ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/4718/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1541/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(про повернення апеляційної скарги)
10 листопада 2022 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 січня 2022 року відносно ОСОБА_3 , -

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки 6(шість) місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

В силу ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Долю речових доказів та процесуальних витрат визначено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

На зазначений вирок прокурором було подано апеляційну скаргу, яка ухвалою судді-доповідача від 21 жовтня 2022 року була залишена без руху з тих підстав, що вона не відповідає вимогам ч.ч.2,4 ст.396 КПК України, оскільки прокурором в своєму проханні щодо скасування вироку суду першої інстанції та про ухвалення нового, зазначено лише посилання на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та встановлені судом обставини стосовно позитивної характеристики особи обвинуваченого, проте, не надано належного обґрунтування незаконності та необґрунтованості вироку в частині призначеного покарання та допущено протиріччя, зокрема щодо призначення обвинуваченому покарання, яке він має відбувати реально, виходячи з вказаної прокурором позитивної характеристики особи обвинуваченого. З тексту апеляції неможливо однозначно зрозуміти в чому саме неправильність призначеного обвинуваченому покарання за скоєні ним кримінальні правопорушення.

Для усунення вказаних в апеляційній скарзі недоліків, прокурору було надано строк до 07 листопада 2022 року, включно.

27 жовтня 2022 року на адресу апеляційного суду, через канцелярію суду, прокурором була подана апеляційна скарга зі зміненими доводами.

При подальшій перевірці апеляційної скарги встановлені підстави для її повернення.

Положеннями ст. 399 КПК України передбачено право судді-доповідача залишити без руху апеляційну скаргу, яка не відповідає вимогами ст. 396 КПК України, з наданням строку для усунення недоліків апеляційної скарги.

Частиною другою статті 399 КПК України встановлено, що якщо особа усунула недоліки апеляційної скарги у строк, встановлений суддею-доповідачем, вона вважається поданою у день первинного її подання до суду апеляційної інстанції.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що подані прокурором змінені доводи фактично є комп`ютерною копією поданої первинної апеляційної скарги, щодо якої винесено ухвалу про залишення її без руху та про виправлення недоліків. З тесту поданої прокурором 27 жовтня 2022 року апеляційної скарги, однозначно неможливо визначитися з її доводами. Прокурор в апеляційній скарзі і змінених доводах, як на основний мотив скасування вироку і постановлення нового вироку, посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Слід зазначити, що ч.1 ст.414 КПК України передбачає таку обставину для скасування вироку лише тоді, коли призначене покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

В судовій практиці під «явно несправедливим покаранням» розуміється не будь-яка можлива відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. Зазначене роз`яснення надав Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 716/1224/19.

Суд ОСОБА_3 призначив покарання за ч.2 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.3 ст.15 і ч.3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі. А на підставі ст.70 КК України, визначив остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, саме 4 (чотири) роки позбавлення волі (т.1 а.с.230).

Точно таке ж покарання прокурор і просить призначити обвинуваченому, як в апеляційній скарзі так і в змінених доводах.

Тому із поданих апеляційних скарг неможливо однозначно визначитись з позицією прокурора в чому ж саме полягає явна невідповідність призначеного судом покарання.

Прокурор вказує на безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст.ст.75,76 КПК України, намагаючись мотивувати ці свої доводи про невідповідність призначеного судом покарання.

Серед іншого прокурор обмежився лише констатуванням загальних норм КПК та посилання на п. 1 Постанови ПВС України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вказівкою на існування начебто пред`явлення нового обвинувачення ОСОБА_3 . Однак, на превеликий жаль, ніяких документів, які б підтверджували цю обставину, прокурором не надано.

Якщо припустити, що це дійсно могло бути саме так, прокурором не зазначено в апеляції які є чи можуть бути перешкоди для подальшого вирішення порушених питань в порядку п.11 ч.1 ст. 537 КПК України, за умови, що цей новий обвинувальний акт може бути направлений до суду і суд може прийняти судове рішення та можливо виникнуть питання, які необхідно буде вирішувати судом під час виконання декількох вироків.

Далі прокурор, в змінених доводах, посилається на відсутність спроб обвинуваченого до відшкодування матеріальної шкоди по справі. Однак, у вироку суду цивільний позов, заявлений по справі, суд залишив без розгляду, оскільки позивач просив стягнути в рахунок відшкодування шкоди з іншої особи, а саме з ОСОБА_4 , а не з обвинуваченого ОСОБА_3 (т.1 а.с. 230)

У змінених доводах до апеляційної скарги прокурор вказує на обставини, які вкрай негативно характеризують обвинуваченого, хоча таких обставин конкретно не зазначає.

Разом з тим, в основному тексті апеляції прокурор при характеристиці ОСОБА_3 вказує на нього, як на особу, яка працює будівельником за трудовою угодою, має постійне місце реєстрації та проживання, задовільно характеризується за місцем роботи, раніше не судимою (т.1 а.с. 236).

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 21 10 2022 року прокурору було надано строк для виправлення недоліків однак, на думку суду апеляційної інстанції, прокурор недоліки не виправив, а подав змінені доводи до апеляційної скарги.

Судова практика розрізняє ці дві різні процесуальні дії.

Так Постановою Касаційного Кримінального суду від 20 08 2020 року (Справа №404/7081/15-к, Провадження №51-640км19) визначено, що питання внесення змін і доповнень до апеляційної скарги під час апеляційного провадження, регулюється вимогами ст.403 КПК України. Такі зміни можуть бути здійснені після подання апеляційної скарги, але до початку апеляційного розгляду. При цьому, ч.4 ст.403 КПК України визначає, що внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Верховний суд зазначає, що подання апеляційної скарги та внесення до неї змін і доповнень є різними процесуальними діями, які регулюються різними нормами кримінального процесуального закону і мають свої особливості.

За таких обставин, відповідно до вимог п.1.ч.3 ст.399 КПК України, в разі, якщо особа не усунула недоліки апеляційної скарги у встановлений суддею-доповідачем строк, така апеляційна скарга підлягає поверненню.

Керуючись вимогами ст.ст.395,396,398,399, 401,403 КПК України,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 січня 2022 року відносно ОСОБА_3 , повернути особі, яка її подала.

Копію ухвали про повернення апеляційної скарги разом з апеляційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами невідкладно надіслати особі, яка її подала.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку згідно до положень ст. ст. 424, 426 КПК України.

Суддя Харківського апеляційного суду ОСОБА_2