КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

ОСОБА_6 , ОСОБА_7

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000156 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників обвинувачених ? адвоката ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_12 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12.04.2017 відносно,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_15 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18

ОСОБА_19 , ОСОБА_20

ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ,

ОСОБА_23

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_12

захисників ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26

ОСОБА_27

ВСТАНОВИЛА

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12.04.2017:

ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції 14.10.2014 року) і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 07 (сім) років, з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 03 (три) роки, з конфіскацією майна. На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_12 спеціального звання «майор податкової міліції». Строк відбування покарання ОСОБА_12 рахувати з моменту звернення вироку до виконання. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_12 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23.04.2015 по 20.05.2015 включно. Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_12 у виді застави, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції 14.10.2014 року) і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 06 (шість) років, з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 03 (три) роки, з конфіскацією майна. На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_9 спеціального звання «майор податкової міліції». Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту звернення вироку до виконання. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23.04.2015 по 27.04.2015 включно. Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_9 у виді застави, до набрання вироком законної сили, залишено без змін. Вирішено долю речових доказів.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_9 та захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_9 просить апеляційний суд змінити вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12.04.2017 в частині призначеного йому судом покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_9 вказує на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через надмірну суворість. Зокрема, на думку апелянта суд в достатній мірі не врахував, що його дії не представляли суспільної небезпеки, так як він жодним чином не впливав на волю ОСОБА_28 , ні про що з ним не домовлявся, грошових коштів від нього не брав. Звертає увагу суду, що він має постійне місце проживання та постійну роботу, де характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню доньку та батьків пенсіонерів, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має відзнаки за допомогу матеріального забезпечення воїнів у зоні проведення АТО, має хронічні захворювання. Також апелянт посилається на недостовірність показань ОСОБА_28 та на невмотивованість вироку в частині відхилення доводів сторони захисту про недопустимість ряду доказів.

Захисник ОСОБА_10 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , просить апеляційний суд скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12.04.2017 і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 за ч.3 ст.368 КК України у зв?язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_10 зазначає, що сторона захисту не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_12 за ч.3 ст.368 КК України, оскільки він адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих обов?язків не виконував, правом прийняття рішень, обов?язкових для виконання фізичними або юридичними особами не був наділений. Посадова інструкція ОСОБА_12 в матеріалах кримінального провадження відсутня, при тому, що він був лише виконавцем по перевірці діяльності ТОВ "Бозовар" за вказівкою свого керівника ОСОБА_29 , за підписом якого і було направлено лист до митниці. Також захисник звертає увагу суду, що відповідно до протоколу допиту старшого оперуповноваженого ГУБКОЗ СБ України ОСОБА_30 його було допитано в якості свідка 08.04.2015 з 11.10. год. по 11.25 год., при цьому згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування допит відбувся з 11.05.год. по 13.05. год. Крім того, після допиту ОСОБА_30 проводив слідчі та негласні слідчі розшукові дії у даному кримінальному провадженні, а тому адвокат вважає, що всі проведені ним слідчі дії не можуть бути допустимими доказами, оскільки ОСОБА_30 перебував у статусі свідка в цей час. Також захисник зазначає в апеляційній скарзі, що в матеріалах справи містяться диски на яких є відео та аудіо-інформація (т.3 а.с. 175-177), здобута в результаті проведення негласних слідчих розшукових дій, однак під час виконання положень ст.290 КПК України стороні захисту вони не надавались, при тому, що матеріали не містять документального підтвердження надання ГУБКОЗ СБ України дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів з перевірки інформації про злочин, отриманої 08.04.2015 від ОСОБА_28 , а тому докази отримані в результаті їх проведення є недопустимими.

