ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 333/2232/20

провадження № 51-3154км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 22 серпня 2022 року щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Дебальцеве Васильківського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого там же, раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21 липня 2021 року дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 цього Кодексу та призначено йому за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (51 000 грн).

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, речових доказів і процесуальних витрат.

Запорізький апеляційний суд вироком від 22 серпня 2022 року скасував вирок суду першої інстанції та ухвалив новий, за яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут психотропних речовин на території м. Запоріжжя, перебував у невстановленому місці в невстановлений час, де придбав у не встановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено, а саме: ДОМ (2,5 - диметокси-а, 4-диметилфенетиламін та PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), яка перебувала у фасованому виді у кількості 3 штук фрагментів харчової плівки з наліпками у вигляді фрагментів паперу з рукописним текстом, у якому містилися 6 зіп-пакетів із наліпками у вигляді фрагментів паперу з рукописним текстом зі вмістом 40 штук згортків із магнітом у кожному, з метою її подальшого збуту у вигляді «закладок» за різними адресами м. Запоріжжя.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі вищевказані згортки з метою подальшого збуту, переніс згортки до тильної сторони АЗС «ЗОГ», розташованої на вул. Чубанова, 13 у м. Запоріжжі, де намагався зробити закладки, але після того як вчинив дії, спрямовані на розповсюдження згаданих психотропних речовин, був затриманий працівниками поліції.

Так, 17 березня 2020 року з 17:06 по 18:10 під час обшуку у ОСОБА_7 в кишені верхнього одягу було вилучено 3 фрагменти харчової плівки з наліпками у вигляді фрагментів паперу з рукописним текстом, в якому містилися шість зіп-пакетів із наліпками у вигляді фрагментів паперу з рукописним текстом зі вмістом 40 штук згортків із магнітом у кожному згортку, у яких виявлено особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено, а саме: ДОМ (2,5 - диметокси-а, 4-диметилфенетиламін та PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 11,5032 г, що є великим розміром.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.

Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, вказує, що під час ухвалення судом апеляційної інстанції вироку не було доведено «поза розумним сумнівом» умислу ОСОБА_7 саме на збут психотропних речовин. На думку захисника, апеляційний суд не спростував версії сторони захисту щодо придбання підзахисним психотропних речовин для власного вживання та дійшов неправильного висновку про перекваліфікацію дій засудженого з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 2 ст. 307 цього Кодексу.

Також адвокат не погоджується з оцінкою, яку дав суд апеляційної інстанції даним протоколу огляду мобільного телефону від 27 квітня 2020 року, оскільки, на переконання касатора, дані цього протоколу отримано з порушенням норм КПК та мають бути визнані недопустимими доказами.

При цьому зауважує, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК безпосередньо не дослідив речового доказу, а саме вилученого під час затримання мобільного телефону ОСОБА_7 , а обмежився лише дослідженням протоколу огляду цього телефону.

Позиції інших учасників судового провадження

До початку касаційного розгляду прокурор подав заперечення на касаційну скаргу захисника, у яких навів свої аргументи щодо безпідставності скарги.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та його підзахисний ОСОБА_7 підтримали доводи, наведені в касаційній скарзі, прокурор ОСОБА_5 заперечив проти її задоволення.

Мотиви Суду

За приписами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і під часперевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зі змісту ст. 370 КПК, де визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як установлено приписами статей 404, 407, 420 КПК, апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК.

Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати положення статей 408, 420 КПК.

Статтею 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. При цьому вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків та повинен містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційної скарги. Крім того, рішення має містити відповідну власну оцінку та переоцінку доказів, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що місцевий суд помилково врахував той чи інший доказ як такий, що підтверджує або спростовує винуватість особи. В такому разі дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом є обов`язковим.

Ухвалюючи рішення про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону дотримався.

Доводи касаційної скарги захисника про допущення апеляційним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час перегляду вироку місцевого суду є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК й оціненими з урахуванням ст. 94 вказаного Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, суд апеляційної інстанції, пославшись у вироку на фактичні дані протоколу затримання ОСОБА_7 , висновків судової хімічної експертизи від 18 березня 2020 року № 7-868 і від 21 квітня 2020 року № 7-895 та протоколу огляду від 27 квітня 2020 року, які безпосередньо дослідив у судовому засіданні, не погодився з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК.

Мотивуючи свою позицію, апеляційний суд вказав, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено вказаною статтею, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбуває, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи під час здійснення нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 309 КК, не врахував, що загальна маса вилучених у ОСОБА_7 особливо небезпечних психотропних речовин складає 11,5032 г, що є великим розміром. А тому з огляду на те, що останній на обліку в лікаря- нарколога не перебуває, така кількість наркотичного засобу є занадто надмірною для вживання однією особою.

Також апеляційний суд уважає, що місцевий суд не звернув уваги на те, що вилучені у ОСОБА_7 психотропні речовини були розфасовані у 40 згортках, і їхня маса відповідно до висновку експерта від 21 квітня 2020 року № 7-895, суттєво не відрізняється між собою, до того ж вказані згортки були оснащені магнітами.

Із даних протоколу огляду від 27 квітня 2020 року суд апеляційної інстанції установив, що під час цієї слідчої дії було оглянуто вилучений у ОСОБА_7 мобільний телефон, на якому виявлено близько 240 знімків за період з лютого по березень 2020 року, де зображено міські локації з помітками у виді стрілок та із зазначенням географічних координат.

Показання обвинуваченого про те, що він отримував фотознімок, на якому було вказано місце «закладки», де він нібито мав забрати психотропну речовину для власного вживання, на думку апеляційного суду, є сумнівними з огляду на кількість таких знімків за період лише з лютого по березень 2020 року.

На підставі викладеного, твердження ОСОБА_7 про те, що він не мав мети збуту психотропних речовин, а лише придбав і зберігав психотропні речовини для власного вживання, апеляційний суд розцінив як такі, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються наявними у справі доказами.

Враховуючи фактичні обставини справи, установлені апеляційним судом, колегія суддів погоджується із кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК, зважаючи на нижченаведене.

Згідно зі сталою судовою практикою Верховного Суду (зокрема, постановами від 09 квітня 2020 року у справі № 727/6578/17, від 20 січня 2021 року у справі № 686/21008/17, від 28 квітня 2022 року у справі № 137/1335/20) про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, що придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину, те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє або зберігає їх, тощо.

Якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів в особливо великих розмірах, то має бути доведено, що така кількість об`єктивно перевищує її потреби для власного вживання.

Суд апеляційної інстанції правильно встановив, що ОСОБА_7 мав на меті саме збут психотропної речовини, і це підтверджується кількістю вилученої речовини, яка є надмірним розміром для вживання однією особою, врахував, що засуджений не перебував на обліку в лікаря-нарколога та не був особою, яка постійно вживає наркотичні або психотропні речовини. Водночас апеляційний суд доцільно звернув увагу на фасування згортків із психотропними речовинами приблизно однаковою масою та на оснащення згортків магнітами. Крім цього, суд апеляційної інстанції в сукупності з іншими доказами врахував, що фотознімки, отримані внаслідок огляду телефону ОСОБА_7 , на яких зображено міські локації з помітками у виді стрілок та із зазначенням географічних координат, виготовлено за невеликий проміжок часу, чим спростував твердження ОСОБА_7 про те, що він не мав мети збуту.

Колегія суддів уважає непереконливими аргументи захисника на підтвердження версії сторони захисту в частині придбання ОСОБА_7 психотропних речовин для власного вживання, згідно з якими останній добровільно проходив курс лікування від наркотичної залежності.

Як убачається з довідки медичного наркологічного центру, ОСОБА_7 у період з 06 по 26 серпня 2020 року пройшов курс лікування від наркотичної залежності (т. 1, а. п. 44).

Проте події кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 , відбувалися в період до 17 березня 2020 року, а отже, дані про те, що останній мав психологічні розлади станом на вказаний період, матеріали кримінального провадження не містять.

У свою чергу з довідок Вільнянської районної багатопрофільної лікарні від 27 квітня 2020 року та Обласної клінічної психіатричної лікарні від 18 березня 2020 року видно, що ОСОБА_7 на обліку в нарколога та психіатра не перебував (т. 1, а. п. 193, 195).

Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника про те, що дані протоколу огляду мають бути визнані недопустимим доказом, необґрунтовані з огляду на таке.

Положеннями п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК установлено, що слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. При цьому в розумінні ст. 223 цього Кодексу огляд є слідчою дією.

Згідно з протоколом від 17 березня 2020 року ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК і проведено особистий обшук, під час якого у затриманого вилучили мобільний телефон, котрий було визнано речовим доказом (т. 1, а. п. 71 - 74, 96).

У зв`язку з необхідністю проведення слідчих дій старший слідчий ОСОБА_8 надав доручення на підставі ст. 40 КПК здійснити огляд указаного вище телефону (т. 1, а. п. 112).

Зазначене доручення було виконане, за його наслідками складено протокол огляду мобільного телефону від 27 квітня 2020 року (т. 1, а. п. 115 - 188).

Враховуючи, що слідчу дію, а саме огляд, було проведено у визначений строк за дорученням слідчого, повноваження якого ніким не оспорюються, підстави для визнання даних згаданого протоколу недопустимим доказом відсутні.

Твердження захисника про незаконний доступ до особистої інформації, наявної в мобільному телефоні ОСОБА_7 , необґрунтовані, оскільки її було отримано шляхом включення телефону та огляду даних, які в ньому містилися. У цьому випадку орган досудового розслідування провів огляд предмета (телефону) та оформив його відповідним протоколом, який складений із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, як про це йшлося вище.

Більше того, будь-які слідчі дії, які би відповідали критеріям, визначеним у главі 21 КПК і потребували б відповідного дозволу, в цьому кримінальному провадженні не проводились.

Посилання захисника на недотримання апеляційним судом приписів ч. 3 ст. 404 КПК через те, що не було безпосередньо досліджено речового доказу, а саме телефону, не заслуговують на увагу.

Так, клопотань про необхідність дослідження в судовому засіданні речового доказу сторона захисту не заявляла. Між тим у касаційній скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу, не зазначено можливості встановлення нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими доказами у справі, зокрема, протоколу огляду цього речового доказу (телефону), що не суперечить вимогам закону.

Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена сукупністю досліджених доказів, і фактичні дані, отримані внаслідок проведення огляду мобільного телефону, не були єдиними доказами у цьому провадженні.

У свою чергу колегія суддів звертає увагу, що сторона захисту не оскаржила вироку місцевого суду, за яким було установлено належність вилучених психотропних речовин ОСОБА_7 , а також визнано всі зібрані докази допустимими. Крім цього, як видно з вироку апеляційного суду, ОСОБА_7 і його захисник просили залишити без змін вирок районного суду.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Запорізького апеляційного суду від 22 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3