ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/2621/22 Номер провадження 11-кп/814/1093/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000964 за апеляційною скаргою прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 10 серпня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою спеціально освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

засуджено за:

- ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_9 визначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 49308,20 грн матеріальної та 50000 грн моральної шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_9 у період часу з 15.10.2021 по 13.11.2021, перебуваючи на правах робочого в квартирі АДРЕСА_2 , маючи ключі від даної квартири, побачивши ювелірні вироби, які на праві власності належать потерпілому ОСОБА_11 , таємно викрав з житлової кімнати ювелірні вироби: обручку жіночу з жовтого золота, проби 585, масивне 7-12 мм в ширину, без узорів і прикрас, вагою 7,84 гр., вартістю 13003,57 грн.; обручку чоловічу з жовтого золота, проба 585, приблизно 5-10мм. в ширину, проста обручка, без узорів і прикрас, вагою 3,5 гр., вартістю 5805,16 грн.; браслет з жовтого золота проба 585 з пошкодженням у виді розриву, плетіння імітує рослинний узор, вартістю 6382 грн., на загальну суму 25190,73 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, причинивши потерпілому, матеріальний збиток на вищезазначену суму.

Повторно, 17.11.2021, ОСОБА_9 , цілеспрямовано прибув за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкають раніше йому знайомі роботодавці ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , діючи умисно, скориставшись відсутністю будь-кого із мешканців у житловому приміщенні, спочатку підійшов до вікна вказаного будинку та використовуючи власну фізичну силу, віджав фрамугу пластикового склопакету, отримавши тим самим доступ до житлового приміщення вказаного житлового будинку, де таємно заволодів майном та ювелірними виробами, належними потерпілому, а саме: жіночою каблучкою з жовтого золота 585 проби, яке містило на собі цирконій у вигляді 7 маленьких камінців на трикутному виступі кільця, вагою 3 гр., вартістю 2279,58; чайною ложкою срібною 875 проби вагою 15,95 гр., вартістю 3175,27 грн., пам`ятною монетою до 100 річчя Харківського історичного музею ім. Сумцова Нейзильбер, в пластиковому кафрі, вартістю 60 грн., каво-машиною Єспрессо Vitek чорно-срібного кольору, ріжкового типу, вартістю 2488 грн., телевізором Xiaomi MI TV A32 international чорного кольору, смарт ТВ, діагональ 32 дюйма, на ніжках, вартістю 4360 грн., монітором LG чорного кольору, діагональ 23 дюйма, модель У2342-BN, вартістю 1666 грн., навушниками бездротові модель- ANKER Sound Life 2 Black (A3922G11), вартістю 1050 грн., шуруповертом акумуляторним Днепро-М модель ADL-14У, вартістю 1320грн., міні фрезером (гравер) Parkside модель 160 W PFBS 160 В2, вартістю 283 грн., лазерною рулеткою модель PLEM 50 В2, вартістю 204 грн., лазерним рівнем Intertool Parkside модель-МТ-3009, вартістю 848 грн., жіночою каблучкою з брильянтом з білого золота 585 проби, брильянт приблизно 0,4 карати, вартістю 6382,81 грн, загальною сумою 24117,4 грн. Після цього, покинув приміщення квартири через раніше відчинене ним вікно та разом з викраденим майном, яким у подальшому розпорядився на власний розсуд, з місця злочину зник.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_9 засудженим за: - ч.1 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі, - ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обґрунтував тим, що суд, призначаючи покарання за ч.1 ст. 185 КК України не врахував зміни, внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018, які набрали чинності 01.07.2020, зокрема до санкції ч.1 ст. 185 КК України, якою не передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Крім цього суд, кваліфікуючи кримінальне правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України, безпідставно не зазначив кваліфікуючу ознаку повторність.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , яка також підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна, тобто крадіжки, та крадіжки, поєднане з проникненням у житло, тобто у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, викладені у вироку суду відповідають фактичним обставинам провадження, правильність правової кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущене судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 185 КК, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1ст.185 КК України наразі є кримінальним проступком, оскільки передбачає основне покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Таким чином, покарання у виді позбавлення волі у новій редакції закону не встановлено. Між тим, відповідно до ст. 51, 63 КК України позбавлення волі є більш тяжким видом покарання ніж ті, що встановлені у новій редакції санкції ч.1 ст.185 КК України.

Колегією суддів встановлено, що вироком Київського районного суду м.Полтави від 10 серпня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено у тому числі за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: незастосування закону, який підлягав застосуванню; застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Враховуючи, що в даному випадку нова санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає більш м`який вид покарання, аніж позбавлення волі, суд першої інстанції, помилково призначив ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі.

Отже, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначення ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років обмеження полі.

При цьому, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо виключення з кваліфікації обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України, кваліфікуючу ознаку повторність , оскільки в даному випадку має місце загальна повторність, а не спеціальна.

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Полтави від 10 серпня 2022 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за:

- ч.1 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі;

- ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4