Захисник ОСОБА_11 діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , просить апеляційний суд дослідити докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження, вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12.04.2017 скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 закрити в порядку ст.417 КПК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_11 вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що суд проігнорував доводи сторони захисту про відсутність в матеріалах справи постанови про доручення досудового розслідування групі слідчих, а тому на думку апелянта єдиним уповноваженим слідчим був ОСОБА_31 , який вніс відомості про дане кримінальне провадження до ЄРДР, у зв?язку з чим вважає, що всі слідчі дії і прийняті процесуальні рішення іншими слідчими є незаконним, а докази ? недопустимими (протокол обшуку від 23.04.2015, протокол огляду від 19.05.2015, постанова про визнання речовими доказами від 19.05.2015), в той час як їх оригінали відсутні. Захисник також звертає увагу суду, що всі протоколи негласних слідчих (розшукових) дій на момент відкриття (31.07.2015) матеріалів в порядку ст.290 КПК України не містили часу проведення слідчої дії, а протоколи огляду особи та вручення їй грошових коштів і огляду грошових коштів не містять також додатків, хоча і в Реєстрі матеріалів досудового розслідування на них є посилання, не містили протоколи під час відкриття матеріалів також і підпису ОСОБА_28 , при тому що ці протоколи мали гриф "секретно", протокол затримання ОСОБА_12 під час відкриття матеріалів надавався в незавіреному вигляді. Натомість, на момент передачі цих матеріалів до суду, в протоколах всі ці відомості незрозумілим чином з?явились. Відсутнє в матеріалах справи також і доручення прокурора про проведення слідчих дій оперативними підрозділами, на яке свідок ОСОБА_30 посилався в ході його допиту судом. Диски протоколів негласних слідчих (розшукових) дій надані суду в не підписаних конвертах, аркуші на яких вони наклеїні не пронумеровані, штампів не мітять, що на думку апелянта свідчить, що ці диски передавались оперативними підрозділами в іншій упаковці.

Крім того, адвокат також зазначає, що постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій не була засекречена, не погоджена з начальником слідства, винесена за відсутності організованої групи чи злочинної організації, без засекречення відомостей про особу ОСОБА_28 , який не був уповноважений виконувати спеціальне завдання і яка не містила доти ознайомлення ОСОБА_28 на час відкриття матеріалів.

Також в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_11 викладено аналогічні доводи апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_10 про недопустимість доказів, які було зібрано оперуповноваженим ГУБКОЗ СБ України ОСОБА_30 , якого було допитано як свідка в даному кримінальному провадженні. При цьому звертається увага суду, що дозвіл на зняття інформації із телекомунікаційних мереж просився для ОСОБА_32 , але проводився Головень, що розцінюється стороною захисту як втручання спецорганів у особисте життя ОСОБА_12 .

Окрім викладеного адвокат також вважає, що не було досліджено питання стосовно предмету неправомірної вигоди ? грошових коштів, відповідні експертизи не проводились, документально не підтверджено походження наявних у справі предметів схожих на грошові кошти. Також захисник вважає, що суд, перебуваючи в нарадчій кімнаті всього лише 1 годину, фізично не міг написати такий значний за обсягом вирок, чим порушив таємницю наради суддів.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_9 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких останній просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.

За встановлених судом першої інстанції обставин, старший оперуповноважений з особливо важливих справ Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_12 06.01.2015 року, в приміщенні ГУ ДФС в м. Києві, що розташоване за адресою м. Київ, вул. Шолуденка, 31, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, будучи службовою особою, за попередньою змовою з старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_9 , який також був службовою особою, попросив останнього висловити директору ТОВ «Бозовар» ОСОБА_28 , прохання про надання йому особисто та ОСОБА_9 неправомірної вигоди за можливість зняти тимчасову заборону здійснення митних операцій ТОВ «Бозовар», накладену відповідно до листа № 3289/10/26-26- 15-07-099 від 30.12.2014 за підписом заступника керівника податкової міліції м. Києва ОСОБА_29 , а також за не вчинення в подальшому перешкод для митного оформлення та відправлення на експорт вантажу ТОВ «Бозовар». На що ОСОБА_9 погодився та висловив прохання про надання йому та ОСОБА_12 неправомірної вигоди директору ТОВ «Бозовар» ОСОБА_28 , з розрахунку 5 тисяч гривень за кожен відправлений контейнер. В подальшому 31.03.2015 ОСОБА_12 в приміщенні кафе «Вернісаж», яке знаходиться в торгівельному центрі «Фастів сіті» в м. Фастів по вул. Соборна, 26, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного незаконного збагачення, будучи службовою особою, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та у його присутності висловив прохання директору ТОВ «Бозовар» ОСОБА_28 про надання йому особисто та ОСОБА_9 неправомірної вигоди у сумі 25 тисяч гривень за не вчинення дій, пов`язаних з використанням службового становища щодо призупинення митного оформлення п`яти контейнерів з пиломатеріалами ТОВ «Бозовар», які перебувають під митним оформленням в режимі експорту. 17.04.2015 ОСОБА_12 у своєму службовому кабінеті № НОМЕР_1 в приміщенні Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві, яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 31, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного незаконного збагачення, будучи службовою особою, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , отримав у ОСОБА_28 неправомірну вигоду у сумі 15 000 гривень за не вчинення дій, пов`язаних з використанням службового становища щодо призупинення митного оформлення та відправки на експорт трьох контейнерів з пиломатеріалами ТОВ «Бозовар» в грудні 2014 та січні і лютому 2015 року, частину з яких, щонайменше 1000 грн., передав ОСОБА_9

