Житомирський апеляційний суд
Справа №295/6088/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.289, ч.2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

прокурора: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Легниця Польща, громадянина України, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, працюючого неофіційно, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено

-за ч. 3 ст. 289 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі із конфіскацією 1/6 частини майна, яке є його власністю;

-за ч.1 ст. 357 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією 1/6 частини майна, яке є його власністю.

Початок строку покарання визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.01.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів в сумі 6123 (шість тисяч сто двадцять три) грн. 19 коп.

встановила:

Відповідно до вироку, 02.05.2019 близько 23 год. ОСОБА_7 та особи, стосовно яких матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження (надалі Особа 1, Особа 2), перебували в м. Житомирі на перехресті вулиць Шевченко-Бородія, де помітили на стоянці магазину «АТБ-маркет» автомобіль марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , який належить ОСОБА_12 .

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин ОСОБА_7 вступив в злочинний зговір з Особою 1 та Особою 2 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , розподіливши між собою злочинні ролі, згідно яких Особа 1 мав сісти в автомобіль ОСОБА_11 та прослідувати до буд. 19 по вул. Дружби в м. Житомирі, де ОСОБА_7 та Особа 2 мали приєднатись до Особи 1 та незаконно заволодіти автомобілем, при цьому здійснюючи погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_11 , використовуючи при цьому ніж.

Реалізуючи свій злочинний умисел та діючи відповідно до розподілених ролей, Особа 1, цього ж дня близько 23 год. 30 хв., під приводом пасажира сіла до автомобіля марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 та вказав місце призначення поїздки м. Житомир, вул. Дружби,19.

Прибувши до будинку № 19 по вул. Дружби в м. Житомирі, де вже стояв автомобіль марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , у якому знаходився ОСОБА_13 та Особа 1, з метою заволодіння транспортним засобом та діючи відповідно до попереднього розподілених ролей ОСОБА_7 та Особа 2 сіли до вказаного транспортного засобу.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 , діючи узгоджено із Особою 1 та Особою 2, вчинив щодо ОСОБА_11 погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у погрозі спричинити ножем, який ОСОБА_7 тримав у руці, тілесні ушкодження потерпілому і таким чином подолавши волю до опору незаконно заволоділи автомобілем марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 та яким користувався ОСОБА_11 .

В подальшому, перебуваючи в салоні автомобіля, який знаходився поряд з будинком № 19 по вул. Дружби в м. Житомирі, ОСОБА_7 разом з Особою 1, Особою 2 продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу, направленого на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, що належить ОСОБА_11 , а саме мобільним телефоном марки «Samsung J5» в корпусі чорного кольору, що знаходився в руці останнього.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, за вказаних вище обставин, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_7 , діючи узгоджено із Особою 1, Особою 2, вчинив щодо ОСОБА_11 погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, яке виразилось у погрозі спричинити ножем, який ОСОБА_7 тримав у руці, тілесні ушкодження потерпілому і подолавши таким чином волю ОСОБА_11 до опору, Особа 1, застосовуючи фізичну силу рук, шляхом ривка, заволодів належним ОСОБА_11 мобільним телефоном марки «Samsung J5» в корпусі чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , вартістю 2774 грн. 40 коп.

В подальшому, оглянувши салон автомобіля ОСОБА_7 разом із Особою1, Особою 2 помітили документи на автомобіль марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , а саме свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 , де у останніх виник спільний злочинний умисел на викрадення вищевказаних документів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, за вказаних вище обставин, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_7 вступив в злочинний зговір з Особою 1, Особою 2 продовжуючи погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, яке виразилось у погрозі спричинити ножем, який ОСОБА_7 тримав у руці, тілесні ушкодження потерпілому і подолавши таким чином волю ОСОБА_11 до опору, викрали належний потерпілому офіційний документ, а саме свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_4 на автомобіль марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 .

Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 289 ч.3 КК України; своїми умисними діями, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 187 ч.2 КК України; своїми умисними діями, які виразилися у викраденні офіційних документів, вчиненому з корисливих мотивів, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 357 ч.1 КК України.

В апеляційні скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, з підстав неповноти судового розгляду, істотних порушення вимог КПК України, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги заявлені в судовому засіданні його клопотання про допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які були залучені працівниками поліції в якості понятих. Також було відмовлено в задоволенні клопотання про долучення та дослідження під час судового розгляду протоколу допиту свідка ОСОБА_17 від 03.05.2019, який був допитаний без участі захисника, а в подальшому йому було пред`явлено підозру.

На думку захисника, судом не надано належної оцінки з точки зору допустимості протоколу огляду місця події від 03.09.2019, який був проведений без участі понятих та без застосування технічних засобів, що суперечить вимогам КПК України. Окрім того, речі вилучені під час огляду автомобіля були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, хоча враховуючи доктрину «Плодів отруйного дерева», а зокрема використання вихідних даних отриманих при огляді місця події, вони також є недопустимими похідними доказами.

Вважає, що недопустимими доказами є заяви ОСОБА_18 про надання дозволу на проведення огляду автомобіля «Фольцваген Пасат» JRR 765, протоколу огляду предметів від 03.05.2019 з участю ОСОБА_19 , висновки судової товарознавчої експертизи № 5/270 від 25.06.2019 про вартість мобільного телефону; висновку автотоварознавчої від 05.08.2019 № 1122 19-25; постанови про визнання речовими доказами, вилучених в ході проведення огляду місця події від 03.05.2019, тощо.

Недопустимими доказами також вважає покази працівників поліції ОСОБА_20 та ОСОБА_21 надані в судовому засіданні, які відображали показання ОСОБА_22 та ОСОБА_17 , що є порушенням норм ч.6 ст. 97 КПК України. Окрім того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 заперечив достовірність наданих пояснень працівникам поліції.

Судом також не досліджено ідентифікуючі ознаки автомобіля марки «Volkswagen Passat», який є предметом злочину, та не надано належної оцінки

документам, що підтверджують право власності на транспортний засібОСОБА_23 , який визнаний потерпілим в кримінальному провадженні.

Вказує, що покладений в обґрунтування вини ОСОБА_7 слідчий експеримент за участю ОСОБА_11 не є належним доказом, оскільки не доводить вину обвинуваченого, а лише вказує на факт застосування погрози до потерпілого. Крім того, потерпілий вказує, що події відбувалися вночі, а слідчий експеримент проведено в світлу пору доби.

На його переконання, в кримінальному провадженні відсутні будь-які докази на підтвердження вини ОСОБА_24 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

В апеляційних скаргах, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав, які аналогічні доводам його захисника.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисників в обґрунтування доводів апеляційної скарги, заперечення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів.

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 ст. 94 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Положення статей 86, 87 КПК України регламентують, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту під час судового розгляду, вказувала на недопустимість огляду місця події м. Житомир вул. Покровська, 88 від 03.09.2019 під час якого було оглянуто транспортний засіб, оскільки він був проведений без участі понятих та без застосування технічних засобів. Окрім того, вказувала, що речі вилучені під час огляду автомобіля, в тому числі мобільний телефон, документи на автомобіль, враховуючи доктрину «Плодів отруйного дерева», а зокрема використання вихідних даних отриманих при огляді місця події, також є недопустимими похідними доказами.

Також, сторона захисту вказувала на недопустимість слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_17 , який перед цим був допитаний у якості свідка та при проведенні якого було порушено його право на захист.

Захисник, крім цього вказував на неналежність документу на автомобіль, який викладений на іноземній мові, без перекладу, що ставить під сумнів те, що вказаний документ є офіційним.

Суд оцінки цим доводам сторони захисту не надав, а лише вказав, що не покладає в основу вироку слідчі експерименти, які проведені за участю ОСОБА_18 та ОСОБА_25 та протокол огляду місця події від 03.05.2019 року, однак мотивів не врахування цих доказів у своїх висновках не навів, не конкретизував, який протокол огляду місця події від відкидає, хоча у матеріалах кримінального провадження є два протоколи огляду місця події від 03.05.2019 р.

При цьому, суд першої інстанції припустився у своїх висновках протирічь, яке виразилося у тому, що обґрунтовуючи висновок про доведеність вини ОСОБА_7 суд вказав, що його вина доведена протоколом огляду місця події де в с. Сонячне біля будинку де проживає ОСОБА_26 і де було виявлено викрадений автомобіль та мобільний телефон потерпілого ОСОБА_27 .

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, такого протоколу огляду місця події де б було виявлено транспортний засіб та мобільний телефон потерпілого в с. Сонячне Житомирського району у матеріалах судової справи не має.

В матеріалах кримінального провадження, наявний протокол огляду місця події за адресою АДРЕСА_2 де проводився огляд транспортного засобу його вилучення та вилучення мобільного телефону і документів, а також протокол огляду місця події від 03.05.19 р., в районі Соколовського дачного масиву Житомирського району при проведенні якого транспортний засіб не виявлявся та не оглядався.

В матеріалах кримінального провадження, також відсутній слідчий експеримент з підозрюваним ОСОБА_28 , який судом відхиллено як доказ без зазначення мотивів.

Не навів суд обґрунтованих мотивів на спростування доводів захисту про те, що вилучений при огляді документ викладений на іноземній мові під найменуванням EUROPOS SAJUNGA є офіційним документом, оскільки кримінальне провадження здійснюється державною українською мовою і є очевидним на переконання апеляційного суду, що для надання оцінки цьому документу є необхідність у його перекладі на державну мову.

При розгляді справ, суд оцінює надані докази, перевіряє їх зміст та відповідність вимогам, встановленим законодавством. Суддя бере до уваги надані докази лише у тому випадку, якщо вони є належними та доводять обставини, які входять до предмету доказування та не може брати до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

На переконання колегії суддів, судом без перевірки залишились доводи сторони захисту про неналежність та недопустимість доказів, в тому числі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, яке суд визнав офіційним документом, хоча вказаний документ викладений на іноземній мові та в матеріалах справи відсутній його переклад. (т.1 а.с.79-80)

За таких обставин, враховуючи, що в судовому рішенні не одержали належну оцінку усі докази, а судове рішення не відповідає вимогам кримінального процесуального закону колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції враховуючи вимоги апеляційних скарг, відсутності у вироку суду висновків суду, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші позбавлений можливості перевірити доводи апеляційних скарг щодо їх неналежності та недопустимості та постановити своє нове рішення по суті обвинувачення, а тому скасовує вирок та призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевіривши та надавши оцінку доводам апеляційних скарг захисника та обвинуваченого.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 27 лютого 2023 року було продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 27 квітня 2023 року, підстав для зміни цього засобу на більш м`який апеляційний суд не вбачає.

Питання про доцільність продовження раніше обраного запобіжного заходу має бути вирішено судом першої інстанції при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: