ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/614/23 Справа № 199/8894/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора Лівобережної окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 липня 2022 року року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Тернівка Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта базова середня, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який не має в місті Дніпрі постійного місця проживання, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, у кримінальному провадженні № 0000612,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 липня 2022 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 15 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувано у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 9А» imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , серійний номер: НОМЕР_3 з сім-картою НОМЕР_4 (квитанція № 02183), який належить обвинуваченому ОСОБА_5 .

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчинені наступного.

ОСОБА_5 19.08.2021 близько 23:30 години знаходився за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , де тимчасово мешкав разом з останнім.

19.08.2021 приблизно о 23:30 годині ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні кухонної кімнати у вищевказаній квартирі, сидячи за кухонним столом, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті виниклих неприязних стосунків вступив у словесний конфлікт з ОСОБА_10 , який сидів за столом в безпосередній близькості до ОСОБА_5 , в ході якого у останнього раптово виник злочинний умисел, направлений на вбивство, тобто на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , вчинене з особливою жорстокістю.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, ОСОБА_5 протягом тривалого часу, а саме: з 23:30 години 19.08.2021 по 00:04 годину 20.08.2021, перебуваючи у приміщенні кухонної кімнати квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, вчиняючи вбивство способом, особливо болісним для потерпілого, із заподіянням великої кількості тілесних ушкоджень, маючи на меті нанести своїми руками, ногами та іншими предметами, які можуть застосовуватись для нанесення тілесних ушкоджень, чисельні удари в життєво-важливі частини тіла потерпілого, встав із-за столу, після чого своєю правою рукою взяв з підлоги цеглину та, тримаючи її у правій руці, наніс нею не менше одного удару в область лобно-тім`яної ділянки голови з правої сторони ОСОБА_10 . Далі, в той же час та місці, не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вбивство, тобто на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , вчинене з особливою жорстокістю, діючи умисно, вчиняючи вбивство способом, особливо болісним для потерпілого, повалив останнього на підлогу та кулаками обох рук наніс не менше десяти послідовних ударів в область голови останньому, завдавши потерпілому велику кількість тілесних ушкоджень, від яких ОСОБА_10 зазнав особливих фізичних страждань.

Далі, не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , вчинене з особливою жорстокістю, ОСОБА_5 20.08.2021 приблизно о 00:04 годині, знаходячись разом з потерпілим в квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, вчиняючи вбивство способом, особливо болісним для потерпілого, із заподіянням великої кількості тілесних ушкоджень, в невстановленому місці вищевказаної квартири знайшов дерев`яну ніжку від стільця, маючи на меті нанести нею чисельні удари в життєво-важливі частини тіла потерпілого, взяв її до своїх рук та наніс дерев`яною ніжкою від стільця не менше восьми ударів зверху вниз по спині та правій бічній поверхні тулубу потерпілого, завдавши останньому велику кількість тілесних ушкоджень, від яких ОСОБА_10 зазнав особливих фізичних страждань.

Після чого, не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , вчинене з особливою жорстокістю, ОСОБА_5 протягом тривалого часу, а саме: з 00:04 години по 02:40 години 20.08.2021, знаходячись разом із потерпілим в невстановленому місці квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, вчиняючи вбивство способом, особливо болісним для потерпілого, із заподіянням великої кількості тілесних ушкоджень, усвідомлюючи, що завдає останньому особливих фізичних страждань, наніс своїми руками, ногами і іншими предметами, які можуть застосовуватись для нанесення тілесних ушкоджень, чисельні удари в життєво-важливі частини тіла потерпілого, чим завдав останньому велику кількість тілесних ушкоджень, від яких ОСОБА_10 зазнав особливих фізичних страждань.

Зокрема, ОСОБА_5 протягом тривалого часу, а саме: з 00:04 години по 02:40 години 20.08.2021, знаходячись разом з потерпілим в вищевказаній квартирі, діючи умисно, з особливою жорстокістю, в невстановлений спосіб, своїми руками та ногами наніс потерпілому ОСОБА_10 не менше тридцяти хаотичних ударів в область тулубу, не менше одного удару в область промежини, не менше двадцяти п`яти хаотичних ударів в область верхніх кінцівок, не менше тридцяти п`яти хаотичних ударів в область нижніх кінцівок, завдавши останньому велику кількість тілесних ушкоджень, від яких ОСОБА_10 зазнав особливих фізичних страждань.

Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_5 в той же час, знаходячись разом із потерпілим у вищевказаній квартирі, діючи умисно, з особливою жорстокістю, в невстановлений спосіб, своїми руками не менше одного разу здавлював органи шиї потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді перелому щитовидного хряща.

В тому числі, ОСОБА_5 в період з 00:04 години по 02:40 години 20.08.2021, знаходячись разом із потерпілим у вищевказаній квартирі, в невстановленому місці вищевказаної квартири знайшов складний ніж, маючи на меті нанести ним чисельні удари в життєво-важливі частини тіла потерпілого та, діючи умисно, з особливою жорстокістю, взяв його до своїх рук, після чого наніс складним ножем не менше дев`яти ударів в область голови потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран голови.

Таким чином, ОСОБА_5 протягом тривалого часу, а саме: з 00:04 години по 02:40 години 20.08.2021, усвідомлюючи, що завдає ОСОБА_10 особливих фізичних страждань, вчиняючи вбивство способом, особливо болісним для потерпілого, із заподіянням великої кількості тілесних ушкоджень, завдав потерпілому велику кількість тілесних ушкоджень, від яких останній зазнав особливих фізичних страждань.

Крім того, ОСОБА_5 протягом тривалого часу, а саме: з 00:04 години по 02:40 години 20.08.2021, знаходячись разом із потерпілим в квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, вчиняючи вбивство способом, особливо болісним для потерпілого, із заподіянням великої кількості тілесних ушкоджень, усвідомлюючи, що завдає останньому особливих фізичних страждань, під час нанесення вищевказаних тілесних ушкоджень, глумлячись над ОСОБА_10 , бажаючи спричинити йому психічні і моральні страждання, взяв до рук свій мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 9А» та зробив 4 відеозаписи і 4 фотографії потерпілого з отриманими тілесними ушкодженнями, тим самим зганьбив честь та принизив гідність останнього.

Доводячи свій злочинний умисел, направлений на вбивство, тобто на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині до кінця, вчинене з особливою жорстокістю, ОСОБА_5 у період тривалого часу, а саме: з 02:40 години по 07:37 години 20.08.2021, знаходячись у коридорі квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, вчиняючи вбивство способом, особливо болісним для потерпілого, із заподіянням великої кількості тілесних ушкоджень, усвідомлюючи, що завдає потерпілому особливих фізичних страждань, бажаючи настання смерті потерпілого, утримуючи в своїх руках складний ніж, який раніше взяв у невстановленому місці у вищевказаній квартирі, в невстановлений спосіб наніс складним ножем не менше 3 хаотичних ударів в область грудної клітини зліва ОСОБА_10 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран на передній поверхні грудної клітини ліворуч по середньо-ключичній лінії з крововиливами в серцеву сорочку та епікард, колото-різаної рани на передній поверхні грудної клітини ліворуч по передньо-пахвовій лінії з крововиливом в плевру лівої легені та колото-різаної рани на передній поверхні грудної клітини ліворуч по передньо-пахвовій лінії, чим завдав останньому велику кількість тілесних ушкоджень, від яких ОСОБА_10 зазнав особливих фізичних страждань.

В подальшому ОСОБА_5 залишив місце скоєння кримінального правопорушення.

Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_10 помер на місці вчинення кримінального правопорушення за адресою: АДРЕСА_2 .

Таким чином, ОСОБА_5 протягом тривалого часу, а саме: з 23:30 години 19.08.2021 по 07:37 годину 20.08.2021, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи, що завдає ОСОБА_10 особливих фізичних страждань, під час нанесення останньому вищевказаних тілесних ушкоджень, глумлячись над потерпілим, зганьбивши його честь та принизивши гідність, тим самим, бажаючи спричинити йому психічні та моральні страждання, вчинив вбивство способом, особливо болісним для потерпілого, із заподіянням великої кількості тілесних ушкоджень, тобто з особливою жорстокістю.

Смерть потерпілого ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 у період часу з 04:37 години по 07:37 годину від комбінованої травми тіла з ушкодженнями на голові, шиї, тулубі та кінцівках, різаними ранами голови, проникаючими колото-різаними ранами грудної клітини, крововиливами в м`які тканини голови, шиї, тулуба та кінцівок з крововиливами під тверду та м`яку мозкові оболонки, ділянки забою мозку та набряку головного мозку, перелому щитовидного хряща, переламів ребер, розривів брижі кишковика та крововиливами в товщу навколониркової клітковини, брижі кишковика, товстої кишки та тонкої кишки, яка ускладнилася розвитком шоку.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом першої інстанції кваліфіковані за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, які виразилися у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю.

В апеляціях:

- обвинувачений просить перекваліфікувати його дії зі ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що не згоден з вироком суду першої інстанції через однобокість розгляду його справи.

- захисник просить вирок змінити та призначити покарання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 121 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що обвинувачений вину визнав частково, щиросердно розкаявся у вчиненому, не бажав настання смерті потерпілому, оскільки умислу на вбивство ОСОБА_10 у нього не було, умислу на завдання страждань, болю, мук потерпілому у нього також не було, що унеможливлює кваліфікацію його дій за ст. 115 КК України.

Вказує, що згідно висновку експерта від 30.09.2021 № 534/НЕ/100 (додатковий) смерть ОСОБА_10 настала за 9-12 годин до огляду трупа. Згідно протоколу огляду місця події від 20.08.2021 року огляд трупу проведено судово-медичним експертом о 16:37 год., тобто смерть потерпілого настала в період часу з 04:37 до 07:37 год. 20.08.2021 року. Стверджує, що о 06:00 год. потерпілий був ще живим.

Вважає, що вбивство не може бути визнано як вчинене з особливою жорстокістю тільки на підставі висновку про багатозначність нанесених потерпілому тілесних ушкоджень, а поведінка винного при вбивстві не свідчить про наявність у нього умислу завдати потерпілому особливих страждань.

- прокурор просить вирок змінити. З мотивувальної частини вироку виключити посилання на ст.ст. 96-1, 96-2 КК України. В резолютивній частині вироку долю речового доказу мобільного телефону марки «Хіаоmі Redmi 9А» imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , серійний номер: НОМЕР_3 з сім-картою НОМЕР_4 (квитанція № 02183), який належить обвинуваченому вирішити відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, а саме знищити. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним інкримінованого кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичні обставини правопорушення, місце, час, спосіб його вчинення та інші обставини, вважає, що вирок підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції неправомірно застосував спеціальну конфіскацію у власність держави мобільного телефону як знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши захисника та обвинуваченого, які кожен окремо та разом підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг, заперечували проти апеляційних вимог прокурора та прокурора, яка підтримала вимоги поданої апеляційної скарги, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, обговоривши їх доводи та вимоги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду дійсним обставинам справи, вибірковості в оцінці доказів є необґрунтованими і безпідставними з огляду на таке.

Так, судове рішення відповідно до ст. 370 КПК повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Наведені вимоги закону при ухваленні оскарженого вироку судом першої інстанції дотриманні.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази є належними та допустимими, і в своїй сукупності і достатності беззаперечно вказують на винуватість ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю.

Доводи сторони захисту щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, однобокість судового розгляду є необґрунтованими на підставі наступного.

Згідно висновків колегії суддів, що викладена у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2020 року у справі № 604/546/16-к, стаття 115 КК України передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В свою чергу, ч. 2 ст. 121 КК України передбачає відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Так, умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.

При вирішенні питання щодо наявності в діях винної особи складу злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, слід враховувати, що така кваліфікація може мати місце лише в тому випадку, коли буде доведено, що спосіб позбавлення потерпілого життя свідчить про особливу жорстокість злочину і вона охоплювалась умислом винного. Визнавши обвинуваченого винним у вбивстві, вчиненому з особливою жорстокістю, місцевий суд має навести у вироку підстави та мотиви, згідно з якими він дійшов такого висновку.

Умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.

При цьому особливою жорстокістю слід вважати умисну дію (або бездіяльність), що супроводжує або наступає за насильницьким злочином, є необов`язковою для його вчинення і настання звичайних для злочину наслідків, що полягає в заподіянні потерпілому або його близьким додаткового, як правило, тяжкого фізичного або психічного страждання, тобто винний усвідомлює, що він вчиняє діяння, які є надмірними для досягнення злочинного наслідку та обирає спосіб вчинення злочину, який охоплює діяння зайві (надмірні) для позбавлення життя потерпілого.

Ретельно досліджені під час судового розгляду судом першої інстанції ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони, характерних для умисного вбивства, вчиненого з особливою жорстокістю, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 115 КК, які були співставлені з фактичними обставинами вчиненого злочину, висновками судово-медичних експертиз, показами свідків та судово-медичного експерта в їх взаємозв`язку, що привело місцевий суд до вмотивованого висновку про те, що умисні дії обвинуваченого ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне протиправне заподіяння смерті (вбивство) іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю, оскільки досліджені під час судового розгляду справи докази свідчать про направленість умислу обвинуваченого саме на вбивство потерпілого, вчинене з особливою жорстокістю, з чим погоджується й колегія суддів.