23.04.2015 близько 14 години ОСОБА_12 , перебуваючи в ресторані «Фортеця Гетьмана», який знаходиться на першому кілометрі Одеської траси в напрямку м. Одеса, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного незаконного збагачення, будучи службовою особою, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , отримав у ОСОБА_28 неправомірну вигоду у сумі 43 000 гривень за не вчинення дій, пов`язаних з використанням службового становища щодо призупинення митного оформлення та відправки на експорт трьох контейнерів з пиломатеріалами ТОВ «Бозовар», з розрахунку по 5 000 гривень за два контейнери, які були відправлені ТОВ «Бозовар» до 31.03.2015, а також по 3 000 гривень за кожен з 11 контейнерів, які були відправлені ТОВ «Бозовар» з 01.04.2015. В подальшому, на виконання попередніх домовленостей та з метою запевнення ОСОБА_28 , що останній зможе безперешкодно відправляти вантаж ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_9 та передав телефон ОСОБА_28 . В ході телефонної розмови ОСОБА_28 в присутності ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_9 , що він надав неправомірну вигоду ОСОБА_12 .

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, вирішивши клопотання прокурора, заслухавши думку прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг, думку обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги, їх пояснення, відповіді на запитання суду, частково дослідивши письмові матеріали справи за клопотанням сторони захисту, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 щодо помилкових висновків суду першої інстанції про доведення вини ОСОБА_9 та ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 368 КК України допустимими доказами на думку колегії судів є обґрунтованими.

На думку сторони обвинувачення вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_12 доводяться наступними джерелами доказів, безпосередньо дослідженими судом першої інстанції, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_28 , який пояснив, що з 2013 року по теперішній час він працює на посаді директора ТОВ «Бозовар». В 2015 році під новий рік, йому зателефонував брокер та повідомив, що не може відправити контейнер з лісоматеріалами на експорт, оскільки надійшов лист з податкової міліції. Після цього ОСОБА_28 зв`язався з брокером та той назвав прізвище виконавця листа - ОСОБА_12 . Після цього він телефоном зв`язався з ОСОБА_12 та останній представився майором податкової міліції та повідомив, що йому потрібно з`явитись в податкову міліцію в м. Києві та ОСОБА_28 надав йому номер свого мобільного телефону. В подальшому він приїхав до ОСОБА_12 на роботу, де останній почав йому погрожувати кримінальними справами. Він злякався та запитав як можна вирішити питання, після чого ОСОБА_12 сказав, що зараз прийде ОСОБА_9 і все розповість. Через деякий час прийшов ОСОБА_9 та ОСОБА_28 вийшов з ним в коридор, де в ході розмови ОСОБА_9 запропонував йому сплачувати 5 тисяч гривень за кожен контейнер, а саме за те, що всі контейнери будуть проходити митницю без перешкод, на що ОСОБА_28 змушений був погодитись. Проте ОСОБА_28 довгий час ухилявся від зустрічей з ОСОБА_12 та ОСОБА_9 . В березні, коли він перебував в м. Фастів, йому зателефонувала дружина та повідомила, що до них додому прийшли два чоловіки та передала одному з них телефон та він впізнав ОСОБА_12 і вони домовились зустрітись в кафе. Зазначив, що на той момент сума так званого його боргу за безперешкодну відправку контейнерів на експорт перед ОСОБА_12 та ОСОБА_9 становила 20 тисяч гривень. В подальшому коли вони зустрілись в кафе, то йому показали документ перевірки, на що свідок пообіцяв віддати борг протягом місяця. Після цього ОСОБА_28 звернувся із заявою до СБУ та в подальшому працівники СБУ видали йому кошти та він передав їх ОСОБА_12 в його службовому кабінеті в розмірі близько 15-20 тисяч гривень. Вказані кошти ОСОБА_12 поклав в шкафчик. Наступною датою передачі коштів було 23.04.2015 року в ресторані «Фортеця Гетьмана», а саме він передав ОСОБА_12 кошти в розмірі 45-46 тисяч гривень, при цьому був присутній ще колега ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_33 та він бачив передачу коштів. Вказані кошти він передав ОСОБА_12 в білому конверті та ОСОБА_12 поклав їх у сумку. Під час цієї зустрічі вони спілкувались та ОСОБА_12 йому говорив, що вони будуть в подальшому співпрацювати, тільки головне щоб він не затримував виплату коштів. А саме він розмовляв із ОСОБА_12 і в ході цього була змінена сума коштів, які він повинен був передавати ОСОБА_12 , а саме з 5 тисяч за контейнер на 3 тисячі. В подальшому при виході з ресторану ОСОБА_12 затримали співробітники СБУ. Зазначив, що він не передавав коштів ОСОБА_9 та йому не відомо як розподілялись кошти між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 ;

- показаннями свідка ОСОБА_34 , який суду пояснив, що 23.04.2015 в обід йому потрібно було їхати на митницю та він попросив ОСОБА_35 , щоб той поїхав з ним та допоміг забрати матеріали, на що останній погодився. В подальшому, коли він із ОСОБА_12 стояли на вулиці, то ОСОБА_12 хтось зателефонував і той йому повідомив, що потрібно спочатку зустрітись із людиною. Потім пролунав другий дзвінок, після цього вони викликали таксі та поїхали. Вони приїхали до ресторану в с. Віта Поштова та по приїзду туди, їх запросив якийсь чоловік присісти за столик та він сів навпроти ОСОБА_12 та того невідомого чоловіка. Вони разом почали розмовляти, розмова була про митницю, чоловік говорив про якісь контейнери, а він в цей час грався на планшеті. Під час розмови іноді ОСОБА_12 з чоловіком виходили разом курити, а іноді чоловік залишався сам на 3-5 хвилини, оскільки ОСОБА_36 та ОСОБА_12 також виходили. В подальшому, коли вони виходили з ресторану, то їх затримали. Зазначив, що ніякі кошти в його присутності не передавались та він не пам`ятає чи передавались якісь конверти;

- показаннями свідка ОСОБА_37 , який суду пояснив, що по справі він знає обвинуваченого ОСОБА_12 , оскільки він був понятим при затриманні останнього біля кафе, точної назви якого він не пам`ятає у звязку із сплином часу. Коли він гуляв разом з ОСОБА_38 , то їх запросили бути понятими, на що вони погодились. Вони знаходились біля кафе разом із співробітниками СБУ та чекали поки ОСОБА_12 візьме хабар. При виході з кафе ОСОБА_12 затримали. Під час обшуку з сумки, яка була у ОСОБА_12 дістали гроші, не пам`ятає в чому вони були запаковані;

- показаннями свідка ОСОБА_38 , яка суду пояснила, що вона разом з ОСОБА_39 були понятими при затриманні обвинуваченого ОСОБА_12 , а саме вони були присутніми при вилученні хабара та опису грошей. Зазначила, що ОСОБА_12 затримали при виході з кафе та гроші були вилучені з сумки.У звязку із сплином часу, не пам`ятає в чому були гроші. Зазначила, що гроші не виглядали як особисті та вони не знаходились в гаманці;

