Справа № 751/4242/21
Провадження № 1-кп/750/20/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2023 року м. Чернігів

Деснянський районний суд м. Чернігова в складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000239 від 02.06.2021 по обвинуваченню:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Варва Чернігівської області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, неповнолітніх утриманців не маючого, працюючого провідним інженером відділу технічного контролю автомобільних доріг Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

за участі учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_7 ,

представника цивільного позивача - адвоката ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

В С Т А Н О В И В :

Досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_4 , перебуваючи згідно з наказом № 5-О від 15.01.2018 на посаді спеціаліста по веденню технічного нагляду Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації (, юридична адреса: 14000, м. Чернігів, вул. Єлецька, буд. 11), відповідно до п. 1 примітки до ст.364КК України, будучи службовою особою, оскільки наділений організаційно-розпорядчими функціями за спеціальним повноваженням, неналежно виконав свої службові обов`язки під час здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками), за договором підряду № 128 від 17.09.2019, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам за наступних обставин.

Так, 31.01.2019 року Атестаційною архітектурно-будівельною комісією ОСОБА_4 видано кваліфікаційний сертифікат НОМЕР_4 відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури - інженера технічного нагляду (будівництва) (далі - Сертифікат), згідно з яким ОСОБА_4 наділений повноваженнями на здійснення технічного нагляду за будівництвом автомобільних доріг, а також наділений правом бути призначеним на посаду провідного інженера.

Наказом Управління капітального будівництва про закріплення спеціалістів по технагляду № 387 від 18.09.2019 ОСОБА_4 закріплено за об`єктом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками).

Відповідно до посадової інструкції, затвердженої начальником Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА ОСОБА_10 від 17.09.2018, провідний інженер технічного контролю автомобільних доріг УКБ Чернігівської ОДА ОСОБА_4 здійснює нагляд за технічним станом автомобільних доріг загального користування місцевого значення, мостів та штучних споруд, в межах закріплених районів, відповідно до діючих правил ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг; проводить контроль за виконанням робіт на об`єктах згідно з технічною документацією, діючими положеннями, інструкціями та нормативними документами, за своєчасним введенням в установлені строки об`єктів та виробничих потужностей та виконання планів ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення; проводить приймання фізичних обсягів виконуваних робіт на об`єктах згідно з графіком, оформлення актів приймання та здачу їх для перевірки відділом фінансового забезпечення; оформлює акти на приховані роботи і акти приймання робіт поточного ремонту.

За результатами конкурсних торгів Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації, в особі заступника начальника Управління - начальника відділу технічного контролю автомобільних доріг ОСОБА_11 , з TOB «ТК Пегас» (, юридична адреса: 27400, Кіровоградська обл., м. Знам`янка, вул. Гагаріна, буд. 12, кв. 8), в особі директора ОСОБА_12 , укладено договір підряду № 128 від 17.09.2019 про закупівлю послуг за державні кошти «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) (ДК 021:2015 - 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь»)» загальною вартістю 2 750 000 грн., відповідно до п. 6.1.4. якого замовник (Управління капітального будівництва) зобов`язаний здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами надання послуг у відповідності до встановленого порядку.

ОСОБА_13 в період часу з 21.10.2019 по 23.10.2019, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у приміщенні Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації за адресою: м. Чернігів, вул. Єлецька, буд. 11, будучи службовою особою, яка зобов`язана відповідно до посадової інструкції здійснювати технічний нагляд та посвідчувати офіційні документи по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками)», отримавши від підрядника TOB «ТК Пегас» акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) №3 за вересень 2019 від 21.10.2019 та №1 за вересень 2019 від 23.10.2019, ознайомився із ними, та діючи зі злочинною самовпевненістю, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи реальну можливість виконати належним чином свої службові обов`язки, проте, неналежно їх виконуючи в частині технічного нагляду, через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на нього обов`язків в частині контролю за відповідністю обсягів та об`ємів, якості виконаних будівельних робіт, а також якості застосовуваних матеріалів, виробів, конструкцій затверджених в проектно-кошторисній документації, неналежним чином перевірив відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт на об`єкті із відомостями, зазначеними в наданих йому TOB «ТК Пегас» актах приймання виконаних будівельних робіт №3 за вересень 2019 від 21.10.2019 та №1 за вересень 2019 від 23.10.2019, а саме: влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем Titan423 при ширині укладання 3 м; суміші асфальтобетонні гарячі теплі (асфальтобетон щільний, дорожні, аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б, марка 2 на загальну суму з нарахуваннями 1 581 159,91 грн. та спалювання з перетрушуванням валів з середнього чагарника, дрібнолісся і коріння викорчовувачами-збирачами на тракторі потужністю 79 кВт (108 к.с.) на загальну суму з нарахуваннями 1553,48 грн., які згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 23.10.2020 не відповідають обсягам та вартості, що зазначені в проектно- кошторисній та звітній документації, а вартість робіт, які фактично не виконані, становить 1 582 713,39 грн.

Таким чином, ОСОБА_4 , у зв`язку з неналежним виконанням своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не виявивши невідповідності із фактично виконаними обсягами та видами робіт в порівнянні із відомостями, вказаними в актах приймання виконаних будівельних робіт, не повернув їх підряднику на доопрацювання для усунення недоліків під час здійснення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками), а засвідчив їх своїм написом «Об`єми перевірено», підписом та скріпив печаткою «Інженер технічного нагляду ОСОБА_4 №6853», посвідчивши тим самим факти, що мають юридичне значення.

Після цього, ОСОБА_4 передав вказані акти до Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА за адресою: м. Чернігів, вул.Єлецька, буд. 11, для підпису.

За виконані роботи згідно з вищевказаними актами приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в 25.10.2019 Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації на підставі платіжних доручень № 1901 від 23.10.2019 та № 1903 від 23.10.2019 з рахунку Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації №8752, відкритого в Головному управлінні Державної казначейської служби України в Чернігівській області, на розрахунковий рахунок ТОВ «ТК Пегас» № НОМЕР_1 , відкритий в AT«Альфа-Банк», перераховано грошові кошти в сумі 2 686 805,73 грн. за виконані роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) згідно з договором підряду № 128 від 17.09.2019 на підставі акту №3 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за вересень 2019 року від 21.10.2019, з яких 1 581 159,91 грн. за роботи, які ТОВ «ТК Пегас» фактично не виконані, та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за вересень 2019 року від 23.10.2019, з яких 1 553, 48 грн. за роботи, які ТОВ «ТК Пегас» фактично не виконані.

Внаслідок неналежного виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, державному бюджету спричинено збитки на загальну суму 1 582 713, 39 грн., що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Дії ОСОБА_4 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.367КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, державним інтересам.

