Справа №372/1152/22. Провадження №11-кп/824/3155/2022. Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

3 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 20 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0000453, внесеному до ЄРДР 21.04.2022 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився у м. Горлівка, Донецької області, з середньою-спеціальною освітою, тимчасово непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 18.06.2015 р. Слов`янським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 260 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений 23.11.2017 по відбуттю строку покарання,

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього процесуальні обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимий 18.06.2015 за ч. 2 ст. 260 КК України Слов`янським міськрайонним судом Донецької області до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, звільнений 23.11.2017 по відбуттю строку покарання, 21.04.2022 приблизно о 9:00 годині проходив біля пішохідного мосту поблизу супермаркету «АТБ», що по вул. Київській в м. Обухів Київської області, де на землі придбав - знайшов один поліетиленовий прозорий пакет, який підняв, розгорнув та побачив, що всередині знаходяться два прозорих поліетиленових пакетика із речовиною рослинного походження зеленого кольору, зовнішньо схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Так як ОСОБА_7 раніше вживав канабіс та за зовнішніми ознаками впізнав вказаний засіб, вирішив вказаний один пакет залишити собі, поклавши його до зовнішньої кишені куртки, щоб у подальшому вжити його шляхом паління через пристрій для куріння. Після чого ОСОБА_7 переніс раніше придбаний - знайдений пакет з двома прозорими поліетиленовими пакетиками із речовиною рослинного походження зеленого кольору, зовнішньо схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, до свого місця проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , чим почав його зберігання з метою подальшого використання шляхом паління через пристрій для куріння, без мети збуту.
Далі, 21.04.2022 приблизно о 14:00 годині ОСОБА_7 взяв знайдений пакет та вийшов на вулицю, щоб спробувати наркотичний засіб шляхом паління через пристрій для куріння.
Приблизно о 14:20 годині ОСОБА_7 проходив біля будинку АДРЕСА_3 , де до нього підійшли двоє чоловіків, які представились співробітниками поліції та перевірили в ОСОБА_7 документи, після чого на питання працівників поліції, про наявність у нього заборонених в обігу речовин, останній повідомив, що у нього, при собі, в кишенях куртки, знаходяться два пакетики із речовиною рослинного походження - наркотичним засобом «канабіс».
21.04.2022, в період часу з 15 години по 16 годину 20 хвилин, під час затримання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у порядку ст. 208 КПК України, працівниками поліції вилучено з правої передньої накладної кишені куртки один поліетиленовий пакет із наркотичним засобом «канабіс», та з лівої передньої накладної кишені другий пакет із наркотичним засобом «канабіс».
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-22/11711-НЗПРАП від 02.05.2022, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.
Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) складає 78,63 г.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок Обухівського районного суду Київської області від 20 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; виключити обтяжуючу обставину покарання ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на те. що у вироку зазначено, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 у відповідності до ст. 67 КК України є рецидив злочинів, обумовлений судимістю за ч. 2 ст. 260 КК України вироком Слов`янського районного суду Донецької області від 20.06.2022. Однак вважає, що суд першої інстанції не міг визначити обставиною. яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто до кримінального проступку, а тому суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження

В судове засідання апеляційного суду з`явився прокурор, інші учасники кримінального провадження не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду були належним чином повідомлені, так відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі останніх, оскільки їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду справи.

Як зазначено у п. 66 справи Європейського суду з прав людини "Смірнова проти України" розумність тривалості провадження повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору (Frydlender v. France, N 30979/96, параграф 43, ECHR 2000-VII). Крім того, відповідно до п. 69 даної справи обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні органи (Mitchell and Holloway v. the United Kingdom, no. 44808/98, параграф 56, рішення від 17 грудня 2002 року).

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви апеляційного суду

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором не заперечуються.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме посилання місцевого суду на наявність обтяжуючої обставини - "рецидив злочинів".

Відповідно до абз. 1 п. 1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 68 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається, зокрема, рецидив злочинів.
Відповідно до ст. 34 КК України, п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно із змінами, внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Водночас, у п. 2-4, 6-9. 13 ч. 1, ч. 2, 4 ст. 67 КК України Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" слово "злочин" замінено словами "кримінальне правопорушення". Тому, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуюча покарання обставина, а саме рецидив злочинів, поширюється лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

Так, ОСОБА_7 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто кримінального проступку, тому суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - "рецидив злочинів".

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 20 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу обставину "рецидив злочинів".

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_10 з ю б і н ОСОБА_11 . М и к о л ю ОСОБА_12 Ш р о л ь