- показаннями свідка ОСОБА_30 , який суду пояснив, що в даному кримінальному провадженні він приймав участь як співробітник СБУ, який виконував доручення прокуратури та супроводжував кримінальне провадження. Як наслідок цього, він складав протоколи негласних слідчих розшукових дій, загалом діяв в межах КПК України. Пояснив, що знаходився під час затримання ОСОБА_12 , в якого були виявлені гроші;

- даними з витягу з наказу ГУ ДФС у м. Києві №214-о від 26.12.2014 року, відповідно до якого ОСОБА_9 призначено на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління ГУ ДФС у м. Києві;

- даними з копії послужного списку ОСОБА_12 , відповідно до якого ОСОБА_12 наказом ГУ ДФС у м. Києві №153-о від 05.12.2014 року, призначено на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління ГУ ДФС у м. Києві;

- даними з заяви ОСОБА_28 від 08.04.2015 року, відповідно до якої останній повідомив про факт вимагання у нього працівниками податкової міліції ОСОБА_12 та ОСОБА_9 грошових коштів за не перешкоджання його підприємницькій діяльності;

- копією листа від 30.12.2014 року №3289/10/26-15-07-099 на Одеську митницю ДФС, виконавцем якого зазначено ОСОБА_35 , відповідно до якого висловлено прохання про призупинення митного оформлення вантажів ТОВ «Бозовар»;

- даними з протоколу огляду грошових коштів від 17.04.2015 року, відповідно до якого було оглянуто грошові кошти в сумі 15 000 грн. банкнотами номіналом по 500 грн., переписані їх серії та номери та зроблені ксерокопії;

- даними з протоколу огляду особи та вручення їй грошових коштів від 17.04.2015 року, відповідно до якого в присутності двох понятих, ОСОБА_28 співробітником СБУ було вручено грошові кошти в сумі 15 000 гривень банкнотами номіналом по 500 грн., переписані їх серії та номери;

- даними з протоколу огляду грошових коштів від 23.04.2015 року, відповідно до якого було оглянуто грошові кошти в сумі 43 000 грн. банкнотами номіналом по 500 грн., переписані їх серії та номери та зроблені ксерокопії;

- даними з протоколу огляду особи та вручення їй грошових коштів від 23.04.2015 року, відповідно до якого в присутності двох понятих, ОСОБА_28 співробітником СБУ було вручено грошові кошти в сумі 43 000 гривень банкнотами номіналом по 500 грн., переписані їх серії та номери;

- даними з копії протоколу затримання від 23.04.2015 року, відповідно до якого, під час затримання та обшуку ОСОБА_12 у останнього було вилучено мобільний телефон «Айфон4», мобільний телефон марки «Самсунг» чорного кольору, мобільний телефон марки «LG» білого кольору, грошові кошти номіналом 500 гривень, в кількості 86 штук, грошові кошти номіналом 200 гривень, в кількості 4 штук, номіналом 50 гривень, в кількості 3 штук, номіналом 20 гривень, в кількості 1 штука, номіналом 5 гривень в кількості 1 штука, номіналом 2 гривні в кількості 2 штуки;

Вказані кошти номіналом 500 гривень, в кількості 86 штук, за своїми серіями та номерами співпадають з серіями та номерами купюр, які були вручені ОСОБА_28 співробітником СБУ згідно протоколу огляду особи та вручення їй грошових коштів від 23.04.2015 року;

- даними з протоколу огляду документів (речей) від 24.04.2015 року, відповідно до якого слідчим ОСОБА_40 було оглянуто речі, які були вилучені у ОСОБА_12 під час затримання та окрім особистих речей було оглянуто грошові в сумі 43 000 тисячі купюрами номіналом по 500 гривень в кількості 86 штук ( а.с.17-23 т.3). Вказані кошти за своїми серіями та номерами співпадають з серіями та номерами купюр, які були вручені ОСОБА_28 співробітником СБУ згідно протоколу огляду особи та вручення їй грошових коштів від 23.04.2015 року;

- даними з протоколу обшуку від 23.04.2015 року, відповідно до якого було проведено обшук службового кабінету НОМЕР_2 будинку АДРЕСА_4 , який займає ОСОБА_12 , в ході якого було виявлено грошові кошти номіналом по 500 грн. в кількості 7 штук;

- даними з протоколу огляду документів (речей) від 23.06.2015 року, відповідно до якого слідчим ОСОБА_40 було оглянуто речі, які були вилучені під час обшуку 23.04.2015 року в службовому кабінеті ОСОБА_12 , а саме грошові кошти номіналом по 500 грн. в кількості 7 штук (т. 3 а.с. 106-107). Вказані кошти за своїми серіями та номерами співпадають з серіями та номерами купюр, які були вручені ОСОБА_28 співробітником СБУ згідно протоколу огляду особи та вручення їй грошових коштів від 17.04.2015 року;

- даними з протоколу обшуку від 23.04.2015 року, відповідно до якого в кабінеті №606 в будівлі ГУ ДФС України в м. Києві в чорній сумці через плечо із фірмовим знаком «Puma» були знайдені та вилучені: телефон чорного кольору «Blackberry», дві грошові купюри номіналом по 500 гривень, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на ім`я ОСОБА_9 , посвідчення водія на імя ОСОБА_9 , банківська картка «Приватбанку»;

- даними з протоколу огляду документів ( речей) від 19.05.2015 року, відповідно до якого слідчим ОСОБА_40 було оглянуто речі, які були вилучені під час обшуку 23.04.2015 в кабінеті №606 в будівлі ГУ ДФС України в м. Києві, а саме дві грошові купюри номіналом по 500 гривень ( а.с. 182-183). Вказані грошові кошти за своїми серіями та номерами співпадають з серіями та номерами купюр, які були вручені ОСОБА_28 співробітником СБУ згідно протоколу огляду особи та вручення їй грошових коштів від 17.04.2015 року;

- даними з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.06.2015 року, відповідно до якого в присутності двох понятих, свідку ОСОБА_28 було надано для впізнання фотознімки громадян, в ході якого свідок впізнав ОСОБА_9 , як працівника ГУ ДФС в м. Києві, який спільно із ОСОБА_12 вимагали та отримали неправомірну вигоду;

- даними з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.06.2015 року, відповідно до якого в присутності двох понятих, свідку ОСОБА_28 було надано для впізнання фотознімки громадян, в ході якого свідок впізнав працівника ГУ ДФС в м. Києві ОСОБА_12 , який вимагав у нього спільно з іншою особою грошові кошти;

- даними з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.06.2015 року, відповідно до якого в присутності двох понятих, свідку ОСОБА_41 було надано для впізнання фотознімки громадян, в ході якого свідок впізнала чоловіка, який на початку квітня 2015 року приїжджав за місцем її проживання та представився працівником податкової міліції м. Києва та шукав її чоловіка ОСОБА_28 , при цьому був з іншим чоловіком, який представився ОСОБА_42 ;

- даними з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.06.2015 року, відповідно до якого в присутності двох понятих, свідку ОСОБА_41 було надано для впізнання фотознімки громадян, в ході якого свідок впізнала чоловіка, який на початку квітня 2015 року приїжджав за місцем її проживання та представився працівником податкової міліції м. Києва та шукав її чоловіка ОСОБА_28 ;

- даними з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням від 17.04.2015 року, відповідно до якого було проведено аудіо та відео контроль ОСОБА_12 17.04.2015 року, матеріали оперативно-розшукового заходу надійшли з ДОТЗ СБ України на DVD-R№2593 (а.с. 126-131 т.4). Відомості з вказаного протоколу підтверджують зустріч ОСОБА_12 з ОСОБА_28 , в ході якої ОСОБА_28 повідомляє ОСОБА_12 , що привіз останньому гроші та говорить «вот держи, держи, посчитай, п`ятнадцять», а ОСОБА_12 повідомляє «да вижу» та вони між собою обумовлюють подальшу підприємницьку діяльність ОСОБА_28 та подальшу сплату ОСОБА_28 грошової винагороди за не перешкоджання підприємницької діяльності. Відомості зафіксовані в протоколі повністю узгоджують з інформацією зафіксованою на диску DVD-R №2593, який був відтворений в судовому засіданні;