Прокурором був поданий цивільний позов в інтересах Управління капітального будівництва Чернігівської обласної адміністрації про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_4 1 582 713, 39 грн. Від підтримання даного позову представник Управління капітального будівництва Чернігівської обласної адміністрації відмовився. Прокурор у відповідності до вимог ч.5ст.128 КПК України, ст.56, ч.4 ст. 57 ЦПК України підтримав поданий ним позов, просив здійснити його розгляд.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, проти цивільного позову заперечив, надавши наступні покази. Ділянка дороги, яка ремонтувалась підтверджена фотокартками, покриття взагалі не було. Спочатку робили вирівнюючий шар, який різної товщини міг бути, але він не є покриттям. Якщо зробили один вид робіт, наприклад вирівнюючий шар, то перехід до наступного виду робіт неможливий без його дозволу, тобто або без його особистої присутності, або підпису в документах. Останній шар (суміш) має товщину до 3 см, якщо припустити, що другого шару нема, то якщо покласти суміш на вирівнюючий шар, то дорога б розсипалась, проіснувавши один день, верхній шар просто розламався б. Наполягав на тому, що другий шар був зроблений. Керни підтверджують, що асфальт є. Після укладення договору на ремонт дороги, виїхали на цю ділянку, розмітили довжину, продивились узбіччя. У підрядника -товариства «Пегас» також був екземпляр проекту. Був також субпідрядник, назву не пам`ятає, з яким договір уклав саме «Пегас». Акти виконаних робіт підписував він (обвинувачений). На запитання прокурора надав наступні покази. Кваліфікаційний сертифікат отримував. За цим об`єктом ремонту був закріплений внутрішнім наказом керівника управління. До обов`язку інженера з технічного нагляду входять - обов`язки по посадовій інструкції та слідкування, щоб не було відступу від кошторисної документації. Це робиться за допомогою фото, замірів, особистої присутності. Спілкувався із представниками субпідрядника, який робив підготовчі роботи. Акти виконаних робіт міг підписати будь-де. Акти скритих підписував з субпідрядником. Обсяг робіт, зазначений в актах, відповідав обсягу фактично виконаних робіт. Щодо виїзду на об`єкт, то виїздив на своїх машинах, або на машинах підрядника. Були відрядження, як часто, не пам`ятає, у вересні -жовтні. Укладання додаткового договору, підстави такого укладення не входить в його компетенцію. Укладали додатковий договір, бо не вистачало матеріалів для вирівнювання. На запитання захисника обвинувачений надав наступні покази. Його повноваження як інженера з технічного нагляду регламентуються посадовою інструкцією та проектно-кошторисною документацією по об`єкту. Акти виконаних робіт надавав виконавець цих робіт. Отримавши акт, економічний відділ УКБ перевіряє економічну частину, накладні, щоб ціни відповідали кошторису, а він перевіряє фізичні об`єми виконання - квадратні метри, тони, площі тощо. Перевіряє - візуально, за допомогою рулетки, шляхом виїзду на місце робіт. Перевіряє, а потім ставить підпис і печатку, що об`єми перевірено. Ним було встановлено, що не вистачає матеріалів, і був складений комісійнодефектний акт, і була укладена додаткова угода. Додатковий договір виконувався також під його наглядом, це має назву корегування. Що конкретно входить до поняття «технічний нагляд» не зазначено. Перевіряє виконані роботи, коли вважає необхідне, пристосовуючись до періоду виконання робіт, тобто у нього як інженера ненормований робочий час. Акти виконаних робіт отримував від підрядника. Був загальний журнал ведення робіт. Субпідрядник надає акти виконаних робіт підряднику, тобто у «Пегас», а останній надає їх в УКБ. Перевіряв виконані роботи в будь-який час, це не впливало на час підписання актів. Якщо акти були погоджені, то вони йдуть на форму КБ-3, для цього є відповідальні працівники в Управлінні. Щодо номерів актів - чому менший номер пізніше ніж більший, не звернув увагу. Акти міг підписати в один день. Акти по формі КБ-2в звіряв з кошторисом. Скриті роботи контролював в процесі та після їх виконання. Наступний вид робіт не розпочинається до того, як він не перевірить попередні роботи. Його попереджають про те, який вид робіт робиться. На скриті роботи їздив, бо перевіряв їх негайно після виконання. Об`єми фіксував за допомогою загального журналу виконаних робіт. Об`єми зафіксовано в загальному журналі виконаних робіт. Підрядник заносив виконані роботи в журнал, а він перевіряв. Акти виконаних робіт, не виїзжаючи на об`єкт, підписати можливо, але не перевіривши виконані роботи він не підписував акти. Наступні роботи також перевіряє одразу після виконання. Останній вид робіт перевіряє теж одразу, але міг перевірити і на наступний день. Акти виконаних робіт принесли після того як він ці роботи перевірив. Всі роботи по актах були виконані.

На підтвердження позиції щодо винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, сторона обвинувачення надала суду наступні докази, які були досліджені в ході судового розгляду:

-витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000239 від 02.06.2021 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.2 ст. 367 (КК України 2001), стосовно ОСОБА_4 ;

-доручення про проведеннядосудовогорозслідування від 02.06.2021;

-постанова начальника відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_14 про створення групи слідчих від 02.06.2021 у кримінальному провадженні № 0000239;

-повідомлення про початок досудового розслідування кримінального провадження №0000239 від 02.06.2021;

-повідомлення про визначення групи прокурорів від 02.06.2021 у кримінальному провадженні №0000239;

-рапорт старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 від 02.06.2021 про реєстрацію в журналі єдиного обліку про вчинені кримінальні правопорушення та інші події ГУНП в Чернігівській області інформації про початок досудового розслідування за №0000239 від 02.06.2021,

-постанова прокурора Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 про виділення матеріалів досудового розслідування від 02.06.2021, а саме з матеріалів кримінального провадження №0000501 та присвоєння виділеному провадженню №0000239;

-копія витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000501 від 18.12.2019 з правовою кваліфікацією кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України;

-копія витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000501 від 18.12.2019 з правовою кваліфікацією кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 191 КК України;

-копія витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000195 від 22.04.2021 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України;

-копія постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 05.05.2021, а саме матеріалів № 0000501 від 18.12.2019 та № 0000195 від 22.04.2021 в одне провадження за №0000501;

-копія доручення про проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000501 від 18.12.2019,

-копія постанови заступника начальника відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_16 про створення групи слідчих від 18.12.2019 у кримінальному провадженні № 0000501 від 18.12.2019;

-копія повідомлення про початок досудового розслідування від 18.12.2019 кримінального провадження 00000501;

-копія повідомлення про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000501 від 18.12.2019;

-копія повідомлення про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000501 від 18.05.2020;

-копія постанови про визначення групи прокурорів від 18.12.2019 у кримінальному провадженні № 0000501 від 18.12.2019;

-копія постанови про заміну групи прокурорів від 15.05.2020 у кримінальному провадженні № 0000501 від 18.12.2019;

-копія повідомлення про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000501 від 30.12.2020;

-копія постанови про заміну групи прокурорів від 30.12.2020 у кримінальному провадженні № 0000501 від 18.12.2019;

-копія повідомлення про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000501 від 05.05.2021;

-копія постанови про заміну групи прокурорів від 30.04.2021 у кримінальному провадженні № 0000501 від 18.12.2019;

-копія постанови начальника відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_14 про зміну групи слідчих від 18.05.2021 у кримінальному провадженні № 0000501 від 18.12.2019;

-повідомлення від 22.04.2021 про початок досудового розслідування кримінального провадження №0000195;

-доручення про проведення досудового розслідування від 22.04.2021 кримінального провадження №0000195;

-постанова начальника відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_14 від 22.04.2021 про створення групи слідчих у кримінальному провадженні 0000195 від 22.04.2021;

-повідомлення заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_17 про визначення прокурора від 23.04.2021 у кримінальному провадженні № 0000195 від 22.04.2021;

-постанова заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_17 про визначення прокурора від 23.04.2021 у кримінальному провадженні № 0000195 від 22.04.2021;

-рапорт старшого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 від 22.04.2021 на ім`я начальника СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_19 ;

-копія клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 від 02.01.2020 про тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації;

-копія ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м.Чернігова від 08.01.2020, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 та надано тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні УКБ Чернігівської ОДА;

-копія протоколу про тимчасовий доступ до речей та документів від 31.01.2020 та копія опису речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 08.01.2020, складені старшим слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 ;

