ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3385/22 Справа № 192/881/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , подану на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ленінське Солонянського району Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні за № 0000046 від 08.03.2022, -

встановила:

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2020 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Стягнуто з ОСОБА_7 150 гривень 00 копійок документально підтверджених витрат на залучення експерта в дохід державного бюджету.

Вирішено долю речових доказів.

За цим вироком ОСОБА_7 25 березня 2021 року приблизно о 18 годині 45 хвилин перебував біля подвір`я АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення металевих виробів з даного подвір`я. Переконавшись, що за його діям ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, ОСОБА_7 25 березня 2021 року приблизно о 18 годині 50 хвилин, зі сторони городу, підійшов до паркану, яким огороджено територію подвір`я АДРЕСА_1 , зайшов через зачинену хвіртку, тим самими проник на територію подвір`я, яке є сховищем звідки, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав металеву драбину трапецієвидну довжиною 3 м, основа кутники 45*45 мм, сходи 8 шт з арматури, діаметром 15 мм, ніжній край 60 см, верхній край 50 см, яка належить ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначеного покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги захисник, не оспорюючи фактичні обставини провадження, викладені у вироку та доведеність вини обвинуваченого, посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд, ухвалюючи вирок, належним чином не врахував положення ст.ст. 50, 65 КК України, а також ті обставини, що ОСОБА_7 за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину у вчиненому злочині визнав у повному обсязі, сприяв розкриттю кримінального правопорушення та щиро покаявся у вчиненому, що було зазначено в обвинувальному акті прокурора.

Разом з цим, апелянт звертає увагу на те, що обвинувачений відшкодував завдані збитки, внаслідок вчиненого злочину, у зв`язку з чим потерпілий ОСОБА_9 не має до нього жодних претензій, про що зазначив у своїй письмовій заяві, що міститься у справі. До того ж, вказує на те, що обставини, які обтяжують покарання у цьому провадженні відсутні, проте, на думку апелянта, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України. Окрім того, захисник зазначає, що суд призначаючи покарання обвинуваченому, безпідставно послався на положення ч. 4 ст. 81 КК України, оскільки до ОСОБА_7 умовно-дострокове звільнення не застосовувалося, тому з урахуванням викладених обставин, вважає, що вирок підлягає зміні.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили скаргу задовольнити, прокурора, яка просила залишити рішення суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання обвинуваченому ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості, суд їх вважає такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано в повній мірі.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який є раніше судимим вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2020 року за вчинення аналогічного корисливого злочину проти власності, вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, завдану шкоду відшкодував шляхом виплати грошових коштів потерпілому, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, офіційно не працює, а також наявність такої обставини, яка пом`якшує покарання як добровільне відшкодування завданого збитку та відсутності обставини, які обтяжують покарання.

Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому в межах санкцій інкримінованого кримінального правопорушення, та визначення остаточного покарання, з урахуванням положень ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, що впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_7 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкцій ч. 3 ст. 185 КК України, а також остаточне покарання, із застосуванням ст. 71 КК України й врахуванням невідбутого покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2020 року, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, за своїм видом та розміром, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Твердження обвинуваченого про те, що суд безпідставно не визнав як обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, є необґрунтованим з огляду на таке.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Однак, той факт, що ОСОБА_7 визнав свою вину та відшкодував завдану шкоду не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого, адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки.

Також не убачається в діях ОСОБА_7 і активного сприяння розкриттю злочину, під яким розуміються дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину. Отже, призначене судом покарання ОСОБА_7 в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, й підстав вважати його занадто суворим, не убачається.

Щодо посилань захисника обвинуваченого на те, що ОСОБА_7 на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину у вчиненому злочині визнав у повному обсязі, відшкодував завдані збитки, внаслідок вчиненого злочину, то ці обставини було відображено в мотивувальній частині судового рішення та враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.

Доводи скарги про те, що суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, зокрема тому, що він за місцем проживання характеризується задовільно, є необґрунтованими, оскільки така обставина не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

При цьому, апеляційним судом не встановлено підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69, 75 КК України, оскільки необхідною вимогою для їз застосування є не формальна наявність певних обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо посилання судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку під час призначення покарання обвинуваченому на положення ч. 4 ст. 81 КК України, то колегія суддів, вважає їх такими, що знайшли своє підтвердження.

За змістом вироку, суд першої інстанції встановив, що обвинувачений вчинив, інкримінований йому злочин за ч. 3 ст. 185 КК України в період іспитового строку.

Проте при призначені покарання обвинуваченому у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції помилково послався на положення ч. 4 ст. 81 КК України, якою визначені правила призначення покарання при умовно-достроковому звільненні від його відбування, які у цьому випадку застосуванню не підлягають, тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок та привести його в цій частині у відповідність шляхом виключення із його мотивувальної частини посилання на ч. 4 ст. 81 КК України.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ч. 4 ст. 81 КК України.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 Коваленко ОСОБА_10 Руденко ОСОБА_11