КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

16 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001636 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_5 та виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2020 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мена Чернігівської області, українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 12.06.2015 року вироком Менського районного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до покарання у воді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого умовно-достроково 06.06.2017, з невідбутим терміном 1 рік 10 місяців 28 днів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,який брав участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції з ДУ «Коростенська виправна колонія (№ 71)»

та його захисника - ОСОБА_9 , який брав участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції з використанням програми «Easy Con»,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 04.03.2020 приблизно о 16:30 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. № 9 по вул. Кіото, в м. Києві, знайшов, тим самим незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, у великих розмірах, загальною масою не менше 1,654 г, яка знаходилася в 4 поліетиленових пакетах обмотаних ізолентою червоного кольору. В подальшому, ОСОБА_7 , помістив до правої кишені куртки, в яку був одягнений, та почав незаконно зберігати вказану психотропну речовину у великих розмірах при собі, без мети збуту.

Цього ж дня, 04.03.2020 ОСОБА_7 незаконно зберігаючи психотропну речовину у великих розмірах при собі, без мети збуту переніс до АЗС Glusco по пр-т. Броварському, 16-А в м. Києві, де приблизно о 17:40 годині був зупинений працівниками поліції. В подальшому, ОСОБА_7 дістав з правої кишені куртки, в яку був одягнений, та добровільно видав працівникам поліції 4 поліетиленові пакети обмотаних ізолентою червоного кольору, в яких міститься психотропна речовина - амфетамін, у великих розмірах, загальною масою 1,654 г, яку останній незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27.05.2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , зазначає про те, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Зокрема, як вказує апелянт, ігноруючи категоричну вимогу закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції не надав необхідної оцінки негативним відомостям про особу обвинуваченого, який раніше судимий за корисливі злочини, суспільно-корисною працею не займається, не враховані конкретні обставини справи, те, що придбання та зберігання психотропних речовин ОСОБА_7 вчинив у великих розмірах.

Крім того, заходи кримінальної репресії, які застосовувались раніше до ОСОБА_7 виявились не достатніми і не сприяли його виправленню та перевихованню, оскільки останній вчинив новий умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

На думку прокурора, наполегливе прагнення ОСОБА_7 вести злочинний спосіб життя і категоричне небажання виправлятися, не дають підстав для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, виконувач обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_6 , також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27.05.2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зокрема, як зазначає у своїй апеляційній скарзі в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_6 , відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

У даному випадку, як вважає апелянт, районний суд неправильно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Як зазначає апелянт, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, оскільки послався у вироку лише на наявність пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття.

Крім того, як зазначається у скарзі, за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишилися дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема те, що обвинувачений не працює, постійного джерела доходу не має, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, також те, що до нього, ОСОБА_7 , раніше вже застосовувались акти гуманізму, у виді амністії та інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, однак вони не сприяли його перевихованню, обвинувачений на шлях виправлення не став, належних випадків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.

Внаслідок вищенаведеного, апелянт вважає, що обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та виконувача обов`язків прокурора м. Києва та просив їх задовольнити; пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили призначити останньому мінімальне за розміром покарання; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_5 та виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_6 підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах, без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, так само як і правова кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданих прокурорами апеляційних скарг, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працює, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, його сімейний стан, а саме наявність на утриманні малолітньої дитини та позитивну характеристику за місцем проживання.

Обставиною, яка згідно ч. 1 ст. 66 КК України, пом'якшує покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття у вчиненому.

Обставиною, яка згідно ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочину.

З урахуванням вищенаведених обставин, а також обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами з питань пробації за місцем його проживання, а тому застосував до нього покарання у вигляді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, у тому числі на висновок суду про можливість його виправлення без відбування покарання та застосування до нього ст. 75 КК України, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції,як обґрунтовано зазначається в апеляційних скаргах прокурорів, не в повній мірі врахував дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, зокрема те, що останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, у тому числі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, проте це зупинило останнього та не стало на перешкоді проти вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому, будучи у червні 2017 року умовно-достроково звільненим від відбування покарання, призначеного за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 12.06.2015 року, ОСОБА_7 , менш ніж через рік після закінчення строку умовно-дострокового звільнення, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Вказані дані, незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку обставини, що характеризують особу обвинуваченого, а також пом`якшують та обтяжують його покарання, свідчать не лише про систематичний характер вчинення ним кримінальних правопорушень, а й про стійку анти суспільну та злочинну спрямованість дій обвинуваченого, який всупереч застосованих щодо нього раніше заходів примусу, свідомо не бажає перевиховуватися та ставати на шлях виправлення.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції явно переоцінив обставини, на які він послався у своєму вироку, обґрунтовуючи можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки, враховуючи тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного та інші обставини справи, суд не мав достатніх підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_5 та виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_6 про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, зокрема ст. 75 КК України, який в даному випадку не підлягав застосуванню, що у свою чергу потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та в.о. прокурора м. Києва задовольнити; вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на три, як це зробив суд першої інстанції, але без застосування ст. 75 цього Кодексу, оскільки вважає, що таке покарання за своїм розміром буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України, а саме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 та ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_5 та виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три)роки.

У решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 754/5132/20

Номер провадження : 11-кп/824/1811/2023

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1