ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/572/22

Провадження № 11-кп/4820/705/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0002366 від 26 листопада 2021 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 серпня 2022 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимий вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 листопада 2020 року, за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням 1 року іспитового строку, ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 березня 2022 року, звільнений від призначеного покарання,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 1, ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, та призначено покарання:

-за ст. 185 ч. 1 КК України 240 (двісті сорок) годин громадських робіт;

-за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України 3 (три) місяці арешту.

В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ст. 185 ч. 1, ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, за наступних обставин.

24 листопада 2021 року близько 20 год. 58 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Економ», що по АДРЕСА_2 , де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_7 , реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, умисно, шляхом вільного доступу з полиці у відділі з продажу алкоголю таємно викрав належну ФОП ОСОБА_7 пляшку лікеру марки «ВЕСНЕRОVКА», об`ємом 0,7 л., вартістю 293 грн., після чого, сховавши вказаний товар під власний верхній одяг, вийшов з приміщення магазину, не розрахувавшись за нього, та розпорядився в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_7 майнову шкоду на суму 293 грн.

Крім того ОСОБА_6 25 листопада 2021 року близько 18 год. 05 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Економ», що по АДРЕСА_2 , де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_7 , реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом вільного доступу з полиці у відділі з продажу алкоголю таємно викрав належну ФОП ОСОБА_7 пляшку джину марки «ВЕЕFЕAER ріnk», об`ємом 0,7 л., вартістю 345 грн. 40 коп., після чого, сховавши вказаний товар під власний верхній одяг, пройшов за межі розрахункових кас та попрямував до виходу з приміщення магазину.

Разом з тим ОСОБА_6 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, розпорядитися викраденим майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений за межами розрахункових кас працівниками магазину.

В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 6 місяців арешту. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції невірно дана оцінка кваліфікацій дій ОСОБА_6 , оскільки він в період іспитового строку скоїв новий злочин і на момент скоєння злочину мав не погашену судимість, а тому кваліфікація його дій за ч.1 ст.185 КК України є невірною.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального Закону, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді не застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вказане кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглядалось судом за правилами норм ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів по кримінальному провадженню, підставами чого стало повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій ОСОБА_6 , правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочинів, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин.

Тим самим, обвинувачений ОСОБА_6 погодився з формулюванням обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки 24.11.2021 року.

Отже, судовою колегією вставлено таке.

Відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

У вироку суд виключив з обвинувачення ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку повторність, відтак перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

У вироку суду зазначено, що судимість ОСОБА_6 за попереднім вироком суду Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 листопада 2020 року, яким останнього засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з встановленням 1 року іспитового строку, відповідно до ст. 75 КК України, погашена на підставі п. 1 ст. 89 КК України, оскільки ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 березня 2022 року, яка набрала законної сили 08 квітня 2022 року, його звільнено від призначеного покарання.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом.

Початком іспитового строку відповідно до ч. 1 ст. 165 Кримінально - виконавчого кодексу України є момент проголошення вироку за попереднє кримінальне правопорушення, тобто 24 листопада 2020 року.

Згідно ч. 1 ст. 115 КПК України, при обчисленні строку днями строк закінчується о двадцять четвертій годині останнього дня строку, а тому іспитовий строк, призначений ОСОБА_6 , закінчився о 24.00 год. 24 листопада 2021 року.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 березня 2022 року ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 78 КК України звільнено від покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 листопада 2020 року. Зазначена ухвала суду набрала законної сили.

Наявність вказаної ухвали перешкоджає застосуванню положень ст. 71 КК України, однак у цілях кваліфікації злочину наявність чи відсутність кваліфікуючої ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.

Таким чином, колегія судів вважає, що суд порушив вищезазначені вимоги кримінального процесуального і кримінального Закону, що є підставою для скасування вироку.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ч. 2 ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді необхідно врахувати наведене, перевірити усі доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, звернути увагу на імперативні вимоги Кримінального процесуального кодексу України і правильність застосування кримінального Закону, та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення, з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.

Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, оскаржуваний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного Хмельницької області суду від 02 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: