КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 371/268/22 Провадження № 11-кп/824/1270/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні з використанням цифрового засобу зв`язку програмного забезпечення «Viber» кримінальне провадження № 0000032 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Миронівка Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 11 червня 2021 року вироком Миронівського районного суду Київської області, зміненого ухвалою Київського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року, за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі,

- 09 листопада 2022 року вироком Миронівського районного суду Київської області за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України до шести років позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Миронівського районного суду Київської області від 15 листопада 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту затримання.

Стягнено з ОСОБА_6 процесуальні витрати.

Також вироком скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Миронівського районного суду Київської області від 10 лютого 2022 року.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 будучи раніше судимим та маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення попередніх кримінальних правопорушень, на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків не зробив, та повторно вчинив корисливий злочин за наступних обставин.

03 лютого 2022 близько 17 години 00 хвилин ОСОБА_6 прибув до квартири АДРЕСА_2 для розпивання алкогольних напоїв.

Перебуваючи у вказаній квартирі, яка належить ОСОБА_9 , ОСОБА_6 увійшов до однієї з кімнат, де в цей час перебували ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і почав з ними розпивати алкогольні напої.

03 лютого 2022 року близько 18 години 00 хвилин ОСОБА_6 перебуваючи у вищевказаній квартирі, помітив в кухні біля холодильника електричний перфоратор марки «Дніпро-М», моделі ПЕ-3217Б, який знаходився в пластмасовому кейсі, що належав ОСОБА_9 та в цей час у нього виник злочинний умисел на заволодіння цим майном.

Того ж дня, близько 18 години 05 хвилини продовжуючи реалізацію свого умислу на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в кухні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, ОСОБА_6 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав перфоратор марки «Дніпро-М», моделі ПЕ-3217Б та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 1440,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Миронівського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді шести років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

У решті вирок суду просить залишити без змін.

За доводами апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію дій останнього, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт зазначає про те, що під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_6 засуджений вироком Миронівського районного суду Київської області від 11 червня 2021 року, зміненого ухвалою Київського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі та засуджений вироком Миронівського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до шести років позбавлення волі.

В той же час, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції, посилаючись на презумпцію невинуватості, при призначенні ОСОБА_6 покарання не врахував вирок Миронівського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року про засудження ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України до шести років позбавлення волі.

Посилаючись на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17, апелянт вважає, що при призначенні покарання, суд повинен був застосувати положення ст. 70 КК України.

Поряд з цим, прокурор також вважає безпідставним врахування судом обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 раніше був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, а тому має місце лише повторність.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу в частині виключення обтяжуючої обставини, в іншій частині щодо задоволення апеляційної скарги - заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, а також вид та розмір призначеного покарання ніким не оскаржуються.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині безпідставного, на думку апелянта, не застосування при призначенні покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України, а також безпідставного врахування рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_6 покарання, не в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, однак належних висновків для себе не зробив та продовжує вести злочинну діяльність, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «синдром залежності від алкоголю».

Також суд врахував обставинами, які обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів та відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

На підставі цього суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 1 ст. 286 КК України.

В той же час, із наявної в матеріалах справи довідки про наявність судимостей вбачається, що ОСОБА_6 був раніше засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею КК України, що в даному випадку утворює повторність.

При цьому, наявність судимостей за вчинення попередніх кримінальних правопорушень була врахована судом при кваліфікації дій обвинуваченого із кваліфікуючою ознакою «повторно», тому суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Отже, в даному випадку відсутня обставина, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Допущена судом помилка, яка полягає у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок призначення обвинуваченому більш суворого покарання може бути виправлена шляхом скасування в цій частині вироку суду першої інстанції та ухвалення вироку апеляційним судом.

Відповідно до встановлених обставин, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений вчинив злочин перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, а тому колегія суддів визнає це обставиною, що обтяжує покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання судом апеляційної інстанції не встановлено.

Відповідно до даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_6 не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога із діагнозом «синдром залежності від алкоголю», за місцем проживання негативних характеристик не має, раніше судимий.

Колегія суддів бере до уваги те, що ОСОБА_6 будучи раніше неодноразово судимим за злочини проти власності та після звільнення з місць позбавлення волі знову продовжив свою злочинну діяльність, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що у даному конкретному випадку обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

Таке покарання колегія суддів вважає необхіднім та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, буде справедливим і відповідатиме меті покарання.

Крім того, вирішуючи питання про призначання покарання, суд припустився помилки та призначив покарання без застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, на що слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 09 листопада 2022 року був засуджений вироком Миронівського районного суду Київської області ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України до шести років позбавлення волі.

В цьому кримінальному провадженні № 0000032 ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який було вчинено до ухвалення попереднього вироку Миронівського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року, а саме 03 лютого 2022 року.

Таким чином суду першої інстанції у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України необхідно було призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за цим вироком та попередніми вироками визначити остаточне покарання.

Допущена судом помилка, яка полягає у неправильному застосуванні Закону України про кримінальну відповідальність може бути виправлена шляхом скасування в цій частині вироку суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України з ухваленням вироку апеляційним судом.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420, 615 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 15 листопада 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Миронівського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді шести років позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається засудженому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4