ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/3359/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/618/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2023 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Приазовське Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 49 КК України звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави 793 грн. 86 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Цим же вироком ОСОБА_7 був визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

31 січня 2017 року, о 13.44 годині, ОСОБА_7 , керуючись умислом на незаконні зберігання та перевезення наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, здійснював перевезення без мети збуту, рухаючись по території АДРЕСА_3 в автомобілі «TOYOTA RAV4», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу масою в перерахунку на суху речовину 2,035 г. та 15 таблеток, що містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) - загальною вагою в перерахунку на основу 1,446 г, які придбав за невстановлених обставин.

У зазначений час у зазначеному місці вказані наркотичний засіб та психотропна речовина були вилучені співробітниками поліції в ході проведення обшуку обвинуваченого при здійсненні обшуку автомобіля «TOYOTA RAV4», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , на підставі ухвали слідчого судді.

Цим же вироком ОСОБА_7 був визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні вказаних вище кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , керуючись умислом на незаконні придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, за невстановлених досудовим слідством обставин незаконно придбав наркотичні засоби у великих розмірах, особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великих розмірах, психотропні речовини та особливо небезпечні психотропні речовини в особливо великих розмірах, які перевіз та зберігав в гаражі № НОМЕР_2 АДРЕСА_3.

31 січня 2017 року, о 15.10 годині, під час обшуку вищевказаного гаражу в присутності ОСОБА_7 вилучено сухі речовини рослинного походження масами 1938,5 г, 2273,5 г, 1691 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маси якого в перерахунку на суху речовину складають 1841,5 г, 2160,0 г, 1606,5 г, загальною масою в перерахунку на суху речовину 5608 г, що є особливо великим розміром.

Крім того вилучено 9 полімерних пакетів з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масами 356,5 г, 408,5 г, 808 г, 515 г, 382,5 г, 1014 г, 50,032 г, 247,2 г, 707 г; чотири скляні банки з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору об`ємами 3 л, 1 л та 0,5 л з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масами 6,808 г, 19,766 г, 370,5 г, 105,5 г; три скляні банку об`ємами 1 л, 1 л та 0,5 л, з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масами 17,043 г., 48,06 г., 3,645 г.; полімерний пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,976 г.; три газетних згортки з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масами 2,066 г., 1,693 г., 1,695 г. та два полімерних зіп-пакети з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масами 6,317 г., 1,487 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маси якого в перерахунку на суху речовину склали 329,762 г., 377,863 г., 747,411 г., 476,375 г., 353,813 г., 937,952 г., 46,279 г., 228,475 г., 653,975 г., 6,297 г., 18,184 г., 296,462 г., 97,588 г., 15,765 г., 44,456 г., 3,372 г., 0,903 г., 1,911 г., 1,568 г., 1,568 г., 5,843 г., 1,375 г., загальною вагою в перерахунку на суху речовину 4647,197 г., що є особливо великим розміром.

Сукупна загальна маса вилученого канабіса склала в перерахунку на суху речовину 10255,197 г, що є особливо великим розміром.

Також вилучено 3 пошкоджені фрагменти спресованої в брикети речовини рослинного походження коричневого кольору масами 37,979 г., 44,170 г., 141,5 г. та 18 спресованих брикетів речовини рослинного походження коричневого кольору масами 188,0 г., 187,5 г., 195,0 г., 193,5 г., 196,5 г., 191,5 г., 182,0 г., 190,0г., 193,5г., 190,0г., 193,5г., 186,0г., 192,0г., 188,5г., 192,5г., 190,5г., 191,0г., 189,5 г., які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу, маси якого в перерахунку на суху речовину склали 37,409г., 43,507г., 185,181г., 184,688г., 192,075г., 190,598г., 193,533г., 188,628г., 179,270г., 187,150г., 190,598г., 187,150г., 190,598г., 183,210г., 189,120г., 185,673г., 189,613г., 187,643г., 188,135г., 186,658г., загальна маса в перерахунку на суху речовину склала 3599,835 г., що є особливо великим розміром.

Вилучена порошкоподібна речовина білого кольору масою 921,0 г. в полімерному пакеті, яка містить у своєму складі наркотичну речовину, - кокаїн масою 36,840 г. та психотропну речовину - метамфетамін масою 92,100 г.

Вилучені порошкоподібна речовина коричневого кольору масами 1,924 г., 2,469 г. (вміст двох полімерних зіп-пакетів), 136,0 г. (вміст одного полімерного пакету), в`язка речовина чорного кольору масою 10,949 г. (вміст полімерного згортку), 0,634 г., 0,6 г. (вміст двох паперових згортків), яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), масами в перерахунку на суху речовину 1,886 г., 2,432 г., 134,096 г., 8,274 г., 0,625 г., 0,594 г., загальною вагою в перерахунку на суху речовину 147,907 г., що є великим розміром.

Вилучена порошкоподібна речовина коричневого кольору масою 486,5г. (вміст полімерного зіп-пакету), містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою 389,2 г., що є великим розміром.

Вилучені в`язкі речовини світло-бежевого кольору масами 0,950г., 0,996г., 0,917г., 0,874г., 0,961г., 0,969г., 0,888г., 0,956г., 0,983г., 0,962г., 0,973г., 0,960г., 0,940г., 0,945г., 0,973г., 0,156г., 0,906г., 1,014г., 1,009г., 1,004г., 0,781г., 1,010г., 0,959г., 0,966г. (вміст двадцяти чотирьох полімерних зіп-пакетів), які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон, маси якого склали 0,033г., 0,035г., 0,032г., 0,030г., 0,033г., 0,034г., 0,031г., 0,033г., 0,034г., 0,033г., 0,034г., 0,033г., 0,033г., 0,033г., 0,034г., 0,005г., 0,031г., 0,035г., 0,035г., 0,035г., 0,027г., 0,035г., 0,033г., 0,033г., та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маси якого склали 0,102 г., 0,107 г., 0,099 г., 0,094 г., 0,104 г., 0,104 г., 0,096 г., 0,103 г., 0,106 г., 0,104 г., 0,105 г., 0,103 г., 0,101 г., 0,102 г., 0,102 г., 0,017 г., 0,098 г., 0,109 г., 0,109 г., 0,108 г., 0,084 г., 0,109 г., 0,103 г., 0,104 г.

Вилучена порошкоподібна речовина білого кольору масою 219 г. в пакеті з фольги, яка в своєму складі містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн - масою 113,880 г.

Загальна маса вилученого кокаїну склала 150,72 г., що є особливо великим розміром.

У складі двох вилучених таблеток бірюзового кольору масою 0,175 г. виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) масою 0,299 г.

У складі вилученої кристалічної речовини білого кольору масами 0,194 г., 0,179 г., 0,2 г., 0,201 г. (вміст чотирьох паперових згортків) виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежений, - метадон, маси якого склали 0,134 г., 0,124 г., 0,138 г., 0,139 г.

У складі вилученої порошкоподібної речовини бежевого кольору масами 336,8 г., 112 г. (вміст двох полімерних зіп-пакетів) виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено, - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) - масами 295,68 г., 98,56 г.

У складі вилученої кристалічної речовини білого кольору масами 41,546 г., 19,535 г., 1,859 г. (вміст трьох полімерних зіп-пакетів) виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежений, - метадон, маси якого склади 30,744 г., 14,456 г., 1,376 г. загальною вагою 47,875 г., що є особливо великим розміром.

У складі вилученої кристалічної речовини червоного кольору масами 0,65 г., 1,051 (вміст двох полімерних зіп-пакетів) виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), - масами 0,093 г., 0,150 г. та психотропну речовину, обіг якої обмежено . - метамфетамін, маси якого склали 0,193 г., 0,307 г., загальної масою 94,973 г., що є особливо великим розміром.

У складі вилучених 6 таблеток білого кольору з емблемою «мерседес», середньою масою по 0,231 г., 7 рожевих таблеток з емблемою «корона» середньою масою по 0,227 г., 5 рожевих таблеток з емблемою «тигр» середньою масою по 0,253 г., 7 таблеток темно-рожевого кольору середньою масою по 0,221 г. виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено мСРР (І-(3-хлорфеніл) піперазин), маси якого склали 0,093 г., 1,464 г., 0,340 г., 0,801 г., загальною масою 1,059 г.

У складі наданої на дослідження однієї таблетки коричневого кольору масою 0,298 г. виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), масою 0,209 г.

У складі вилучених 828 таблеток темно-рожевого кольору з емблемою «зірка» середньою масою по 0,353 г. виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) масою 96,36 г.

Загальна маса МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) склала 491,351 г., що є особливо великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України як незаконні придбання, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засобі у великих розмірах та особливо небезпечні психотропні речовини в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_7 було звинувачено в тому, що він діючи умисно, маючи умисел на придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, знаходячись у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, придбав 2 пістолета зразка 1930/33 р. р. конструкції Токарева «ТТ», калібру 7.62*25мм, які є вогнепальною коротко ствольною зброєю, а також 141 патрон, які є боєприпасами калібру 7.62*25мм, пластичну речовину коричневого кольору, вагою 784 г., яка місить вибухову речовину - гексоген, пульт дистанційного керування та виконавчі пристрої, які придатні для використання у саморобних вибухових пристроях з електричними засобами ініціювання вибухів, предмети циліндричної форми - засоби детонування (засоби ініціювання вибуху), у вигляді електродетонаторів саморобного виготовлення, які містять в собі ініціюючу вибухову речовину ТНРС вагою 0,1 г., азид свинцю вагою 0,2 г. та бризантну вибухову речовину підвищеної потужності ТЕН, або гексоген, вагою 1 г. кожний, придатні для здійснення вибухів в якості засобів ініціювання вибухів при подачі електричних імпульсів на їх електропроводи або утворенні відповідних для цього умов, а засіб детонування (засіб ініціювання вибуху) у вигляді електродетонатора саморобного виготовлення, не придатний для здійснення вибуху при подачі електричного імпульсу на його електропроводи; предмети циліндричної форми - бойові уніфіковані підривники дистанційної дії типу УЗРГМ промислового виготовлення, містять в собі вибухову речовину ТНРС вагою 0,1 г.; азид свинцю вагою 0,2 г. та бризантну вибухову речовину підвищеної потужності ТЕН, або гексоген, вагою 1г. кожний, придатні для здійснення вибухів в якості засобів ініціювання вибуху; предмет напівсферичної форми - бойовий ударно-дистанційний запал УДЗ промислового виготовлення, містить в собі ініціюючу вибухову речовину, придатний для здійснення вибуху в якості засобу ініціювання вибуху; предмети пляшкової форми - навчально-імітаційні запали промислового виготовлення, що містять в собі вибухову речовину метальної дії - димний порох ініціюючу предмет напівсферичної форми - бойовий ударно-дистанційний запал УДЗ, предмети пляшкової форми - навчально-імітаційні запали промислового виготовлення, містять в собі вибухову речовину метальної дії - димний порох марки ДРП вагою 2,15 г. кожний, придатні для здійснення вибухів, корпуси ручних оборонних осколкових гранат Ф-1, які містять в собі заряд вибухової речовини бризантної дії - тротил вагою 50-56 г. кожний; предмет сферичної форми - корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати РГН, яка містить в собі заряд вибухової речовини бризантної дії А-1Х-1 (флегматизований гексоген), вагою 90 г., які переніс та зберігав без передбаченого законом дозволу в гаражі № НОМЕР_2 АДРЕСА_3, що перебуває в його користуванні.

31 січня 2017 року, в період часу з 15 години 10 хвилин до 22 години 19 хвилин, під час проведення обшуку в гаражі № НОМЕР_2 АДРЕСА_3, яким користується ОСОБА_7 , в присутності останнього виявлено та вилучено:

- два пістолета, які є вогнепальною короткоствольною зброєю калібру 7.62*25 мм зразка 1930/33 рр. конструкції Токарева «ТТ», виготовлені на Іжевському механічному заводі СРСР, на пістолеті № НОМЕР_3 видалені номери, на пістолеті № 2 номери на рамці та затворі « НОМЕР_4 », на стволі «НОМЕР_5», придатні до стрільби, а також 141 патрон, які є боєприпасами калібру 7,62*25 мм зразку 1930 року до пістолетів конструкції Токарева «ТТ», придатні для виконання пострілів;

- пластична речовина коричневого кольору масою 784,0 г, яка містить вибухову речовину - гексоген, та є пластичною вибуховою речовиною на основі гексогену (пластид), здатна до вибухового перетворення;

- пульт дистанційного керування (об`єкт №1) та виконавчі пристрої (об`єкти (2-11), які придатні для використання у саморобних вибухових пристроях з електричними засобами ініціювання вибухів;

- предмети циліндричної форми (об`єкти № 1-10) - засоби детонування (засоби ініціювання вибуху), у вигляді електродетонаторів саморобного виготовлення, містять в собі ініціюючу вибухову речовину ТНРС вагою 0,1г., азид винцю вагою 0,2г., та бризантну вибухову речовину підвищеної потужності ТЕН або гексоген вагою 1г., кожний, які згідно висновку експерта № 12-15 від 25.04.2017 року придатні для здійснення вибухів в якості засобів ініціювання вибухів при подачі електричних імпульсів на їх електропроводи або утворенні відповідних для цього умов, а засіб детонування (засіб ініціювання вибуху) у вигляді електродетонатора саморобного виготовлення (об`єкт № 10), не придатний для здійснення вибуху при подачі електричного імпульсу на його електропроводи; предмети циліндричної форми (об`єкти № 11,12) - бойові уніфіковані підривники дистанційної дії типу УЗРГМ промислового виготовлення, містять в собі ініціюючу вибухову речовину ТНРС вагою 0,1 г., азид свинцю вагою 0,2г. та бризантну вибухову речовину підвищеної потужності ТЕН, або гексоген, вагою 1г., кожний, придатні для здійснення вибухів в якості засобів ініціювання вибуху; предмет напівсферичної форми (об`єкт № 13) - бойовий ударно-дистанційний запал УДЗ промислового виготовлення, що містить в собі ініціюючу вибухову речовину, придатний для здійснення вибуху в якості засобу ініціювання вибуху; предмети пляшкової форми (об`єкти № 14-16) - навчально-імітаційні запали промислового виготовлення, містять в собі вибухову речовину метальної дії - димний порох марки ДРП, вагою 2,15 г. кожний, придатні для здійснення вибухів;

- предмет еліпсоїдної форми (об`єкти № 1, 2) - корпуси ручних оборонних осколкових гранат Ф-1 (об`єкти № 1, 2), які містять в собі заряд вибухової речовини бризантної дії - тротил вагою 50-56 г. кожний; предмет сферичної форми (об`єкт № 5) - корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати РГН (об`єкт № 5), містить в собі заряд вибухової речовини бризантної дії А-1Х-1 (флегматизований гексоген), вагою 90г. (згідно висновку експерта № 12-17 від 25.04.2017 року), які ОСОБА_7 умисно придбав, носив, зберігав без передбаченого законом дозволу.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведенням того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим, суд першої інстанції прийшов до висновку, щовсі отримані докази є недопустимими, оскільки: відомості про кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 307 до ЄДРД не вносились, тобто обшук гаражу проводився до внесення відомостей до ЄРДР; в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про призначення прокурора (групи прокурорів), слідчого (групи слідчих); обвинувачений фактично був затриманий, але право на захист не роз`яснювалось; фіксування перебігу обшуку не було безперервним.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таки, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимоги кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що реєстр матеріалів досудового розслідування містить посилання на внесення відомостей до ЄРДР за № 0000366 від 22 вересня 2015 року за ч. 2 ст. 307 КК України, проте предметом з`ясування цього досудового розслідування є незаконне перевезення, зберігання психотропної речовини мешканцем м. Токмак Запорізької області, що не є тотожним фактичним обставинам провадження відносно ОСОБА_7 .

Разом з тим, вказане питання в суді не підіймалось, не досліджувалось, документи з цього приводу не вивчались, хоча і були здобуті в ході досудового розслідування під час вивчення особи ОСОБА_7 та відкриті стороні захисту у встановленому законом порядку.

Так, усі основні документи (паспорт, ідентифікаційний номер, посвідчення водія) отримані ОСОБА_7 у м. Токмак, що давало підстави правоохоронним органам вважати ОСОБА_7 мешканцем м. Токмак.

Лише в ході подальшого проведення досудового розслідування встановлено фактичне місце проживання та реєстрацію ОСОБА_7 у м. Запоріжжі.

Враховуючи наведене, досудове розслідування, слідчі дії та НСДР проводились відносно ОСОБА_7 у встановленому законом порядку та в межах кримінального провадження № 0000366 від 22 вересня 2015 року.

Також не погоджується з висновками суду про порушення права ОСОБА_7 на захист, оскільки під час обшуку автомобіля ОСОБА_7 був не затриманою особою, а був учасником проведення вказаної слідчої дії, та виконував законні вимоги слідчого.

Крім того, ОСОБА_7 було внесено в якості учасника до протоколу обшуку приміщення гаражу, але він не змін взяти участь у проведенні вказаної слідчої дії внаслідок незадовільного стану здоров`я .

Рішення про затримання ОСОБА_7 було прийнято лише за наслідком проведеного обшуку приміщення гаражу, про що прямо зазначено в протоколі.

У протоколі міститься відмітка про роз`яснення прав ОСОБА_7 та про відсутність будь-яких заяв чи скарг з його боку.

Вказаний документ складено та вручено в присутності захисника, який був залучений 31 січня 2017 року в установленому законом порядку.

Суд при ухваленні вироку посилається на відомості, зафіксовані у вказаному протоколі затримання, але цей документ судом не досліджувався.

Також суд посилається на постанову слідчого про залучення захисника, однак вказаний документ судом також не досліджено.

Тобто суд робить висновок про порушення права на захист на підставі документів, які в судовому засіданні не досліджувались.

Також апелянт не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки встановлено, що виявлені в автомобілі речовини він взяв у приміщенні гаражу перед зупинкою, загальна кількість та вид наркотичних засобів і психотропних речовин, їх особливо небезпечний розмір та переміщення свідчать лише про намір збуту.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 307 КК України - у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в обґрунтування вини суд послався на протокол обшуку від 31 січня 2017 року, висновок експерта № 7-150 від 3 лютого 2017 року, а також на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Разом з тим, у ході проведення обшуку автомобіля фактично було проведення особистий обшук ОСОБА_7 .

До того ж, у вироку цей же протокол обшуку від 31 січня 2017 року було визнано явно недопустимим доказом у зв`язку з порушенням права ОСОБА_7 на захист.

Оскільки висновки експертизи № 7-150 від 3 лютого 2017 року є похідними від протоколу обшуку, то цей доказ також не міг бути покладений в основу обвинувачення.

Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також не можуть бути доказами, оскільки вони брали участь в якості понятих під час обшуку автомобіля та особистого обшуку ОСОБА_7 .

Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження в частині засудження за ч. 1 ст. 309 КК України закрити у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 , а в іншій частині вирок залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, свою апеляційну скаргупідтримала в повному обсязі та зазначила, що суд необґрунтовано засудив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки як доказ вини взято документ, який суд сам визнав недопустимим, що свідчить про суперечливість висновків. Також було грубо порушено право обвинуваченого на захист, оскільки з самого початку затримання він просив надати захисника, проте його вимоги були проігноровані.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 у судовому засіданні апеляційного судузаперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 підтримав, зазначив, що відомості до ЄРДР внесли відносно жителя м. Токмака, який не має відношення до даного провадження. Крім того, за ст. 263 КК України було порушено право обвинуваченого на захист, понятим у повному обсязі не роз`яснили права, а самому обвинуваченому їх не роз`яснили взагалі, обвинувачений просив надати адвоката, проте йому відмовили. Крім того, прокурор просить ухвалити вирок, але сам зазначає, що суд не досліджував документи.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, наполягав на задоволенні його апеляційної скарги та зазначив, що у відношенні обвинуваченого проводили НСРД, ніхто окрім нього гаражем не користувався, допитали сусіда по гаражу, який нікого крім обвинуваченого не бачив. Крім того, усі документи, які підтверджують особистість, обвинувачений отримував у м. Токмаку, тому орган досудового розслідування вважав, що він є жителем м. Токмак. Протокол затримання в суді не вивчався, у прокурора його не витребовували. Питання щодо групи слідчих та прокурорів у судовому засіданні також не з`ясовувалось.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисників, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції не дотримався в повній мірі, належної оцінки і аналізу наданим стороною обвинувачення доказам у їх сукупності не надав та без належного мотивування прийнятого рішення прийшов до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307 КК України, а також про перекваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом першої інстанції було обґрунтовано висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що відомості про кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 307 до ЄДРД не вносились, у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про призначення груп слідчих та прокурорів, у ході проведення обшуку було порушено право обвинуваченого на захист, що в сукупності свідчить про відсутність допустимих доказів для доведення вини обвинуваченого.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Так, суд першої інстанції лише зазначив показання обвинуваченого, свідків і перелічив докази сторони обвинувачення, без надання їм належної оцінки та їх аналізу, належним чином не оцінив показання свідків у сукупності дослідженими документами, і в порушення вимог ст. 374 КПК України належним чином не мотивував, чому відкинув докази сторони обвинувачення.

У вироку формально зазначено, що показання свідків не доводять факту вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а досліджені по справі докази також не підтверджують висунутого йому обвинувачення.

Однак аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження, суд не зробив, не усунув цих суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Крім того, в порушення вимог ст. 374 КПК України, суд у вироку послався на протоколи проведення НСРД, перелічив, але не розкрив їх зміст у мотивувальній частині вироку і не здійснив аналіз їх доказового значення, хоча і визнав результати НСРД допустимими доказами, проте не надав належного мотивування своєму висновку про те, чому вони не доводять мети збуту (за епізодом обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України).

З мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд першої інстанції не провів оцінку показань обвинуваченого, які він дав під час судового розгляду у сукупності із відомостями, які зафіксовані у додатку до протоколу обшуку транспортного засобу щодо обставин, за яких у нього було виявлено наркотичні та психотропні речовини.

Також на переконання колегії суддів, є передчасними висновки суду першої інстанції про відсутність повноважень у прокурора та слідчого на проведення досудового розслідування.

Так з пунктів 1-3 Розділу ІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що під час досудового розслідування були прийняті процесуальні рішення про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні та про здійснення досудового розслідування групою слідчих (т. 1, а.с. 18).

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження та змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що питання до сторони обвинувачення щодо наявності постанов про призначення груп слідчих та прокурорів не ставилось, отже факт наявності або відсутності повноважень у прокурора та слідчого на проведення досудового розслідування належним чином не з`ясований.

Вказаним обставинам суд першої інстанції належної уваги не приділив, надані стороною обвинувачення докази належним чином не оцінив, що ставить під сумнів правильність висновків суду щодо фактичних обставин справи, викладених в оскаржуваному вироку.

Також колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу того, що висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не узгоджуються з мотивами визнання ОСОБА_7 невинуватим за обвинуваченням у вчиненні інших інкримінованих йому злочинів.

Зокрема, в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України суд першої інстанції послався у тому числі на протокол обшуку автомобіля від 31 січня 2017 року, визнавши його допустимим доказом.

Вказаний обшук проводився за відсутності адвоката, і суд першої інстанції не визнав це порушенням права обвинуваченого на захист.

У свою чергу, по обвинуваченню за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307 КК України суд визнав проведення обшуку гаражу без адвоката істотним порушенням, що в подальшому потягло за собою визнання доказів недопустимими, наслідком чого стало виправдання ОСОБА_7 .

Таким чином, за наявності однакових обставин (проведення обшуків за відсутності захисника), в одному випадку суд не встановив порушення права особи на захист, визнавши протокол обшуку автомобіля та всі похідні від нього докази допустимими, а в іншому випадку вказана обставина потягла за собою визнання протоколу обшуку гаражу недопустимим доказом, що стало однією з підстав визнання ОСОБА_7 невинуватим за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307 КК України.

Враховуючи відсутність оцінки судом першої інстанції всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів окремо, з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції вищевказаних обставин та неналежну оцінку досліджених судом доказів, колегія суддів не може прийти до висновку поза розумним сумнівом про доведення вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а також про наявність чи відсутність в його діях складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки в апеляційній скарзі прокурор не просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення, вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у кримінальному провадженні на час постановлення вироку судом першої інстанції відносно обвинуваченого запобіжний захід застосований не був і клопотань про його застосування до апеляційного суду не надходило, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 336/3359/17