Справа № 751/6010/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/160/22
Категорія - ст. 369 ч. 3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 21 червня 2018 року за №0000127 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 листопада 2019 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рогізки, Щорського району, Чернігівської області, громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Рогізки, Щорського району, Чернігівської області, громадянина України, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 369 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 369 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Речові докази: грошові кошти в сумі 6000 гривень, вилучені 23.06.2018 року під час обшуку службового кабінету № 201 УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України повернуто обвинуваченому ОСОБА_9 .

Речові докази: оптичний носій DVD- R з інвентарним номером- 49 т № МОGXPR 858 з відеозаписом зустрічі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишено в матеріалах кримінального провадження.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду міста Чернігова від 23.08.2018 року на майно, яке належить на праві власності ОСОБА_8 , а саме: житловий будинок загальною площею 172,1 кв.м. розташований за адресою: АДРЕСА_1 ; земельну ділянку з кадастровим номером :01:000:0812, площею 2 га, розташовану за адресою: в с. Рогізки Сновського району Чернігівської області та земельну ділянку з кадастровим номером- :01:000:0747 площею 0,2 га , розташовану за адресою: АДРЕСА_1 скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду міста Чернігова від 23.08.2018 року на майно, яке належить на праві власності ОСОБА_9 , а саме: спеціалізований вантажний самоскид, марки САЗ 3507, державний номер НОМЕР_1 , шасі ХТН НОМЕР_2 , 1987 року випуску; об`єкт нерухомості телятник-відгодівельник, загальною площею 1988 кв.м., розташований за адресою АДРЕСА_1 , земельну ділянка з кадастровим номером -:01:000:0813 площею 2 га, розташовану у с. Рогізки, Сновського району Чернігівської області скасовано.

Як зазначив суд першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у пропозиції надання неправомірної вигоди та наданні неправомірної вигоди службовій особі за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, за наступних обставин:

20.06.2018 року старший оперуповноважений міжрайонного відділу № 4 (м. Корюківка) Управління захисту економіки в Чернігівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі - УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України) капітан поліції ОСОБА_10 , здійснюючи відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» функції представника влади, тобто являючись службовою особою, у ході здійснення службової діяльності разом із старшим оперуповноваженим міжрайонного відділу № 4 (м. Корюківка) УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України майором поліції ОСОБА_11 отримали інформацію, що мешканці с. Рогізки, Сновського району, Чернігівської області, в порушення вимог ст. 58 ГК України, якою встановлено обов`язковість державної реєстрації суб`єкта господарювання, на території с. Рогізки, Сновського району, Чернігівської області здійснюють господарську діяльність з розпиловки деревини без державної реєстрації суб`єкта господарювання.

З метою перевірки зазначеної інформації, документування та припинення адміністративного правопорушення, керуючись п. З ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», згідно якого поліція відповідно до покладених на неї завдань вживає заходи з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 , близько 15 години 30 хвилин, прибули за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходиться господарська будівля, у якій здійснювалася діяльність з розпиловки деревини без державної реєстрації суб`єкта господарювання.

Перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виявили двох чоловіків, які представилися ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Представившись, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , пред`явили службові посвідчення та запропонували ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у їх присутності оглянути територію та будівлю, де знаходиться пилорама.

У ході спілкування ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_10 про те, що вони із братом здійснюють господарську діяльність із розпиловки деревини та реалізацію пиломатеріалів без державної реєстрації суб`єкта господарської діяльності та інших дозвільних документів, передбачених законодавством.

Крім того, у ході огляду території та розташованої на ній будівлі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виявлено верстат з розпиловки деревини (пилораму), свіжу дерев`яну тирсу, пиломатеріали та чоловіка, який представився ОСОБА_15 та повідомив, що за проханням ОСОБА_16 здійснював на його пилорамі розпиловку деревини.

У зв`язку з виявленими обставинами, ОСОБА_10 , діючи у межах наданих повноважень, передбачених ст. 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до якої уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 164-164 КУпАП, повідомив ОСОБА_13 про те, що зараз стосовно нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 КУпАП за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Після цього, ОСОБА_14 запропонував ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 6 000 гривень, за не складання ним протоколу про адміністративне правопорушення, укриття вчиненого адміністративного правопорушення та невтручання в подальшому у здійснювану ними господарську діяльність без державної реєстрації з розпиловки деревини.

Однак, ОСОБА_10 відповів що він у будь-якому випадку складе протокол про адміністративне правопорушення, а питання про його направлення до суду буде вирішувати керівництво УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України та відразу склав стосовно ОСОБА_16 протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Після цього, ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_10 , що приїде до нього для вирішення вищевказаного питання.

В подальшому, у період часу з 20.06.2018 по 23.06.2018, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, знаходячись в с. Рогізки, Сновського району, Чернігівської області ОСОБА_14 вступив у змову з ОСОБА_17 з метою надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 у сумі 6 000 гривень за не вчинення ним дій, спрямованих на документування та перешкоджання господарській діяльності, яка здійснюється з порушенням вимог законодавства.

У подальшому ОСОБА_14 22.06.2018 та 23.06.2018 телефонував ОСОБА_10 з метою зустрічі для передачі йому неправомірної вигоди.

У телефонній бесіді ОСОБА_14 домовився з ОСОБА_10 зустрітися у приміщенні УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України 23.06.2018, близько 16 години за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел до кінця, з метою уникнення відповідальності за вчинене адміністративне правопорушення та уникнення відповідальності у майбутньому, ОСОБА_18 та ОСОБА_14 23.06.2018 о 16 годині 38 хвилин прибули до приміщення УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України за адресою: м. Чернігів, вул. І. Мазепи, буд. 70 та пройшли до службового кабінету ОСОБА_10 .

Того ж дня, 23.06.2018 перебуваючи у вищезазначеному службовому кабінеті, ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_17 , о 16 годині 42 хвилини висловив ОСОБА_10 пропозицію надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 6 000 гривень, за не направлення до суду протоколу про адміністративне правопорушення та за неперешкоджання в майбутньому зайняттю ними господарською діяльністю з розпиловки деревини без реєстрації суб`єкта господарювання.

У ході спілкування ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою о 16 годині 49 хвилин, надав вказівку ОСОБА_12 дістати грошові кошти у раніше обумовленій сумі, та покласти їх на робочий стіл ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_14 взяв зазначені грошові кошти та поклав їх у робочий щоденник ОСОБА_10 . У подальшому зазначені грошові кошти в сумі 6 000 гривень виявлено та вилучено у ході проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винуватими за ч.3 ст.369 КК України та призначити кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна.

Обґрунтовуючи свої доводи автор скарги вказав, що суд першої інстанції побудував висновок про непричетність обвинувачених до вчинення злочину на суперечливих, однобоко витлумачених доказах, яким не дав належної правової оцінки, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, зокрема:

- Вказав на порушення ч.11 ст.290 КК України, так як сторона захисту не здійснила відкриття свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 на стадії досудового розслідування, а тому показання цих осіб є недопустимими доказами у кримінальному провадженні.

- Місцевий суд, вказавши на сумніви у показаннях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не зазначив у чому саме є розбіжності у показаннях цих осіб. При цьому висновок суду про визнання показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 недостовірними, у вироку відсутній.

- Зазначив, що суд безпідставно визнав недопустимими ряд доказів сторони обвинувачення, посилаючись на порушення порядку їх отримання. Вказав на відсутність порушення вимог КПК України під час реєстрації кримінального правопорушення в ЄРДР.

- Переконаний, що НСРД - контроль за вчиненням злочину був проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства України.

- Наполягає на відсутності провокаційних дій з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з метою вчинення ними інкримінованого злочину, а відтак висновки суду у цій частині є надуманими та не підтверджуються відповідними доказами.

- Дійшовши висновку про недоведеність стороною обвинувачення того, що ОСОБА_24 та ОСОБА_25 вчинене кримінальне правопорушення, суд установив, що кримінальне правопорушення мало місце, проте його вчинили не обвинувачені. Але доказів того, що неправомірну вигоду ОСОБА_10 надавали інші особи, а не ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не здобуто і судом не наведено.

- Суд дійшов помилкового висновку про виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки їх винуватість повністю доведена зібраними під час досудового розслідування та дослідженими судом належними і допустимими доказами.

В поданих запереченнях адвокати просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь головуючого судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, обвинувачених та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і вважали, що оскаржуваний вирок суду є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 412 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 01 березня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без змін (Том 3, а.п. 70-76).

Постановою Верховного Суду від 22 грудня 2021 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (Том 3, а.п. 187-200).

При новому апеляційному розгляді 06 грудня 2022 року, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що доводи скарги є частково обґрунтованими і підтверджуються матеріалами справи, а відтак оскаржуваний вирок вказаним вище вимогам закону не відповідає, з огляду на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були кваліфіковані ч. 2 ст. 369 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 місцевий суд у своєму вироку вказав, що належних та допустимих доказів, сукупність яких була би достатньою для доведення вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , органом досудового розслідування не надано, а відтак вказані особи підлягають виправданню за недоведеністю вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи вирок, місцевий суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам у даному кримінальному провадженні, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвалюючи відповідне рішення, суд першої інстанції визнав недопустимими результати НСРД з підстав залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва не уповноваженою процесуальним законом особою.

Такий висновок суду першої інстанції про те, що виключно слідчий має право залучати осіб в рамках конфіденційного співробітництва, не відповідає загальному положенню про негласні слідчі (розшукові) дії, визначеному в частині 6 статті 246 КПК, згідно з яким за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 12 травня 2021 року у справі № 750/10362/17.

Вирішуючи питання щодо наявності провокації у діях правоохоронних органів суд першої інстанції при вирішенні цього питання, має виходити з критеріїв відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, напрацьованих Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) (справи «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року), а саме: чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачені були причетними до злочинної діяльності або схильними до вчинення кримінального правопорушення; у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з посадовцями (що може свідчити про провокацію) або після того, як посадові особи висунули їй вимоги щодо отримання неправомірної вигоди; хто був ініціатором зустрічей - першої та подальших; чи мали дії органів правопорядку пасивний характер коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений; чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Згідно усталеної практики ЄСПЛ, вирішуючи питання провокації суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті.

З метою перевірки дійсних намірів ОСОБА_9 , у діях якого орган досудового розслідування на момент внесення даних до ЄРДР вбачав ознаки тяжкого злочину, спостереження за його поведінкою та прийняттям ним рішення щодо вчинення злочину, зокрема, в частині висловлення пропозиції або обіцянки надати та надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, прокурор прийняв рішення провести контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

При цьому контроль за вчиненням злочину є допустимим за умов, якщо встановленими або невстановленими особами готується або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин, розкриття та розслідування якого шляхом провадження інших гласних та негласних (розшукових) дій неможливе; цей злочин є незакінченим, а також встановлення контролю з боку органу досудового розслідування забезпечує можливість припинення злочинної діяльності на ранніх стадіях її вчинення. Під провокацією ж необхідно розуміти умисну односторонню дію особи, спрямовану на моделювання такої поведінки іншої особи, яка мала б всі зовнішні ознаки злочину з метою дискредитації або створення штучних доказів обвинувачення, якщо при цьому діяння особи, що провокується, фактично не наділені ознаками винуватості.

Висновки щодо наявності провокації злочину за змістовним критерієм ґрунтуються на дослідженні відеозапису аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 та є передчасними у зв`язку із суперечностями встановлених судом фактичних обставин. Зокрема, згідно висновків суду першої інстанції роль ОСОБА_10 , який був залучений до проведення НСР, у розмові із ОСОБА_9 , яку він вів у своєму кабінеті, не була пасивною, він активно провокував ОСОБА_9 на вчинення протиправних дій. Водночас суд зазначає, що ОСОБА_9 у розмові з ОСОБА_10 підтвердив показання, які він надав безпосередньо у суді, що напарник ОСОБА_10 сказав за півроку давати гроші, підтвердив готовність відразу їх віддати, що ОСОБА_10 погодив. Більше того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив, що дійсно мав намір в подальшому працювати, а тому добровільно пішов на такий крок щодо передачі грошових коштів.

Наряду з цим апеляційний суд вважає необхідним звернути увагу суду першої інстанції та при новому розгляді дати також оцінку тому, що постановою слідчого в ОВС слідчого відділу Управління СБ України в Чернігівській області від 07 березня 2019 року прийнято рішення про закриття кримінального провадження № 0000218 від 28.09.2018р. на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю у діях службових осіб УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 370 КК України.

Також, колегія суддів просить врахувати, що прокурор у судовому засіданні місцевого суду, як доказ вини обвинувачених, надав копію протоколу про адміністративне правопорушення серії ГП № 094722 від 20 червня 2018 року та додані до нього документи, а саме: пояснення ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , протокол огляду, виявлення та вилучення, розписку, всього на 5 аркушах. Згідно листа начальника УЗЕ в Чернігівській області від 23 червня 2018 року (Том №1, а.п. 173), вищевказані адміністративні матеріали були направлені на адресу голови Щорського районного суду Чернігівської області.

За висновком суду копія протоколу про адміністративне правопорушення серії ГП № 094722 від 20 червня 2018 року та додані до нього документи, були отримані та долучені до матеріалів кримінального провадження не у порядку, передбаченому ст.159 КПК.

Статтею 159 КПК України передбачено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення. При цьому тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Проте, відповідно до матеріалів провадження встановлено, що копії матеріалів адміністративної справи щодо ОСОБА_9 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КПК були надіслані слідчому у провадженні ОСОБА_26 на виконання листа СУ ГУНП в Чернігівській області від 21 червня 2018 року № 6001/124/07/2018, а не на підставі ухвали слідчого судді або суду, як того вимагають положення КПК України.

І хоча порушення і мають місце, проте в силу вимог ст. 412 КПК не є істотними. Зазначене узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеною в постанові від 25 березня 2021 року у справі № 686/25559/18.

З огляду на це висновки суду про визнання недопустимими доказами матеріалів про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_9 є безпідставними, а тому мають бути предметом оцінки суду першої інстанції при прийнятті відповідного рішення.

Заслуговують на увагу і доводи скарги прокурора щодо нез`ясованості змісту розбіжностей між показаннями свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_11 , а також відсутність висновку суду про визнання показань цих свідків сторони обвинувачення недопустимими доказами, що також має бути предметом детальної перевірки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, наявність розбіжностей у показаннях вищезазначених свідків суд першої інстанції пов`язав з суперечностями у показаннях свідка ОСОБА_28 , який був безпосереднім керівником ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , наданими ним безпосередньо у місцевому суді та встановленими під час дослідження постанови від 07 березня 2019 року про закриття кримінального провадження.

При цьому місцевий суд, вказавши на сумніви у показаннях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не зазначив у чому саме є розбіжності у показаннях цих осіб, та невмотивовано вважав їх показання нелогічними, суперечливими, і такими, що не відповідають критерію «поза розумним сумнівом», а тому передчасно відкинув їх як доказ обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу, що фактична відсутність оцінки цих доказів впливає вцілому на обґрунтованість судового рішення, а тому за відсутності жодних висновків суду з цього питання суд апеляційної інстанції, не має процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду першої інстанції.

Крім того, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами рапорт ОСОБА_10 від 20 червня 2018 року, витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000127 від 21 червня 2018 року, що суперечить нормам кримінального процесуального закону з огляду на таке.

Відповідно до п. 1 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, чинним на час вчинення злочину, до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про До Реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що до ЄРДР вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань. У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження (ч. 5 ст. 214 КПК).

Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів, оскільки реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09 вересня 2020 року у справі № 761/28347/15-к.

За висновками суду короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, не відповідає обставинам, викладеним ОСОБА_10 у рапорті від 20 червня 2018 року. Проте, як встановлено колегією суддів, формулювання, що ОСОБА_10 «на даний час» з приводу погодження пропозиції неправомірної вигоди від ОСОБА_9 «нічого не може сказати та 20 червня 2018 року відбуває у м. Чернігів» не відповідає вимозі лаконічності викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, а не суті самих обставин, що не може вплинути на оцінку рапорту ОСОБА_10 з точки зору наявності в ньому відомостей, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, у зв`язку з чим колегія суддів не погоджується з висновками суду про порушення вимог щодо ведення ЄРДР та визнання недопустимими результатів НСРД з огляду на попередню кваліфікацію дій за ч. 3 ст. 369 КК.

В той же час доводи прокурора щодо недопустимості показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_29 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_30 , ОСОБА_23 у зв`язку з недотриманням стороною захисту вимог ст. 290 КПК є необґрунтованими виходячи з наступного

Обов`язок сторони захисту відкрити матеріали стороні обвинувачення виникає виключно за умови наявності запиту прокурора.

За вимогами ч. 6 ст. 290 КПК сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Сторона захисту має право не надавати прокурору доступ до будь-яких матеріалів, які можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Вирішення питання про віднесення конкретних матеріалів до таких, що можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і, як наслідок, прийняття рішення про надання чи ненадання прокурору доступу до таких матеріалів, може бути відкладено до закінчення ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування.

Як вбачається з матеріалів, прокурор не ініціював відкриття стороною захисту матеріалів після завершення досудового розслідування. Крім того, клопотання про виклик і допит зазначених свідків було розглянуто у судовому засіданні, під час якого сторона обвинувачення не заперечувала проти його задоволення.

За вказаних підстав суд апеляційної інстанції визнає судовий розгляд неповним, оскільки необхідність дослідження вищезазначених підстав впливає на підтвердження чи спростовання обставин, з`ясування яких може мати істотне значення, а відтак визнає доцільним призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними і тягнуть за собою зміну або скасування.

Колегія суддів визнає, що судом порушені вимоги ст.ст.410,412 КПК України, що тягне за собою скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду слід більш ретельно перевірити доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані порушення, повно і всебічно з`ясувати обставини провадження та в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4