Дата документу 02.02.2023 Справа № 331/7475/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/7475/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/381/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянки України, яка має професійно-технічну освіту, заміжня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

Представник потерпілого ТОВ «ДІЄСА» - адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 16 лютого 2022 року, якою ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності і кримінальне провадження стосовно неї закрито.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ «ДІЄСА» - адвокат ОСОБА_8 просить оскаржувану ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що як убачається із змісту оскарженої ухвали при звільненні від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 та закритті щодо неї провадження, судом першої інстанції не було встановлено обставини кримінального правопорушення, не встановлено вину обвинуваченої, як обов`язкового елементу підстав закриття кримінального провадження.

Підставою звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності є положення п.3 ч.1 ст.49 КК України, яким передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Разом з тим, згідно із п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» у Загальній частині КК України передбачено, зокрема, такі випадки звільнення особи від кримінальної відповідальності: 1) у зв`язку з дійовим каяттям (ст.45); 2) у зв`язку з примиренням винного з потерпілим (ст.46); 3) з передачею особи на поруки (ст.47); 4) у зв`язку зі зміною обстановки (ст.48); 5) у зв`язку із закінченням строків давності (ст.49); 6) неповнолітньої особи із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ч.1 ст.97); 7) неповнолітньої особи у зв`язку із закінченням строків давності (ст.106); 8) на підставі закону України про амністію (ст.86); 9) на підставі акта помилування (ст.87).

Частиною 4 пункту 2 Постанова Пленуму Верховного суду України від 23 грудня 2005 року № 12 При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком, а до апеляційного та касаційного судів - з обвинувальним вироком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також, що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК України. Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному КПК України порядку відповідне судове рішення.

Виходячи із змісту мотивувальної частини ухвали від 16 лютого 2022 року вбачається, судом першої інстанції не виконані обов`язкові умови обґрунтованості судового рішення щодо звільнення від кримінальної відповідальності, а саме, не встановлено судом чи дійсно мало місце кримінальне правопорушення з дослідженням його обставин та чи винна особа в його вчиненні.

Цитування обсягу змісту зміненого обвинувального акту від 17 березня 2020 року, на думку апелянта, жодним чином не може вважатись встановленням судом обставин кримінального правопорушення та встановлення вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, що є обов`язковим при звільнені особи від кримінальної відповідальності за нереабілітуючими обставинами.

На переконання апелянта, звільнити від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення має право та зобов`язаний суд, встановивши певні обставини, насамперед, чи мало місце кримінального правопорушення та встановивши вину обвинуваченої.

Таким чином, оскаржувана ухвала не відповідає вимогам ч.3 ст.370 КПК України, є необґрунтованою та підлягає скасуванню.

Також в рамках зміненого обвинувачення від 17 березня 2020 року, відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 6/11.1/1309 від 15 вересня 2016 року, встановлено збиток потерпілої особи на загальну суму 1086914 гривень 88 копійок, про що було заявлено цивільний позов.

Частиною 1 ст.128 КПК України визначено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/ або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч.2 ст.129 КПК України, у разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові.

Таким чином, судом першої інстанції не досліджено обставини справи та не вирішено питання відшкодування матеріальної шкоди ТОВ «Дієса», спричиненої кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.2 ст.367 КК України, вчиненим ОСОБА_6 , що свідчить про необґрунтованість та незаконність ухвали від 16 лютого 2022 року.

Відповідно до п.3 та п.4 ч.1 ст.409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, однією із форм якого є застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції.

Згідно з ухвалою суду, в провадженні суду перебуває кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0001178 від 05 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

17 березня 2020 року процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 в порядку ч.2 ст.338 КПК України змінено обвинувачення щодо ОСОБА_6 та викладено формулювання обвинувачення, відповідно до якого дії останньої кваліфіковано за ч.2 ст.367 КК України.

Представник потерпілої особи - адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись зі зміною прокурором правової кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 , після роз`яснення йому положень ч.3 ст.338 КПК України, підтримав обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі за ч.5 ст.191 КК України.

Так, відповідно до обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що будучи матеріально відповідальною особою та, перебуваючи на посаді старшого касира торгівельного залу ТОВ «Торгова компанія «Ельдорадо», магазин якого знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 53, вчинила злочин за наступних обставин.

Відповідно до наказу (розпорядження) №1370-К від 14 листопада 2009 року, ОСОБА_6 призначено на посаду старшого касиру торгівельного залу ТОВ «Торгова компанія «Ельдорадо».

З метою забезпечення зберігання приміщення, обладнання, грошових коштів, а також інших матеріальних цінностей, на підставі ст.135-1 Кодексу законів про працю України, ТОВ «Торгова компанія «Ельдорадо» 13 листопада 2009 року з ОСОБА_6 з одного боку та ТОВ «Дієса» з іншого боку укладено договір про повну матеріальну відповідальність, відповідно до якого:

ч.1 - в порядку та на умовах, визначених Договором, та на підставі п.1 ст.134 та ст.135 Кодексу законів про працю України, Працівник приймає на себе повну матеріальну відповідальність за всі передані йому матеріальні цінності (в т.ч. грошові кошти), а також за ті матеріальні цінності, що будуть надходити йому протягом усього терміну дії цього Договору;

п.«б» ч.2 Договору - своєчасно повідомляти адміністрацію про усі обставини, що загрожують безпеці зберігання довірених їй матеріальних цінностей;

п.«в» ч.2 Договору - суворо дотримуватися встановлених правил здійснення операцій з матеріальними цінностями і їх зберігання;

п.«д» ч.2 Договору - у встановленому законом порядку та в установлені терміни згідно із затвердженими формами подавати звітність про рух матеріальних цінностей, переданих їй під звіт;

п.«е» ч.2 Договору - своєчасно та в повному обсязі вести облік, складати і надавати в установленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух та залишки ввірених товарно-матеріальних цінностей.

Відповідно до посадової інструкції старшого касира торгівельного залу, затвердженої наказом № 6 від 01 жовтня 2013 року, на ОСОБА_6 покладено наступні обов`язки:

п.4.1 - здійснює операції прийому, обліку, видачі і збереженню коштів і цінних паперів з обов`язковим дотриманням правил, що забезпечують їх схоронність.

п.4.4 - звіряє фактичну наявність грошових сум і цінних паперів із книжковим залишком.

п.4.8 - дбайливо відносить до довірених їй цінностей.

п.4.9 - приймає всі міри для забезпечення схоронності довірених їй коштів.

п.4.12 - проводить інкасації, готує відомості інкасації.

Так, 02 квітня 2015 року та 03 квітня 2015 року, ОСОБА_6 , знаходячись на своєму робочому місці, а саме, в магазині «Ельдорадо», розташованому по пр. Соборному, 53 в м. Запоріжжі, неналежно виконуючі свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, наказала комірнику магазину «Ельдорадо» - ОСОБА_10 відвантажити представникам ФОП « ОСОБА_11 », ФОП « ОСОБА_12 », ФОП « ОСОБА_13 » та ФОП « ОСОБА_14 » побутову техніку, яка належить ТОВ «Дієса». При цьому, ОСОБА_6 повідомила комірнику магазину « Ельдорадо » в тому, що вищевказані приватні підприємці здійснили оплату за вказані товари.

В результаті дій ОСОБА_6 , які виразились в неналежному виконанні свої службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не перевіривши факт надходження на рахунок товариства грошових коштів в період з 02 квітня 2015 року по 03 квітня 2015 року зі складу магазину « Ельдорадо », розташованому по пр.Соборному, 53 в м.Запоріжжі , була відвантажена наступна побутова техніка:

- 3 фена ROWENTA CV 5351, вартістю 521 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 1563 гривні;

- фен ELENBERG HD 2200 I, вартістю 334 гривні без урахування ПДВ;

- 4 пилососи SAMSUNG VCC 4130 S3S, вартістю 1609 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 6436 гривень;

- фен ZELMER HD1400 / ZHD13000, вартістю 371 гривня без урахування ПДВ;

- 2 фена ROWENTA CV 5090, вартістю 481 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 962 гривні;

- 3 м`ясорубки ELENBERG MG 500 A, вартістю 681 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 2043 гривні;

- 10 водонагрівачів ARISTON SG 80, вартістю 1958 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 19580 гривень;

- 4 пилососи SAMSUNG VCC 4130 S3S, вартістю 1609 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 6436 гривень;

- 8 машинок д / волосся ROWENTA TN 1050, вартістю 386 гривень за одиницю, без урахування ПДВ, на загальну суму 3088 гривень;

- 9 машинок д / волосся ROWENTA TN 1110 FO, вартістю 391 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 3519 гривень;

- 7 машинок для волосся PHILIPS QC 5115/15, вартістю 461 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 3227 гривень;

- 7 пилососів SAMSUNG VCC 4325 S3W/XEV, вартістю 1711 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 11977 гривень;

- 9 фенів ZELMER HD1400 / ZHD13000, вартістю 371 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 3339 гривень;

- 7 епіляторів PHILIPS HP 6423/00, вартістю 771 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 5397 гривень;

- 4 м`ясорубки ELENBERG MG 500 A, вартістю 681 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 2724 гривні;

- 14 мікрохвильових пічок LG MS 2022 D, вартістю 1681 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 23534 гривні;

- 7 фенів ROWENTA CV 5090, вартістю 481 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 3367 гривень;

- 8 машинок для волосся PHILIPS HC 3400/15, вартістю 451 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 3608 гривень;

- 7 фенів ROWENTA CV 4583, вартістю 445 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 3115 гривень;

- 10 машинок для волосся ROWENTA TN 1300, вартістю 491 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 4910 гривень;

- 2 м`ясорубки ZELMER 687.54 / ZMM0854WUA, вартістю 1316 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 2632 гривні;

- 6 хлібопічок PHILIPS HD 9016/30, вартістю 2001 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 12006 гривень;

- 3 машинки для волосся PHILIPS HC 5410/15, вартістю 551 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 1653 гривні;

- 3 м`ясорубки ELENBERG MG 500 A, вартістю 721 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 2163 гривні;

- 2 пральні машинки LG F 10 B9 SD, вартістю 6509 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 13018 гривень;

- 15 пральних машин LG F 80 C3 LD, вартістю 6250 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 93750 гривень;

- 8 пральних машин LG F 10 B9 SD, вартістю 6509 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 52072 гривні;

- 15 пральних машин LG F 10 B9 LD1, вартістю 7629 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 114435 гривень;

- 5 морозильних камер INDESIT NUS 16.1 AA H вартістю 6660 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 33300 гривень;

- 3 морозильні ларі ZANUSSI ZFC 51400 WA, вартістю 9288 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 27864 гривні;

- 3 пральні машини HOTPOINT-ARISTON WMSF 601 B UA, вартістю 5790 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 17370 гривень;

- 3 холодильника SAMSUNG RB 31 FSJNDSA, вартістю 13489 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 40467 гривень;

- 3 холодильника SAMSUNG RB 29 FSRNDWW, вартістю 10884 гривні за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 32652 гривні;

- 3 холодильника SAMSUNG RB 29 FEJNDSA, вартістю 9140 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 27420 гривень;

- 3 холодильника WHIRLPOOL WBE 3414 TS, вартістю 8850 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 26550 гривень;

- 3 холодильника SAMSUNG RL 48 RLBMG, вартістю 13748 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 41244 гривні;

- 3 холодильника SAMSUNG RL 48 RLBSW, вартістю 12905 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 38715 гривень;

- холодильник LG GW-B 469 BLQW, вартістю 12095 гривень без урахування ПДВ;

- 5 пилососів SAMSUNG VCC 4130 S3S, вартістю 1609 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 8045 гривень;

- блендер BRAUN MQ 775 PATISSERIE, вартістю 1601 гривня без урахування ПДВ;

- 2 блендера BRAUN JB 3060 Tribute, вартістю 1371 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 2742 гривні;

- 2 хлібопічі REDMOND RBM M 1902 WHITE, вартістю 2000 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 4000 гривень;

- холодильник SAMSUNG RB 31 FSJNDEF, вартістю 10874 гривні без урахування ПДВ;

- холодильник INDESIT TIAA 16 (UA), вартістю 6523 гривні без урахування ПДВ;

- 3 холодильника INDESIT RAA 28, вартістю 5102 гривні за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 15306 гривень;

- 5 машинок для волосся PHILIPS QC 5115/15, вартістю 461 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 2305 гривень;

- 4 машинки для волосся PHILIPS HC 3400/15, вартістю 451 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 1804 гривні;

- 8 мікрохвильових печей LG MS 2022 D, вартістю 1681 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 13448 гривень;

- 5 м`ясорубок ZELMER 687.54 / ZMM0854WUA, вартістю 1316 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 6580 гривень;

- 2 епілятори PHILIPS HP 6423/00, вартістю 771 гривня за одиницю, без урахування ПДВ, на загальну суму 1542гривні;

- 7 чайників BOSCH TWK 3А011, вартістю 500 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 3500 гривень;

- 3 міксера BOSCH MFQ 3010, вартістю 461 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 1383 гривні;

- 2 плити-комбо HANSA FCMW 53020, вартістю 4652 гривні за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 9304 гривні;

- 3 тостера PHILIPS HD 2595, вартістю 541 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 1623 гривні;

- 2 міксера ZELMER 481.64 / ZHM1264SUA, вартістю 960 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 1920 гривень;

- 3 міксера ZELMER 481.5 / ZHM1205SUA, вартістю 881 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 2643 гривні;

- 2 міксера ZELMER 381.61SL / ZHM0861XUA, вартістю 1486 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 2972 гривні;

- 2 міксера ZELMER 381.61 / ZHM0861LUA, вартістю 1301 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 2602 гривні;

- 2 хлібопічі REDMOND RBM M 1905 BLACK, вартістю 2051 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 4102 гривні;

- 2 хлібопічі PHILIPS HD 9016/30, вартістю 2001 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 4002 гривні;

- 3 випрямляча PHILIPS HP 8319, вартістю 366 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 1098 гривень;

- 3 випрямляча PHILIPS HP 8320, вартістю 451 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 1353 гривні;

- 2 праски ZELMER 28Z019 / ZIR1125T, вартістю 646 гривень за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 1292 гривні;

- 2 праски ZELMER 28Z022 / ZIR1165E, вартістю 851 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 1702 гривні;

- 2 праски ZELMER 28Z020 / ZIR1135T, вартістю 751 гривня за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 1502 гривні;

- холодильник SAMSUNG RB 31 FSRNDWW, вартістю 10674 гривні без урахування ПДВ;

- холодильник SAMSUNG RL 48 RRCMG, вартістю 12905 гривень без урахування ПДВ;

- холодильник SAMSUNG RL 48 RLBSW, вартістю 12905 гривень без урахування ПДВ;

- холодильник WHIRLPOOL WBE 3414 TS, вартістю 8814 гривень без урахування ПДВ;

- 2 холодильника INDESIT BIAA 12 P, вартістю 7682 гривні за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 15364 гривні;

- 3 холодильника ZANUSSI ZRT 23100 WA, вартістю 5753 гривні за одиницю без урахування ПДВ, на загальну суму 17259 гривень.

Всього майна на загальну суму 892625 гривень.

Крім того, у невстановлений в ході досудового розслідування день та час, ОСОБА_6 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, будучи матеріально відповідальною особою, не забезпечила належне виконання покладених на неї обов`язків в частині забезпечення схоронності довірених їй коштів, що зберігались в сейфі в магазині «Ельдорадо», розташованому по пр. Соборному 53 в м. Запоріжжя.

Таким чином, ОСОБА_6 заподіяна матеріальна шкода ТОВ «Дієса», відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 6/11.1/1309 від 15 вересня 2016 року на загальну суму 1086914 гривень 88 копійок.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, яке кваліфікується як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам окремих юридичних осіб.

В судовому засіданні захисник обвинуваченої - адвокат ОСОБА_15 звернувся до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченої ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, з підстав, передбачених ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, про що надав суду письмове клопотання про закриття кримінального провадження.

Обвинувачена підтримала вказане клопотання за викладеними вище мотивами та обґрунтуванням, просила його задовольнити.

Прокурор не заперечував проти задоволення вказаного клопотання.