- даними з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням від 06.05.2015 року, відповідно до якого було проведено аудіо та відео контроль ОСОБА_12 23.04.2015 року, матеріали оперативно-розшукового заходу надійшли з ДОТЗ СБ України на DVD-R №2594т (а.с. 132-159 т.4). Відомості з вказаного протоколу підтверджують зустріч ОСОБА_12 з ОСОБА_28 , в ході якої вони узгоджують між собою суму неправомірної вигоди, яку буде сплачувати ОСОБА_28 . ОСОБА_12 за непершкоджання підприємницькій діяльності ОСОБА_28 , дослівно ОСОБА_12 «три нормально?», ОСОБА_28 «три это нормально». Також в ході розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_28 згадують їх минулу зустріч, а саме що ОСОБА_12 поклав в шкаф отримане від ОСОБА_28 за три контейнера.

- даними з протоколів проведення негласної слідчої розшукової дії від 17.04.2015 року (а.с. 162 т.4) та від 23.04.2015 року (а.с. 160-161 т.4), які містять інформацію про передачу ОСОБА_28 грошових коштів в якості неправомірної вигоди ОСОБА_12 ;

- даними з протоколу про проведення негласної слідчої розшукової дії від 20.06.2015 року, відповідно до якого зафіксовано телефонну розмову 23.04.2015 року між ОСОБА_28 та ОСОБА_9 , в ході якої ОСОБА_28 повідомляє ОСОБА_9 «Смотри, я просто для себя на всякий случай, я з ОСОБА_43 встретился, я расчитался полностью» (а.с. 165-166 т.4). Відомості зафіксовані в протоколі повністю узгоджують з інформацією зафіксованою на диску DVD-R №2663, який був відтворений в судовому засіданні.

Колегія суддів апеляційного суду вважає доводи апелянтів щодо заперечення допустимості отриманих доказів слушними .

Апеляційний суд зазначає, що органом досудового розслідування негласні слідчі розшукові дії не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що є безумовно підставою для визнання таких доказів недопустимими. Крім того, прокурор неодноразово просив відкласти судові засідання для надання можливості надати ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій, однак так її і не надав. Також суд наголошує на тому факті, що відомості про доручення оперуповноваженому ОСОБА_44 від слідчого на проведення негласних слідчих розшукових дій відсутні в матеріалах справи. Окрім того до проведення НСРД старший оперуповноважений ОСОБА_30 в даному кримінальному провадженні допитувався в якості свідка .

В частині наданих змін та доповнень до апеляційних скарг захисниками ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , апеляційний суд зазначає наступне.

Вказані зміни та доповнення до апеляційних скарг апеляційний суд залишає поза увагою, оскільки зміни та доповнення до апеляційної скарги згідно з положеннями ст. 403 КПК України можуть бути внесені лише тієї особою, яка безпосередньо подала апеляційну скаргу.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що стороною обвинувачення не було виконано забезпечення явки свідка ОСОБА_45 , внаслідок чого судові засідання неодноразово відкладалися.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в обвинувальному акті відсутні відомості про отримання обвинуваченим неправомірної вигоди, на що поклався суд першої інстанції у своєму вироку, тим самим вийшовши за межі пред`явленого обвинувачення.

Також апеляційний суд звертає увагу, що протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду (а.с. 99, том 1) містить порушення положень ч. 2 ст. 76 КК України, оскільки суддя ОСОБА_46 вже брав участь у даному кримінальному провадженні та після скасування ухвали суду першої інстанції знову продовжив брати участь у даному провадженні, що є недопустимим і суперечить вимогам КПК.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про задоволення вимог апеляційних скарг захисників, часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та, відповідно, скасування вироку місцевого суду як такого, що суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями - задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 квітня 2017 року скасувати і закрити кримінальне провадження №0000156 відносно ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і коли вичерпані можливості їх отримати.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3