саме потрібно було передати цигарки свідок не вказав, як і дані щодо знайомої. Не навів цих відомостей і обвинувачений.

Щодо кваліфікації дій

Згідно ст. 2, 11 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Суд ураховує, що кваліфікація злочину, згідно позиції Верховного Суду у постанові від 05 квітня 2018 року в справі № 658/1658/16-к, - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

В ч. 3 ст. 186 КК йдеться про грабіж з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

У правовому висновку, викладеному в постанові від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к, провадження № 13-14кс18), Велика Палата Верховного Суду, вирішуючи питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення», вказала, що, як правильно зазначено в постанові Верховного Суду України від 15 листопада2012 року у справі № 5-15кс12в, під час здійснення такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Тобто, відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к, «проникнення як кваліфікуюча ознака… передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном».

З урахуванням того, що в хоча чинний КК не містить законодавчої дефініції поняття «інше приміщення», однак його тлумачення дається в усталеній судовій практиці та в доктрині кримінального права.

Такий підхід свого часу був відображений у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 року.

Зокрема, під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).

Поняття "інше приміщення" включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

Під сховищем у постанові пропонувалося розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Схожі визначення вказаним поняттям неодноразово надавалися також Касаційним кримінальним суд у складі Верховного Суду.

Зокрема, аналогічне визначення поняття «інше приміщення» міститься в постанові Верховного Суду від 13 червня 2019 р. у справі № 428/1457/18 та інших.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) визначено, що під поняттям «сховище» розуміється певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охорони, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.

Таким чином, конструкція ч. 3 ст. 186 КК України побудована таким чином, що кваліфікуюча ознака визначається від найбільш вузького поняття «житло» до більш широкого «інше приміщення» і далі до «сховища».

Така конструкція дозволила законодавцю охопити широкий перелік об`єктів проникнення, до яких утворює кваліфікований склад злочину.

Разом із тим, ці поняття в деяких випадках можуть співпадати за обсягом. Так, поняття «житло» та «інше приміщення» охоплюються родовим поняттям «приміщення», а поняття «житло» та «інше приміщення» можуть частково співпадати за обсягом із поняттям «сховище». Іноді житло або приміщення можуть водночас мати певні ознаки сховища (оскільки в них може постійно чи тимчасово зберігатися певне майно), водночас сховище не обов`язково має бути розташованим в приміщенні.

Тому в цілях кваліфікації злочину за ч. 3 ст. 186 КК встановлення факту грабежу, поєднаного з проникненням до житла або іншого приміщення, не потребує подальшого встановлення і доказування ознак сховища.

Тим самим, грабіж чужого майна, поєднаний з проникненням до кіоску ТОВ, який має обмежений режим доступу (для працівників) слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК як грабіж, поєднаний з проникненням до «іншого приміщення».

Також, згідно п. 1 Примітки до ст. 185 КК у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями цього Кодексу.

З огляду на наведене та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,Суд кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки він повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у інше приміщення.

Підстав для виходу за межі висунутого обвинувачення, чи його зміни, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, Суд не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод не встановлено.

Мотиви призначення покарання

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому Суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

З урахуванням того, що за частиною другою статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Конституційний Суд України в рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив таке: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину […] (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини) .

Окремим виявом справедливості є відповідність покарання вчиненому злочину, адже покарання за злочин повинно бути домірним злочину (див. те ж рішення КС України, п. 69 постанови Великої Палати Верховного Суду від08 липня 2020 року в Справа № 1-42/2004).

Даний принцип (індивідуалізації юридичної відповідальності) має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди (див. рішення Конституційного Суду України від 15 червня 2022 № 4-р(II)/2022 року).

Отже, принцип домірності зобов`язує суд у кожному конкретному випадку домірно застосовувати види покарання та (або) інші заходи кримінально-правового характеру з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та низку інших фактів і обставин (п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2022 року № 1-р/2022)/

Відповідно покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації, адже застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч. 1 ст. 368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила.

Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства (див. постанову Верховного Суду від 10 червня 2020 року в справі № 161/7253/18).

В цій ситуації, обставин, що пом`якшують, або ж обтяжують покарання не встановлено.

При цьому, Суд не вбачає підстав для визнання обтяжуючою обставиною "рецидив", як про те вказано в обвинувальному акті, оскільки, як роз`яснено в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочину та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, якщо рецидив злочину утворює одночасно і повторність, що передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на кваліфікацію, то за ч. 4 ст. 67 КК України суд не може при призначенні покарання ще раз враховувати повторність або рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

Також, Суд враховує, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, однак знаходиться на обліку у лікарня-нарколога, має місце проживання, його стан здоров`я, спосіб життя (див. дані установочної частини вироку); характеристику за місцем проживання выд 31 липня 2020 року, позицію сторони обвинувачення та потерпілого щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого, а саме: його класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкції статті 186 КК у виді позбавлення волі.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 КК України, чи норм ст. 69-1 КК України до обвинувачених, Суд не знаходить, у зв`язку з відсутністю передумов за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані.

Суд однозначно переконаний в тому, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, визначена даним вироком міра покарання, а саме у виді позбавлення волі є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, та в ключі того, що відповідно до статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Дане покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Тобто, як наслідок, формальні моменти не можуть бути вирішальними, головною є можливість у кожній конкретній справі оцінити основному мету застосування певного заходу та характер впливу на особу, які можуть істотно відрізнятися, навіть, за зовнішньої подібності відповідних примусових заходів, бо Суд стоїть на тій позиції, що незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства, що, у цій ситуації, при застосуванні саме такого покарання, є можливим.

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом

Строк попереднього ув`язнення з 10 січня 2021 року до 05 березня 2022 року, відповідно до ст. 72 КК, слід зарахувати у строк відбування покарання.

Питання речових доказів вирішено згідно положень ст. 100 КПК.

На підставі викладеного та керуючись ст. 368-371, 373-374, 376 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

у х в а л и в :

ОСОБА_8 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня затримання у ході виконання вироку, зарахувавши у нього, відповідно до ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 10 січня 2021 року до 05 березня 2022 року.

Речові докази: сліди папілярних узорів - знищити; 46 пачок сигарок, котрі передані на зберігання ОСОБА_9 залишити в розпорядженні останнього.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я ОСОБА_1