Подільський районний суд міста Києва
Справа № 758/2592/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року слідчий суддя Подільського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , заявника ОСОБА_3 , представника заявника ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 розглянувши скаргу ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_6 ,-

В С Т А Н О В И В :

Захисник ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_6 звернулась до слідчого судді зі скаргою на повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 16.08.2021 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, повідомлення про нову підозру ОСОБА_6 від 08.10.2021 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 31.10.2022 у кримінальному провадженні № 0002263.

В обґрунтування доводів та вимог скарги особа, яка її подала, вказує, що повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, є незаконним та ґрунтується лише на припущеннях органу досудового розслідування.

Зазначає, що повідомлення про підозру від 16.08.2021, повідомлення про нову підозру від 08.10.2021 та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 31.10.2022 є очевидно безпідставними.

Крім того, зауважує, що в усіх вказаних повідомленнях про підозру ОСОБА_6 інкримінується кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, що знайшло свій прояв виключно у тому, що він підписав акти виконаних робіт, не переконавшись у відповідності внесених до цих актів відомостей по фактично виконаним роботам.

Натомість, у відповідності до релевантної практики Верховного Суду службовій особі не може ставитись у вину службова недбалість, якщо у її посадові обов`язки не входить контроль та перевірка фактично виконаних робіт.

Також, посилається на висновок експертів за результатами проведення комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи від 02.03.2023, який повністю спростовує підстави підозри ОСОБА_6 , оскільки збитки документально не підтверджуються, будівельні роботи виконані у повному обсязі, а окрема фінансово-господарська операція - за Актом №281/09-20 - взагалі не здійснювалась.

В судове засідання скаржник та представник скаржника з`явились та підтримали скаргу на повідомлення у повному обсязі. Підозрюваний ОСОБА_6 у судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив.

В судове засідання з`явився прокурор, надав пояснення, проти задоволення скарги заперечував у повному обсязі, посилаючись на достатність зібраних на досудовому розслідуванні доказів у їх сукупності - фактичними даними, що містяться, зокрема у висновках експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи; висновках експертів за результатами судово-економічної експертизи тощо.

На думку прокурора, вищевикладений обсяг доказів, не є вичерпним, та дає підстави стверджувати, що всі повідомлення про підозри ОСОБА_6 , повністю відповідають вимогам, які висуває кримінальне процесуальне законодавство України та Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях до обґрунтованої підозри, тобто, що існують факти та інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити кримінальне правопорушення.

Вивчивши скаргу та додані до неї документи, заслухавши пояснення сторін, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

Згідно з положеннями п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Підозрою є обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Право підозрюваного «знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють», що визначено пунктом 1 частини третьої статті 42 КПК України, кореспондує обов`язок сторони обвинувачення довести це до його відома, повідомити про наявність підозри та роз`яснити її зміст.

Повідомлення про підозру - один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і у такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.

Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямованіше реалізовувати функцію захисту.

З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених статтею 42 КПК України.

Відповідно до положень ст. 277 КПК України повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Слідчий суддя при постановлені ухвали, керується при цьому висновками ЄСПЛ у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom», де зазначено, що «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, те, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином. І вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення» .

З огляду на доводи скарги та долучені докази стороною захисту слідчий суддя вважає, що для повідомлення про підозру ОСОБА_6 в даному випадку відсутні достатні докази для виправдання подальшого розслідування або висунення обвинувачення, що не відповідає висновкам ЄСПЛ.

Так, зі змісту повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 31.10.2022 вбачається, що ОСОБА_6 інкримінується те, що ОСОБА_7 як директором ТОВ «Еко-Буд-Трейд» підписано, а ОСОБА_6 погоджено акт № 114/-09-19, у якому вказано завищення вартості матеріалів - балок - на загальну суму 3 163 556,98 грн.

Крім того, у цьому ж повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 31.10.2022 вказано, що ОСОБА_7 як директор ТОВ «Еко-Буд-Трейд» підписав, а ОСОБА_6 погодив Акт № 281/09-20, в якому завищено фактичну кількість використаних діб системами контролю: замість фактично використаних 28 діб вказано 60 діб, що свідчить про завищення вартості роботи на загальну суму 36 432 000,00 грн.

Слідчий суддя погоджується із стороною захисту про те, що ОСОБА_6 як очільник КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» не мав прямого службового обов`язку перевіряти відповідність внесених до цих актів відомостей по фактично виконаним роботам. У свою чергу, відсутність такого службового обов`язку у статутних документах чи посадовій інструкції ОСОБА_6 прямо виключає його відповідальність за ч. 2 ст. 367 КК України.

Така позиція відповідає висновку Верховного Суду, який міститься у постанові від 17.08.2021 у справі № 484/1376/18, згідно із яким системний аналіз положень ст. 367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Таким чином, лише ця обставина свідчить про неспроможність повідомленої підозри, і відповідно - подальше розслідування та пред`явлення обвинувачення за цією статтею не є виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.

При цьому слідчий суддя відхиляє доводи прокурора щодо необхідності застосування висновку ЄСПЛ у рішенні по справі ««Нечипорук, Йонкало проти України» № 42310/04 від 21.04.2011, згідно із яким повнота та всебічність проведеного розслідування не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою повідомлення особі про підозру. В даному випадку ця практика Європейського Суду з прав людини буде використовуватися не на користь підозрюваного, що може становити ризики для справедливості кримінального провадження. Іншими словами, практику ЄСПЛ не можливо використовувати проти обвинуваченого. Про це у своїй постанові від 07.08.2019 зазначив Верховний Суд у справі № 607/14707/17.

Крім того, слідчий суддя вважає за необхідне взяти до уваги висновок експертів за результатами проведення комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи від 02.03.2023 року.

Так, згідно із даним висновком експертів, крім іншого, вказано, що в межах наявних документів, фінансово-господарська операція за Актом № 281/09-20 (зазначеним у Повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 31.10.2022) - виконання ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» та оплата КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» робіт за Договором генпідряду №11/04-17 від 11.04.2017 в травні 2021 на суму 147 833 822,08 грн з ПДВ, не підтверджується первинними документами та документами бухгалтерського обліку.

Зазначене свідчить про те, що фінансово-господарська операція за Актом № 281/09-20 взагалі не відбулась, такий акт не підписаний, грошові кошти замовником на рахунок генерального підрядника у такому розмірі не перераховувались.

Дана обставина є важливою для з`ясування критерію обґрунтованості пред`явленого повідомлення про підозру, оскільки даний епізод не є спірним чи сумнівним, він є очевидно необґрунтованим, що, у свою чергу, дає підстави впевнено стверджувати про недотримання критерію розумності пред`явленої підозри у розумінні практики ЄСПЛ.

Згідно зі ст. 1 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно вимог ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, п. п. 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року.

Пунктом 2 частини 1 статті 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, зокрема : повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Частинами 1,2 статті 307 КПК України встановлено, що за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора постановляється ухвала згідно з правилами цього Кодексу.

Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути, крім іншого, про скасування рішення слідчого чи прокурора.

За таких обставин слідчий суддя вважає слушними доводи скаржника, а скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з доданих матеріалів, в рамках кримінального провадження 0000170 ОСОБА_6 16 серпня 2021 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

У подальшому, в рамках цього ж кримінального провадження було повідомлено про нову підозру 08 жовтня 2021 року.

Відповідно до ст.279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу.

31 жовтня 2022 року було вручено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 367 КК України.

Застосовуючи положення ст.279 та 278 КПК України у їх взаємозв`язку, слідчий суддя вважає, що такою дією, як складання 31 жовтня 2022 року повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_6 сторона обвинувачення фактично та юридично припинила дію попередньої підозри від 16.08.2021 та нової підозри від 08.10.2021.

Відтак, з огляду на те, що прокурор, змінивши суть підозри ОСОБА_6 , остаточно визначився із пред`явленою підозрою 31.10.2022, попередні повідомлення про підозру від 16.08.2021 та повідомлення про підозру від 08.10.2022 втратили чинність за рішенням прокурора, і відповідно - скасуванню у судовому порядку не підлягають як такі, що не мають юридичної сили. У цій частині слідчий суддя відмовляє у задоволенні скарги.

У той же час, повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 31.10.2022 не відповідає критерію обґрунтованості, в розумінні практики ЄСПЛ, і відповідно - підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 303, 307 КПК України, слідчий суддя,-

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Скасувати повідомлення ОСОБА_6 про зміну раніше повідомленої підозри від 31.10.2022 року у кримінальному провадженні № 0002263.

Зобов`язати прокурора Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 та/або іншого прокурора, що здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0002263, внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо скасування повідомлення ОСОБА_6 про зміну раніше повідомленої підозри від 31.10.2022 року у кримінальному провадженні № 0002263.

В іншій частині поданої скарги - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Оголошення повного тексту ухвали відбулося 31.03.2023.

Cлідчий суддя

Подільського районного суду м. Києва ОСОБА_1