-копія договору підряду № 128 про закупівлю послуг за державні кошти «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка -Терешиха-/Т-25-14/ на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремими ділянками) (ДК021:2015-45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь»)» від 17.09.2019, згідно якого замовник - Управління капітального будівництва Чернігівської облдержадміністрації (в особі заступника начальника Управління - начальника відділу технічного контролю автомобільних доріг ОСОБА_11 ) доручає, а виконавець - ТОВ «ТК ПЕГАС» (в особі директора ОСОБА_12 ) на свій ризик, своїми та/або залученими силами і засобами, обладнанням, матеріалами і механізмами здійснює надання послуги: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка -Терешиха-/Т-25-14/ на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремимиділянками) (ДК021:2015-45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь»)» , і передає їх замовнику. Ціна цього договору становить 2750 000 грн. 00 коп.;

-копії додаткових угод за № 1 та № 2 до договору підряду №128 від 17.09.2019;

-копії актів № 1, № 3 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року;

-копія платіжного доручення № 1901 від 23.10.2019, згідно якого УКБ Чернігівської ОДА перераховано ТОВ «ТК ПЕГАС» кошти в сумі 20 681, 77 грн.;

-копія платіжного доручення № 1903 від 23.10.2019, згідно якого УКБ Чернігівської ОДА перераховано ТОВ «ТК ПЕГАС» кошти в сумі 2666123, 96 грн.;

-оригінал наказу в.о. начальника УКБ Чернігівської ОДА ОСОБА_21 №387 від 18.09.2019 «Про закріплення спеціалістів по технагляду», відповідно до якого за ОСОБА_4, як за спеціалістом по веденню технічного нагляду, було закріплено об`єкт «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка -Терешиха-/Т-25-14/ на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремими ділянками). Контроль за виконанням наказу покладений на заступника начальника Управління-начальника відділу технічного контролю автомобільних доріг ОСОБА_11 ;

-оригінал посадової Інструкції провідного інженерного відділу технічного контролю автомобільних доріг Управління капітального будівництва облдержадміністрації, затвердженої 17.09.2018 начальником Управління ОСОБА_23 , з якою було ознайомлено ОСОБА_4 у цей же день;

-копія постанови про визнання речових доказів від 12.04.2021, згідно якого Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за вересень 2019 року від 21.10.2019 та акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за вересень 2019 року від 23.10.2019 визнано речовими доказами із збереженням в матеріалах кримінального провадження №0000501 від 18.12.2019;

-клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 від 06.11.2020 про тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації;

-супровідний лист старшого слідчого ОСОБА_15 про направлення на адресу Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА копії ухвали суду від 20.11.2020 та ухвала слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 20.11.2020, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 та надано тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні УКБ Чернігівської ОДА;

-протокол про тимчасовий доступ до речей та документів від 30.11.2020 та копія опису речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 20.11.2020, складені старшим слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 ;

-документи з вільними зразками підпису та почерку ОСОБА_4 за 2019-2020 роки (т.1а.с.208-227);

-протокол огляду речей та документів від 30.11.2020, а саме вилучених в УКБ Чернігівської ОДА документів з вільними зразками підпису та почерку ОСОБА_4 ;

-копія клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 від 06.11.2020 про тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні ГУ казначейської служби України в Чернігівській області;

-копія ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м.Чернігова від 20.11.2020, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 та надано тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні ГУ казначейської служби України в Чернігівській області;

-копія протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 30.11.2020 та копія опису речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 20.11.2020, складені старшим слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 , копії вилучених платіжних доручень № 1901 та №1903;

-копія постанови старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 про визнання документів від 30.11.2020, а саме: платіжного доручення № 1901 від 23.10.2019 до договору № 128 від 17.09.2019, акт КБ-2в № 1 від 23.10.2019 на 1 арк.; платіжного доручення № 1902 від 23.10.2019 до договору № 128 від 17.09.2019, акт КБ-2в № 3 від 23.10.2019 на 1 арк.; платіжного доручення № 1903 від 23.10.2019 до договору № 128 від 17.09.2019, акт КБ-2в № 3 від 23.10.2019 на 1 арк.; платіжного доручення № 1904 від 23.10.2019 до договору № 128 від 17.09.2019, акт КБ-2в № 3 від 23.10.2019 на 1 арк.; платіжного доручення № 2405 від 26.11.2019 до договору № 141 від 04.11.2019, акт КБ-2в № 1 від 21.11.2019 на 1 арк.;

-клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 від 14.12.2020 про тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні УКБ Чернігівської ОДА;

-супровідний лист старшого слідчого ОСОБА_15 від 28.12.2020 про направлення на адресу Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації ухвали суду від 22.12.2020 та ухвала слідчого судді Новозаводського районного суду м.Чернігова від 22.12.2020, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 та надано тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні УКБ Чернігівської ОДА;

-протокол тимчасового доступу до речей та документів від 30.12.2020 та копія опису речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 22.12.2020, складені старшим слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 , та вилучені копія наказу в.о. начальника Управління ОСОБА_21 від 15.01.2018 за № 5-О про призначення ОСОБА_4 на посаду провідного інженера відділу технічного контролю автомобільних доріг УКБЧОДА та ксерокопія копії кваліфікаційного сертифікату інженера технічного нагляду ОСОБА_4 ,

-копія клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 від 28.04.2021 про тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні УКБ Чернігівської ОДА;

-копія ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05.05.2021, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 та надано тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні УКБ Чернігівської ОДА;

-копія протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 12.05.2021 та копія опису речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 05.05.2021, складені старшим слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 ; а також вилучені копія загального журналу робіт ТОВ «ТК Пегас» по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка -Терешиха-/Т-25-14/ на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремими ділянками)» у Таблиці 6 якого «Зауваження контролюючих органів і служб» міститься запис від 24.09.2019 «Зауважень не має» та стоїть печатка інженера технічного нагляду ОСОБА_4 ;

-копія постанови старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 від 03.02.2020 про призначення судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №0000501;

-висновок експертів за результатами проведення судової комплексної будівельно - технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020 (з додатками), згідно якого по об`єкту поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка -Терешиха-/Т-25-14/ на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремими ділянками) встановлено наступне: проектно - кошторисна документація розроблена у відповідності до вимог нормативно-правових актів у галузі виробництва; виконані роботи не відповідають проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; загальна вартість виконаних будівельних робіт згідно наданих актів приймання виконаних будівельних робіт та Договорів №128 від 17.09.2019 та № 141 від 04.11.2019 з додатковими угодами становить - 3558748,17 грн.; фактичні обсяги та вартість виконаних робіт не відповідають обсягам та вартості, що зазначені в проектно-кошторисній та звітній документації; вартість робіт, що внесені до Актів приймання виконаних будівельних робіт, але фактично не виконанні,становить -1582713, 39 грн.; дослідження якості покриття щодо вимог технічних умов не проводилося у зв`язку з відсутністю зразків дослідження;

-постанова про визначення групи прокурорів від 02.06.2021 у кримінальному провадженні №0000239 від 02.06.2021;

-постанова старшого слідчого відділу ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 від 07.12.2020 про призначення судово-почеркознавчої експертизи;

-висновок експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи № 5461-5487/20-24 від 11.01.2021 (з додатками), згідно якого підписи від імені ОСОБА_4 в проектно - кошторисних документах по об`єкту поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка -Терешиха-/Т-25-14/ на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремими ділянками) виконані останнім;

-копія доручення старшого слідчого ОСОБА_15 (у порядку п.3ч.2ст.40 КПК України) від 11.11.2020;

-копія супровідного листа та постанова старшого слідчого відділу ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 про отримання експериментальних зразків для експертного дослідження від 11.11.2020 у ОСОБА_4 ;

-протокол отримання зразків для експертизи від 24.11.2020, проведений за участю ОСОБА_4 ;

-копія постанови старшого слідчого відділу ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 від 16.03.2021 про призначення судової економічної експертизи;

-копія постанови старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 від 06.04.2021 про зміну запитання у постанові про призначення судової економічної експертизи;

-висновок експерта № СЕ-19/125-21/2313-ЕК від 08.04.2021, згідно якого документально підтверджується сума необґрунтовано перерахованих коштів УКБ Чернігівської ОДА ТОВ «ТК ПЕГАС» внаслідок завищення обсягу та вартості будівельних робіт за договором підряду № 128 від 17.09.2019 та договором підряду № 141 від 04.11.2019, укладеним між УКБ Чернігівської ОДА та ТОВ «ТК ПЕГАС», з урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи від 21.10.2020 №768/769/1693/1776/1777/20-24. Сума втрачених активів (збитків) складає 1582713 грн. 39 коп.;

-повідомлення про підозру від 18.05.2021 ОСОБА_4 з пам`яткою про процесуальні права та обов`язки підозрюваного.

Допитаний за клопотанням сторони обвинувачення свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні зазначив, що коли раніше працював начальником відділу технічного контролю доріг, то обвинувачений був його підлеглим, займаючи посаду провідного інженера з технічного нагляду. Показав, що з початку 2018 року до кінця 2020 року займав посаду начальника відділу з технічного контролю доріг Управління капітального будівництва. На даний час обвинувачений не є його підлеглим. До його посадових обов`язків входило організації нагляду за технічним станом доріг, організація контролю за виконанням робіт та приймання цих робіт. Це і погодження переліку робіт з головою ОДА, і затвердження переліку робіт, проектування, договори, висновки по проектуванню, узгодження питань проведення закупівель, процес визначення виконавця робіт, визначення особи, яка буде здійснювати технічний нагляд за об`єктом (дорогою), видається відповідний наказ і особи приступає до роботи. Необхідність ремонту спірної ділянки дороги визначена була спільно з головами РДА. Підрядника було визначено за допомогою тендеру. Не пам`ятає, чи особисто спілкувався із директором ТОВ «Пегас» ОСОБА_25 , але особистих стосунків з ним точно не було. Чи були особисті стосунки у обвинуваченого з ОСОБА_25 не знає. Щодо обставин укладення договору на ремонт дороги пояснив, що після закінчення процедури закупівлі, закінчення процедури торгів, закінчення строків на оскарження, укладається договір. З боку замовника готувалась документація відділом договорів. Не пам`ятає хто саме здійснював технічний нагляд за ремонтом дороги Парафіївка-Терешиха, але така особа обов`язково визначається наказом. Був розподіл районів області між п`ятьома інженерами. Південний регіон був закріплений саме за ОСОБА_4 , туди входили Ічнянський, Варвинський, Прилуцький, Талалаївський райони. До повноважень інженера з технічного нагляду входить безпосереднє здійснення нагляду за процесом будівництва, виявляти відхилення від проекту в результаті особистої присутності, вносити свої пропозиції, а процедура нагляду визначена у постанові №903 за 2003 рік. Перевіряти процесу будівництва інженер може як через особисту присутність, так і за допомогою засобів відеозв`язку. Для проведення поточного середнього ремонту створюється комісія, в яку входить обов`язково проектант, виконавець робіт і замовник, і ця комісія, діюча на підставі наказу, виїздить на об`єкт, оцінює ситуацію, стан виконання, обсяг виконання, якість виконання, і після того як буде підписаний акт введення в експлуатацію після закінчення робіт поточного середнього ремонту, він (акт) подається на затвердження керівнику або заступнику керівника і після підписання акту йдуть остаточні розрахунки коштами за виконані роботи. Здійснення прийняття робіт здійснюється колегіально. Акт виконаних робіт перевіряє інженер, він перевіряє обсяги виконаних робіт, а кошторисну документацію перевіряє відділ кошторису і потім направляє документи в бухгалтерію для проведення остаточного розрахунку. Обов`язок перевірити обсяги виконаних робіт лежить саме на інженері з технічного нагляду. Якщо інженер підписав акт виконаних робіт, то далі акт йде на перевірку відділу кошторису. Зазвичай документи готуються підрядником, а потім їх подають інженеру з технагляду. Обставин укладення договору №141, не пам`ятає, але зазначив, що практика укладення додаткових договір є нормальною, бо передбачити усі види робіт неможливо. Щодо контролю за роботою інженерів з технагляду пояснив, що він кожного дня визначав п`ять головних завдань для них, а вони звітувались по їх виконанню. У 2017 -2018 році ще не було службового транспорту. ОСОБА_4 був людиною з досвідом роботи, бо працював в автодорі, знав регіон. За час роботи зауважень до його роботи не було. Підрядник дає гарантію на роботи 3 роки, тому йому (підряднику) невигідно щось робити неправильно. Чи були якісь зауваження по спірній ділянці дороги, то йому невідомо.

Допитана в судовому засіданні за клопотанням прокурора судовий експерт ОСОБА_27 підтвердила, що висновок експертного дослідження №3020/3492/21-24 готувала вона, підставою стало звернення адвоката, і це дослідження проведено на підставі документів, які надані адвокатом. Документи були договори, акти виконаних робіт та довідки про виконаних робіт, товаро-транспортні накладні, які стосувались руху машин які використовувались для перевезення, придбання матеріалів щодо. За достовірність інформації відповідає той, хто надає ці документи. Для проведення експертизи матеріали кримінального провадження чи речові докази не надавались. Документи були в копіях, мабуть були завірені, не пам`ятає. Перелік всіх документів є в експертизі. Предметом економічної експертизи не є робочі проекти, тому їх наявність чи відсутність не змінювала б результатів дослідження. Експерти економісти працюють по актам виконаних робіт. Це дослідження проводилось в червні 2021, тому можливо описка в даті висновку. Лист адвоката був у 2021 році, номер експертизи також свідчить це також у 2021 році. На 33 сторінці висновку також описка в назві товариства, бо комп`ютер виправляє автоматично. Стосовно цифр зазначених у дослідженні, то ці висновки є правильними і вказані в категоричній формі. Щодо наявності іншої експертизи, протилежної, експертів ОСОБА_28 та ОСОБА_29, зазначила, що її проводили експерти інших спеціальностей, ніж вона. Експерт економіст проводить експертизу лише по документам. Можливо, що роботи по ремонту дороги взагалі не були проведені, але вона проводить експертизу по актам виконаних робіт, які і є об`єктами судової економічної експертизи. Вказала, що вона не має права оцінювати висновок ОСОБА_28 та ОСОБА_29. Акт виконаних робіт підтверджує документальне виконання робіт. Саме документальне. Вона як експерт не має права ставити під сумнів документи, які були надані на дослідження, оскільки станом на дату проведення дослідження у неї не було судових рішень, якими ці документи визнані недійсними, незаконними, підробленими, чи підписані не тією особою. Як експерти економіст вона досліджувала документи по формі, змісту та по суті операцій в них зафіксованих. Об`єкти дослідження різні в її експертизі та експертизі ОСОБА_28 та ОСОБА_29 . З експертами ОСОБА_28 та ОСОБА_29 не спілкувалась. Можливо акти виконаних робіт в тій (експертизі ОСОБА_28 та ОСОБА_29 ) експертизі не є об`єктами дослідження. Всі експертизи не пов`язані між собою. Не можна сказати, що економічна протирічить будівельно-технічній експертизі, бо економічна не доповнює, не протирічить їй, а відповідає на інші питання. Це окремі докази, бо були різні об`єкти, різні спеціальності експертів, хоча і в одній справі.