Так, судом першої інстанції на підставі висновку експерта № 534/НЕ від 21.09.2021 року та додаткового висновку експерта № 534/НЕ/100 від 30.09.2021 року встановлено, що для утворення виявлених при експертизі трупа тілесних ушкоджень потерпілому було завдано: не менше 17-ти травматичних впливів в ділянці голови; не менше 38-ти травматичних впливів в ділянку тулубу; не менше 1-го травматичного впливу в ділянку промежини; не менше 25-ти травматичних впливів в верхні кінцівки та 35-ти травматичних впливів в нижні кінцівки.

Смерть ОСОБА_10 настала від комбінованої травми тіла, з ушкодженнями на голові, шиї, тулубі та кінцівках, різаними ранами голови, проникаючими коло-різаними ранами грудної клітини, крововиливами в м`які тканини голови, шиї, тулуба та кінцівок, крововиливами під тверду та м`яку мозкові оболонки, ділянки забою мозку та набряк головного мозку, переломи щитовидного хряща, переломи ребер, розривами брижі кишковика та крововиливами в товщу навколониркової клітковини, брижі кишковика, товстої кишки та тонкої кишки, яка ускладнилась розвитком шоку, що підтверджується даними судово-медичної експертизи трупу та судово-гістологічного дослідження.

Тілесні ушкодження у вигляді проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини виникли за 10-30 хвилин до настання смерті, всі інші тілесні ушкодження виникли в період часу від 3 до 24 годин до настання смерті.

Враховуючи ступінь розвитку трупних явищ під час огляду трупу на місці події, пору року, причину смерті, слід вважати, що смерть його настала за 9-12 годин до огляду трупа.

Висновок суду першої інстанції про наявність умислу ОСОБА_5 саме на умисне вбивство потерпілого з особливою жорстокістю зроблений на підставі сукупності доказів, з яким погоджується колегія суддів, враховуючи характер вчинених обвинуваченим умисних дій, пов`язаних із нанесенням ним потерпілому багаточисельних ран протягом тривалого часу, в тому числі, ножем в ділянку грудної клітини, що ускладнилось гострою крововтратою. Крім того, за висновком експерта всі виявлені при експертизі трупа тілесні ушкодження були заподіяні прижиттєво, а враховуючи кількість, характер та локалізацію тілесних ушкоджень, їх розташування на різних поверхнях тіла та в різних анатомічних ділянках, можна вважати, що під час утворення всіх виявлених тілесних ушкоджень, положення потерпілого змінювалось та він був звернутий в напрямку дії травмуючого фактору, тією ділянкою тіла, де виявлене кожне з вищезазначених ушкоджень, та після спричинення яких потерпілий, який перебував у стані середнього ступеня алкогольного сп`яніння, міг здійснювати самостійні дії (кричати, рухатися, змінювати своє положення) в проміжок часу до моменту втрати свідомості, але не виключено, що втрата свідомості настала і в процесі спричинення ушкоджень, за вірним висновком місцевого суду від значного болю.

Враховуючи досліджені судом першої інстанції фото- та відео-файли з мобільного телефону ОСОБА_5 , які створені в період з 00:04 до 02:32 години 20.08.2021 року, які суд першої інстанції вмотивовано поклав в основу вироку, встановлено, дійшов обґрунтованого висновку про те, що їх зміст вказує на те, що ОСОБА_5 тілесні ушкодження ОСОБА_10 наносилися протягом тривалого часу та з особливою жорстокістю, при цьому обвинувачений розумів значення своїх дій, усвідомлював факт спричинення потерпілому особливих фізичних страждань. Разом з тим, зі змісту цих відеозаписів був, в тому числі, зафіксований факт перебування ОСОБА_5 20.08.2021 року з явними ознаками алкогольного сп`яніння (порушення мови; поведінка, що не відповідає обстановці), а також висловлення обвинуваченим прямої погрози вбивством ОСОБА_10 , який перебував у безпорадному стані та благав ОСОБА_5 не чіпати його.

Крім того, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію ударів, який обвинувачений тривалий час з особливою жорстокістю наносив потерпілому ОСОБА_10 вважати, що ОСОБА_5 при нанесенні ударів, в тому числі, ножем та цеглою, в життєво важливі органи потерпілого не мав умислу на вбивство потерпілого є хибним. При цьому обвинувачений в силу свого віку та розвитку згідно з висновком експерта за результатами проведення судово-психіатричної експертизи № 404 від 06.10.2021 року, дослідженого судом першої інстанції, в період інкримінованого йому діяння на хронічне психічне захворювання, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності, недоумство або інший хворобливий стан психіки в період інкримінованого йому діяння не страждав. ОСОБА_5 виявляв раніше та виявляє в цей час емоціно-нестійкий розлад особистості. Психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. Під час інкримінованого йому діяння та в теперішній час міг та може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Отже, доводи сторони захисту про те, що обвинувачений не бажав настання смерті потерпілому, оскільки умислу на вбивство ОСОБА_10 та завдання йому страждань, болю, мук у нього не було, спростовуються на підставі вищенаведеного. А доводи адвоката про те, що вбивство не може бути визнано як вчинене з особливою жорстокістю тільки на підставі висновку про багатозначність нанесених потерпілому тілесних ушкоджень, не є належним чином обґрунтованими та вказані доводи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, оскільки такий висновок ґрунтується на сукупності доказів, належним чином досліджених безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції та оцінених з точки зору належності, допустимості та достатності.

На підставі разом вищенаведеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг обвинуваченого та адвоката про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 121 КК України, що в своїй сукупності свідчить про наявність умислу ОСОБА_5 саме на умисне вбивство потерпілого з особливою жорстокістю.

Крім того, вина ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, підтверджується наступним.

Версія обвинуваченого стосовно того, що будь-хто міг проникнути до квартири, де перебував живий ОСОБА_10 , та нанести йому тілесні ушкодження, зокрема, удари ножем, фрагментом дерев`яної палиці, здавлення шиї ретельно досліджена судом першої інстанції та спростовується показами свідка ОСОБА_11 , який безпосередньо в судовому засіданні пояснив, що обвинувачений розповів йому, що сильно побив потерпілого, оскільки так хотів та саме ОСОБА_5 відчинив квартиру, в якій був знайдений труп потерпілого, висновками судово-медичних експертиз щодо причин смерті ОСОБА_10 , а також сукупністю висновків судових імунологічних та цитологічних експертиз, з яких слідує, що кров, виявлена в піднігтьовому вмісті правої руки підозрюваного ОСОБА_5 ; на футболці, що вилучена у ОСОБА_5 під час затримання; на трьох фрагментах цегли, вилученої на місці події; на фрагменті дерев`яної палиці, вилученої на місці події; на поверхні клинка ножа (ніж складний), на поверхні рукоятки, на поверхні висувної деталі, що розташована по середині верхньої частини рукоятки та на випуклій стороні ложки; на фрагментах марлі зі змивами з обох рук трупа ОСОБА_10 ; в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин з обох рук трупа ОСОБА_10 ; на фрагментах дактилоскопічної плівки з мікрочастками з правої та лівої рук трупа ОСОБА_10 могла походити як від підозрюваного ОСОБА_5 , так і від потерпілого ОСОБА_10 , беручі до уваги групові належності їх крові. Тобто, на всіх речових доказах знайдена кров групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0, яка належить тільки загиблому та обвинуваченому. Кров на речових доказах, яка б відносилася до іншої групи або з іншими показниками, судовими експертами не встановлена.

Посилання захисника на те, що о 06:00 год. потерпілий був ще живим, а смерть його настала в проміжок часу з 04:37 до 07:37 год. 20.08.2021 року узгоджується та не суперечить висновкам судово-медичного експерта, покладеним в основу оскарженого вироку.

Доводи адвоката про визнання ОСОБА_5 своєї вини частково та його щире каяття не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскарженого вироку.

Колегія суддів вважає необґрунтованими такі доводи оскільки, як вбачається з мотивувальної частини вироку, в суді першої інстанції обвинувачений, будучи допитаним в судовому засіданні, вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, не визнав, заперечував факт нанесення ним ОСОБА_10 тілесних ушкоджень палкою від стільця, факт нанесення ним загиблому тілесних ушкоджень ножем, а також здавлення шиї, заперечував, що в його діях була наявна жорстокість по відношенню до потерпілого, що ретельно проаналізовано судом, який з посиланням на досліджені докази в їх сукупності дійшов виваженого та вмотивованого висновку про винуватість ОСОБА_5 саме у вчиненні ним інкримінованого йому злочину. Викладене в апеляції захисника теза про його щире каяття колегія суддів розцінює лише як висловлене бажання пом`якшити свою відповідальність за вчинене, а матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_5 після вчинення злочину будь-яким чином активно сприяв його розкриттю, навпаки, на підставі показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_5 після вчинення злочину його викриття намагався покинути межі міста, прямуючи на автовокзал, де його в порядку п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України було затримано 20.08.2021 року о 15:20 годині.

Крім того, колегія суддів також звертає увагу на те, що за результатами проведеного 17.09.2021 року слідчого експерименту, ОСОБА_5 добровільно, в присутності свого захисника відтворював обставини події, що мали місце 19.08.2021 року. Проте, характер та локалізація всіх виявлених при експертизі трупа ОСОБА_10 відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-медичної експертизи № 534/НЕ/107-(додатковий) від 07.10.2021 року не відповідає механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, яка була вказана обвинуваченим при проведенні слідчого експерименту, підтвердив допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_14 ..

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину має знаходити своє відображення в матеріалах кримінального провадження та, як прояв суб`єктивної поведінки обвинуваченого, має існувати безпосередньо із моменту вчинення злочину, а не виникати внаслідок тягаря зібраних доказів та невідворотності покарання. В даному провадженні факт щирого каяття не знайшов свого підтвердження.

Належність та допустимість решти доказів сумнівів не викликає, висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають у колегії суддів сумнівів щодо правильності таких висновків, їх сукупність у взаємозв`язку є достатньою для висновку про винуватість ОСОБА_5 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, а тому суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Таким чином, при розгляді кримінального провадження в місцевому суді були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, висновки суду про винність обвинуваченого за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України у вироку належним чином мотивовані, ґрунтуються на сукупності зібраних та всебічно оцінених доказах, а тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого є безпідставними та необґрунтованими. Рішення місцевим судом прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).

Зважаючи на те, що підстави для кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 121 КК України відсутні, при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як слідує з вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_5 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, наслідки, що настали у вигляді смерті потерпілого, особу обвинуваченого, який в силу ст. 86 КК України раніше не судимий, неодружений, до затримання офіційно працевлаштованим не був та не має офіційно-підтверджених джерел доходу, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем фактичного проживання характеризується задовільно, знятий з обліку у військкоматі у зв`язку із попередньою судимістю, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено. Саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Підстав для застосування ст. 69 КК України судом не встановлено.

З урахування наведених обставин в їх сукупності суд першої інстанції вмотивовано призначив покарання в межах санкції інкримінованої обвинуваченому статті у максимальному розмірі, оскільки підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді довічного позбавлення волі не вбачав, з чим погоджується й колегія суддів.

Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

За наведеного, вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, тому апеляційні скарги захисника та обвинуваченого слід залишити без задоволення.

Разом з тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність через необґрунтованість застосування правил, передбачених ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так, при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів, та з урахуванням обставин в їх сукупності призначив покарання в межах санкції інкримінованої обвинуваченому статті у виді позбавлення волі строком на 15 років.

Однак, суд першої інстанції безпідставно застосував до призначеного покарання обвинуваченому вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч. 1 ст. 150, ст. 154, ч. 2 і 3 ст. 159-1, ч. 1 ст. 190, ст. 192, ч. 1 ст. 204, 209-1, 210, ч. 1 і 2 ст.ст. 212, 212-1, ч. 1 ст.ст. 222, 229, 239-1, 239-2, ч. 2 ст. 244, ч. 1 ст.ст. 248, 249, ч. 1 і 2 ст. 300, ч. 1 ст.ст. 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, ст. 363, ч. 1 ст.ст. 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Таким чином, враховуючи, що інкримінована обвинуваченому стаття не входить до переліку, встановленому ч. 1 ст. 96-1 КК України, крім того ствердження про те, що ОСОБА_5 використовував мобільний телефон як засіб фіксації особливих фізичних страждань потерпілого, у зв`язку з чим він є знаряддям вчинення злочину, не може бути визнано обґрунтованим, підстави для застосування спеціальної конфіскації відсутні.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 підлягає зміні в частині застосування спеціальної конфіскації.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 липня 2022 року року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, в частині застосування спеціальної конфіскації змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 липня 2022 року посилання на ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.

На підставі ч. 9. ст. 100 КПК України речовий доказ: мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 9А» imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , серійний номер: НОМЕР_3 з сім-картою НОМЕР_4 (квитанція № 02183), який належить обвинуваченому ОСОБА_5 , знищити.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4