ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3401/22 Справа № 187/5/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000593 за апеляційною скаргою прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, освіта середня спеціальна, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.11.2021 вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який на підставі ухвали Дніпровського апеляційного суду від 27.04.2022 за ст. 126-1 КК України скасовано в частині призначеного покарання та призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяця,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ст. 126-1 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання шляхом поглинання покарань призначених за цим вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 27.04.2022 і призначити остаточне покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в закону силу.
Строк покарання ОСОБА_7 враховано з 01.08.2022.
Долю речових доказів та питання процесуальних витрат вирішено відповідно до вимог КПК України.
За обставин, встановлених судом та детально викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , якого чотири рази, а саме: 13.09.2021, 27.08.2021, 01.11.2021 та 29.11.2021 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст.173-2 КУпАП за вчинення домашнього насильства відносно своєї матерів ОСОБА_9 , на шлях виправлення не став, продовжуючи вчинення своїх протиправних дії, 12.11.2021 близько 10:00 години, знаходячись за місцем проживання: ділянка АДРЕСА_2 , перебуваючи в збудженому стані, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, маючи умисел, спрямований на вчинення домашнього насильства, систематично, вчинив домашнє насильство у сім`ї щодо своєї матері ОСОБА_9 , а саме умисні дії психологічного характеру, тобто ображав останню у грубій формі нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою, в наслідок чого ОСОБА_9 спричинено шкоду її психологічному здоров`ю.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано: за ст. 126-1 КК України за як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, що призводить до психологічних страждань потерпілої особи.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин, просить вказаний вирок суду скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ст. 126-1 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.11.2021, який 27.04.2022 вироком Дніпровського апеляційного суду скасовано в частині призначеного покарання та ОСОБА_7 призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці, призначити остаточне покарання у вигляді одного року позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суд на обставину, передбачену ст. 67 КК України, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , а саме вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.
В іншій частині вирок суду залиши без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що 17.11.2021 ОСОБА_7 , був засуджений вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області.
27.04.2022 вироком Дніпровського апеляційного суду, вирок суду першої інстанції було скасовано в частині покарання, в решті вирок залишено без змін.
Всупереч вказаного, суд першої інстанції при призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України вказав лише рішення Дніпровського апеляційного суду, при цьому не зазначив рішення Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.11.2021, що на думку сторони обвинувачення призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, апелянт зазначає, що судом було визначено обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.
Однак, зазначена обставина не підлягає застосуванню, у зв`язку з тим, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкриміновано як кваліфікуючу ознаку злочину - вчинення злочину щодо своєї матері, з якою він спільно проживає та перебуває у сімейних відносинах.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора. Вказав, що у скоєному щиро кається.
Потерпіла до суду не з`явилася. Клопотань про розгляд за її участю не надавала, а тому розгляд апеляційної скарги здійснюється за відсутністю потерпілої.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановляючи вирок, не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.11.2021 за ст. 126-1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на один рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно вироку Дніпровського апеляційного суду від 27.04.2022, вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.11.2021 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 126-1 КК України скасовано в частині призначеного покарання.
Призначено ОСОБА_7 за ст. 126-1 КК України покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Як слідує з обвинувального акту у цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 126-1 КК України, ОСОБА_7 вчинив 12.11.2021, тобто до постановляння вироку Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.11.2021.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Колегія суддів зазначає, що дані приписи закону є імперативними та підлягають обов`язковому виконанню.
При застосуванні правил ст. 70 КК України, належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 міри покарання, суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та не врахував вимоги вказаної статті Закону, а саме не звернув увагу, що покарання за вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.11.2021, було скасовано 27.04.2022 Дніпровським апеляційним судом не повністю, а лише в частині призначеного покарання та в цій частині було ухвалено вирок.
При призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, судом повинно бути зазначено вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.11.2021, так і вирок Дніпровського апеляційного суду від 27.04.2022.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції та ухвалюючи в цій частині новий вирок, суд апеляційної інстанції залишає обвинуваченому ОСОБА_7 за ст. 126-1 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

Що стосується апеляційних вимог сторони обвинувачення в частині виключенню з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , як вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, то такі доводи прокурора заслуговують на увагу.
Згідно ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що обтяжує.
Відповідно до обвинувального акту органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкриміновано як кваліфікуючу ознаку злочину вчинення злочину щодо своєї матері, з якою він спільно проживає та перебуває у сімейних відносинах, а тому вона не може ще раз бути врахована при призначенні покарання як таку, що обтяжує. У зв`язку з чим, в цій частині апеляційна скарга прокурора також підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, а також положеннями ст.615 (в редакції Закону № 2201-ІХ від 14.04.2022) КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 , за ст. 126-1 КК України - в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст. 126-1 КК України покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарань за даним вироком та вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.11.2021, який на підставі вироку Дніпровського апеляційного суду від 27.04.2022 - скасовано в частині призначеного покарання - остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4