Допитаний в судовому засіданні за клопотанням прокурора судовий експерт ОСОБА_29 показав, що на експертизу йому було надано три зразка. Після візуального огляду було встановлено, що в цих зразках є один шар покриття та один шар суміші. В зразках повинен бути один шар (перший) пошкоджений, який повинен був залатаний, потім другий шар і третій шар -смола зі щебнем. Але в наданих йому на дослідження кернах був лише старий шар (перший), був шар зі смоли та щебня, і нового (другого за порядком) слою не було. Тому йому як експерту не було чого досліджувати. Керни були як по додатку номер 2, в опечатаному стані, три зразки кернів. На ілюстраціях 20,21 та 22 - чітко видно, що є перший шар та третій (бітумне покриття). На ілюстрації 23 -керни в опечатаному стані. На ілюстраціях 24, 25, 26 -видно перший шар і зверху бітумне покриття, другого шару не було. Слідчий відбирав керни. Він не був присутній при відбиранні кернів, була присутня експерт ОСОБА_28 . Наче був акт слідчого про вилучення зразків і направлення на експертизу до експертної установи. Зразки кернів після експертизи мабуть були знищені, не пам`ятає. Експерт ОСОБА_28 проводила експертизу в частині, що стосується документації, він проводив лише по фізичним властивостям кернів. Документи вивчав, дивився проект, де було сказано, що повинно було бути зроблено в ході ремонту дороги. На які саме питання відповідала ОСОБА_28 , нічого пояснити не може, бо він не був присутній, які їй були надані документи не знає. Формулювання у висновку «дослідження не проводилось» означає, що через відсутність у наданих кернах зразка другого шару, то дослідження і не проводилось. Не можна проводити експертизу того, чого нема фактично. Керівник підрозділу призначив його проводити експертизу, ОСОБА_28 була старшою, чиї прізвище у наказі є першим, той і є старшим експертом. На запитання сторони захисту надав наступні покази. Хто його призначив проводити експертизу, сказати не може, треба подивитися архівну справу щодо цієї експертизи. Керни розпечатував він, фото робив особисто він. Крім п`ятого питання, поставленого на експертизу, нічого не досліджував. Експерт -хімік може проводити експертизу асфальтобетону. Дорога має виглядати так - перший шар- старе покриття, другий - асфальтобетонна суміш, третій - бітум плюс щебінь. Другого шару на всіх кернах не було. Для проведення хімічної експертизи кернів таких розмірів, які були відібрані, було достатньо. Експерт сам не відбирає зразки. Що робила ОСОБА_28 на місці відбору кернів не знає. Якщо слідчий не може відібрати, то він (слідчий) залучає спеціаліста. Якщо зразки відбирав експерт, то він (експерт) не може проводити дослідження.

Стороною обвинувачення було заявлено про допит свідка ОСОБА_31 та судового експерта ОСОБА_28 . Протягом тривалого часу прокурор не міг забезпечити явку цих осіб в судове засідання. Ухвалою суду від 27.12.2022 був встановлений строк для подачі до суду доказів стороною обвинувачення в частині забезпечення явки в судове засідання свідка та судового експерта. Зазначена ухвала не була виконана прокурором. Допит свідка та судового експерта не було проведено під час судового розгляду.

Прокурор в судовому засіданні повністю підтримав обвинувачення проти ОСОБА_4 , просив визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, задовольнити цивільний позов, стягнути з обвинуваченого судові витрати.

Стороною захисту на підтвердження невинуватості обвинуваченого ОСОБА_4 були надані наступні докази, які були досліджені під час судового розгляду:

-ксерокопія копії вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 14.10.2022, постановленого за наслідками розгляду кримінального провадження №0000501 від 18.12.2019 відносно ОСОБА_12 ;

-висновок експертного дослідження від 06.07.2020 №3020/3492/21-24 за результатами проведення економічного дослідження по листу адвоката ОСОБА_9 від 15.06.2021відповідно до якого в межах обсягу наданих документів виконання Підрядником зобов`язань по договору підряду №128 від 17.09.2019 про закупівлю послуг за державні кошти «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0250608 Парафіївка -Терешиха-Т-25-14/на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремими ділянками) (ДК 021:2015-45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь») та договору підряду №141 від 04.11.2019 про закупівлю послуг за державні кошти «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0250608 Парафіївка -Терешиха-Т-25-14/на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремими ділянками) (ДК 021:2015-45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь») по об`єкту 0250608 Парафіївка -Терешиха-/Т-25-14/на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремими ділянками) на суму 3 558 748, 17 грн документально підтверджується;

-копія листа від 10.06.2021 №01-11/1186 на адресу ГУНП в Чернігівській області за підписом начальника Управління капітального будівництва ОСОБА_33 , в якому зазначено про відсутність підстав в УКБ для подання цивільного позову в рамках кримінального провадження №0000501 від 18.12.2019;

-копія клопотання підозрюваного ОСОБА_4 від 09.06.2021 на ім`я керівника органу досудового розслідування про долучення до матеріалів кримінального провадження вилучених документів та призначення проведення будівельно-технічної та економічної судових експертиз,

-копія клопотання підозрюваного ОСОБА_4 від 09.06.2021 на ім`я процесуального прокурора про долучення до матеріалів кримінального провадження вилучених документів та призначення проведення будівельно-технічної та економічної судових експертиз,

-фотографії об`єкту ремонту до та в процесі проведення робіт.

Крім того, стороною захисту подано клопотання про визнання всіх наданих прокурором доказів недопустимими.

У відповідності до ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд кримінального провадження проводився лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, які представлені стороною обвинувачення і докази, які надані стороною захисту, оцінивши їх в своїй сукупності, вислухавши пояснення свідка, судових експертів, обвинуваченого, суд приходить до наступних висновків.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 встановлено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до положень статей 3, 8 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь та гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно із статтею 8 КІІК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права за свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Статтею 9 КПК України на слідчого, прокурора покладений обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України).

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до вимог ч.1ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст.94 КПК України.

При цьому, згідно ст.94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доках з точи зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх не можливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Відповідно до ст. 367 КК України карається службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, при цьому ч. 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Передбачений ч. 1 ст. 367 КК склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єктивна сторона, суб`єкт.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Разом з цим, службова недбалість належить до злочинів з матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди, яка у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян ч. 1 ст.367КК), чи тяжких наслідків, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян (ч. 2 ст. 367 КК).

Системний аналіз положень ст. 367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 17 серпня 2021 року по справі № 484/1376/18.

Службова недбалість - це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності.

Його об`єктивна сторона включає в себе такі складові:

1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність);

2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК);

3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками(постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 17 квітня 2019 року у справі №752/18401/15-к).

Отже, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України визнається закінченим з моменту заподіяння тяжких наслідків. Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 листопада 2021 року, у справі № 755/10013/16-к).

Як зазначив Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду, у постанові від 27 жовтня 2020 року у справі № 712/17490/14-к, у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

Дослідивши та оцінивши в сукупності надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, в їх сукупності, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними, допустимими та достатніми доказами наявності в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, як того вимагає закон, виходячи із наступного.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Як доказ винуватості, за клопотанням сторони обвинувачення в ході судового розгляду був допитаний свідок ОСОБА_11 .

Однак, аналізуючи його показання, суд вважає, що вони по своїй суті та змісту не є доказами винуватості, як зазначав прокурор.

В показаннях свідка ОСОБА_11 немає жодних фактичних даних, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.2ст.367КК України.Його свідчення є загальними, стосувались, зокрема, повноважень інженера з технічного нагляду, який йому підпорядковувався, загальної організації роботи з ремонту дороги, прийняття виконаних робіт. Щодо об`єкту - ділянки дороги Парафіївка-Терешиха, то свідок надав покази, що йому невідомо, чи були якісь зауваження по ремонту цієї ділянки дороги.

Таким чином, на переконання суду, даний свідок наявності складу інкримінованого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367КК України не підтвердив.Тому його свідчення не можуть судом розцінюватися як докази вини ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, є матеріальним, тому обов`язковому встановленню та доведенню підлягають суспільно-небезпечні наслідки у вигляді тяжких наслідків (матеріальних збитків).

Відповідно до п.6ч.2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків.

Отже, на час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні розмір матеріальних збитків встановлювався виключно експертним шляхом.

На підтвердження доводів, викладених в обвинувальному акті, прокурором, серед іншого, був наданий висновок експертів за результатами проведення судової комплексної будівельно - технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020 (з додатками), згідно якого по об`єкту поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка -Терешиха-/Т-25-14/ на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремими ділянками) встановлено наступне: проектно - кошторисна документація розроблена у відповідності до вимог нормативно-правових актів у галузі виробництва; виконані роботи не відповідають проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; загальна вартість виконаних будівельних робіт згідно наданих актів приймання виконаних будівельних робіт та Договорів № 128 від 17.09.2019 та № 141 від 04.11.2019 з додатковими угодами становить - 3558748,17 грн.; фактичні обсяги та вартість виконаних робіт не відповідають обсягам та вартості, що зазначені в проектно-кошторисній та звітній документації; вартість робіт, що внесені до Актів приймання виконаних будівельних робіт, але фактично не виконанні, становить -1582713, 39 грн.; дослідження якості покриття щодо вимог технічних умов не проводилося у зв`язку з відсутністю зразків дослідження.

Стороною захисту заявлено клопотання про визнання даного висновку недопустимим доказом.

Розглядаючи дане клопотання, суд вважає його обгрунтованим і не може прийняти як доказ висновок експертів за результатами проведення судової комплексної будівельно - технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020 (з додатками), виходячи з наступного.

За змістом частин першої та п`ятої статті 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що згідно із постановою від 03.02.2020 старшим слідчим відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 було призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання : чи відповідає розроблена проектно-кошторисна документація з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками), вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва ? Якщо не відповідає, то в чому полягає невідповідність ? Чи відповідають виконані роботи, а саме з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Якою є загальна вартість робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками)? Чи відповідають фактичні об`єми та вартість виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) даним проектно-кошторисної документації та даним актів виконаних робіт? Чи відповідає вартість якість покриття виконаного поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) вимогам технічних умов та актам виконаних будівельних робіт?

Разом з тим, на виконання зазначеної постанови був отриманий висновок за результатами проведення судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 21.10.2020.

Відповідно до п.2.1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі- Інструкція) (в редакції станам на час проведення експертизи)комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання).

Дійсно, відповідно до п.4.2 Інструкції у разі коли призначена первинна, додаткова, повторна або комплексна експертиза за процесом дослідження чи наданими об`єктами не є такою по суті, керівник експертної установи організовує проведення відповідної експертизи, а у вступній частині висновку зазначаються мотиви зміни її процесуального визначення відповідно до законодавства.

Даний пункт вказаний у висновку експерта.

Разом з тим, в ході допиту судового експерта ОСОБА_29 було встановлено, що він виконував судову експертизу лише щодо питання - Чи відповідає вартість якість покриття виконаного поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) вимогам технічних умов та актам виконаних будівельних робіт. До вирішення інших питань експертизи, він не залучався. Відповідь на них надавала лише експерт ОСОБА_28 .

Отже, судові експерти ОСОБА_28 та ОСОБА_29 в межах проведеної ними судової комплексної експертизи фактично не вирішували одне спільне завдання (питання).

В порушення вимог ч. 6,7 ст. 69 КПК України без погодження із слідчим до проведення експертизи був залучений експерт ОСОБА_29 .

Як вбачається зі змісту висновку експертів,13.03.2020 в світлий час доби відбулось обстеження об`єкту дослідження в присутності ст. слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_38 . Виконано контрольні обміри та фотографування. Замовником проведення експертизи були залучені спеціалісти для проведення вирубок (кернів). Хто саме ці спеціалісти, їх кількість, прізвища ім`я та по батькові, в експертизі не зазначені.Протокол огляду від 13.03.2020 відсутній в матеріалах даного кримінального провадження щодо ОСОБА_4 .

З додатку №1 до висновку експертизи (ілюстрації 1- 18) встановлено, що експерт ОСОБА_28 була присутня при відборі кернів, оскільки фотографії місця відбору кернів та про відбір кернів зроблені нею.

Разом з тим, відповідно до ч.4 ст. 69 КПК України, п.2.3 Інструкції експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Судовий експерт ОСОБА_28 будучи присутньою при виборі місця відбору кернів та їх відборі, діяла в порушення зазначених вище вимог.

Крім того, суд звертає увагу на те, що огляд та відбір кернів за участі судового експерта відбулись 13.03.2020, проте до експертної установи зразки кернів надійшли лише 17.03.2020.

Суд погоджується із доводами сторони захисту про те, що відбір зразків для проведення експертизи повинен був відбуватися з дотриманням вимог ст. 245 КПК України, тобто за попереднім отриманням дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до речей.

Також є слушними доводи сторони захисту про те, що експертиза проведена з врахуванням неповних даних, які були надані в розпорядження експертів.

В експертизі зазначено, що 24.03.2020 на адресу СУ ГУНП в Чернігівській області було направлено клопотання, в якому експерт просив надати додаткові матеріали, а саме експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини документації з локальними кошторисами до них, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та відомості до них), довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, загальний журнал робіт, журнал авторського нагляду та спеціальні журнали, акти на закриття прихованих робіт, виконавчі схеми будівельних робіт, видаткові товарно-транспортні накладні на використані матеріали, результати лабораторних випробувань та сертифікати щодо якості використаних матеріалів та виконаних робіт. На дане клопотання, як зазначено в експертизі, надійшов лист №4244/124/07/2020 від 21.04.2020, де зазначено, що «В ході досудового розслідування не представилось за можливе отримати додаткові матеріали зазначені в клопотанні судового експерта. Тому прошу провести вказану судову експертизу за раніше наданими матеріалами».

Проте як вбачається з матеріалів кримінального провадження, частину з запитуваних експертом документів слідча мала в своєму розпорядженні, оскільки вони були вилучені на підставі ухвали слідчого судді : 31.01.2020 - в УКБ Чернігівської ОДА: локальні кошториси, підсумкові відомості ресурсів, план фінансування, платіжні доручення, довідку про вартість робіт, акти приймання виконаних робіт. 30.11.2020 - у Головному управлінні казначейської служби у Чернігівській області: оригінали платіжних доручень. Крім того, частина запитуваних експертом документів 12.05.2021 була вилучена в УКБ Чернігівської ОДА: загальний журнал робіт, акт приймання робіт, акти на закриття прихованих робіт, загальний журнал робіт, журнал розливу в`яжучих, журнал упорядкування дороги, журнал укладання асфальтобетону.

Отже, старший слідчий відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 , маючи змогу в повному обсязі задовольнити клопотання експерта і надати в його розпорядження всі запитувані документи, цього не зробила. За відсутності вказаних документів в розпорядженні експертів їх висновки є неповними.

Після отримання зазначених вище документів на підставі ухвал слідчого судді про тимчасовий доступ слідчим не було призначено повторну чи додаткову експертизи.

Зі змісту висновку судової комплексної будівельно - технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020 вбачається, що при проведенні досліджень використовувались вимірювальні та технічні засоби - курвиметр та фотоапарат, для оформлення результатів - принтер.

В порушення п.6 ч.1 ст. 102 КПК України у висновку відсутній докладний опис досліджень на підставі, яких судовий експерт дійшов висновку про відсутність у наданих на дослідження зразках кернів вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші. У висновку експерт використовує загальні фрази «при дослідженні наданих зразків», «при проведенні досліджень зразків (кернів)».

Разом з тим, незрозуміло яким чином судові експерти проводили дослідження якості кернів за допомогою курвиметра та фотоапарату. Судовий експерт ОСОБА_29 під час допиту вказував, що дослідження проводив візуально.

Крім того, судовий експерт ОСОБА_29 в судовому засіданні зазначив, що керни йому на дослідження були надані в пакетах, опечатані, експертизу він проводив сам, без участі експерта ОСОБА_28 , візуально, і виклав свої висновки у відповіді на п`яте питання. Зазначене свідчить про те, що судовий експерт ОСОБА_28 дослідження кернів не проводила, проте у розділі «по другому, третьому та четвертому питанню», на арк.38 експертизи експерт викладає свій висновок про те, що «при дослідженні наданих зразків було встановлено, що вирівнюючий шар із асфальтобетонної суміші відсутній».

На підставі наведеного, суд не може дійти висновку, що саме вилучені на місці події керни та на передбачених законом підставах були об`єктом дослідження, за результатами якого судовий експерт ОСОБА_29 надав свій висновок.

Також, висновок експертів про загальну вартість виконаних робіт (пункт 3 розділу висновки), до складу якої входитьвартість прихованих робіт, прямо спростовується їх же висновком, відповідно до якого на момент проведення огляду та складання висновку роботи з влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші перевірити не вбачається за можливе, оскільки перевірити виконання в повному обсязі прихованих робіт можливо лише під час їх виконання. В цьому ж висновку судових експертів міститься також вказується наступне, що встановити фактичну вартість виконаних робіт не вбачається за можливе, оскільки перевірити виконання в повному обсязі прихованих робіт можливо лише під час їх виконання.

Згідно з п. 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 зміна № 1 «Автомобільні дороги» фізико-механічні властивості улаштованих асфальтобетонних сумішей контролюються за показниками випробування від трьох і більше кернів на 9000 кв. м. в залежності від складності проведених робіт.Також зазначено, що з метою проведення експертизи необхідно залучити дорожніх спеціалістів з відповідним обладнанням та інструментом для вирубки та замірів товщини шару дорожнього покриття та улаштування основ доріг відповідних об`єктів дослідження з подальшими лабораторними дослідженнями фізико-механічних властивостей кернів асфальтобетонних сумішей, відібраних з дорожнього полотна об`єкта дослідження у відповідності до вимог п. 21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги», на рахунок використаного для його влаштування типу та марки асфальтобетону, коефіцієнту його ущільнення (в одиницях виміру кг/м3), інших шарів влаштованого дорожнього полотна тощо (лабораторні дослідження повинні бути виконані сертифікованою лабораторією).Крім того, зазначено, що відповідно до вимог ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги» фізико- механічні властивості улаштованих асфальтобетонних сумішей контролюються за показниками випробування трьох кернів на кожні 9000 м2 покриття.

Згідно п.4.2 ДСТУ Б В 2.7-319:2016 СУМІШІ АСФАЛЬТОБЕТОННІ І АСФАЛЬТОБЕТОН ДОРОЖНІЙ ТА АЕРОДРОМНИЙ для контролю якості асфальтобетону з конструктивних шарів дорожнього одягу відбирають вирубки прямокутної форми розміром не менше ніж 0, 25м х 0, 25 м.

На експертне дослідження експертам були надані три керни розмірами 245х255 мм, 250х200 мм, 215х235 мм. Тобто, зразки кернів, надані на дослідження є меншими за розмірами, ніж ті які передбачені вказаним ДСТУ.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як зазначила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного суду у постанові від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15, у кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело, належний суб`єкт, належна процесуальна форма, належна фіксація, належна процедура, належний вид способу формування доказової основи.

Наведені вище доводи щодо допущених порушень при призначенні та проведенні експертизи на переконання судупризводять до висновку про неможливість використати в якості докази висновок судової комплексної будівельно - технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020, тому він визнається судом недопустимим, неналежним доказом у кримінальному провадженні.

У Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 826/10948/17 від 11.11.2021 зазначено, що відповідно до доктрини «плоди отруйного дерева», сформульованої Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Яременко проти України», якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з цих джерел, будуть такими ж. Докази, отримані з порушенням встановленого порядку, призводять до несправедливості процесу в цілому, незалежно від їх доказової сили. У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид цієї доктрини та вказав, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших.

Не приймається судом до уваги та визнається недопустимим доказом за принципом «плоди отруйного дерева» висновок судової економічної експертизи №СЕ-19/125-21/2313-ЕК від 08.04.2021, висновки якого зроблені з урахуванням висновку судової комплексної будівельно - технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020, який вже визнаний судом недопустимим доказом.

Висновок експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи № 5461-5487/20-24 від 11.01.2021 (з додатками), згідно якого підписи від імені ОСОБА_4 в проектно - кошторисних документах по об`єкту поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка -Терешиха-/Т-25-14/ на ділянці км 0+000-км 7+900, (окремими ділянками) виконані останнім суд також не приймає до уваги, оскільки жодного значення для доведеності обвинувачення він не має. Обвинувачений ОСОБА_4 взагалі не заперечував факт того, що підписи в документах, які стосувались ремонту дороги, виконані не ним, навпаки, визнаючи, що всі документи підписані ним.

Суд зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які інші підтвердження розміру шкоди, зазначеної в обвинувальному акті.

Тобто, по суті стороною обвинувачення не було визначено розмір матеріальних збитків, що згідно вимог законодавства є обов`язковим для доведеності вини особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Разом з тим, суд не погоджується із позицією сторони захисту щодо визнання всіх інших доказів, наданих прокурором, недопустимими, враховуючи наступне.

Суд не може погодитися із доводами захисника про те, що прокурор виніс постанову про виділення матеріалів досудового розслідування, якою виділив матеріали відносно ОСОБА_4 в окреме провадження та сам присвоїв виділеному кримінальному провадженню номер. Відповідно до п. 1 глави 2 розділу І та п. 1 глави 3 розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора за N 298 від 30.06.2020 року, були внесені відповідні відомості до Реєстру і кримінальному провадженню, виділеному в окреме провадження присвоєно новий номер. Номер виділеного кримінального провадження автоматично генерується після проставлення відповідної відмітки "виділити" у первісному кримінальному провадженні.

Є безпідставними доводи захисника про те, що слідчі, які проводили досудове розслідування, були призначені неналежною особою, а саме начальником слідчого відділу СУ ГУНП в Чернігівській області, тому всі докази, здобуті з 18.05.2021 в рамках кримінального провадження №0000501 та з 02.06.2021 в рамках кримінального провадження №0000239. Так, згідно п.8 ч.1 ст. 3 КПК України (в редакції станом на 18.05.2021 та 02.06.2021) до керівника органу досудового розслідування процесуальний закон відносив начальника слідчого відділу органу Національної поліції, а тому група слідчих була визначена належним суб`єктом.

