ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 372/3812/21

провадження № 51-2015км22

Верховний Суд колегією суддівКасаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4., ОСОБА_5

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001482 від 20 жовтня 2020 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Обухівського районного суду Київської області від 01 грудня

2021 року, залишеним без зміни ухвалою Київського апеляційного суду

від 11 травня 2022 року, ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому,

що він 20 жовтня 2020 року близько 12:00 (точного часу судом

не встановлено), перебуваючи в приміщені Свято-Хресто-Воздвиженської церкви

на вул. Каштанова, 15А у м. Обухові Київської області, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна повторно вирішив відкрито викрасти грошові кошти, які знаходилися в скриньці для пожертв у вказаній церкві.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_1 пошкодив завіси накладного замикаючого пристрою на скриньці для пожертв та викрав з неї грошові кошти

у сумі 263 грн, однак, не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, які не залежали від його волі, був виявлений ОСОБА_2 , яка в той час перебувала в приміщенні церкви,

та нею зупинений.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог

кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржену ухвалу

та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, стверджує, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого, а також підтвердження належного повідомлення його про час та дату апеляційного розгляду, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, наголошує, посилаючись на постанову Верховного Суду від 14 вересня 2020 року

у справі 591/4366/18, що дії ОСОБА_1 мали б бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України без кваліфікуючої ознаки «повторність», однак суд першої інстанції цього не зробив, чим неправильно застосував закон України

про кримінальну відповідальність, чого не виправив і апеляційний суд, зробивши помилковий висновок про те, що в діях засудженого є вказана кваліфікуюча ознака. Також прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно

не зарахував засудженому в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

Прокурор частково підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення, а саме

в частині неправильної кваліфікації дій засудженого за ознакою «повторність»

та просила її задовольнити частково, оскаржене судове рішення змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 на ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної норми з урахуванням положень ст. 68 цього Кодексу; на підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Доводи прокурора про істотне порушення процесуального закону, допущене судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає неспроможними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний розгляд декілька разів відкладався. Про це учасників судового розгляду суд кожного

разу належним чином повідомляв шляхом здійснення телефонного дзвінка,

про що свідчать матеріали провадження. Зокрема, як видно із телефонограм, сторона захисту була повідомлена секретарем про час та дату апеляційного розгляду. Жодних скарг ні під час, ні після апеляційного розгляду щодо неповідомлення про дату і час апеляційного розгляду ні захисник, ні його підзахисний не подавали. Крім того, не зверталися з такими скаргами вони і

до суду касаційної інстанції. Варто також зазначити, що сторона захисту

не подавала жодних клопотань чи заяв проводити апеляційний розгляд

за обов`язкової участі засудженого або захисника.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій засудженого, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно

з нормативним приписом ч. 1 ст. 32 КК України визнається вчинення двох

або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише

у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року

у справі 591/4366/18 (провадження 51-1122кмо22), єдиною підставою

для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно»,

є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність» та призначив йому покарання за вказаною нормою цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою прокурора, залишив вказане судове рішення без зміни, а подану скаргу - без задоволення.

При цьому апеляційний суд зазначив, що правовий зміст поняття "повторність" передбачає сам факт вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею, або частинною статті Особливої частини КК України, або різними статтями КК України у випадках, передбачених в його Особливій частині (ч. 1 та 3 ст. 32, п. 2 примітки до ст. 289 КК України).

Як ствердив суд, для повторності немає значення, чи було особу засуджено

за раніше вчинений злочин. Повторність відсутня лише в тому випадку, якщо

за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято (ч. 4 ст. 32 КК України), а як вбачається з даних УІТ МВС України в Київській області (а. п. 65-66), ОСОБА_1 29 жовтня 2019 року пред`явлено обвинувачення у вчиненні ним в період іспитового строку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і обвинувальний акт направлено до суду.

Разом з тим, поза увагою суду апеляційної інстанції лишилась вище викладена правова позиція об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Беручи до уваги те, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_1 вчинив лише одне кримінальне правопорушення, а у іншому кримінальному провадженні щодо нього на момент ухвалення оскарженого вироку ще не було обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин, кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України за ознакою «повторність» є помилковою.

З огляду на наведене вирок та ухвала щодо ОСОБА_1 підлягають зміні шляхом перекваліфікації дій засудженого з ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Під час призначення ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України, суд касаційної інстанції враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який працює не офіційно, на обліку

у психіатра не перебуває, його матеріальний та соціальний стан, висновок органу пробації та його ставлення до скоєного, а також обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Крім того, суд касаційної інстанції бере до уваги думку представника потерпілого, який не наполягав щодо призначення суворого покарання з реальним його відбуванням та поклався на розсуд суду.

На підставі наведених даних у їх сукупності суд вважає за можливе призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та

на підставі ст. 75 КК України звільнити від його відбування з випробуванням, оскільки, на переконання суду, виправлення засудженого можливе без ізоляції

від суспільства.

Саме таке покарання є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З приводу доводів касаційної скарги прокурора про незастосування судом апеляційної інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України слід зазначити, що вказане

не є таким порушенням, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення, оскільки у разі необхідності його може бути вирішено в порядку, передбаченому розділом VIII «Виконання судових рішень» КПК України.

Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 01 грудня 2021 року та Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України. Призначити засудженому

ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування

призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки

з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України

без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою ОСОБА_1 покласти на Дарницький районний відділ філії державної установи «Центр пробації» у м. Києві Державної установи «Центр пробації» Міністерства юстиції України.

В решті вирок та ухвалу залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,

є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5