Категорія: ч.3 ст.369 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000285, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 липня 2021 року, щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Цумань Ківерцівського району Волинської області, громадянин України, без освіти, одружений, не працює, є особою з інвалідністю ІІ групи, проживає в АДРЕСА_1 , несудимий,,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації належного йому майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Цим же вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він в період часу з 22.09.2017 по 28.09.2017 в м.Луцьк Волинської області пропонував та надав неправомірну вигоду слідчій слідчого відділу Луцького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області лейтенанту поліції ОСОБА_10 , посада якої відноситься до службових осіб, що займають відповідальне становище, в сумі 2700 грн. та 100 доларів США за вирішення питання про не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 (племінниця обвинуваченого ОСОБА_7 ), в кримінальному провадженні № 0002153 від 11.05.2017, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, досудове розслідування в якому здійснює слідча ОСОБА_10 .
Зокрема, відповідно до Наказу начальника ГУНП у Волинській області № 48 о/с від 09.03.2017, лейтенанта поліції ОСОБА_10 призначено на посаду слідчого (на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_12 ) СВ Луцького ВП ГУНП у Волинській області.
Відповідно до ст.40 КПК України, слідчий органу досудового розслідування, уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених КПК України, та є самостійним у своїй процесуальній діяльності.
Крім того, відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України, вищевказана посада належить до службових осіб, що займають відповідальне становище.
Так, 12.09.2017, близько о 10.10 год., до слідчої ОСОБА_10 на мобільний телефон зателефонував обвинувачений ОСОБА_7 (номер мобільного телефону НОМЕР_1 ) та запропонував зустрітися поблизу Луцького ВП ГУНП у Волинській області, що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул.Грибоєдова, 2, Волинської області, з приводу вчинених кримінальних правопорушень ОСОБА_11 .
Під час цієї зустрічі, яка відбулася в першій половині дня 12.09.2017 після вищевказаної телефонної розмови біля центрального входу Луцького ВП ГУНП у Волинській області, обвинувачений ОСОБА_7 запропонував неправомірну вигоду, при цьому не озвучуючи її розміру, слідчій СВ Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 за те, щоб ОСОБА_11 уникла кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, в рамках кримінального провадження № 0002153 від 11.05.2017.
В подальшому, 22.09.2017 обвинувачений ОСОБА_7 , о 16:30 год. зателефонував до слідчої ОСОБА_10 та в ході телефонної розмови запропонував зустрітись.
Вказана зустріч відбулася о 18:00 год. біля Волинського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені Т.Г. Шевченка, що знаходиться за адресою: м. Луцьк, Майдан Театральний, 2, Волинської області.
В ході зазначеної зустрічі, обвинувачений ОСОБА_7 просив слідчу ОСОБА_10 за неправомірну вигоду допомогти його племінниці ОСОБА_11 уникнути кримінальної відповідальності за вчинення крадіжок, та не зважаючи на те, що ОСОБА_10 неодноразово зазначала обвинуваченому ОСОБА_7 про незаконність такої пропозиції, останній продовжував наполягати на передачі слідчому неправомірної вигоди.
Обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, стійко направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди слідчій ОСОБА_10 , 28.09.2017 о 13.30 год. прибув до Луцького ВП ГУНП у Волинській області, повідомивши слідчу ОСОБА_10 , що хоче поспілкуватись по кримінальному провадженню №0002153.
В подальшому, цього ж дня, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, стійко направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі, перебуваючи в службовому кабінеті № 408, який розташований на четвертому поверсі слідчого відділу Луцького ВП ГУНП у Волинській області за адресою: м. Луцьк, вул. Грибоєдова, 2, Волинської області, пропонував та надав слідчій вищевказаного підрозділу ОСОБА_10 , посада якої згідно п.2 примітки до ст.368 КК України належить до службових осіб, що займають відповідальне становище, неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України еквівалентно 2647 грн., та 2700 грн. за те, щоб ОСОБА_11 уникла кримінальної відповідальності за вчинення крадіжок по кримінальному провадженні № 0002153 від 11.05.2017.
Таким чином, ОСОБА_7 інкримінуються умисні протиправні дії, які виразились у пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду, наданні такої вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не дослідженні всіх обставин кримінального провадження та невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Окрім того, зазначає про відсутність предмету злочину, інкримінованого ОСОБА_7 , а саме грошових коштів та необхідність призначення експертизи для підтвердження справжності купюр, які були виявлені в ході огляду місця події. 28.09.2017. Аналогічно, звертає увагу на відсутність в матеріалах кримінального провадження протоколів допитів ряду свідків, що могло стати причиною не дослідження доказів сторони обвинувачення, які зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Відмову суду першої інстанції стороні захисту в ознайомленні із частиною матеріалів вищевказаного кримінального провадження захисник вважає безпідставною та незаконною, що вплинуло на можливість вибудувати лінію захисту. Висновки суду стосовно обізнаності його підзахисного про посаду, яку займає ОСОБА_10 ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються жодними доказами, а налагодження контакту з ОСОБА_10 з боку обвинуваченого було лише для відшкодування заподіяних його племінницею потерпілим збитків у кримінальному провадженні №0002153 від 11.05.2017.

