КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

22 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001631 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 13 червня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Київ, українця, громадянина України, судимого за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22.06.2021 року, з урахуванням змін, внесених відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 28.06.2022 року, за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

та обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Подільського районного суду м. Києва від 13 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк покарання час попереднього ув`язнення з 07.09.2021 по 13.06.2022 з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , 07 вересня 2021 року приблизно о 08 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Коло», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Спаська, 5, підійшов до полиць із напоями, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 взяв з полиці банку напою «Соса- соla», б/a, об`ємом 0,5 л, вартістю 09 грн. 18 коп. (без урахування ПДВ), та поклав до правої кишені куртки.

Після цього, ОСОБА_6 направився до виходу з приміщення магазину «Коло», та коли проходив повз касову зону, керуюча магазину ОСОБА_9 повідомила йому про необхідність зупинитися та заплатити за товар, який останній помістив до правої кишені, та наблизившись до нього, схопила його за куртку.

У цей час у ОСОБА_6 , який зрозумів, що його дії викрито, виник злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з метою відкритого заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 розпилив газовий балончик дратівної дії в обличчя ОСОБА_9 , таким чином застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, після чого вибіг з приміщення магазину.

Продавець магазину ОСОБА_10 вибіг на вулицю та почав його переслідувати, однак ОСОБА_6 продовжуючи злочинні дії, знову застосував газовий балончик дратівної дії в бік ОСОБА_10 , після чого викинув пляшку напою «Соса-соlа», б/a, об`ємом 0,5 л та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, не вчинивши всіх дій, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослівно: «1. Подільського районного суду міста Києва від 13.06.2022 (справа № 758/15308/21) скасувати. 2. Визнати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Остаточне покарання призначити із застосуванням ст. 71, 72 КК України, врахувавши вирок Оболонського районного суду міста Києва від 22.06.2021, визначивши його у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. 3. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання у виді щирого каяття обвинуваченого. 3. У решті вирок залишити без змін.».

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, зазначає про те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, як зазначає прокурор у своїй скарзі, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки, в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, оскільки щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки.

Натомість, як вважає апелянт, матеріали кримінального провадження та докази, досліджені в судовому засіданні, зокрема показання обвинуваченого, не тільки не підтверджують жалю з приводу вчиненого та осуду своєї поведінки, а навпаки, свідчать про намагання уникнути кримінальної відповідальності, оскільки ОСОБА_6 визнає свою винуватість виключно щодо спроби таємно викрасти пляшку води, що є адміністративним проступком, при цьому ігноруючи обґрунтоване обвинувачення щодо вчинення умисного тяжкого злочину, поєднаного із застосуванням насильства щодо декількох осіб.

Крім цього, прокурор просить звернути увагу на те, що ухвалюючи вирок, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши покарання без врахування вимог ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків.

Зокрема, зазначає, що ОСОБА_6 22.06.2021 року засуджений вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, від якого звільнений з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. Зважаючи, що кримінальне правопорушення вчинено 07.09.2021 року, тобто після постановлення вироку Оболонським районним судом м. Києва від 22.06.2021, на думку прокурора, суд повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, згідно з правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України.

Також, вказує апелянт, і на те, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишилися дані про підвищений рівень суспільної небезпеки діяння та особи обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки суд, при призначенні покарання останньому, необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

На думку прокурора, судом першої інстанції не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, поєднаний із застосуванням насильства щодо двох осіб, а також, як зазначає апелянт, поза належною увагою суду залишились конкретні обставини вчинення злочину, а тому застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у незакінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 не оспорюються фактичні обставини вчинених обвинуваченим дій та їх правова кваліфікація, а також доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для перегляду судового рішення поза межами поданої прокурором апеляційної скарги, тим більше, що вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим, а дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, згідно ст. 12 цього Кодексу, є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який неодружений, молодого віку, на обліках в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, має формальну характеристику за місцем проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та не працює, щиро розкаюється у вчиненому, а також те що вчиненим злочином фактично не заподіяно матеріальної шкоди потерпілій особі, а майно повернуто останній, що є обставинами, які пом`якшують покарання. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, виходячи із принципу індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті, за якою кваліфіковані його дії у вигляді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання та його мінімальний розмір, у виді чотирьох років, з урахуванням вчиненого, буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, а інший, більш м`який вид покарання, з урахуванням особи засудженого, не відповідатиме меті покарання.

Крім того, при ухваленні даного вироку суд врахував той факт, що 22.06.2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 . Оболонським районним судом м. Києва було ухвалено обвинувальний вирок, згідно з яким останнього засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік, а також те, що даний вирок, на момент ухвалення вироку судом у даній справі, не набрав законної сили, оскільки кримінальне провадження знаходиться на апеляційному розгляді в Київському апеляційному суді.

Проте, посилаючись на положення ч.1 ст. 75 КК України, а також враховуючи особу винного, який щиро кається, вперше вчинив злочин та фактично повернув майно, яким заволодів під час спроби вчинити злочин, вік обвинуваченого та вартість майна, що становить 09 гривень 18 копійок, на яке здійснювалось посягання, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку (двох років) не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, у тому числі на висновок суду про можливість його виправлення без відбування покарання та застосування до нього ст. 75 КК України, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, не в повній мірі врахував дані про підвищений рівень суспільної небезпеки діяння та особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який до повного відбуття покарання за попереднім вироком вчинив нове кримінальне правопорушення.

Зокрема, згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року, який було змінено ухвалою Київського апеляційного суду від 28 червня 2022 року в частині призначеного покарання, ОСОБА_6 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

При цьому, станом на час апеляційного розгляду, покарання у виді штрафу залишилось невиконаним, оскільки засуджений його не сплатив.

Вказані дані, незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку обставини, що пом`якшують покарання та характеризують особу обвинуваченого, свідчать про те, що суд першої інстанції, незважаючи на ту обставину, що попередній вирок ще не набрав законної сили, явно переоцінив дані про особу обвинуваченого, які, за будь-яких обставин, не дозволяли зробити висновок про можливість його виправлення без відбування покарання, а тому суд не мав достатніх підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в тій частині, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, зокрема ст. 75 КК України, який в даному випадку не підлягав застосуванню, а також про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки, за наявності передбачених законом підстав, суд першої інстанції не призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням правил, передбачених ст. 71 КК України.

Водночас, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки всупереч вказаним доводам, наявність такої обставини була встановлена під час судового розгляду на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_6 , який в повному обсязі визнав свою вину та не заперечував фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених під час досудового розслідування.

Безпідставними слід визнати і доводи апеляційної скарги прокурора в частині приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки прокурором не були врахована ухвала Київського апеляційного суду від 28 червня 2022 року, відповідно до якої вирок Оболонського районного суду від 22 червня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , було змінено в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково; вирок Подільського районного суду м. Києва від 13.06.2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, оскільки вважає, що таке покарання за своїм розміром буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з урахуванням наявності обставини, що пом`якшує покарання та відсутності обставин, які його обтяжують.

Крім того, приймаючи до уваги той факт, що ОСОБА_6 після постановлення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року, до повного відбуття покарання за цим вироком, протягом невідбутої частини покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає необхідним призначити йому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, а саме до покарання, призначеного ОСОБА_6 за новим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року та визначити йому остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на чотири роки, яке він повинен відбувати реально, тобто без застосування ст. 75 цього Кодексу та штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять) гривень, який слід виконувати самостійно,оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 та ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 13 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири)роки.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_6 за новим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року, з урахуванням ухвали Київського апеляційного суду від 28 червня 2022 року, та визначити йому остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на чотири роки та штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять) гривень, який виконувати самостійно.

Строк відбування покарання за даним вироком рахувати ОСОБА_6 з моменту його затримання з метою звернення вироку до виконання.

Згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 07 вересня 2021 року по 13 червня 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

У решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 13 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію повного тексту вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 758/15308/21

Номер провадження : 11-кп/824/1565/2023

Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1