ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/6599/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/817/369/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - тримання під вартою
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні 23 грудня 2022 р. в залі Тернопільського апеляційного суду матеріали справи за доповненою апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 травня 2022 р.,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 травня 2022 року задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Зборівського відділу Бережанської окружної прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не працює, раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 364 КК України, та застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави.

Зазначено, що питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід розглядається слідчим суддею після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, захисник підозрюваного ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу із доповненнями, в якій просить задовольнити його скаргу, скасувати ухвалу слідчого судді від 27 травня 2022 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про обрання щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Також просить поновити строк на апеляційне оскарження, мотивуючи тим, що ухвалу слідчого судді постановлено без виклику ОСОБА_8 , підозрюваний її не отримував, а захисник з нею ознайомився лише 01.12.2022.

Вказує, що обов`язковою умовою для обрання чи застосування запобіжного заходу є повідомлення особі про підозру, тобто набуття особою статусу підозрюваного. При цьому зазначає, що підозрюваним відповідно ч. 1 ст. 42 КПК України є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру; особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення; особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Стверджує, що після складання повідомлень про підозру ОСОБА_8 стороною обвинувачення в порушення вимог ч. 1 ст. 278, ч.ч. 1, 2 ст. 135 КПК України вказане повідомлення ОСОБА_8 не вручено ні особисто, ні у спосіб, передбачений цим КПК України для вручення повідомлень. Зокрема, слідчий та прокурор, будучи обізнаними про перебування ОСОБА_8 за кордоном, не повідомили про підозру ОСОБА_8 телефоном (в тому числі за допомогою відповідних месенджерів чи соціальних мереж), не надіслали йому повідомлення про підозру поштою, не вжили будь-яких інших заходів щодо вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений для вручення повідомлень, а обмежились лише врученням "примірника" повідомлення про підозру старості с. Самолусківці Чортківського району Тернопільської області. Однак, на думку захисника, староста с. Самолусківці не є членом сім`ї ОСОБА_8 та не є представником житлово-експлуатаційної організації за місцем проживання ОСОБА_8 або адміністрації за місцем його роботи.

Зазначає, що згідно із ч. 1 ст. 278 КПК України особі вручається письмове повідомлення про підозру, а не "примірник" повідомлення про підозру, тому незрозуміло, який саме документ із якою метою стороною обвинувачення вручено старості села. Наявність на повідомленні про підозру від 29.04.2022 у графі "підозрюваний" нерозбірливого підпису невстановленої особи (однозначно не ОСОБА_8 , що і не заперечує і сама сторона обвинувачення) не свідчить про належне вручення вказаного повідомлення про підозру.

Звертає увагу на те, що передбачені ч. 1 ст. 136 КПК України належні підтвердження отримання ОСОБА_8 повідомлення про підозру або його ознайомлення з його змістом іншим шляхом у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Крім того, стверджує, що посилання сторони обвинувачення на те, що слідчим вживались заходи щодо повідомлення про підозру ОСОБА_8 за останнім місцем проживання, не відповідають дійсності. Зокрема, в повідомленні про підозру зазначено, що ОСОБА_8 на момент складання повідомлення про підозру зареєстрований по АДРЕСА_1 . Проте відповідно до довідки №383/02-08-02 від 06.12.2022 ОСОБА_8 був зареєстрований по АДРЕСА_2 до 24.12.2012.

Вказує, що відповідно до довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні осіб №379/02-08-02 від 05.12.2022 батьки ОСОБА_8 зареєстровані по АДРЕСА_2 , але сам ОСОБА_8 за вказаною адресою не проживає. Однак особи, які зареєстровані у зазначеному приміщенні, в тому числі батько і мати ОСОБА_8 , не є членами його сім`ї, оскільки він разом із ними не проживає і не зареєстрований.

Звертає увагу на те, що останнім місцем проживання ОСОБА_8 в Україні до виїзду закордон 12.10.2020 було АДРЕСА_3 , що підтверджується копією особової картки державного службовця ОСОБА_8 та копією декларації про майно, доходи і витрати і зобов`язання фінансового характеру ОСОБА_8 за 2015 рік. Стверджує, що будь-яких заходів щодо вручення повідомлення про підозру за даною адресою стороною обвинувачення не вживалось. Таким чином, оскільки до моменту складення повідомлення про підозру ОСОБА_8 стороною обвинувачення не вжито заходів щодо встановлення останнього місця проживання ОСОБА_8 в Україні до його виїзду за кордон, це і не дало можливості здійснити належне повідомлення про підозру ОСОБА_8 .