Щодо твердження захисника про те, що кримінальне провадження №0000501, з якого були виділені матеріали кримінального провадження №0000239, також розслідували слідчі, призначені неналежною особою, спростовується приписами п.8 ч.1 ст. 3 КПК України в редакції станом на 18.12.2019 (день внесення відомостей в ЄРДР), які відносили до керівника органу досудового розслідування також і заступників начальника слідчого відділу слідчого управління.

Не приймаються до уваги на підтвердження недопустимості всіх доказів сторони обвинувачення посилання захисника на те, що до ЄРДР були незаконно внесені відомості за №0000501, оскільки прокурором матеріали Управління стратегічних розслідувань в Чернігівській області ДСР НП України, які стали підставою для внесення відомостей, стороні захисту не відкривались. Порушення ст. 214 КПК України при внесенні відомостей в ЄРДР 18.12.2019 судом не встановлено. Крім того, з постанови про виділення матеріалів кримінального провадження від 02.06.2021 вбачається, що з матеріалів кримінального провадження №0000501 була виділена копія рапорту від 17.12.2019.

Суд не може погодитися з доводами захисника щодо того, що ОСОБА_4 не набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні №0000239. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, підозрюваному ОСОБА_4 було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні №0000501 від 18.12.2019 та в подальшому у цьому ж кримінальному провадженні було, проведено ряд процесуальних дії та 02.06.2021 матеріали кримінального провадження були виділені в окреме провадження за №0000239. З огляду на положення ст. 276, 278, 279 КПК України та з урахуванням того, що законодавцем не передбачено імперативної норми щодо необхідності повідомлення особі про нову підозру або про зміну раніше повідомленої підозри лише за умови виділення матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 217 КПК України, підстав для вручення ОСОБА_4 нового повідомлення про підозру або зміну попередньої в межах виділеного кримінального провадження в органу досудового розслідування не було.

Безпідставними є і твердження про відсутність потерпілого у даному кримінальному провадженні. Склад кримінального правопорушення за ч.2 ст.367 КК України є матеріальним, тобто злочин є вчиненим з моменту завдання шкоди.

Що стосується доводів захисника з приводу відсутності у прокурора права подавати цивільний позов, то вони є необґрунтованими з огляду на нижче наведене.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений пред`являти цивільний позов в інтересах держави.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 128 КПК України цивільний позов в інтересах держави може бути поданий прокурором у випадках, встановлених законом. Прокурор, який пред'являє цивільний позов у кримінальному провадженні, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в суді, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Згідно з приписами ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Оскільки «інтереси держави» є поняттям оціночним, прокурор у кожному окремому випадку визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Крім того, цивільний позов дійсно був поданий в рамках кримінального провадження №0000501, проте постановою прокурора у відповідності до вимог закону був виділений серед інших матеріалів в матеріали кримінального провадження №0000239, а тому підлягає розгляду саме в кримінальному провадженні №0000239.

У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Це мають бути конкретні порушення, що становлять загрозу для прав людини і ставлять під сумнів справедливість провадження, а не номінальна суперечність формальним вимогам закону. Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини. Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17.

Клопотання захисника про визнання недопустимими доказами копій документів, які знаходяться в томі 1 на а.с. 59, 137-58, 165-194,199,200,229-237, 247-258, томі 2 а.с. 1-33, 54-56, 69, 81, враховуючи, що вони не засвідченіслідчим належним чином, не підлягає задоволенню, зважаючи на відсутність доказів порушення цим будь-яких прав обвинуваченого.

Безґрунтовним є також твердження захисника, що досудове розслідування проводилось декілька днів. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_39 було виділено із об`єднаного кримінального провадження, яке розслідувалось з 18.12.2019 та 22.04.2021. Наряду з вказаним, суд приймає до уваги вимоги ст.283 КПК України, якою передбачено, що прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру звернутися до суду з обвинувальним актом, з метою забезпечення виконання права особи на розгляд обвинувачення проти неї в суді в найкоротший строк. Щодо порушення строків досудового розслідування, то суд приходить до висновку, що досудове розслідування здійснювалось у відповідності до вимог ст. 219 КПК України.

Долучені обвинуваченим фотознімки суд визнає неналежними та недопустимими доказами, оскільки вони не підтверджують, що це зображення саме спірної ділянки дороги, дату та час фотознімку, а також те, що при укладенні асфальту був покладений другий шар з асфальтобетонної суміші.

Таким чином, висунуте обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження в судовому засіданні. Сторона обвинувачення не довела наявність в діянні ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумнів сумнівом.

Норма ч. 6 ст. 22 КПК України передбачає, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Диспозицією ст. 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Проте належних, допустимих доказів, які в сукупності доводили б обвинувачення стороною обвинувачення не надано.

Доведення вини особи «поза розумним сумнівом» є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у "розумної (розсудливої) людини" не може лишатися "розумного сумніву", що обвинувачений винен.

Тобто, стандарт доведення "поза розумним сумнівом" означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинене і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний із елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 04.07.2018 у справі № 688/788/15-к). Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Необхідність дотримання судом вказаного стандарту також неодноразово була зафіксована в рішеннях Європейського суду з прав людини, наприклад в рішенні від 18.01.1978 у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства", в якому ЄСПЛ зазначив, що докази вини особи повинні випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

В рішенні "Севтап Везнедароглу проти Туреччини" Європейський суд з прав людини зазначив, що ніхто не повинен піддаватися покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена поза розумним сумнівом.

Також, у справі "Барбера, Meссeгу и Хабардо против Іспанії" (Barbera, Messeguand Jabardo v. Spain) від 6 грудня 1998 року (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинності" вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Європейський суд з прав людини також підкреслив, що за змістом п. 2 ст. 6 Конвенції, докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.

Під час судового розгляду судом були створені всі необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що, зокрема, підтверджується тим, що в жодного з учасників процесу зауважень з цього приводу не виникло.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі й щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду наявність у діянні ОСОБА_4 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, не доведена.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_4 підлягає виправданню за пред`явленим йому обвинуваченням на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки зібраними стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами не доведено наявність в його діях складу кримінального правопорушення.

У даному кримінальному провадженні прокурором заявлено цивільний позов до ОСОБА_4 про стягнення спричиненої шкоди.

Згідно з ч. 3 ст. 129 КПК України, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення суд залишає позов без розгляду.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, не обирався.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається потреби вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь експертної установи документально підтверджені витрати на залучення експерта. Отже, процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні у вигляді витрат на залучення експертів стягненню не підлягають, оскільки судом ухвалюється виправдувальний вирок.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 травня 2021 року, на майно, яке належить на праві власності ОСОБА_4 , необхідно скасувати.

Керуючись ст.ст.62, 129 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.22, 84-87, 91-96,284,368,370,371,373-376 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та виправдати на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати в сумі 44 619 грн. 76 коп. на залучення експертів віднести на рахунок держави.

Цивільний позов прокурора залишити без розгляду.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 травня 2021 року, на майно, яке належить на праві власності ОСОБА_4 , а саме 1/1 частку будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ; автомобіль RENAULTLOGAN, рік випуску 2016, VIN-код НОМЕР_2 ; причіп рік випуску 2019, VIN-код НОМЕР_3 , із забороною відчужувати, розпоряджатися вказаним майном, скасувати.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Чернігівського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення. Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення тридцятиденного строку на подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1