ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/779/23 Справа № 185/620/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 0000937, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, моючого на уриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнаного невинуватим та виправданого за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

в режимі відеоконференції

прокурора ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

За цим вироком, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, маючи злочинний умисел на зберігання та придбання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, у невстановлений слідством час, у невстановленому місці та при невстановлених слідством обставинах, придбав предмет з зовнішніми ознаками ручної гранати РГД-5, з маркуванням « НОМЕР_1 ОСОБА_11 » про що ОСОБА_7 , достовірно знав. Після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи загально небезпечний характер своїх дій, розуміючи, що незаконно придбаний ним предмет є вибуховою речовиною і для його придбання та зберігання необхідний передбачений законом дозвіл, відповідно до положення «Про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, усвідомлюючи, що в нього такий дозвіл відсутній, почав зберігати його за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу. 22.05.2018 року в період часу з 06 години 25 хвилин до 08 години 03 хвилини співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих на балконному приміщенні під речами, було виявлено та вилучено предмет з зовнішніми ознаками гранати РГД з маркуванням «14274Т». Предмет, вилучений 22.05.2018 року в ході проведення обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , схожий на гранату РГД з маркуванням 14274Т, відноситься до категорії вибухових речовин. Наданий на дослідження предмет є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом осколкової, наступальної, ручної гранати РГД-5, промислового виготовлення, який придатний для проведення вибуху.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, зберігання вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу.

В апеляції:

- прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 2 роки.

В обґрунтування вказує, що суд безпідставно дійшов висновку про заінтересованість свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в результатах кримінального провадження на стороні обвинувачення, оскільки ніби то свідок ОСОБА_12 перебував під наглядом поліції, а свідок ОСОБА_13 отримав 50 гривень від оперуповноваженого та працює на огороді останнього.

Також прокурор зазначає, що в той же час, суд не поставив під сумнів покази свідка ОСОБА_14 , яка на момент обшуку у обвинуваченого, перебувала з ним у стосунках.

Окрім цього, прокурор вказує, що суд ставить під сумнів законність отримання ухвали слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2018 року про надання дозволу на проведення обшуку, оскільки оперуповноваженим самостійно, за власною ініціативою було проведенні слідчі (розшукові) дії, в результаті яких було отримано інформацію, де саме обвинувачений може зберігати вогнепальну зброю та боєприпаси.

Зазначає, що суд помилково посилається на безпідставність реєстрації кримінального провадження за ч. 1 ст. 263 КК України.

Також прокурор звертає увагу на безпідставне визнання судом недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту від 09 серпня 2018 року, оскільки не мотивував, як саме відсутність понятих порушила права обвинуваченого.

- захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зі змінами просить вирок суду змінити, визнавши недопустимими доказами протокол проведення слідчого експерименту від 09 серпня 2018 року та висновок експерта № 33/5.2/252 від 14 серпня 2018 року.

В обґрунтування вказує, що під час проведення слідчого експерименту від 09 серпня 2018 року поняті не залучались, відеозапис не здійснювався, а тому вказана слідча дія не може бути визнана допустимим доказом.

Зазначає, що оскільки висновок експерта № 33/5.2/252 від 14 серпня 2018 року, був складений на підставі даних, які були отримані під час проведення слідчого експерименту від 09 серпня 2018 року, який було проведено з грубим порушенням ст. 223 КПК України, то зважаючи на доктрину плодів отруйного дерева, даний висновок також є недопустимим. В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення. А вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Заслухавши учасників кримінального провадження, прокурорів які підтримали доводи та вимоги апеляції сторони обвинувачення, проти апеляції захисника заперечували, думку обвинуваченого та його захисника, які проти апеляції прокурора заперечували та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях прокурора, частково дослідивши письмові докази, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Стаття 91 КПК України визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні № 1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

За роз`ясненнями викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» № 5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Так, згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

За приписами ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

При ухваленні оскаржуваного виправдувального вироку суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону і положень викладених в правових позиціях рішень Європейського суду з прав людини, а доводи прокурора про те, що під час здійснення досудового розслідування здобуто достатньо доказів, які вказують на те, що саме ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав вибухові речовини, без передбаченого законом дозволу, не знайшли свого підтвердження матеріалами справи при перевірці виправдувального вироку.

Так, перевіряючи доводи прокурора в межах апеляції, встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Виконавши вимоги ст. ст. 23, 94 КПК України, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши в повному обсязі усі докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції дійшов законного і обґрунтованого висновку про виправдування ОСОБА_7 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , та недостатності доказів для того, щоб суд міг прийти до беззаперечного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінового йому злочину.

Такий висновок повністю відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і узгоджується з наведеними вище нормами закону та правовими позиціями Європейського Суду з прав людини викладених в його рішеннях.

Так, вимоги апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що суд першої інстанції безпідставно визнав, що частина доказів здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші докази, як самі по собі, так і в сукупності, прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Проте, такі ствердження прокурора в апеляції є хибними і такими, що не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, і не узгоджуються з зазначеними вище вимогами закону, з огляду на таке.

Так, відповідно до витягу з ЄРДР № 0000937 від 14 квітня 2018 року, 13 квітня 2018 року до Павлоградського ВП надійшов рапорт від о/у ВКП Павлоградського ВП про те, що в ході оперативного відпрацювання м. Павлограда, в рамках підготовчого етапу профілактичних заходів Зброя Вибухівка, було отримано інформацію, що ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем мешкання: АДРЕСА_3 , зберігає вогнепальну зброю та набої до неї.

Згідно рапорту о/у ВКП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 від 07 травня 2018 року, справжньою особою, про яку йдеться у попередньому рапорті, є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Підставою для складання первинного рапорту, на основі якого були внесені відомості до ЄРДР, була інформація, отримана під час допитів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які повідомили, що ОСОБА_7 володіє пістолетом.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, в редакції від 12 квітня 2017 року, підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є, серед іншого наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про, в тому числі злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину.

Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, та інших.

Відповідно до ч. 2 ст. 9-2 слідує, що про закриття оперативно-розшукової справи складається вмотивована постанова, що затверджується посадовою чи службовою особою.

Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, в редакції від 12 квітня 2017 року, матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються в тому числі як приводи та підстави для початку досудового розслідування.

При цьому суд звертає увагу, що згідно встановленої практики Європейського суду, інформація щодо наміру особи вчинити злочин або щодо того, що особа здійснює злочинну діяльність має бути належним чином задокументована. Існування такої інформації має бути підтверджене в суді.

Так, у рішенні по справі Кобіашвілі проти Грузії (заява № 36416/06) від 14.03.2019 року в п. 65 Європейський суд зазначив, що враховуючи той факт, що документи проти заявника та/або оперативна інформація, яка нібито спровокувала обшук відсутні у матеріалах справи, Суд доходить висновку, що спосіб здійснення перевірки ставить під сумнів, як результат, достовірність та точність отриманих доказів (див. § 60, Lisica, § 60 та Zahidov, § 55).

За висновком Верховного Суду, викладеного в постанові від 07 червня 2018 року в справі № 740/5066/15-к, підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Таким чином, за відсутності в матеріалах справи вмотивованої постанови про закриття оперативно-розшукової справи, а також протоколів допитів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , суд першої інстанції був позбавлений можливості перевірити те, чи в передбачений законом спосіб, зокрема шляхом здійснення оперативно-розшукової діяльності, було здобуто інформацію про те, що ОСОБА_7 може бути причетний до інкримінованого йому злочину.

Окрім цього, відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно ч. 1 ст. 107 та ч. 10 ст. 236 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 104 КПК України, дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_19 наданих в суді першої інстанції, остання є сусідкою ОСОБА_7 , під час проведення обшуку вона перебувала в коридорі під`їзду, та побачила людей в камуфляжній формі із зброєю, двері в квартиру обвинуваченого були відкриті, та останній лежав на підлозі, а поруч з ним стояли люди із автоматами.

За показами свідка ОСОБА_14 , коли вона перебувала у ОСОБА_7 , останній відкрив двері квартири та до квартири забігло троє чоловіків в масках, з автоматами, та один із них поклав ОСОБА_7 на підлогу, одяг наручники. Другий чоловік пішов в спальну кімнату, третій в зал квартири.

Слід зазначити, що покази даних свідків узгоджуються між собою, не мають суттєвих розбіжностей, а отже підстави ставити під сумнів їхні пояснення відсутні.

Проте, відповідно до відеозапису проведення обшуку, наведені вказаними вище свідками обставини відображені не були, оскільки відеозапис даної слідчої дії починається з того, що ОСОБА_7 вже знаходиться в під`їзді в кайданках, а двері до його квартири відчинені. Тобто, відеозапис розпочинається не з самого початку та не відображає події, які відбувалися перед початком відеозйомки, а саме те, що співробітники поліції вже мали можливість побувати всередині квартири ОСОБА_7 .

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України, перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

Однак, як слідує з відеозапису обшуку, ухвала слідчого судді про проведення обшуку була надана ОСОБА_7 вже після того, як з останнього були зняті кайданки.

Окрім цього, положенням ч. 7 ст. 223 КПК України чітко регламентовано, що обшук особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження.

Понятий - це незаінтересована у результатах кримінального провадження особа, запрошена слідчим чи прокурором для посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів.

При цьому, участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах.

Під незаінтересованістю понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого.

Як слідує з показів даних свідків, безпосередньо допитаних судом першої інстанції, оперуповноважений Павлоградського ВП ОСОБА_16 неодноразово запрошував ОСОБА_12 та ОСОБА_20 для проведення обшуків. При цьому, свідок ОСОБА_12 був п`ять разів судимий та на час проведення обшуку був під надзором працівників поліції, та на момент розглядуваних подій працював на городі оперуповноваженого ОСОБА_16 . Свідок ОСОБА_13 також повідомив, що оперуповноважений ОСОБА_16 дав йому 50 гривень для участі при обшуку в квартирі де проживає ОСОБА_7 .

Отже, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_20 не можна вважати такими, в яких відсутній власний інтерес у кримінальному провадженні, оскільки вони обидва перебувають у фінансовій та іншій залежності від представника правоохоронного органу, у зв`язку з чим, останні були вимушені виконувати вказівки останнього щодо викладення обставин у кримінальному провадженні у необхідній для оперуповноваженого ОСОБА_16 площині.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про заінтересованість понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , присутніх під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , оскільки оперуповноважений Павлоградського ВП ОСОБА_16 мав безпосередній вплив на даних осіб.

Окрім цього, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 09 серпня 2018 року, в ході якого було відкрито спецпакет з гранатою, який було оглянуто та визначено, що корпус гранати придатний до виробництва вибуху, оскільки в порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, під час проведення даної слідчої дії поняті не залучалися, відеозапис не здійснювався.

Судом першої інстанції також обґрунтовано не був прийнятий до уваги висновок експерта № 20/4.6/370 від 29 серпня 2018 року, згідно якого сліди пальців рук, які були вилучені з поверхні предмету схожого на гранату під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , належать останньому, оскільки відповідно до висновку експертів № 16483/16843/17254-17255 від 16 липня 2021 року встановлено, що експерту на дослідження були надані інші сліди, ніж сліди на відрізках липкої стрічки, вилучені з предмету схожого на гранату РГД з маркуванням 142-74Т.

Тобто, сліди пальців рук, вилучені з поверхні предмету схожого на гранату під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , останньому не належать.

З огляду на наведене вище, зважаючи на числені порушення норм чинного кримінального процесуального законодавства, суд першої інстанції, встановив, що базовий доказ отриманий з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України, обґрунтовано визнав його недопустимим та дійшов правильного висновку, що всі інші докази, які є похідними від нього, є також недопустимими.

У рішеннях у справах Балицький проти України, Тейксейра де Кастро проти Португалії, Шабельник проти України, ЄСПЛ застосував різновид доктрини плодів отруйного дерева2, яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про плоди отруєного дерева, - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому, для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду - наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом плодів отруєного дерева, то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.

Отже, факт внесення відомостей до ЄРДР за фактом вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, та, як наслідок, протокол, складений за фактом проведення обшуку за місцем проживання останнього та похідні від цього обшуку докази, є недопустимими, оскільки отримані в порушення вимог КПК України, без передбачених законом підстав та з порушенням статті 6 Конституції України, відповідно до якої, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України, тобто з істотним порушенням прав та свобод людини відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України.

З огляду на разом все вище наведене, колегія суддів, вважає необхідним зазначити, що суд першої інстанції, проаналізувавши в сукупності надані стороною обвинувачення і стороною захисту та досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшов до обґрунтованого та законного висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , що згідно з п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України є підставою для його виправдування.

Судом першої інстанції належним чином надана оцінка всіх перевірених судом доказів сторони обвинувачення у повному обсязі в їх сукупності, наведені підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, що в повній мірі відповідає і узгоджується з вказаними вище вимогами норм закону.

З урахуванням наведеного, вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, а тому підстав з наведених в апеляції мотивів для його скасування та проведення нового розгляду в суді першої інстанції, про що просить прокурор, не вбачається.

Колегія суддів, зважає на те, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також слід наголосити, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.

Підсумовуючи проведений аналіз доводів апеляції прокурора, колегія судів вважає, що висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають у апеляційного суду сумнівів щодо правильності таких висновків, в тому числі і з огляду на те, що протилежне не було доведено прокурором на стадії апеляційного розгляду.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Таким чином, доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду провадження свого підтвердження не знайшли, виправдувальний вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстави для його зміни чи скасування відсутні, тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника стосовно того, що оскільки висновок експерта № 33/5.2/252 від 14 серпня 2018 року, був складений на підставі даних, які були отримані під час проведення слідчого експерименту від 09 серпня 2018 року, то зважаючи на доктрину плодів отруйного дерева, даний висновок також є недопустимим, то вони не є достатньо обґрунтованими, оскільки дана експертиза стосується виключно встановлення бойової класифікації предмету схожого на гранату РГД, що в свою чергу не впливає на винуватість ОСОБА_7 , а тому, зазначення судом першої інстанції в мотивувальній частині цієї експертизи, в даному випадку не є підставою для зміни судового рішення, шляхом її виключення.

З огляду на наведене, підстав як для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, так і для зміни вироку з підстав, наведених захисником, не вбачається, а тому, в задоволенні апеляційних скарг захисника та прокурора слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 0000937, щодо ОСОБА_7 , визнаного невинуватим та виправданого за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .