У Х В А Л А

07 березня 2023 року

м. Київ

справа № 761/13685/14-к

провадження № 51-3062км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 07 липня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Саварки Богуславського району Київської області, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 ,

якого визнаного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Вирішено питання щодо речових доказів у цьому кримінальному провадженні.

Ухвалою Київського апеляційного судувід 07 липня 2022 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду заступника директора Департаменту продовольства Міністерства аграрної політики та продовольства України (далі - Мінагрополітики), будучи службовою особою, попередженою про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про засади запобігання і протидії корупції», та обіймаючи посаду голови комісії з ліквідації Кіровоградського державного сокоекстрактового заводу (далі - КДСЗ), на початку серпня 2013 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 820 за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 24, запропонував директору ТОВ «ІВВІ`С Україна» ОСОБА_8 вирішити питання щодо припинення процедури ліквідації КДСЗ, а в подальшому вирішити питання про призначення ОСОБА_8 його директором, за умови передачі останнім неправомірної вигоди в сумі 50 000 грн.

Надалі 22 серпня 2013 року у період часу з 19:05 по 19:14 ОСОБА_7 , перебуваючи біля ТРЦ «Піраміда», що на вул. Мішуги, 4 у м. Києві, у салоні автомобіля «Мазда» (д.н.з. НОМЕР_1 ), одержав від ОСОБА_8 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 3 000 грн, а 27 серпня 2013 року у період часу з 15:42 по 16:14, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, одержав від ОСОБА_8 ще одну частину - у розмірі 10 000 грн. і, у свою чергу, передав ОСОБА_8 протокол засідання комісії з ліквідації КДСЗ від 25 липня 2013 року щодо розгляду питання про укладення з ТОВ «ІВВІ`С Україна» договору зберігання майна, яке належить зазначеному підприємству на праві постійного користування.

В подальшому упродовж вересня-листопада 2013 року ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним можливості, вживав заходів щодо припинення ліквідації КДСЗ та призначення ОСОБА_8 на посаду директора цього заводу, а саме:

- восени 2013 року за вказівкою ОСОБА_10 членом комісії з ліквідації КДСЗ - головним спеціалістом Департаменту продовольства Мінагрополітики ОСОБА_11 , з метою припинення процедури ліквідації вказаного заводу, підготовлено проект наказу Мінагрополітики «Про скасування наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 27 квітня 2012 року № 240», який під час обшуку виявлено у службовому кабінеті обвинуваченого;

- у кінці жовтня 2013 року за клопотанням ОСОБА_10 начальник відділу регулювання відносин власності, правового та кадрового забезпечення Департаменту агропромислового розвитку Кіровоградської обласної державної адміністрації ОСОБА_12 та завідувач сектором харчової та переробної промисловості вказаного департаменту ОСОБА_13 підготували та направили до Департаменту продовольства Мінагрополітики лист Кіровоградської обласної державної адміністрації від 25 жовтня 2013 року вих. № 869/01-38/8/1, відповідно до якого обласна адміністрація просила розглянути кандидатуру ОСОБА_8 щодо призначення на посаду директора КДСЗ.

Іншу частину грошових коштів у сумі 37 000 грн з обумовленого раніше загального розміру неправомірної вигоди ОСОБА_9 не одержав з причин його обізнаності про наміри працівників правоохоронних органів щодо викриття вчиненого ним злочину.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала та заперечень на неї

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування касаційних вимог прокурор вказує про те, що:

- суди попередніх інстанцій безпідставно визнали показання свідка ОСОБА_8 нелогічними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а відомості, які зазначені у заяві останнього такими, що не можуть бути доказом вчинення ОСОБА_7 злочину;

- місцевий і апеляційний суди безпідставно визнали недопустимими доказами результати НСРД через не відкриття їх стороні захисту, що суперечить даним протоколу надання доступу до матеріалів провадження стороні захисту, без зазначення у чому полягає порушення прав та свобод людини під час отримання цих доказів у розумінні ст. 87 КПК;

- ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, а захисник вважав рішення судів попередніх інстанцій законними та обґрунтованими, просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.

Мотиви суду

Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. 5 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

В ході розгляду цього кримінального провадження перед Судом постало питання щодо ретроспективності застосування висновків суду касаційної інстанції.

Це питання вже неодноразово виникало під час судових розглядів у різних юрисдикціях.

Так, для прикладу, у тих випадках, коли ВП ВС вирішувала проблему щодо визначення юрисдикції значної категорії справ і ухвалювала рішення про те, що спір мав розглядатися не судом адміністративної, а, наприклад, судом господарської юрисдикції, автоматично виникала низка запитань. Передусім йдеться про те, що спір по суті міг бути вирішений судами правильно, однак це питання не мало значення, так як справу мала переглянути «правильна» юрисдикція. Проте автоматично виникали питання щодо строків позовної давності, строків розгляду справи судами тощо. Тож цілком логічним було б розглянути чи правильно вирішено спір по суті, а питання щодо зміни юрисдикції, що має розглядати відповідну категорію спорів, застосувати до майбутніх проваджень, які ще не розглянуті судами по суті. Тобто чітко йдеться про перспективну дію рішень Верховного Суду.

Верховний Суд, ухвалюючи судові рішення, повинен забезпечувати й реалізацію принципу правової визначеності. Йдеться про те, що однакові відносини, які склались в один і той же проміжок часу, не можуть бути врегульовані у різний спосіб.

Проте на практиці складаються ситуації, коли висновки Верховного Суду застосовуються до правовідносин, що виникли задовго до того, як були сформовані такі висновки (ретроспективна дія висновків Верховного Суду).

В ухвалі Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 12 травня 2021 року у справі №663/267/19 зазначено, що досвід інших держав указує на те, що в правових системах інших країн існує доктрина «Prospective Overruling», відповідно до якої вважається, що в окремих випадках суд може застосувати нове тлумачення, проголосивши, що в цілях правової стабільності воно буде застосовуватися виключно для майбутніх правовідносин.

В окремих судових рішеннях касаційних судів різних юрисдикцій частково висвітлено цю проблематику.

Так, в ухвалі Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19 травня 2022 року у справі №522/22473/15-ц звернуто увагу на те, що у цій справі позивач звернувся до суду з позовом у 2015 році. На той момент судова практика визнавала відповідний позов учасника про визнання правочинів товариства недійсними належним та ефективним способом захисту його корпоративних прав. Більш того, відповідно до усталеної судової практики позивач звернувся з позовом до суду цивільної юрисдикції, оскільки другою стороною правочину була фізична особа. Після ухвалення рішення на користь позивача судом апеляційної інстанції (загальної юрисдикції) змінилася правова позиція Верховного Суду щодо юрисдикційності таких спорів - було визначено, що такі справи належать до юрисдикції не цивільних, а господарських судів. За таких обставин позивач був змушений починати процес наново - в суді господарської юрисдикції. На момент, коли справа потрапила на розгляд до суду господарської юрисдикції, Велика Палата Верховного Суду кардинально змінила підхід щодо можливості учасника товариства оскаржувати правочини, укладені товариством (постанова від 08 жовтня 2019 року у справі № 916/2084/17), внаслідок чого позов не був задоволений.

Колегія суддів Касаційного господарського суду вважала, що застосування правових позицій Верховного Суду, сформованих у 2018-2019 році, до спору, який виник у 2015 році, може призвести до порушення основоположного принципу, який забезпечує верховенство права, - принципу правової визначеності.

Такі твердження суду господарської юрисдикції є цілком виправданими.

Згідно з ч. 1 ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права.

Складовими принципу верховенства права є, зокрема, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано (абзац 3 пункту 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2005 року № 8-рп/2005 та в абзаці 1 підпункту 2.1. пункту 2 мотивувальної частини рішення від 31 березня 2015 року № 1-рп/2015).

Факт зміни правової позиції суду в інших подібних справах не вважається нововиявленою обставиною, що визнається судом касаційної інстанції в адміністративній, господарській та цивільній юрисдикціях (наприклад, постанови Касаційного цивільного суду у складі ВС від 24 жовтня 2018 року у справі №642/474/13, Касаційного господарського суду у складі ВС від 25 лютого 2019 року у справі №916/1527/15-г, Касаційного адміністративного суду у складі ВС від 19 серпня 2020 року у справі №807/90/18, від 10 вересня 2020 року у справі №802/2344/17-а).

Колегія суддів наголошує, що питання, яке виникнуло у цьому провадженні, не стосується лише кримінальної юрисдикції. Адже проблема ретроспективного застосування висновків найвищого суду у системі судоустрою України має міжюрисдикційне правове значення, а тому потребує чіткого врегулювання Великою Палатою Верховного Суду.

У цьому кримінальному провадженні особа притягується до кримінальної відповідальності за діяння, вчинені у 2013 році. Ключовим доводом касаційної скарги прокурора є те, що судами попередніх інстанцій безпідставно визнано результати проведених щодо ОСОБА_7 . НСРД недопустимими доказами з підстав недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК під час відкриття матеріалів досудового розслідування іншій стороні.

Вказані висновки суди побудували на підставі того, що в ході виконання вимог ст. 290 КПК не було відкрито ухвал слідчих суддів апеляційного суду, які стали підставами для проведення НСРД.

Обґрунтовуючи такі свої висновки, як місцевий, так і апеляційний суди послалися на те, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази (постанова Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16).

До цього висновку ВСУ не можна однозначно стверджувати, що ухвали, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД повинні були бути надані для ознайомлення в порядку реалізації положень ст. 290 КПК. Адже такий обов`язок безпосередньо не слідує із положень кодексу.

Системний аналіз положень статей 22, 36, 349 КПК вказує на те, що законодавець не покладає на прокурора обов`язку надавати суду на дослідження усі зібрані під час досудового розслідування докази, а наділяє сторону обвинувачення дискреційними повноваженнями у виборі обстоювання своєї позиції щодо винуватості особи і дозволяє прокурору самостійно визначати обсяг доказів, які він вважає за необхідне надати суду і яких, на його думку, буде достатньо для доведення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Головним аргументом, який вказує на те, що стороною обвинувачення дотримано вимоги кримінального процесуального законодавства є те, що суду (судді) і стороні захисту на її вимогу надано ухвали, що стали підставою для проведення НСРД. При чому йдеться про можливість надання таких ухвал на будь якому етапі судового розгляду. Адже самі ці ухвали не є доказами у справі, а підтверджують законність отримання доказів, якими власне і є результати НСРД.

У цьому кримінальному провадженні обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 був отриманий місцевим судом 13 травня 2014 року, тобто до того, як ВСУ вперше у своїй постанові від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 сформулював висновок щодо необхідності визнання недопустимими доказів у зв`язку з невідкриттям у порядку ст. 290 КПК процесуальних документів, які стали підставою для їх отримання.

Проте лишень у судовому засіданні місцевого суду 31 липня 2017 року, тобто після сформованого у постанові ВСУ висновку, сторона захисту заявила клопотання про необхідність визнання усіх результатів НСРД недопустимими доказами з підстав невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК ухвал слідчих суддів, якими надавалися дозволи на проведення цих НСРД.

Починаючи із 2017 року і висловлення відповідної позиції ВСУ захист поставив під сумнів наявність процесуальних підстав для проведення НСРД та заявив вимогу про необхідність ознайомлення з ними. Після спливу трирічного строку, протягом якого вже тривав судовий розгляд у суді першої інстанції, виникнуло питання про те, що на етапі відкриття матеріалів за ст. 290 КПК не було надано ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД.

Колегія суддів вважає, що лише після висловлення ВСУ правової позиції у 2017 році про необхідність відкриття ухвал для проведення НСРД сторона обвинувачення була зобов`язана вживати заходів для цього. Однак до висловлення цієї правової позиції, яка за своєю природою є поширювальним тлумаченням кримінально процесуальної норми, однозначно стверджувати про порушення стороною обвинувачення вимог КПК через нерозсекречення відповідних ухвал на етапі ст. 290 КПК чи під час судового розгляду до 16 березня 2017 року не можна.

Окремо наголошуємо, що фактично висновок ВСУ вплинув на вирішення питання про допустимість доказів. Застосування ж поширювального тлумачення вочевидь потягнуло визнання низки доказів недопустимими.

Проте навіть сам КПК у ч. 2 ст. 5 визначає, що допустимість доказів визначається тими положеннями КПК, які були чинними на момент їх отримання.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що ВП ВС має зробити висновок про те, що висновки суду касаційної інстанції, які впливають на вирішення питання про допустимість доказів, повинні мати лише перспективну дію.

Керуючись ч. 5 ст.434-1 Кримінального процесуального кодексу України, Суд -

ПОСТАНОВИВ:

Кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 передати на розглядВеликої Палати Верховного Суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3