Справа № 638/728/23
Провадження № 1-кс/638/558/23
УХВАЛА

Іменем України

28 березня 2023 року м. Харків

Дзержинський районний суд м. Харкова в складі:

головуючого слідчого судді - ОСОБА_1 ,

за участі секретаря ОСОБА_2 ,

заявника ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Харкові заяву ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_4 від розгляду скарги ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, -

встановив:

Відповідно до протоколу автоматичного розподілу від 27.03.2023р. визначено суддю ОСОБА_1 як головуючого у заяві ОСОБА_3 про відвід головуючого слідчого судді ОСОБА_5 від розгляду скарги ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна.

В судовому засіданні заявником подано письмову заяву про відвід слідчому судді ОСОБА_5 та копії ухвал, постановлені слідчим суддею ОСОБА_5 , на підставі яких відбувалися обшуки. Заява обґрунтована тим, що 16.03.2023 суддею Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_4 розглянуті клопотання керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000229 від 05.12.2022 та винесені ухвали про надання дозволу ведення обшуків:

- приміщення офісу 209 по АДРЕСА_1 , яке належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_7 (справа 638/728/23, провадження №1-кс/638/513/23),

- квартири за адресою: АДРЕСА_2 місцем реєстрації - ОСОБА_3 (справа 638/728/23, провадження №1-кс/638/512/23),

- автомобіля марки Нуundaі Ассеnt білого кольору державний номерний знак НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_8 , яким користується адвокат ОСОБА_3 (справа № 638/728/23, провадження №1-кс/638/510/23), квартири за адресою: АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_3 (справа № 638/728/ провадження №1 - кс/638/5111/23).

Резолютивними частинами вказаних ухвал слідчого судді надано дозвіл на виявлення, пошук та вилучення документів, складених на виконання умов договорів між ПП «Екіпаж» та Департаментом ЖКГ та ПЕК ХОДА. При цьому конкретні назви таких документів, перелічені у 20 підпунктах 2 пункту кожні ухвал, а також визначений вичерпний перелік договорів, для виконання яких вони складались. Останній, 21, підпункт пункту 2 резолютивної частини ухвали викладений наступним чином: «а також інших документів що стосуються взаємовідносин ПП «Екіпаж» та Департаменту ЖКХ та ПЕК ХОДА, документів щодо проведення аварійно-відновлювальних робіт (ремонтів), замовником як виступає ІНФОРМАЦІЯ_1 , документів щодо проведення закупівель, замовником в яких виступає ІНФОРМАЦІЯ_1 - період з 26.04.2022 по теперішній час, чорнових записів, зошитів, блокнот електронних носіїв інформації (у тому числі комп`ютерної техніки, системи блоків, ноутбуків, смартфонів, планшетів, флеш-карток, флеш-накопичувач СD-дисків, жорстких дисків тощо) мобільних телефонів, сім-карток електронних ключів доступу до систем, та інших речей та документів, які мають значення для встановлення істини у провадженні та які можуть бу використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час розслідування кримінального провадження».

Отже резолютивні частини ухвали не містять чіткого визначення хто є власником/володільцем документів, у тому числі «інших», а також чорнових записів, зошитів, блокнотів, електронних носіїв інформації, дозвіл на вилучення яких надано: Департамент ЖКГ та ПЕК ХОДА, ПП «Екіпаж» чи безпосередньо, адвокат ОСОБА_3 . Однак, в мотивувальних частинах ухвал зазначено, і документи, дозвіл на вилучення яких було надано, передані заявнику відповідно акту приймання-передачі від 16.01.2023, і жодна з них не містить посилання той факт, що заявником був складений хоча б один із них.

Тобто фактично надано дозвіл на вилучення документів, складених Департаментом ЖКГ та ПЕК ХОДА, ПП «Екіпаж».

Тоді не зрозумілим є як нечіткий перелік документів, визначений підпунктах 2-20, так і 21 підпункт пункту 2 резолютивної частини ухвали, адже в акті прийому-передачі від 16.01.2023, який, скоріш за все був доданий до клопотання, визначений чіткий перелік отриманих заявником документів зазначенням їх ідентифікаційних ознак, серед яких не було чорнових запис зошитів, блокнотів, електронних носіїв інформації.

Таким чином, можна дійти висновку, що у 21 підпункті пункту резолютивної частини ухвали надано доступ до документів, складених адвокатом ОСОБА_3 , доступ до яких заборонено відповідно до ст. 161 КПК України та ст. Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

При цьому ухвала слідчого судді не містить визначення порядку дослідження інформації, яка може зберігатися на електронних носіях комп`ютерній техніці та мобільних телефонах, які перебувають у користуванні заявника, на яких, вочевидь, зберігається інформація, яка стосується виконання адвокатом ОСОБА_3 умов інших договорів про надання правової (правничої) допомоги, які не стосуються представництва інтересів Департаменту ЖКГ ПЕК ХОВА та містить адвокатську таємницю.

Такі ухвали не відповідають практиці Європейського суду з прав людини, вимоги якої повинні застосовуватись при прийнятті рішень відповідно до ст.ст 8, 9 КПК України.

Конвенція не забороняє накладання на адвокатів певних зобов`язань, котрі можуть стосуватись їхніх відносин з клієнтами. Це стосується, зокрема, наявності достовірного доказу причетності адвоката до скоєння злочину, або стосовно намагань подолати певні незаконні практики. Однак, ЄСПЛ наголосив, що вкрай важливо забезпечити суворі рамки для таких заходів. У кожному випадку заходи з боку правоохоронних органів щодо адвокатів мають бути чітко обмеженими, оскільки адвокати посідають центральне місце в здійсненні правосуддя, і їхній статус посередників між підсудними та судами дозволяє кваліфікувати їх як служителів закону.

Отже, аналізом цих та інших рішень ЄСПЛ можна дійти висновку, обшук у володінні адвоката повинен супроводжуватися рядом процесуальних гарантій, включаючи достатню визначеність судового рішення, яким було надано право на обшук, чітку заборону на вилучення документів, захищених адвокатською таємницею, а також можливістю оскаржити в суді їх вилучення потенційно вимагати відшкодування шкоди (рішення у справі «Tamosius v. United Kingdom»).

Вище зазначені ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_4 не тільки не містили чіткого переліку документів, дозвіл на вилучення яких надано, а й посилання на наявність достовірних доказів причетності заявника до скоєння злочину, або стосовно наявності в діях адвоката ОСОБА_3 порушень вимог законодавства.

Тобто, внаслідок нечіткого визначення в резолютивній частині ухвал переліку документів, дозвіл на вилучення яких було надано, а також відсутності заборони на вилучення документів, доступ до яких заборонено відповідно до ст.161 КПК України та ст.22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», прокурором було вилучено лише документи, які містять адвокатську таємницю і є частиною адвокатського досьє.

Крім того, в ухвалах жодним чином не обґрунтовано за яких встановлених обставин прийнято рішення, що саме обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також заходом, пропорцій втручанню в особисте і сімейне життя особи, тим паче, адвоката, професійні права, честь і гідність якого гарантуються та охороняються Конституцією іншими законами України.

Також, ухвали про проведення обшуку в офісі за адресою: АДРЕСА_4 та, ніби-то за місцем проживання заявника за адресою: АДРЕСА_3 не містять посилання чим саме підтверджуються факти перебування адвоката ОСОБА_3 за цими адресами, оскільки офіс орендується ОСОБА_9 , як приватною особою, а квартира належить ОСОБА_10 , яка не є членом родини заявника або близьким родичом. Тобто, у заявника виникає підозра, що ці адреси були встановлені шляхом незаконного проведення відносно нього оперативно-розшукових заходів, що є порушенням його прав, охоронюваних Конституцією України, не тільки як адвоката, а й як громадянина.

Слід зазначити, що наслідком недотримання слідчим суддею Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_4 інших вимог КПК України, які стосуються прийняття рішення щодо надання дозволу проведення обшуку, стало проведення обшуку у приміщенні, яке фактично орендує адвокат ОСОБА_9 і де містяться документи, що стосуються професійної діяльності, які також частково були оглянуті під час проведення обшуку.

Отже, на думку заявника, під час прийняття слідчим суддею Дзержинські районного суду м. Харкова ОСОБА_4 рішень про проведення у адвоката ОСОБА_3 обшуків, порушено вимоги КПК України, внаслідок чого 23.03.2023 прокурором Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_11 під проведення обшуку в приміщені офісу на підставі однієї з ухвал, вилучені відомості, що згідно із ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокате діяльність» та ст. 161 КПК України складають адвокатську таємницю, до яких заборонено доступ.

Крім того, в мотивувальній частині ухвал про дозвіл на проведення обшуку Слідчим суддею зазначено, що директором Департаменту ЖКГ та ПЕК ХОВА ОСОБА_12 та адвокатом ОСОБА_3 укладено договір надання юридичних послуг. Згідно вказаного договору, між адвокатом ОСОБА_13 та Департаментом ЖКГ та ПЕК ХОВА в особі директора ОСОБА_12 також безпідставно укладено акти прийому на зберігання фінансово-господарських документів Департаменту (фактично укладено акти прийому-передачі). Та чином, вся документація щодо взаємовідносин ЖКГ та ПЕК ХОВА та ПП «Екіпаж» всупереч вимог чинного законодавства зберігається у адвоката ОСОБА_3 . При цьому, вказана документація містить дані щодо фактів протиправної діяльності посадових осіб Департаменту ЖКГ та ПЕК ХОВА та ПП «Екіпаж»… На виконання протиправної діяльності ОСОБА_3 зберігає фінансово - господарські документи Департаменту...

Використання вказаних тверджень, на думку заявника, вказує на заздалегідь упереджене ставлення слідчого судді ОСОБА_4 до адвоката ОСОБА_3 , яке виражається у заздалегідь безпідставно сформованій думці про порушення останнім вимог законодавства України під здійснення адвокатської діяльності.

В свою чергу це перешкоджатиме дотриманню слідчим суддею ОСОБА_5 принципів об`єктивності і неупередженості, а також прийняттю законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення за наслідками розгляду скарги заявника на дії прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_11 .

Особа, якій заявлено відвід та прокурор в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду заяви про відвід повідомлені заздалегідь, належним чином.

Заслухавши заявника та його обґрунтування, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивований.

Обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні визначені ст. 75 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя не має право брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Заявником відводу не наведено вищевказаних обставин, які могли б бути підставою для відводу слідчого судді ОСОБА_5 від розгляду скарги заявника.

Таким чином, підстави, передбачені ст.ст. 75, 76 КПК України, з яких слідчий суддя ОСОБА_5 не має права брати участь в розгляді скарги заявника, відсутні.

Під час розгляду справи суд має бути безстороннім і незалежним, не повинен виявляти будь-якої упередженості та особистих переконань, чітко дотримуватися вимог закону.

Обставини, які навів в своїй заяві адвокат ОСОБА_3 , не є такими, що ставлять під сумнів неупередженість суду. Сама по собі незгода з процесуальними рішеннями, не є підставою для відводу.

Виходячи з викладеного, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність законних підстав для задоволення заяви адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_5 від розгляду скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75, 81, 372 КПК України, суд, -

постановив:

У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_4 від розгляду скарги ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна відмовити.

Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1