ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/171/23 Справа № 691/549/21 Категорія: ч.3 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисникаОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 0000057 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 23 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сміла Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 до державного бюджету судові витрати за проведення експертиз, на загальну суму 34079 грн. 25 коп.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів ,-

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що ОСОБА_7 у точно не встановлений досудовим слідством день та час, незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу, придбав рослини роду коноплі, які переніс до свого місця проживання по АДРЕСА_2 , де, шляхом їх висушування та подрібнення, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який розфасував у поліетиленові пакетики, скляні банки та пластикові ємкості, які незаконно зберігав за місцем свого проживання для власних потреб без мети збуту, допоки 28.02.2021 в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04.02.2021, за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції, вище вказана речовина, яка згідно висновків експертів Черкаського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/124-21/2598-НЗПРАП від 01.03.2021; № СЕ-19/124-21/3047-НЗПРАП від 17.03.2021; № СЕ-19/124-21/3055-НЗПРАП від 24.03.2021; № СЕ-19/124-21/3057-НЗПРАП від 26.03.2021; № СЕ-19/124-21/3060-НЗПРАП від 02.04.2021; № СЕ-19/124-21/3045-НЗПРАП від 02.04.2021; № СЕ-19/124-21/3051-НЗПРАП від 02.04.2021; № СЕ-19/124-21/3049-НЗПРАП від 05.04.2021; № СЕ-19/124-21/3053-НЗПРАП від 30.03.2021; № СЕ-19/124-21/3034-НЗПРАП від 08.04.2021; № СЕ-19/124-21/3058-НЗПРАП від 09.04.2021; № СЕ-19/124-21/3061- НЗПРАП від 16.04.2021; № СЕ-19/124-21/4640-НЗПРАП від 27.04.2021; № СЕ-19/124- 21/3046-НЗПРАП від 16.04.2021; № СЕ-19/124-21/3043-НЗПРАП від 19.04.2021; № СЕ-19/124-21/4645-НЗПРАП від 30.04.2021; № СЕ-19/124-21/3059-НЗПРАП від 21.05.2021 та № СЕ-19/124-21/3056-НЗПРАП від 24.05.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс, загальною масою 6355,739 грам, яка виявлена та вилучена.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить, з врахуванням обставин, що пом?якшують покарання у відповідності до ст.66 КК України, а саме: визнання обвинуваченим вини та активного сприяння розкриттю злочину, щире каяття, та перебування на утриманні дружини і малолітньої дитини, змінити вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 23 листопада 2022 року, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном.

В апеляційній скарзі сторона захисту посилається на те, що місцевим судом неналежно застосовано положення ст.338 КПК України, так як 23.11.2022 прокурором було вручено обвинуваченому ОСОБА_7 та захиснику під час судового засідання обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням у даному кримінальному провадженні, однак судом не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону та в той же день продовжено слухання справи, перейшовши до судових дебатів та ухвалення вироку.

Крім того, не оспорюючи доведеності вини, правильності кваліфікації дій, захисник вважає оскаржуваний вирок незаконним, оскільки призначене обвинуваченому покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу задовольнити із наведених в ній підстав, прокурора ОСОБА_6 про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Згідно ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, ґрунтуватися на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

При цьому ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.ч.1-4 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, згідно обвинувального акта, затвердженого прокурором Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 31.05.2021, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, внесеному в ЄРДР за № 0000057 від 31.01.2021.

В свою чергу, згідно обвинувального акта, погодженого керівником Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_10 23.11.2022, ОСОБА_7 змінено обвинувачення у зазначеному кримінальному провадженні на ч.3 ст.309 КК України.

При цьому, з розписок про отримання копії обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням у кримінальному провадженні № 0000057 від 31.01.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, наявних у матеріалах кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 отримали копії обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням 23.11.2022 безпосередньо під час судового розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7

23.11.2022 судом першої інстанції ухвалено вирок у зазначеному кримінальному провадженні, а ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України.

Крім того, в судовому засіданні судом апеляційної інстанції переглянуто наявний у матеріалах кримінального провадження відеозапис судового засідання від 23.11.2023, з якого вбачається, що місцевим судом не роз`яснено обвинуваченому та його захиснику строк відкладення розгляду кримінального провадження для надання можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. Також із даного відеозапису не вбачається, що сторона захисту клопотала щодо скорочення зазначеного строку.

З чого слідує, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, в якому змінено обвинувачення, не дотримано вимог ст.338 КПК України, оскільки без клопотання сторони захисту про скорочення строку для підготовки до захисту проти нового обвинувачення, місцевий суд продовжив його розгляд по зміненому обвинуваченню, ухваливши вирок. При цьому, розгляд кримінального провадження не було відкладено для надання обвинуваченому та захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, як того вимагає зазначена норма.

Враховуючи те, що місцевим судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вирок від 23.11.2022 підлягає до скасування, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на судове рішення, передбачених п.6 ч.1 ст.407 КПК України.

На даному етапі колегія суддів не перевіряє призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, тому апеляційні вимоги сторони захисту щодо незаконності рішення суду в частині призначення покарання, яке, на його думку, є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого - не оцінюються і підлягають вирішенню в ході нового розгляду судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.6 ч.1 ст.407, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 -задовольнити частково.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 23 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді