Номер провадження: 11-кп/813/145/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.09.2020 року, відносно

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ташир Вірменії, громадянина Вірменії, не зареєстрованого на території України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше не судимого,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Тбілісі Грузії, громадянина Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинувачених у скоєні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.304, ч.2 ст.289 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289, ч.1 ст.304 КК України та йому призначено покарання:

за ч.2 ст.289 КК України - у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна;

За ч. 1 ст.304 КК України - у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на З (три) роки, поклавши на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме;

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

ОСОБА_9 , визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 304, 4.2 ст. 289 КК України та йому призначити покарання:

За 4.2 ст.289 КК України - у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна;

За ч.1 ст. 304 КК України - у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_9 , звільнено від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на З (три) роки, поклавши на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Також даним вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Крім того, ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 03.09.2020 року виправлено описки у оскаржуваному вироку, зокрема:

виправлено описку у мотивувальній частині вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 01.09.2020 року, а саме у формулюванні обвинувачення ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, яке мало місце 18.04.2019, зазначено кваліфікуючу ознаку щодо дій обвинуваченого ОСОБА_9 повторність;

24 абзац мотивувальної частини викладено в наступній редакції: «Суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а також повторно, та за ч. 1 ст. 304 КК України втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність».

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 11 квітня 2019 року близько 23 годин 10 хвилин перебуваючи в салоні автомобілю «BMW» реєстраційний номер НОМЕР_1 з ОСОБА_8 та неповнолітнім Особа № 1 здійснювали рух по вул. Грушевського в напрямку «Центрального автовокзалу».

Під час руху по вул. А. Воробйова до вул. Паркової, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 побачили мопед Suzuki Address чорного кольору, рама№ НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_11 , що здійснював рух у попутному напрямку.

В цей момент у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом (умисне, з метою подальшого продажу, відкрите вилученню транспортного засобу у власника чи користувача всупереч його волі), поєднаний з втягненням неповнолітнього у злочинну діяльність.

В подальшому, визначивши мопед Suzuki Address чорного кольору, об`єктом свого злочинного посягання, ОСОБА_9 вступивши в змову з ОСОБА_8 , завідомо знаючи, що Особа № 1 є неповнолітнім, нехтуючи даною обставиною, зазіхаючи на нормальний розвиток неповнолітнього, порушуючи його духовно моральний розвиток, спотворюючи його ціннісні орієнтації, діючи з прямим умислом, використовуючи корисливі спонукання Особи № 1, переконав останню у вигідності та легкості отримання наживи, шляхом реалізації запропонованого злочинного наміру, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом - мопедом Suzuki Address чорного кольору, який належить ОСОБА_11 , викликав рішучість вчинити злочин за попередньою змовою з ним та ОСОБА_8 , чим втягнув неповнолітнього Особу Хе 1 у злочинну діяльність.

Крім того, ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , 11 квітня 2019 року близько 23 годин 15 хвилин, діючи умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, з метою протиправного вилучення транспортного засобу у власника всупереч його волі, вступивши у попередню змову з ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 та неповнолітнім Особою Xs 1, перебуваючи в салоні автомобілю ,«BMW» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_12 , продовжували рух на вказаному автомобілі по вул. Грушевського в м. Одесі за транспортним засобом - мопедом Suzuki Address, рама X« НОМЕР_2 , що належить та перебував під керуванням ОСОБА_11 , з метою підшукання сприятливого місця та обстановки для вчинення злочину.

Надалі, реалізуючи злочинний умисел, побачивши, що ОСОБА_11 зупинив мопед Suzuki Address чорного кольору, рама Х° НОМЕР_2 на узбіччі проїзної частини за адресою: м. Одеса, вул. Бугаївська 6, скориставшись сприятливою обстановкою для вчинення злочину, ОСОБА_8 , зупинив автомобіль «BMW» реєстраційний номер НОМЕР_1 в декількох метрах від потерпілого. У свою чергу ОСОБА_9 , діючи відкрито, згідно заздалегідь розподіленим ролям, вийшов з автомобілю, та підійшовши до ОСОБА_11 , з метою подолання волі потерпілого до опору, почав висловлюватись на його адресу нецензурною лайкою, вимагати залишити транспортний засіб, мотивуючи це порушенням останнім Правил дорожнього руху.

В подальшому, ОСОБА_9 , відповідним жестом руки, покликав ОСОБА_8 та Особу № 1, які також залишили автомобіль та підійшли до потерпілого. В цей час, ОСОБА_9 відштовхнув ОСОБА_11 від транспортного засобу, після чого надав вказівку неповнолітньому Особі № 1 сісти за кермо мопеда Suzuki Address чорного кольору, рама № НОМЕР_2 , та прямувати за ним. Неповнолітній Особа № 1 сів за кермо вказаного транспортного засобу, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повернулись в салон автомобілю «BMW» реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Після чого, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та неповнолітній Особа № 1, під керуванням якого перебував мопед Suzuki Address, рама № НОМЕР_2 , залишили місце вчинення злочину та розпорядились транспортним засобом, на власний розсуд, продавши його за 150 доларів США та розділивши вказану суму між співучасниками.

Протиправними діями ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та Особи № 1 потерпілому ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду на суму 8 014 гривень 92 копійки (300 доларів США за курсом НБУ на 15.03.2019 року).

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він 18.04.2019 приблизно об 12 год. 00 хв., маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мопедом марки «Suzuki» шасі № НОМЕР_3 , синього кольору, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, подзвонив потерпілому ОСОБА_13 і під приводом купівлі вищевказаного мопеду, призначив йому зустріч біля зупинки "Дюковський парк", розташованої за адресою: м.Одеса, вул.Банківська.

Так, ОСОБА_9 , прийшовши на зустріч з потерпілим ОСОБА_13 , під приводом перевірки справності та швидкості мопеда марки «Бигикі», запропонував потерпілому ОСОБА_13 проїхатися на ньому по вул.Банківській в м.Одесі, на що потерпілий погодився. Доїхавши до вул.Желябова в м.Одесі, ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, діючи умисно, з корисних мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_13 , висловив бажання проїхатися на транспортному засобі самостійно, на що останній погодився. Після чого, ОСОБА_9 сів на мопед марки «Suzuki» шасі № НОМЕР_4 , синього кольору, об`єм двигунаЭДД см3, синього кольору, що належить потерпілому ОСОБА_13 , маючи ключі від замку запалювання від вказаного мопеду, завів двигун ключем та привів мопед до руху, не маючи мети повертати його володільцю, поїхав у невідомому напрямку та отримав реальну можливість розпоряджатись викраденим майном.

Таким чином, ОСОБА_9 виконав всі дії, направленні на заволодіння транспортним засобом - мопедом марки «Suzuki» шасі № НОМЕР_3 , об`єм двигуна 49,9 см 3, синього кольору, вартістю 14300 грн., чим спричинив майнової шкоди потерпілому на суму 14300 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

На вказані вирок та ухвалу прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 подала апеляційні скарги та зміни до них, в яких

- не оспорюючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, вважає вирок місцевого суду відносно останніх таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що потягнуло за собою призначення занадто м`якого покарання;

- висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки прокурором в ході судового розгляду, в порядку ст.338 КПК України, змінювалось обвинувачення стосовно ОСОБА_9 (добавлено кваліфікуючу ознаку «повторність»);

- у вироку суду від 01.09.2020, у мотивувальній його частині, в обставинах - формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом помилково зазначено, що ОСОБА_9 «обвинувачується в тому, що....» (на 1 та 2 арк.). Під час судового розгляду обвинувачений визнав себе повністю винним, підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, однак помилково у фабулі зазначено, що особа «обвинувачується в тому, що...», що підлягає виключенню та зміні вироку у зв`язку із тим, що вказані обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 судом були фактично встановлені під час судового розгляду;

- в ухвалі про виправлення описки судом окрім виправлення описок, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, яке мало місце 18.04.2019, зазначено кваліфікуючу ознаку щодо дій обвинуваченого ОСОБА_9 повторність.

На підставі цього прокурор просить:

Скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.09.2020 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючою ознакою заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб.

Частково скасувати ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 03.09.2020 щодо виправлення описки у цьому провадженні у частині зазначення кваліфікуючої ознаки «повторність» щодо дій обвинуваченого ОСОБА_9 .

Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції помилкове посилання на «обвинувачується в тому, що ....» (абз. 1 арк. 1, абз. 7 арк. 2).

Постановити новий вирок, яким кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючими ознаками заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.289 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч.1 ст.304 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду:

прокурор частково підтримала апеляційну скаргу, просила вирок та ухвалу суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд провадження в суді першої інстанції;

обвинувачені та захисник заперечували проти апеляційної скарги в частині призначеного покарання;

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються : формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів ; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення ; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання ; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому ; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду ; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

В апеляційній скарзі прокурора вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.09.2020 року в частині, що стосується обвинуваченого ОСОБА_8 не оскаржується.

Водночас, у відповідності до вимог ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин ; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим. Тому апеляційна скарга у частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає задоволенню з таких підстав.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що він не відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Так, за результатами судового розгляду, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого наявний склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.304, ч.2 ст.289 КК України.

При цьому, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, судом не сформульоване обвинувачення, ні в першому, ні в другому епізоду інкримінованого кримінального правопорушення, яке було визнано ним доведеним за результатами судового розгляду, а суд лише послався на формулювання обвинувачення, викладене у обвинувальних актах від 15.11.2019 року та 30.05.2019 року.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом зазначено, що ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 «обвинувачується в тому, що....» (1 та 9 абзаци цієї частини вироку).

Вказане свідчить про те, що суд першої інстанції, всупереч приписів ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора про постановлення нового вироку та виключення з його мотивувальної частини посилань на формулювання обвинувачення, викладене у обвинувальних актах, апеляційний суд відхиляє, оскільки встановлені порушення не можуть бути усунуті апеляційним судом.

Приймаючи до уваги вище викладене, судом першої інстанції порушено вимоги законності судового рішення, яке має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, що істотно вплинули на прийняте судом рішення.

Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України визначає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З огляду на це, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас, згідно положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

За таких умов доводи прокурора про необхідність скасування вироку є слушними та підлягають задоволенню.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд звертає увагу, що під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти недотримання вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження відповідно до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке має відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, мають бути обов`язково перевірені під час нового розгляду кримінального провадження, із наданням відповідної правової оцінки при прийнятті рішення.

Що стосується оскаржуваної ухвали суду першої інстанції про виправлення описки від 03.09.2020 року, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Судом апеляційної інстанації встановлено, що 03.09.2020 року судом постановлено ухвалу про виправлення описки у вироку, згідно якої у формулюванні обвинувачення органу досудового розслідування було зазначено кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого ОСОБА_9 «повторність» та у зв`язку з цим мотивувальну частину вироку викладено в новій редакції із зазначенням додаткової кваліфікуючої ознаки «повторність», тобто змінено суть формулювання обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що вказане рішення суду про виправлення описки не відповідає вимогам ст. 379 КК України, оскільки вирішуючи питання про виправлення описок та арифметичних помилок, допущених у вироку, суд не вправі змінювати його зміст, він лише може усувати неточності щодо встановлення фактичних обставин справи (дати події, номера й дати документу, найменування сторони, прізвища, особи, тощо).

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від N 11 від 21.12.1990 суд сам вправі лише усунути неточності, допущені у вироку при написанні прізвища, імені, по батькові чи інших біографічних даних засудженого, а також описок та арифметичних помилок, коли вони очевидні і виправлення їх не стосується суті вироку.

В той же час в порядку ст. 379 КПК України не можуть бути виправлені порушення, які стосуються питань, які зачіпають суть вироку та погіршують становище засудженого; звужують або розширюють обсяг обвинувачення; стосуються прогалин і недоліків вироків в частині кваліфікації злочинів, призначення покарання, вирішення цивільного позову.

Однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Цю властивість судового рішення в праві називають "незмінністю судового рішення". Допущені в судовому рішенні помилки, внаслідок яких воно стає незаконним і необґрунтованим, виступають підставою для зміни і скасування рішення в апеляційному і касаційному порядку та у зв`язку з нововиявленими обставинами.

Враховуючи викладене, та з урахуванням того, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 03.09.2020 року про виправлення описок підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.09.2020 року, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у скоєні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.304, ч.2 ст.289 КК України - скасувати.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 03.09.2020 року про виправлення описок скасувати.

Призначити новий розгляд об`єднаних кримінальних проваджень №0000560 № 0001306 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у скоєні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.304, ч.2 ст.289 КК України у Малиновському районному суді м. Одеси, зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4