ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1096/23 Справа № 204/6011/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000414,за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився в м. Вільнянськ, Запорізької області,

громадянина України, який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, зазначає про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що суд всупереч вимогам ч. 1 ст. 70 КК України, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки суд застосував принцип поглинання до однакових за видом та розміром покарань.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін. Вирок суду вважає законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 червня 2022 року по день набрання вироком законної сили.

Зазначено про самостійне виконання вироків Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2019 року та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020 року.

Вирішені питання про процесуальні витрати та про долю речових доказів згідно із вимогами ст.100 КПК України.

Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, достовірно знаючи про те, що на всій території України введено воєнний стан, 22 червня 2022 року близько 16 години 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Новокримська, буд. З-А, в приміщенні магазину № 211 ТОВ «Сільпо-Фуд», реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, побачив на вітрині магазину № 211 ТОВ «Сільпо-Фуд» масло «President» 82%, вагою 200 гр., штрих-код 023, яке визначив, як об`єкт злочинного посягання.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, ОСОБА_7 підійшов дo вітрини з маслом магазину № 211 ТОВ «Сільпо-Фуд», де знаходилось вказане вище масло, та таємно, шляхом вільного доступу, взяв 12 пачок масла «President» 82%, вагою 200 гр. Кожна, штрих-код 023, та поклав їх під жилетку, яка була одягнена на ньому в той час. Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, тримаючи при собі таємно викрадене майно, покинув приміщення вказаного магазину, чим спричинив потерпілому ТОВ «Сільпо-Фуд», матеріальну шкоду, загальним розміром згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1560 від 08.07.2022 року, станом на 22.06.2022 року, 1459,80 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Окрім цього, 28.06.2022 року близько 13 години 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Новокримська, буд. З-A, в приміщенні магазину № 211 ТОВ «Сільпо-Фуд», таємно, повторно, в умовах воєнного стану діючи умисно, з корисливих мотивів, підійшов до вітрини з маслом магазину № 211 ТОВ «Сільпо-Фуд», де знаходилось вказане вище масло та таємно, шляхом вільного доступу, взяв 13 пачок масла «President» 82%, вагою 200 гр. Кожна, та поклав їх до чорного поліетиленового пакету, що був у нього в руках.

Після чого ОСОБА_7 , тримаючи при собі майно, яке мав намір викрасти та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою доведення свого злочинного наміру, направленого на таємне викрадення чужого майна, до кінця, та не розрахувавшись за взятий товар, загальною вартістю згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 1519 від 01.07.2022 року станом на 28.06.2022 року, 1581,45 грн. пройшов за межі турнікету (призначеного для входу в магазин № 211 ТОВ «Сільпо-Фуд»), покинувши територію магазину № 211, де був зупинений працівником охорони магазину.

Таким чином, ОСОБА_7 не виконав всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони магазину № 211 ТОВ «Сільпо-Фуд», який помітив крадіжку майна та викликав співробітників поліції.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; обвинуваченого та захисника, які, кожен окремо, заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій, доведеність винуватості в апеляційній скарзі не оспорююються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , колегією не виявлено.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Санкція інкримінованої ОСОБА_7 ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Разом з тим суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання як за ч. З ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, так і за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто всупереч вказаним вимогам закону застосував принцип поглинення до однакових за видом та розміром покарань.

Вказане порушення є істотними та таким, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність, що суперечить його точному змісту

Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на встановлені під час апеляційного перегляду дані про особи обвинуваченого та тяжкість і обставини скоєних злочинів, колегія суддів приходить до висновку про необхідність ухвалення свого вироку та призначення обвинуваченому більш суворого остаточного покарання, що відповідає вимогам закону.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкі злочини, вчинені в умовах воєнного стану; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, легального джерела доходів, міцних соціальних зв`язків та утриманців не має.

З урахуванням принципу індивідуалізації покарання, а також змісту апеляційних вимог прокурора та меж повноважень апеляційного суду в частині призначення покарання, визначених ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; - за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, вчиненим кримінальним правопорушенням, а також за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4