Посилається на те, що слідчий суддя, отримавши клопотання про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 , судового виклику не здійснив, а в той же день розглянув клопотання. Вказане призвело до порушення права на захист ОСОБА_8 , оскільки він не отримав змоги ні самостійно довести слідчому судді помилковість тверджень сторони обвинувачення, ні залучити захисника для захисту своїх прав.

Зазначає, що відсутня правова підстава для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу за відсутності ОСОБА_8 , оскільки станом на 27.05.2022 були відсутні підтвердження про оголошення його у міжнародний розшук. Так, станом на 27.05.2022, тобто на час звернення слідчого до суду із клопотанням про обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 та винесення оскаржуваної ухвали, слідчим не було вжито жодного заходу, передбаченого Інструкцією про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол (затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Офісу Генерального прокурора, Національного антикорупційного бюро України, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Міністерства фінансів України та Міністерства юстиції України від 17.08.2020 № 613/380/93/228/414/510/2801/5) (далі - Інструкція), спрямованого на оголошення ОСОБА_8 у міжнародний розшук. Лише 27.05.2022, в день подачі та розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, скеровано матеріали оперативному підрозділу для оголошення в державний розшук, що свідчить про те, що станом на 27.05.2022 ОСОБА_8 не перебував навіть у державному розшуку.

Крім того вказує, що слідчий лише 06.09.2022, тобто через більш ніж 3 місяці з дня винесення оскаржуваної ухвали, звернувся із відповідним запитом до уповноваженого підрозділу Інтерполу для вжиття заходів для оголошення в міжнародний розшук ОСОБА_8 , тобто виконав лише першу вимогу для оголошення ОСОБА_8 у міжнародний розшук.

Посилається на те, що оголошення слідчим своєю постановою особи навіть в міжнародний розшук, без виконання необхідних заходів, передбачених Інструкцією, не призведе до перебування особи в міжнародний розшук і відповідних облікових базах Інтерполу.

Наголошує на тому, що, враховуючи те, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 не вручено особисто, він не затримувався за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення і стороною обвинувачення не вжито заходів для вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, через що обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є безпідставним та незаконним.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 до перетину державного кордону ніяких повідомлень від правоохоронних органів не отримував і не міг отримати, а тому висновок слідчого судді про виїзд ОСОБА_8 за кордон з метою уникнення майбутньої кримінальної відповідальності є лише нічим не підтвердженим припущенням. Так, відповідно до наявних в матеріалах досудового розслідування відомостей ОСОБА_8 виїхав за кордон 12.10.2020. Досудове розслідування у кримінальному провадженні розпочато 24.02.2021, тобто через більше ніж 1 рік і 4 місяці після виїзду ОСОБА_8 за кордон. Повідомлення про підозру ОСОБА_8 складено 29.04.2022, тобто через 2 роки і 6 місяців після виїзду ОСОБА_8 за кордон. А тому в матеріалах справи відсутні відомості про незаконний перетин кордону ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу та скасувати обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, прокурора, який просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, оскаржуване рішення слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, а в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, виходячи з таких міркувань.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особою ухвалою слідчого судді, суду.

Згідно із ч. 3 ст. 395 КПК України якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи те, що оскаржувану ухвалу слідчого судді було постановлено 27.05.2022 без виклику підозрюваного ОСОБА_8 , а захисник - адвокат ОСОБА_10 ознайомився із ухвалою 01.12.2022, строк апеляційного оскарження підлягає поновленню.

Що стосується суті ухвали слідчого судді, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає ухвалу слідчого судді в межах поданої апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Постановляючи ухвалу, слідчий суддя дотримався вказаних вимог закону у повній мірі.

07.12.2022 старший слідчий СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 за погодженням із прокурором Зборівського відділу Бережанської окружної прокуратури ОСОБА_6 під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000027 від 24.02.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 364 КК України, звернувся до слідчого судді із клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке слідчий суддя своєю ухвалою 27.05.2022 задовольнив.

Відповідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст. 29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Відповідно до ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Згідно ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.

Дослідивши матеріали провадження, слідчий суддя дійшов мотивованого висновку про набуття ОСОБА_8 процесуального статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні та обґрунтованість повідомленої йому підозри щодо вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 364 КК України, не вирішуючи при цьому питання про доведеність винуватості та остаточність кваліфікації його дій. Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків слідчого судді, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не містить.

Як вбачається з наданих до апеляційного суду матеріалів справи, групою слідчих СУ ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000027, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.02.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 364 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що наказом начальника Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області (далі - ГТУЮ у Тернопільській області) № 654/8 від 19.04.2016 ОСОБА_8 призначено на посаду начальника Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Тернопільській області.

Відповідно до п. 2.1 посадової інструкції начальника Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Тернопільській області (далі - Відділ), з якою ОСОБА_8 ознайомлений 09.02.2017, начальник Відділу:

- очолює Відділ, здійснює керівництво його діяльністю, організовує роботу Відділу, представляє Відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями;

- забезпечує виконання Відділом Конституції та законів України, указів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Міністерства юстиції України, доручень Міністра юстиції України, заступників Міністра, директора Департаменту, наказів головного територіального управління юстиції, доручень начальника головного територіального управління юстиції;

- виконує рішення і здійснює інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»;

- здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Таким чином, згідно зазначених вище документів, ОСОБА_8 в період часу з 19.04.2016 по 31.01.2019 обіймав у Тернопільському міському відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області (далі - Тернопільський МВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області) посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та був службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України.

В період часу з 25.09.2018 по 08.10.2018, більш точний час органом досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на зловживання своїм службовим становищем в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 , шляхом здійснення несанкціонованої зміни інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі виконавчих проваджень (далі - АСВП).

Так, 25.09.2018 до Тернопільського МВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області надійшла заява начальника Управління Держпраці у Тернопільській області про прийняття до примусового виконання постанови Управління Держпраці у Тернопільській області № ТР 799/416/АВ/ТД-ФС від 06.07.2018 про накладення штрафу в розмірі 893520 гривень на фізичну особу-підприємця ОСОБА_11 за порушення ним законодавства про працю та зайнятість населення.

На підставі вказаної заяви та доданого до неї оригіналу постанови Управління Держпраці у Тернопільській області № ТР 799/416/АВ/ТД-ФС від 06.07.2018, головним державним виконавцем Тернопільського МВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області ОСОБА_12 26.09.2018 відкрито виконавче провадження № 57296690 та внесено до АСВП наступні анкетні дані боржника: прізвище, ім`я, по-батькові - ОСОБА_11 ; дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_2 ; адреса - АДРЕСА_4 ; РНОКПП - НОМЕР_1 .

В той же день державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника, якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно ОСОБА_11 . У період з 09.02.2015 по 16.10.2018 у власності ОСОБА_11 перебувало два об`єкти нерухомого майна, на які можливо було звернути стягнення відповідно до ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження», а саме: 1) нежитлове господарське приміщення АДРЕСА_5 ; 2) квартира, об`єкт житлової нерухомості, за адресою: АДРЕСА_4 .

У відповідності до п. 2 Розділу ХІ Положення про автоматизовану систему виконавчих проваджень, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 2432/5 від 05.08.2016, одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження, відомості про боржника ОСОБА_11 автоматично внесено автоматизованою системою виконавчих проваджень до Єдиного реєстру боржників.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 08.10.2018 ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, усвідомлюючи, що зазначена в АСВП інформація про боржника ФОП ОСОБА_11 у виконавчому провадженні № 57296690 є вірною, з метою одержання неправомірної вигоди для ФОП ОСОБА_11 у вигляді отримання останнім можливості відчуження свого нерухомого майна, на яке могло бути звернуте стягнення у виконавчому провадженні та на яке було накладено арешт, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, увійшовши за допомогою свого персонального електронного ключа в АСВП, несанкціоновано змінив інформацію в ній про боржника у виконавчому провадженні № 57296690, а саме код боржника ОСОБА_11 « НОМЕР_1 » змінив на код « НОМЕР_2 » та прізвище боржника « ОСОБА_13 » змінив на прізвище « ОСОБА_13 », внаслідок чого відповідні зміни автоматично були внесені системою в Єдиний реєстр боржників.

В подальшому, 16.10.2018 ОСОБА_11 , користуючись відсутністю коректної інформації про нього в Єдиному реєстрі боржників, відчужив належні йому на праві приватної власності два об`єкти нерухомого майна - нежитлове господарське приміщення АДРЕСА_5 .

Протиправні дії ОСОБА_8 , що виразились у несанкціонованій зміні інформації в АСВП та зловживанні своїм службовим становищем, унеможливили стягнення із ОСОБА_11 будь-яких коштів на виконання постанови Управління Держпраці у Тернопільській області № ТР 799/416/АВ/ТД-ФС від 06.07.2018, оскільки в ході виконавчого провадження державними виконавцями не виявлено будь-якого іншого майна ОСОБА_11 , на яке можливо було б звернути стягнення, внаслідок чого державним інтересам завдано шкоди в розмірі 893520 гривень, що відповідно до п. 4 Примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Таким чином, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 362 КК України, а саме несанкціонованій зміні інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі, вчиненій особою, яка має право доступу до неї.

В ході досудового розслідування також встановлено, що вказані протиправні дії ОСОБА_8 були виявлені працівниками Управління контролю за діяльністю органів та осіб, які здійснюють примусове виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України та Управління внутрішньої безпеки ДКВС України та органів юстиції Міністерства юстиції України в ході перевірки діяльності Управління забезпечення примусового виконання рішень у Тернопільській області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ), за результатами якої 27.11.2020 складено відповідну довідку.

Згідно наказу начальника Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) №1480/03 від 05.10.2020, ОСОБА_8 звільнено із займаної посади.

Під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваної особи слідчий суддя, серед іншого, також зобов`язаний встановити наявність достатніх підстав вважати, що підозрювана особа оголошена у міжнародний розшук.

Разом з тим Кримінальний процесуальний кодекс України жодним чином не обумовлює ухвалення судового рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваної особи доведеністю факту перебування такої особи у міжнародному розшуку, а лише визначає необхідність оголошення такого розшуку (ч. 6 ст. 193, ч. 2 ст. 281 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного.

Вказана норма права не відокремлює оголошення особи в державний, міждержавний чи міжнародний розшук. Тобто, підставами для оголошення підозрюваної особи в розшук (державний, міждержавний, міжнародний) є відсутність під час досудового розслідування відомостей про її місцезнаходження або перебування такої особи за межами України та неявка без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови її належного повідомлення про такий виклик.

Згідно відомостей УІАП ГУНП в Тернопільській області від 29.04.2022, 12.10.2020 ОСОБА_8 перетнув державний кордон України в напрямку «ВИЇЗД» та до цього часу на територію України не повертався.

Вказане дає підстави вважати, що ОСОБА_8 виїхав за межі території України з метою уникнення кримінального переслідування за вчинені ним кримінальні правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 278 КПК України).

Порядок вручення повідомлень визначено Главою 11 КПК України. Так, згідно ч. 1-2 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

З метою проведення допиту ОСОБА_8 в якості підозрюваного слідчим 19.05.2022 здійснено його виклик до приміщення органу досудового розслідування на 11 годину 00 хвилин 23.05.2022. Повістку про виклик ОСОБА_8 було направлено слідчим рекомендованою поштовою кореспонденцією за адресою зареєстрованого місця проживання ОСОБА_8 . Крім того, оперативним підрозділом поліції на виконання доручення слідчого 20.05.2022 було здійснено виїзд за адресою зареєстрованого місця проживання ОСОБА_8 для вручення останньому повістки про виклик в порядку ст. 135 КПК України. Однак за вказаною адресою ОСОБА_8 не було, а його матір - ОСОБА_14 від отримання повістки про виклик відмовилась, що зафіксовано на відповідному відеозаписі та підтверджується також рапортом оперативного працівника.

У вказані в повістці дату і час - 11 годину 00 хвилин 23.05.2022, ОСОБА_8 до приміщення СУ ГУНП в Тернопільській області не з`явився, повідомлень від нього, його захисника чи інших осіб (в тому числі родичів) про наявність у ОСОБА_8 поважних причин нез`явлення до органу досудового розслідування, а також клопотань про відкладення слідчої дії на інші дату та час до слідчого не надходило.

У зв`язку з тимчасовою відсутністю ОСОБА_8 по місцю реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , повідомлення про підозру у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 364 КК України, 29 квітня 2022 року вручено старості села Самолусківці.

За таких обставин колегія суддів переконана, що ОСОБА_8 набув статус підозрюваного у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, а тому відносно нього може вирішуватися питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисника про те, що відсутня правова підстава для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу за відсутності ОСОБА_8 , оскільки станом на 27.05.2022 були відсутні підтвердження про оголошення його у міжнародний розшук. Відповідно до ухвали апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 09.12.2019 в справі № 991/606/19 (провадження №11-сс/991/184/19) колегія суддів зазначає, що, виходячи з положень ч. 6 ст. 193, ч. 2 ст. 281 КПК України, кримінальний процесуальний закон жодним чином не обумовлює ухвалення судового рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою доведеністю факту перебування особи у міжнародному розшуку, але визначає необхідність оголошення такого розшуку, для чого достатньо постанови слідчого.

Крім того, у вказаній ухвалі зазначається, що правила Інтерполу не регулюють питання оголошення осіб в міжнародний розшук; Інтерпол не є органом, який уповноважений оголосити кого-небудь в розшук; Інтерпол є одним із органів, який за певних умов може виконувати рішення уповноваженої в кримінальному провадженні особи (слідчого, прокурора, суду) про оголошення особи в міжнародний розшук.

Аналогічної позиції дотримався суд і в справі № 760/23435/19/19 (провадження № 11-сс/991/82/19). Так, в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11.11.2019 зазначається, що рішення про оголошення у міжнародний розшук відповідно до статей 1, 19 Конституції України, ст. 4, 281 КПК України компетентна прийняти уповноважена посадова особа держави, де здійснюється кримінальне провадження щодо відповідної особи. Колегія суддів також зазначила, що помилковим є як ототожнення поняття «оголошення особи у міжнародний розшук» поняттю «перебування у міжнародному розшуку», так і твердження, які не ґрунтуються на жодній нормі законодавства України про те, що рішення про оголошення особи в міжнародний розшук має прийняти Генеральний секретаріат Інтерполу чи НЦБ Інтерполу.

Враховуючи, що всі слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, проведення яких необхідне та можливе у даному кримінальному провадженні, у тому числі щодо встановлення місцезнаходження підозрюваного, виконані, а закінчити досудове розслідування даного кримінального провадження та прийняти кінцеве процесуальне рішення в ньому за відсутності підозрюваного ОСОБА_8 неможливо, 25.05.2022 слідчим винесено постанову про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваного ОСОБА_8 у державний та міжнародний розшук.

Вказана постанова направлена для виконання в Тернопільське районне управління поліції, а також для відому - підозрюваному ОСОБА_8 за адресою його зареєстрованого місця проживання.

Пунктами 4.4., 4.6., 4.7. чинної на момент розгляду слідчим суддею клопотання слідчого Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні в попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, (затвердженої спільним наказом МВС України, ГПУ, СБУ, ДМС, ДПА від 09.01.1997 № 3/1/2/5/2/2), передбачено, що підставою для міжнародного розшуку громадян України є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ. НЦБ вивчає одержані матеріали, при потребі запитує в ініціатора додаткові відомості і, за прийнятими Інтерполом правилами, надсилає запит до Генерального секретаріату Інтерполу або в Національне центральне бюро Інтерполу відповідної країни. Про здійснений запит НЦБ письмово інформує ініціатора, який після цього зобов`язаний негайно повідомляти нові відомі факти щодо розшукуваних для коригування розшукових заходів за кордоном.

Аналіз положень Правил Інтерполу з обробки даних (Interpol's rules on the processing of data) свідчить, що такі Правила не регламентують питань оголошення особи в розшук, вони встановлюють принципи та заходи для функціонування Інформаційної системи Інтерполу (ст. 3 Правил). Для цілей міжнародного поліцейського співробітництва інформація в Інформаційній системі Інтерполу оброблюється з метою розшуку особи для затримання, арешту або обмеження пересування (ч. 2 ст. 10 Правил). У взаємовідносинах України та Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерполу саме Національна поліція виступає як Національне центральне бюро Інтерполу.

Відповідно до ст. 73 Правил, система сповіщень Інтерполу складається з сукупності повідомлень, що видаються під різними кольорами, та спеціальних сповіщень, які публікуються в рамках спеціальної взаємодії та не підпадають під попередню категорію сповіщень. Сповіщення з «червоним кутом» видаються за запитом НЦБ або міжнародної організації, що має право здійснювати розслідування та вести кримінальне провадження з метою встановлення місцезнаходження розшукуваної особи, її затримання, арешту, або обмеження пересування з метою екстрадиції, видачі або подібної законної дії (ст. 82 Правил). Статтею 83 Правил визначені спеціальні умови видання сповіщень з «червоним кутом», які вимагають надання певної юридичної інформації (п. b ч. 2 ст. 83 Правил), зокрема фабулу справи, обвинувачення, норму закону, максимально можливе покарання, посилання на діючий ордер на арешт або судове рішення подібного роду (якщо можливо направляється копія ордера на арешт або судове рішення).

Таким чином, саме ордер на арешт або відповідне судове рішення має передувати виданню сповіщення з «червоним кутом». Інформація про прийняття такого судового рішення є однією з підстав для видачі сповіщення з «червоним кутом». Тобто, для внесення особи в базу даних для розшуку необхідно надати Інтерполу рішення слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання такої особи під вартою.

Зазначене свідчить про хибність тверджень апеляційної скарги захисника щодо можливості ухвалення рішення про тримання особи під вартою в порядку, визначеному ч. 6 ст. 193 КПК України, лише при наявності підтвердження розшуку особи Інтерполом, оскільки міжнародний розшук особи каналами МОКП - Інтерполу та відповідно видання сповіщення з «червоним кутом» можливе лише у разі надання відповідного судового рішення. Саме обгрунтованість постанови про оголошення особи в міжнародний розшук, тобто, наявність для цього правових підстав, мають бути перевірені слідчим суддею для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Кримінальний процесуальний закон не зобов`язує сторону обвинувачення звертатися із запитом про міжнародну правову допомогу безпосередньо до компетентних органів певної іноземної держави з метою розшуку підозрюваного.

Отже, слідчий суддя прийшов до вірного висновку, що дане клопотання про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 можна розглядати без його участі, оскільки постановою слідчого від 25.05.2022 підозрюваного оголошено в державний та міжнародний розшук.

Колегія суддів також погоджується, що додані до клопотання слідчого матеріали є достатніми для висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_8 підозри та можливу причетність підозрюваного до вчинення зазначених кримінальних правопорушень.

Так, висновку про обґрунтованість підозри слідчий суддя дійшов на підставі безпосередньо досліджених у ході розгляду клопотання слідчого матеріалів провадження у їх сукупності, зокрема:

- належним чином завіреними копіями документів щодо призначення та звільнення з посад ОСОБА_8 , його посадових інструкцій. Вказаними документами підтверджується те, що ОСОБА_8 в період часу з 19.04.2016 по 31.01.2019 обіймав у Тернопільському міському відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та був службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України;

- довідкою від 27.11.2020, складеною працівниками Управління контролю за діяльністю органів та осіб, які здійснюють примусове виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України та Управління внутрішньої безпеки ДКВС України та органів юстиції Міністерства юстиції України за результатами позапланової цільової перевірки діяльності Управління забезпечення примусового виконання рішень у Тернопільській області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ). Зокрема, у вказаній довідці зазначається, що 08.10.2018 начальником Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ в Тернопільській області ОСОБА_8 внесено недостовірні відомості в АСВП щодо прізвища боржника та ідентифікаційного коду боржника у виконавчому провадженні № 57296690. Так, прізвище боржника замість « ОСОБА_13 », змінено на « ОСОБА_13 », код боржника НОМЕР_1 змінено на НОМЕР_2. Внесення зазначених недостовірних відомостей призвело до того, що боржником 19.10.2018 відчужено належну йому квартиру площею 111,6 кв.м. та нежитлове приміщення площею 33,8 кв.м., на які можливо було звернути стягнення згідно виконавчого документу;

- показаннями свідків ОСОБА_15 , якими підтверджуються обставини допущених ОСОБА_8 зловживань;

- протоколом від 20.05.2022 про отримання тимчасового доступу до інформації ДП «Національні інформаційні системи» Міністерства юстиції України інформації щодо входу в АСВП із зазначенням часу, дати, ІР-адреси, з якої здійснювався вхід до системи та детальним описом вчинених у системі дій користувачів з ідентифікатором доступу начальника Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області ОСОБА_8 . Так, на вилученому в ході тимчасового доступу CD-R диску міститься інформація, яка підтверджує внесення 08.10.2018 ОСОБА_8 відповідних протиправних змін (завідомо недостовірної інформації по виконавчому провадженні № 57296690) із зазначенням відповідної ІР-адреси;

- належним чином завіреними копіями матеріалів виконавчого провадження № 57296690, до яких в порядку Глави 15 КПК України отримано тимчасовий доступ, та якими підтверджуються відомості, зазначені у письмовому повідомленні про підозру ОСОБА_8 . Зокрема, підтверджуються факти наявності належних підстав для початку виконавчого провадження, наявності у власності ОСОБА_11 (станом на час внесення до АСВП недостовірних відомостей - 08.10.2018) відповідного нерухомого майна - квартири та нежитлового приміщення, з якого можливо було звернути стягнення за виконавчим документом тощо;

- довідкою про вартість нерухомості від 27.04.2022, виданою ТОВ «Яворина», яка дає підстави стверджувати, що вартість наявного (станом на 08.10.2018) у власності ОСОБА_11 нерухомого майна суттєво перевищувала розмір штрафу, який підлягав сплаті боржником за виконавчим документом в рамках виконавчого провадження № 57296690;

- іншими доказами в їх сукупності.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження. На цьому етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду справи по суті, зокрема, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину. На підставі розумної оцінки сукупності отриманих фактів та обставин суд лише визначає, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.

Окрім наявної обґрунтованої підозри слідчий суддя правильно врахував, що у даному кримінальному провадженні існує ризик, наведений слідчим у клопотанні про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та доведений прокурором в судовому засіданні, а саме те, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду.

Так, ОСОБА_8 , знаючи про тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а саме за ч. 1 ст. 362 КК України йому може бути призначено покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, та за ч. 2 ст. 364 КК України - у виді позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а тому він переховується від органу досудового розслідування з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинені ним злочини.

Крім того, існує ризик того, що ОСОБА_8 може також переховуватись від суду з тією ж метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинені ним злочини.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини вагомою підставою для вирішення питання про необхідність попереднього ув`язнення особи є ризик перешкоджання встановленню істини у справі та переховування цієї особи від правосуддя. При цьому зазначено, що небезпека перешкоджання встановленню істини у справі та переховування особи від правосуддя може вимірюватися суворістю можливого покарання в сукупності з наявністю даних про матеріальний, соціальний стан особи, її зв`язками з державою, у якій його переслідують, та міжнародними контактами. У рішенні по справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» від 26 липня 2001 року закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Крім цього, у пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бекчієв проти Молдови" від 04.10.2005 року зазначено, що ризик втечі має оцінюватись у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.

Слідчим суддею було вірно враховано те, що підозрюваний ОСОБА_8 немає постійного законного джерела доходів на території України, фактично проживає за межами території України протягом тривалого часу, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків і не унеможливлює існування ризику переховуватись від правоохоронних органів та/або суду.

Задовольняючи вказане клопотання слідчого, слідчий суддя, встановивши наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, врахувавши вагомість наданих доказів про вчинення підозрюваним злочинів, тяжкості покарання, що загрожує особі у випадку визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років, того, що ОСОБА_8 переховується від органу досудового розслідування, у зв`язку із чим його оголошено у міжнародний розшук, дійшов обґрунтованого висновку, що відносно підозрюваного слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки, перебуваючи на волі, ОСОБА_8 може й надалі переховуватись від органів досудового розслідування та суду.

Водночас, слідчий суддя вказав, що нормою ч. 6 ст. 193 КПК України передбачено, що у разі задоволення клопотання слідчого, після затримання обвинуваченого і не пізніш як через 48 годин з часу її доставки до місця здійснення досудового розслідування слідчий суддя за участю обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу. При цьому, згідно ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя не вирішує питання щодо визначення застави.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що доводи захисника про наявність підстав для скасування ухвали слідчого судді - недотримання прокурором процедури оголошення у міжнародний розшук - є необґрунтованими, оскільки в даному випадку слід розмежовувати процедуру «оголошення особи у міжнародний розшук», та процедуру «міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні», яка відбувається на підставі постанови про оголошення в міжнародний розшук відповідно до положень Інструкції.

З огляду на викладене слідчим суддею при розгляді клопотання повно та об`єктивно досліджені всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому зазначені в апеляційній скарзі підстави, з яких захисник підозрюваного просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи та не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Доказів на спростування висновків слідчого судді в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла остаточного висновку про залишення доповненої апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Строк на апеляційне оскарження поновити.

Доповнену апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 травня 2022 р., - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до частини 4 статті 424 КПК України.

Судді:

________________ __________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3