Представник ТОВ «Дієса» - адвокат ОСОБА_8 просив відмовити в задоволенні заявленого клопотання, посилаючись на те, що в разі задоволення судом вказаного клопотання, цивільний позов ТОВ «Дієса» про стягнення з обвинуваченої ОСОБА_6 матеріальної шкоди буде залишений без розгляду.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, вважала ухвалу суду законною та обґрунтованою; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, оскаржувана ухвала суду вказаним вимогам закону відповідає.

Так, згідно з матеріалами провадження та оскаржуваною ухвалою, в провадженні суду перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001178 від 05 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

17 березня 2020 року процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 в порядку ч.2 ст.338 КПК України змінено обвинувачення щодо ОСОБА_6 та викладено формулювання обвинувачення, відповідно до якого дії останньої кваліфіковано за ч.2 ст.367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам окремих юридичних осіб.

Вказане кримінальне правопорушення, відповідно до положень ст.12 КК України, віднесено до нетяжких злочинів, оскільки за нього передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.49 КК України, у чинній редакції, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Як зазначено вище, подія кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , мала місце у період часу з 02 квітня 2015 року по 03 квітня 2015 року.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, перебіг строків давності зупинявся у зв`язку із оголошенням розшуку ОСОБА_6 у період з 07 квітня 2017 року по 11 квітня 2017 року, з 25 травня 2017 року по 06 липня 2017 року, з 17 липня 2017 року по 31 липня 2017 року, з 16 серпня 2017 року по 23 жовтня 2017 року.

Тобто, на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції минуло понад п`ять років з моменту вчинення вказаного кримінального правопорушення, навіть з урахуванням періоду, коли перебіг строків давності зупинявся.

У судовому засіданні 16 лютого 2022 року захисник обвинуваченої подав клопотання про закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності.

Положеннями частини четвертої статті 286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Вказана вище норма, так само як і положення ст.49 КК України, є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне клопотання.

Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 02 лютого 2021 року та від 09 лютого 2021 року у справах №295/11541/18 та №753/5553/18 відповідно.

Таким чином, суд першої інстанції, заслухавши учасників провадження, в т.ч. потерпілу сторону, своєю ухвалою обґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та закрив кримінальне провадження з зазначених вище підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За змістом п.1 ч.2, ч.8 ст.284 КПК України, у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності, суд закриває кримінальне провадження. Закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Отже, оскільки захисник обвинуваченої звернувся до суду з відповідним клопотанням, яке підтримала і сама обвинувачена, погодившись на звільнення її від кримінальної відповідальності та на закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, продовжувати в загальному порядку подальший розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.367 КК України у суду законних підстав не було.

Разом з цим, згідно з матеріалами провадження, після одержання від прокурора обвинувального акта, яким змінено обвинувачення (ст.338 КПК України), для забезпечення прав потерпілого суд роз`яснив потерпілій стороні право підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі.

Оскільки потерпілий вирішив скористатися правом підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі, то суд, закривши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.367 КК України (за зміненим обвинуваченням) з вищевказаних підстав, обґрунтовано вирішив продовжувати розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням у попередньому обсязі, яке підтримала потерпіла сторона.

За наслідками судового розгляду за цим обвинуваченням суд має прийняти рішення з урахуванням усіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами.

Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом в постанові від 08 грудня 2022 року у справі №463/4137/13-к.

Щодо не вирішення судом цивільного позову потерпілої сторони, колегія суддів звертає увагу на таке.

За змістом ст.129 КПК України, суд наділений правом вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Викладене кореспондується з положеннями ст.374 КПК України.

Тому, у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та закриття кримінального провадження, цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті, що не позбавляє права потерпілого звернутися з таким позовом в порядку цивільного судочинства.

В цьому ж випадку, як зазначено вище, суд продовжив розгляд провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.5 ст.191 КК України, яке підтримує потерпіла сторона.

Тому питання щодо цивільного позову має вирішуватися судом при вирішенні провадження по сутті в межах цього обвинувачення, на що звернув увагу суд в оскаржуваній ухвалі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, відповідно, підстави для задоволення цієї скарги відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування оскаржуваної ухвали, не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «ДІЄСА» - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 16 лютого 2022 року, якою ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності і кримінальне провадження стосовно неї закрито, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4