Також, на думку, захисника була присутня провокація з боку ОСОБА_10 , яка полягала у підбурюванні ОСОБА_7 запропонувати їй якусь винагороду за сприяння уникнення його племінницею кримінальної відповідальності. Усі висновки суду першої інстанції щодо визнання винуватості ОСОБА_7 ніяким чином не узгоджуються із матеріалами кримінального провадження, зокрема показаннями обвинуваченого, протоколами негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо записами розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 та всіма іншими доказами. Враховуючи наведене, просить скасувати оскаржений вирок, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити згідно із ст..417 КПК України.

- прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, оскаржує вирок у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає судом безпідставно та необґрунтовано призначено ОСОБА_7 мінімальний розмір покарання, передбачений ч.3 ст.369 КК України, що не дає підстав дійти переконливого висновку про можливість виправлення обвинуваченого. Просить оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину , передбаченого ч.3 ст.369 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та захисника, які заперечили апеляцію прокурора та підтримали подану ними апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, прокурора, який апеляційну скаргу сторони захисту заперечив та підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, яке суд визнав доведеним, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.
Суд ретельно дослідив докази та на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних протиправних дій, які виразились у пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду, обґрунтовано послався на докази, які судом визнані належними та допустими в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України.
При перевірці доводів захисника про відсутність грошових коштів в матеріалах кримінального провадження з`ясовано, що в матеріалах кримінального провадження наявний витяг з висновку за результатами службової перевірки щодо місцезнаходження речових доказів (грошових коштів) у кримінальному провадженні №161/1711/17 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.369 КК України, з якого вбачається наявність неналежного виконання своїх посадових обов`язків працівниками суду та порушення розділу V Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України (затвердженої наказом ДСА України №814 від 20.08.2019).
В судовому засіданні захисник подав клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а також про дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, в тому числі грошових коштів, проте в задоволенні вказаного клопотання апеляційний суд відмовив.
Апеляційний суд зауважує, що під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції грошові кошти вже досліджувались, що стверджується матеріалами кримінального провадження. Вилучення грошових коштів підтверджується протокол огляду місця події від 28.09.2017, проведеного старшим слідчим СУ ГУНП у Волинській області ОСОБА_13 , за участі ОСОБА_7 та понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , у приміщенні службового кабінету №408 Луцького ВП ГУНП у Волинській області було виявлено та вилучено грошові кошти, які були у верхній шухляді робочого столу слідчої ОСОБА_10 . Перераховані грошові кошти в сумі 2700,00 грн. та 100 доларів США, переписані серії, номера і номінал грошових купюр. Купюри поміщені до поліетиленового пакету, який опечатано і це зафіксовано на фотознімку.(том 2 а.к.п. 31)
Доводи захисника про необхідність перевірки грошових коштів на справжність на даному етапі кримінального провадження безпідставні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження є інші допустимі докази окрім грошових коштів, які прямо вказують винуватість ОСОБА_7 , а саме неспростовні покази слідчого ОСОБА_10 ;
- рапорт слідчого СВ Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 від 12.09.2017, вбачається, що ОСОБА_7 зателефонував до неї та запропонував зустрітись поблизу Луцького ВП ГУНП у Волинській області з приводу ОСОБА_11 та в ході такої зустрічі останній у завуальованій формі запропонував їй отримати неправомірну вигоду за лояльне ставлення до ОСОБА_11 або взагалі уникнення нею кримінальної відповідальності;
- протокол огляду від 19.10.2017 мобільного телефону марки «Lenovo» A6000, належного ОСОБА_10 , в якому підтверджено та зафіксовано розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у період з 13.09.2017 по 28.09.2017, при цьому зі змісту таких розмов, аудіозаписи яких були досліджені в суді першої інстанції, встановлено, що обвинувачений неодноразово телефонував до слідчої ОСОБА_10 з метою зустрічі; постановою прокурора ОСОБА_6 від 26.09.2017 надано дозвіл про проведення контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту щодо ОСОБА_7 ;
- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 22.09.2017, якою було надано дозвіл старшому слідчому СУ ГУНП у Волинській області ОСОБА_13 на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль особи щодо ОСОБА_7 на період з 22.09.2017 по 21.10.2017;
- протокол з додатками за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відео контролю особи від 26.09.2017, зафіксовано зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_10 22.09.2017 о 18.05 год. за адресою: АДРЕСА_2 , в ході вказаної зустрічі обвинувачений фактично з самого початку розмови повідомляє «якщо буде потрібно я заплачу лічно Вам…, я вам дам гроші», при тому, що свідок попереджує про незаконність таких дій та повідомляє, що в неї заробітна плата становить 10000 гривень, а тому їй всього достатньо. ОСОБА_7 все одно вказує про те, при тому, що слідча знову повідомляє про незаконність таких дій, що «в мене це не перший раз виручати людей, я вже двадцять з лишнім раз виручаю людей», «…гроші, гроші, гроші, що ж я Вам пропоную», «а з Вами скажете скільки і що, щоб тільки суда не було, від слідчого, то всьо від слідчого залежить», та пропонує «доларів 500 Вам хватить?»;
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 29.09.2017, аудіо-відеозапис яких досліджені в суді першої інстанції, встановлено та зафіксовано зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_10 28.09.2017 о 13.20 год. в приміщенні службового кабінету №408 Луцького ВП ГУНП у Волинській області, в ході якої ОСОБА_7 повідомляє «я можу Вам зараз завдаток дати, двісті баксів можу дати», після чого перебирає та відраховує купюри, кладе на стіл перед слідчою, однак одразу перекладає їх у шухляду робочого столу останньої.
При розгляді кримінального провадження суд першої інстанції вірно оцінив кожен наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Також в судовому засіданні сторона захисту подала клопотання про виклик і допит свідків вказаних у ньому та клопотання про приєднання документів, однак апеляційний суд задовольнив клопотання лише в частині приєднання до матеріалів кримінального провадження документів щодо повернення передчасно сплаченого штрафу, а в решті відмовив у задоволенні клопотань.
Клопотань про допит свідків стороною захисту не заявлялось ні на етапі досудового розслідування, ні на стадії двох судових розглядів, допитувати свідків під час апеляційного перегляду не вважається доцільним.
Разом з тим, факт оплати штрафу обвинуваченим свідчить про фактичне визнання вини під час розгляду матеріалів провадження щодо нього вперше та про нестабільність позиції обвинуваченого щодо обставин вчинення інкримінованого йому злочину під час розгляду кримінального провадження вподальшому.
Посилання захисника про відмову йому в можливості ознайомитися з матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, на даний момент голослівні, так як з матеріалів провадження вбачається, що адвокат ОСОБА_8 ознайомився з матеріалами справи, документами, звуко- та відеозаписами матеріалів НСРД з правом їх копіювання 13.09.2021, 21.09.2021 в приміщенні Волинського апеляційного суду.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про те, що обвинувачений не знав, що ОСОБА_10 є слідчою, судом відхиляються з огляду на наступне.
За змістом ч.3 ст.369 КК України, передбачена кримінальна відповідальність, зокрема, за пропозицію чи обіцянку неправомірної вигоди, а також надання такої вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.
З наведеного можна зробити висновок, що склад злочину, передбаченого ч.3ст.369 КК України, є наявним лише тоді, коли з об`єктивної сторони неправомірна вигода надається службовій особі, яка займала відповідальне становище, і цю обставину усвідомлює винна особа, тобто й з суб`єктивної сторони вона охоплюється її умислом.
Відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до ст.364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі тощо.
Варто зауважити, що під час судових розглядів даного кримінального провадження ОСОБА_7 мав кілька захисників і з кожним захисником у обвинуваченого була нова версія вчинення злочину ймовірно для уникнення кримінальної відповідальності. Версія, що обвинувачений не знав про те, що ОСОБА_10 є слідчим через його неграмотність є хибною, оскільки він знав, яку ОСОБА_10 займає посаду у відділі поліції, а відтак саме їй надав кошти за вирішення питання про непритягнення до кримінальної відповідальності його племінниці. Зокрема, про обізнанність щодо посади слідчої вказує і зміст його розмов, що були досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції.
Так дослідженими місцевим судом та перевіреними апеляційним судом доказами, спростовується, на думку захисника, можлива необізнаність ОСОБА_7 про посаду ОСОБА_10 , зокрема показаннями свідка ОСОБА_10 , яка під час допиту підтвердила, що повідомляла обвинуваченого про її перебування на посаді слідчого, при цьому була при першій зустрічі в форменому одязі, дослідженим в судовому засіданні місцевого суду протоколом із аудіозаписом негласної слідчої розшукової дії від 26.09.2017, згідно якого під час зустрічі ОСОБА_7 із ОСОБА_10 22.09.2017, обвинувачений вказує, що: «Не раз працював із слідчими, і знає, що все від слідчого залежить», протоколом огляду місця події від 28.09.2017 із дослідженим відеоносієм, під час якого ОСОБА_7 повідомив, що грошові кошти він приніс слідчій, аби вона допомогла вирішити питання щодо непритягнення до кримінальної відповідальності його племінниці ОСОБА_11 .
В матеріалах кримінального провадження наявний висновок судово-психіатричної експертизи №242 від 30.10.2017, яка проведена на виконання постанови старшого слідчого СУ ГУНП у Волинській області ОСОБА_13 , встановлено, що ОСОБА_7 в період скоєння інкримінованих йому протиправних дій не виявляв, і не виявляє ознак психічного захворювання, недоумства чи тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг і може усвідомлювати свої дії та керувати ними; за рівнем розумового розвитку здатний розуміти характер та фактичний зміст власних дій та передбачати їх наслідки, тобто є осудним.
Згідно вказаних досліджених доказів та письмових документів вбачається, що обвинувачений повністю усвідомлював, що звернувся до такої особи, завдяки можливостям посади якої він може забезпечити позитивне вирішення питання про закриття кримінального провадження щодо його племінниці ОСОБА_11 , розумів значущість службового становища слідчої ОСОБА_10 , її статусність та можливості. Обвинувачений був переконаний у тому, що своєї мети може досягнути завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_10 , тим паче він дізнався телефон та вперше зателефонував слідчій, а вподальшому ініціював їх зустрічі.
Апеляційний суд знаходить вірними висновки місцевого суду про те, що обвинувачений діяв спрямовано та у своїх особистих інтересах, а тому приходить до висновку, що в діях слідчої відсутні дії у виді підбурювання до надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.
Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).
Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).
Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.
Таким чином для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.
У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою Європейський суд з прав людини розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Таким чином для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.
Детальний аналіз та оцінка доказів у кримінальному провадженні дали суду апеляційної інстанції можливість зробити безумовний та категоричний висновок про те, що у даному кримінальному провадженні провокації з боку слідчої ОСОБА_10 та працівників правоохоронних органів до вчинення ОСОБА_7 відповідного кримінального правопорушення не було.
Враховуючи встановлені судом обставини, які знайшли своє підтвердження при апеляційному розгляді, а саме те, що саме ОСОБА_7 першим звернувся до слідчої ОСОБА_10 про вирішення питання щодо його племінниці ОСОБА_11 , тобто був ініціатором зустрічі та усіх телефонних дзвінків. Будучи попереджений слідчою про незаконність його пропозиції та кримінальну відповідальність, знаючи, що остання займає службове становище, однаково вчинив протиправні дії, надавши грошові кошти, хоча зустрічей було кілька і була можливість відмовитись. Вказане стверджується протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю особи від 26.09.2017, протоколом огляду, об`єктом якого є мобільний телефон «Lenovo» від 19.10.2017, які визнані судом апеляційної інстанції належними та допустимими доказами.
Враховуючи встановленні обставини справи, судова колегія не вбачає в діях слідчої ОСОБА_10 будь-яких активних дій щодо спонукання ОСОБА_7 до надання їй неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів. Також слідча не проявляла ініціативи у контактах з обвинуваченим, а навпаки саме останній неодноразово телефонував.
Важливо зазначити, що обвинуваченим будь-яких дій щодо встановлення інформації про потерпілих у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_11 , а також реальних дій, які були б спрямовані на відшкодування збитків потерпілим не вчиняв, однак вказував, що налагоджував контакт з ОСОБА_10 задля відшкодування збитків вищевказаним потерпілим.
З урахуванням вищевказаного, колегія суддів дійшла до висновку, що наведені в апеляційній скарзі доводи захисника не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому вони не підлягають задоволенню.
Перевіряючи доводи прокурора в частині призначеного покарання та вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особу винного, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, відповідно до вимог ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжкого, обставини, які пом`якшують покарання, а саме наявність II групи інвалідності у ОСОБА_7 . Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.
Судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 вперше притягається до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, одружений, його дружина є особою з інвалідністю ІІІ групи, інформація про негативну характеристику відсутня, на обліку в лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, має незадовільний стан здоров`я.
Доводи прокурора щодо невиправданої м`якості цього покарання не можуть бути прийняті до уваги виходячи з вищезазначеного, а також приймаючи до уваги, що обставини, наведені в апеляційній скарзі були відомі суду, проаналізовані в оскаржуваному вироку та достатньою мірою взяті до уваги при призначенні покарання, яке передбачено санкцією ч.3 ст.369 КК України.
Посилання прокурора на неврахування судом тяжкості вчинення кримінального правопорушення не знаходять свого підтвердження та спростовуються текстом оскарженого вироку.
За наведених вище обставин, апеляційний суд вважає безпідставними доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 за ч.3 ст.369 КК України покарання, у зв`язку з чим не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
При цьому, колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений у справі вирок щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді