Дата документу 18.01.2023 Справа№ 314/354/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/354/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/386/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 3 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Мелітополя Запорізької області, громадянка України, маюча середню освіту, працює у ПрАТ «Запорізький електровозоремонтний завод», не заміжня, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

25 березня 2021 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та їй призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 березня 2021 року та призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 10 днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 засуджена вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 березня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.

15 червня 2021 року ОСОБА_7 було ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання, зазначеними у ст. 37, ст. 40 КВК України, а також попереджено про те, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України може бути притягнута до кримінальної відповідальності.

Однак, ОСОБА_7 , порушуючи вимоги ч. 1 ст. 37 КВК України та зобов`язання визначені підпискою, діючи умисно, з метою ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, на протязі тривалого часу не з`являлася до органу пробації з метою отримання відповідного направлення для відбування покарання у вигляді громадських робіт, у зв`язку з чим 1 жовтня 2021 року, після проведення першочергових розшукових заходів, місцезнаходження засудженої ОСОБА_7 було встановлено, та з`ясовано, що остання умисно ухилялася від відбування покарання, без поважних причин та виправдувальних документів з приводу неявки до органу пробації не надала, за що ОСОБА_7 було винесено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КВК України ОСОБА_7 була направлена 1 жовтня 2021 року до Павлівської сільської ради Запорізького району Запорізької області для відбування покарання у вигляді громадських робіт з 4 жовтня 2021 року.

У подальшому ОСОБА_7 , порушуючи вимоги ч. 1 ст. 37 КВК України та зобов`язання визначені підпискою, діючи умисно, з метою ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, стала ухилятися від відбування покарання, з 4 жовтня 2021 року по 31 грудня 2021 року не з`явилася до Павлівської сільської ради Запорізького району Запорізької області, без поважних причин та виправдувальних документів з приводу неявки не надала, не відпрацювавши 80 годин громадських робіт, тим самим, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_7 без поважних причин систематично не виконувала встановлених обов`язків та порушувала умови та порядок відбування покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що виходячи з системного тлумачення приписів ст.ст. 71, 75 КК України, застосування ст. 75 КК України у разі призначення остаточного покарання з урахуванням ст. 71 КК України є неприпустимим.

Вважає, що призначаючи покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком за окремий злочин.

Тобто вирішуючи питання щодо призначення покарання за сукупністю вироків за ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, суд неправомірно звільнив обвинувачену від його відбування з випробуванням, чим фактично змінив попередній вирок суду, який набрав законної сили і відповідно до якого обвинувачена мала реально відбувати покарання у виді громадських робіт, до якого приписи ст. 75 КК України не застосовуються.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 березня 2021 року та призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 10 днів обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 389 КК України, є обґрунтованимита підтверджені встановленими органом досудового розслідування обставинами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Розгляд обвинувального акта проводився в порядку ч. 2 ст. 381 КПК України на підставі письмової заяви ОСОБА_7 , складеної в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок необґрунтованого звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, застосовується призначення покарання за сукупністю вироків.

У цьому разі суд, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у вигляді 1 року обмеження волі, і на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 березня 2021 року, остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 10 днів обмеження волі.

Одночасно із цим, суд першої інстанції ухвалив звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Втім, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинила нове кримінальне правопорушення до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у вигляді 1 року 10 днів обмеження волі, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України було неприпустимим, особливо враховуючи, що звільнення від відбування покарання у вигляді громадських робіт статтею 75 КК України взагалі не передбачено.

За таких підстав, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, у зв`язку з чим, вирок суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 3 лютого 2022 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 березня 2021 року та призначити остаточне покарання у вигляді 1 (одного) року 10 (десяти) днів обмеження волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня прибуття і постановки засудженої ОСОБА_7 на облік у виправному центрі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4