Провадження № 11-кп/824/1966/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

28 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.05.2022 вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 грн. (штраф сплачено),

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Крім того, даним вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, протягом року після засудження за ч.1 ст. 309 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_9 , будучи раніше засудженим 19.05.2022 року Святошинським районним судом м. Києва за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. (штраф сплачено), маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову скоїв аналогічний злочин.

Так, ОСОБА_7 , у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, з метою подальшого особистого вживання.

При цьому, 06.06.2022 року, приблизно о 15 годині 21 хвилини, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Феодори Пушиної, 23/25, був викритий працівниками поліції, яким в подальшому з правої кишені штанів, у які був одягнений, добровільно видав поліетиленовий пакет з пазовим замком з кристалоподібною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/111-22/19490-НЗПРАП від 23.08.2022 у наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон). Маса метаноду (фенадону) в речовині становить 0,115 г.

Метадон (фенадон), згідно «Списку №1 Наркотичних засобів, обіг яких обмежено» Таблиці ІІ "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів" затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та згідно Таблиці №1 Наказу Міністерства охорони здоров`я від 02.08.2000 №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» розмір виявленого та вилученого метадону (фенадону) масою 0,115 г грамів у ОСОБА_7 є достатнім для притягнення до кримінальної відповідальності.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вже раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного правопорушення та був засуджений до реального покарання у виді штрафу, однак, вже менш ніж за три тижні після засудження за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, не відбувши призначене покарання, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Також апелянт вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні дані, які б підтверджували наявність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч.2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

За встановлених та викладених судом у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання. Такий висновок суду повинен ґрунтуватися на відомостях про вчинене особою кримінальне правопорушення, її посткримінальну поведінку та характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши в сукупності всі зазначені обставини у конкретному кримінальному провадженні, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції на виконання наведених вимог закону, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є не тяжким злочином,особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Зваживши в сукупності вказані обставини, суд призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, що прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, з огляду на конкретні обставини вчиненого злочину, щире каяття обвинуваченого, те, що він правдиво розповів про обставини вчиненого злочину, критично поставився до своїх дій, особу обвинуваченого, а саме те, що він має постійне місце реєстрації та проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не працює, суд дійшов висновку про те, що його виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе застосувати положення ст. 75 КК України і звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, що передбачені ст. 76 КК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду і вважає їх достатньо мотивованими. При цьому апеляційний суд приймає до уваги стан здоров`я ОСОБА_10 (хронічні виразки шкіри), що підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого та те, що останній згідно довідки №83 від 22.03.3023 КНП «Київська міська наркологічна клінічна лікарня «Соціотерапія» перебуває на лікуванні у амбулаторному відділенні лікування хворих з хімічними залежностями, проходить програму замісної підтримуючої терапії відповідно до Нормативів надання медичної допомоги дорослому населенню в амбулаторно-поліклінічних закладах за спеціальністю «Наркологія».

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що, приймаючи рішення про застосування положень ст. 75 КК України, суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вже раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного правопорушення, є неспроможними з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 раніше засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.05.2022 року за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, що було враховано судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, протягом року після засудження за ч.1 ст. 309 КК України, тобтоза ч.2 ст. 309 КК України, санкція якої відповідно передбачає більш суворе покарання.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність даних, які б підтверджували наявність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття. Так, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого кримінального правопорушення, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого і бажання виправити ситуацію, що склалася, поведінку особи після вчинення кримінального правопорушення. З вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 , окрім визнання факту вчинення кримінального правопорушення, визнав свою провину у вчиненому, правдиво розповів про обставини вчиненого, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, що беззаперечно свідчить про те, що обвинувачений щиро покаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні та підтверджує правильність визнання судом обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття. Крім того, наразі ОСОБА_7 перебуває на лікуванні КНП «Київська міська наркологічна клінічна лікарня «Соціотерапія» у амбулаторному відділенні лікування хворих з хімічними залежностями, проходить програму замісної підтримуючої терапії відповідно до Нормативів надання медичної допомоги дорослому населенню в амбулаторно-поліклінічних закладах за спеціальністю «Наркологія».

Будь-яких інших доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 неможливе без реального відбування покарання прокурором не наведено.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст.75 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора має бути залишена без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя