ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/3962/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/305/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.289 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 жовтня 2022 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, одруженого, на утриманні перебуває малолітній син, непрацюючого, раніше судимого, востаннє:

- вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.06.2022 року за ч.2 ст.185 КК України на один рік позбавлення волі (яке повністю не відбуте),

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.06.2022 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.

Строк відбування призначеного судом покарання ОСОБА_7 , постановлено рахувати з 08 червня 2021 року.

У справі вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, 24 грудня 2019 року близько 23 год 00 хв ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу охоронюваної території, що по вул. Галицька, 38 у м. Тернопіль, шляхом вільного доступу ввійшов через браму на територію автостоянки, де побачив автомобіль марки "ВАЗ 21063", державний номерний знак НОМЕР_1 , бежевого кольору, номер шасі НОМЕР_2 та, переконавшись у тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, керуючись корисливим мотивом, з метою подальшої розкомплектації та продажу, діючи умисно, повторно, підійшов до автомобіля "ВАЗ 21063", державний номерний знак НОМЕР_1 , відчинив незачинені водійські двері та сів за водійське сидіння.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 вирвав замок запалювання, шляхом з`єднання проводів для запалювання намагався запустити двигун, проте не зміг його запустити, оскільки в автомобілі вимкнена мінусова клема, а тому ОСОБА_7 вийшов з автомобіля, відчинив капот та закрутив клеми.

В подальшому, після повторного з`єднання проводів системи запуску двигуна автомобіля розпочав рух та виїхав із території автостоянки, що по вул. Галицька, 38 в м. Тернополі.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , що виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом марки "ВАЗ 21063", державний номерний знак НОМЕР_1 , бежевого кольору, номер шасі НОМЕР_3 .НОМЕР_5, заподіяно матеріальну шкоду ОСОБА_10 на суму 15 327,75 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі.

Вважає, що вирок суду є необґрунтованим та незаконним, оскільки докази у справі є недопустимими та такими, що були отримані незаконним шляхом.

Звертає увагу, що огляд території автостоянки по вул. Галицька, 38 у м. Тернопіль був проведений без ухвали слідчого судді і в подальшому слідчий чи прокурор не звертався з клопотанням про отримання дозволу на проведення огляду житла або іншого володіння особи та такий огляд був проведений без обов`язкової фіксації, за допомогою аудіо та відеозапису.

Наголошує на тому, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.01.2020 року є недопустимим доказом, оскільки впізнання проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України. В ньому відсутні відомості про всіх осіб, фотознімки яких були використані під час проведення процесуальної дії. При цьому вважає, що заява свідка, про те, що він боїться за своє життя, не є підставою для проведення впізнання особи за фотографією.

Апелянт посилається на те, що протокол огляду автомобіля "ВАЗ 21063", державний номерний знак НОМЕР_1 було отримано з істотним порушенням прав і свобод людини та порядку встановленому КПК України, зокрема без ухвали слідчого судді та був проведений без обов`язкової фіксації, за допомогою аудіо та відеозапису.

Зазначає, що відібрання у нього біологічних зразків у вигляді папілярних візерунків пальців рук проводилось на підставі постанови слідчого, а не прокурора, тому вважає висновок дактилоскопічної експертизи є недопустимим доказом., а висновок експерта від 24.01.2020 року №3/1-90/20 не обґрунтовує можливу його вину.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ст.284 КПК України.

Вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Звертає увагу, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 січня 2020 року є недопустимим доказом, оскільки він отриманий в порушення вимог ст.228, 231КПК.

Апелянт зазначає, що в цьому протоколі відсутні ознаки, по яких свідок ОСОБА_11 вказав, що зможе впізнати особу, яка незаконно заволоділа транспортним засобом та відсутній опис всіх осіб, які пред`являлися для впізнання за номерами від одного до чотирьох.

Посилається на те, що суд у вироці викривив показання потерпілого ОСОБА_10 , вказавши, що процедуру огляду автомобіля призабув, хоча у судовому засіданні останній говорив, що слідчі дії з ним не проводили.

Зазначає, що потерпілий ОСОБА_10 повідомив суду, що претензій до обвинуваченого не має, збитки йому відшкодовано.

Апелянт вважає, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 надавали суду неправдиві покази, так як вони вказували, що огляд автомобіля проводився працівниками поліції зранку, хоча насправді вказаний огляд ними проводився в період з 14:50 до 16:00 год. 28 грудня 2019 року, а також не могли повідомити хто був присутній при вказаній процесуальній дії, як проводився огляд, що під час огляду було виявлено і вилучено.

Апелянт вважає, що заява потерпілого, якою він надав згоду працівникам поліції здійснити огляд його транспортного засобу, не могла бути написана потерпілим до початку проведення цієї процесуальної дії та поняті, які вказали, що огляд автомобіля проводився зранку, а фактично проведено після обіду, тому фактичні дані протоколу огляду місця події від 28 грудня 2019 року, на його думку є недопустимим доказом, оскільки в протоколі очевидно зазначено невірний час його проведення і як наслідок "плодів отруєного дерева" недопустимим доказом є висновок експерта №3/1-89/20 від 27.01.2020 року і, відповідно висновок експерта №6/2- 10/20 від 10.02.2020 року.

Звертає увагу на те, що суд не допитавши свідка ОСОБА_11 , допустив неповноту судового розгляду.

Апелянт вважає, що жодних допустимих та належних доказів, які б підтверджували винуватість його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, немає.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги просять їх задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційні скарги, вважає вирок суду законним, обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказах.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав, вказавши, що на місці крадіжки його не було, доказів, які б підтверджували вчинення ним цього злочину прокурором не подано.

Разом з тим, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, поза розумним сумнівом доведена зібраними та проаналізованими у справі доказами.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_7 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні потерпілого, свідків, висновки судово-медичних експертиз, протоколів слідчих дій та інші письмові докази.

Так, потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції ствердив, що його автомобіль "ВАЗ 2106", д.н.з. НОМЕР_1 зберігався на автостоянці за адресою м.Тернопіль, вул. Галицька, 38, яка охоронялася і при в`їзді на автостоянку є пропускний пункт та шлагбаум.

Потерпілий вказав, що кожного дня приходив на стоянку до автомобіля і, коли прийшов та виявив відсутність його, то повідомив власника автостоянки, який сказав, щоб він повідомив у поліцію про зникнення автомобіля.

Потерпілий повідомив, що написав пояснення працівникам поліції, і через день йому повідомили, що автомобіль відшукали і поставили на штрафмайданчик. Коли він його оглянув, то виявив пошкоджені замки та поміняний акумулятор.

Відповідно до показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були понятими під час огляду автомобіля "ВАЗ 21063" вбачається, що при огляді був присутній потерпілий, при цьому працівники поліції проводили огляд автомобіля, фотографували, здійснювали відеозапис, після чого був складений протокол, його прочитали та підписали.

Пояснення потерпілого та свідків є послідовними, логічними, належними та допустимими, вони об`єктивно підтверджуються іншими доказами, тому суд підставно послався на них у вироку.

Судом першої інстанції дана належна оцінка протоколу огляду місця події від 26.12.2019 року з таблицями ілюстрацій, відповідно до якого оглянуто автостоянку за адресою АДРЕСА_2 , яка обгороджена металевим та бетонним парканом з одним в`їздом та одним виїздом та являє собою паркувальні місця, які накриті металевим піднавісом із паркувальними номерами паркувальних місць.

З даних протоколу огляду вбачається, що викрадений автомобіль марки ВАЗ 2106 державний номерний знак НОМЕР_1 , бежевого кольору, 1988 року випуску, був припаркований із правої сторони при в`їзді на стоянку під паркувальним номером стоянки №3. В`їздом на дане паркувальне місце є бетонні блоки, які вкопані в землю. Поверхня даного паркувального місця являється сухою, покритою в перемішку ґрунтом та камінням, порохом.

Як зафіксовано в протоколі, на бетонному покритті знаходяться два відбитка шин, які зі слів потерпілого ОСОБА_10 належать його автомобілю. При цьому потерпілий пояснив, що його автомобіль знаходився на паркувальному місці передом до паркувальної огорожі, а задом до внутрішньої дороги.

Оглядом місця події також встановлено, що на паркувальному місці №94 із лівої сторони, де знаходився ВАЗ 2106, перебуває транспортний засіб марки "Скутер", чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , із задньої багажної частини виявлено та вилучено три сліди папілярних візерунків.

Як вказав власник, на момент огляду, його автомобіля виявлено не було. Покриття, де знаходився автомобіль, перекрито із шиферу із правої сторони, де знаходився викрадений автомобіль, на двох паркувальних місцях відсутні сліди автомобіля.

Суд правомірно взяв до уваги дані протоколу огляду місця події від 28.12.2019р., відповідно до якого оглянуто автомобіль марки "ВАЗ 21063", бежевого кольору із д.н.з. НОМЕР_1 , 1988 р.в., який знаходиться в гаражному кооперативі у с. Петрики, Тернопільського району.

На момент огляду автомобіля заднє колесо зі сторони водія (спущене) здуте, задні дверцята із сторони водія привідчинені, переднє скло дверки від водія привідчинене. Видимих пошкоджень на автомобілі не виявлено. У салоні автомобіля на панелі із приборами із лівої сторони керма із панелі замка запалювання від`єднано механізми запалювання, знаходиться в повислому стані.

Як зазначено в протоколі, із поверхні внутрішньої сторони скла водійської дверки вилучено за допомогою клейкої стрічки типу скотч два сліди папілярних візерунків пальців рук, із поверхні дзеркала заднього виду вилучено один слід папілярних візерунків пальців рук. Один слід папілярних візерунків пальців рук вилучено із поверхні файла із документами, який знаходився у "бардачку" автомобіля, один слід папілярних візерунків пальців рук вилучено із внутрішньої сторони поверхні скла задньої лівої дверки авто.

Судом вірно взято до уваги як належні та допустимі докази по справі:

- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.01.2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 впізнав особу на фото №1 за рисами обличчя та тілобудовою, яку бачив за кермом автомобіля «ВАЗ 21063» номерний знак НОМЕР_1 на автостоянці по вул. Галицькій,38 в м. Тернополі. Згідно довідки до протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання, на фотознімку під номером 1 зображений ОСОБА_7 ,

- дані протоколу отримання зразків для експертизи від 10.01.2020 року, згідно з яким у ОСОБА_7 відібрано сліди папілярних візерунків пальців рук, які вилучені на аркуш паперу формату А4.

З матеріалів справи вбачається, що у даному кримінальному провадженні проведено ряд експертиз, висновки, за результатами проведення яких, судом обґрунтовано взято до уваги як належні та допустимі докази у справі.

Так, висновком експерта від 27.01.2020 року №3/1-89/20 за результатами дактилоскопічної експертизи встановлено, що п`ять слідів папілярних узорів, які вилучені під час огляду місця події від 28.12.2019 року та надані на дослідження, придатні для ідентифікації по них особи.

У висновку зазначено, що три сліди пальців рук залишені особою, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_10 , а два сліди пальців рук залишені особою, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зокрема: слід розміром 28x20мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 1, залишений великим пальцем лівої руки; слід розміром 21x14мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 5, залишений середнім пальцем правої руки.

Відповідно до висновку експерта від 24.01.2020 року №3/1-90/20 за результатами дактилоскопічної експертизи, три сліди папілярних узорів, які вилучені під час огляду місця події від 26.12.2019 року та надані на дослідження, придатні для ідентифікації по них особи та залишені особою, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_10 .

Як вбачається з висновку експерта від 10.02.2020 року №6/2-10/20, ринкова вартість автомобіля "ВАЗ 21063", реєстраційний номер НОМЕР_1 , станом на момент вчинення злочину, а саме станом на 26.12.2019 року може становити 15327,75 грн. Сума матеріального збитку (шкоди), заподіяна власнику автомобіля "ВАЗ 21063", реєстраційний номер НОМЕР_1 , в результаті пошкодження КТЗ внаслідок кримінального правопорушення станом на 26.12.2019 року, може складати 588,64 грн.

Необґрунтованими є доводи апелянтів, що протоколи огляду місця події, зокрема автостоянки та автомобіля, проведені із порушенням правової процедури встановленої ст.104, 237 КПК, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 237 КПК огляд проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Слідчий, прокурор вправі провести огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як встановлено колегією суддів, огляди місця події проводились з метою фіксації відомостей про обставини вчиненого кримінального правопорушення, за дозволами та в присутності власника ОСОБА_10 і уповноваженої особи ОСОБА_14 .. При цьому, всі результати проведення огляду зафіксовані в протоколах огляду, підписані всіма учасниками, заперечень до їх змісту не було.

При цьому, надаючи оцінку показанням потерпілого та свідків, суд підставно вказав, що деяка невідповідність показань, зокрема, що стосується часу проведення слідчих дій, точної кількості присутніх осіб на місці події, пояснюється спливом тривалого проміжку часу від події до надання потерпілим і свідками показів в суді, про що ними було відзначено при їх допиті, тому посилання захисника на надання останніми неправдивих показів з цих підстав, є необґрунтованими, враховуючи і те, що їхні показання є узгодженими, послідовними і підтверджені іншими доказами.

Не заслуговують на увагу твердження апелянтів про недопустимість протоколу пред`явлення для впізнання по фотознімках з огляду на наступне.

Відповідно до ч.6 ст. 228 КК України за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Згідно з вимогами ч.7 ст. 228 КПК України фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Як вбачається з матеріалів справи, впізнання особи по фотознімках проводили за заявою свідка ОСОБА_11 , який просив провести з ним впізнання особи по фотознімках, а не в присутності даної особи, так як він побоювався за своє життя. Відповідно свідку для впізнання представлено чотири фотознімки без різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, без різких відмінностей у віці, однієї статі.

Свідок попередньо вказав, що зможе впізнати особу за рисами обличчя та тілобудовою і у присутності понятих впізнав особу на фото №1 ОСОБА_7 , якого бачив за кермом автомобіля «ВАЗ 21063» номерний знак НОМЕР_1 на автостоянці по вул. Галицькій,38, в м. Тернополі.

За результатами проведення пред`ялення для впізнання слідчим складено протокол, в якому зазначив сукупність ознак, за якими свідок впізнав особу, що відповідає вимогам ч.1 с т. 231 КПК України.

Щодо посилання обвинуваченого на відібрання у нього біологічних зразків у вигляді папілярних візерунків пальців рук на підставі постанови слідчого, то вони є необґрунтованими, оскільки зазначена слідча дія проведена на підставі постанови прокурора, з якою ОСОБА_7 був ознайомлений.

Що стосується висновку експерта від 24.01.2020 року №3/1-90/20, то суд оцінював його з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, вказуючи, що не було допитано свідка ОСОБА_11 , не заслуговують на увагу, оскільки прокурор відмовився від допиту цього свідка, який є свідком сторони обвинувачення, зазначивши, що останній перебуває на службі у ЗСУ, що не є порушенням процесуального закону.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів дійшла висновку, що усім доказам в кримінальному провадженні, у їх сукупності, суд першої інстанції дав належну правову оцінку, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому, його дії кваліфікував правильно за ч. 2 ст. 289 КК України.

Колегія суддів вважає, що висновки, яких дійшов суд, були зроблені на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи. Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув.

Усе зазначене дає підстави вважати, що суд постановив законний та обґрунтований вирок, а тому доводи апелянтів про відсутність доказів винуватості обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими.

При визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який законом віднесено до категорії тяжких, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, що свідчить про його стійку злочинну поведінку, спрямовану на вчинення кримінальних правопорушень, врахував думку потерпілого, який вказав, що шкода йому відшкодована, претензій немає та за відсутності пом`якшуючих і обтяжуючих обставин, правильно призначив покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статті обвинувачення, з конфіскацією майна та застосував правила сукупності злочинів.

Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, вирок суду є обґрунтованим і законним, будь-яких підстав для його скасування та закриття провадження чи призначення нового судового розгляду, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді