Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/35/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_11 на вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 25 серпня 2022 року, стосовно ОСОБА_10 за п.12, 13 ч.2 ст.115 КК України та ОСОБА_9 за ч.1 ст.296. п.12, 13 ч.2 ст.115 КК України

За участю сторін кримінального провадження :

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілих адвоката - ОСОБА_12 ,

захисників адвокатів - ОСОБА_11 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_13 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:

Протоколом автоматизованого розподілу справи № 11-кп/4809/35/23 вищезазначене кримінальне провадження розподілено судді - доповідачу ОСОБА_2 Судді учасники колегії: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

До початку розгляду кримінального провадження за № 0000135 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_11 на вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 25 серпня 2022 року, стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_7 заявлено відвід судді - члену колегії ОСОБА_4 , оскільки ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 26.10.2022 було задоволено самовідводи суддів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та частково задоволено заяву про відвід суддів заявлену прокурором з тих підстав, що зокрема суддя ОСОБА_15 приймав участь в розгляді даного кримінального провадження в складі колегії суддів апеляційного суду Кіровоградської області: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_4 і ухвалою суду апеляційної інстанції від 19.07.2016 обвинувальний акт було повернуто прокурору, а запобіжний захід обвинуваченим у даній справі тримання під вартою, продовжено.

За аналогічних підстав 26.12.2022 було заявлено відвід судді ОСОБА_16 , який підтримано іншими представниками як сторони обвинувачення так і сторони захисту.

Зазначає, що на сьогоднішній день відносно двох суддів зі складу колегії також входив суддя ОСОБА_4 і яким 19.06.2016 приймалось рішення в рамках даного кримінального провадження вже задоволено відводи та самовідводи з підстав та метою усунення в подальшому сумнівів щодо неупередженості складу суду.

Захисник ОСОБА_7 зазначив, що заявляє відвід судді ОСОБА_4 на підставі п.4.ч.1 ст. 75 КПК України, а саме з метою усунення сумнівів з інших підстав задля уникнення в подальшому упередженості судді ОСОБА_4 .

В запереченні на заяву адвоката ОСОБА_7 , представник потерпілого ОСОБА_17 вважає, що подана зава про відвід судді ОСОБА_4 не ґрунтується на вимогах закону, а тому не підлягає задоволенню.

Зазначає, що в своїй заяві адвокат посилається на п.4 ч.1 ст. 75 КПК України, як підставу для відводу, але фактично в мотивувальній частині клопотання описує зовсім іншу підставу, але фактично в мотивувальній частині клопотання описує зовсім іншу підставу, передбачену ч.3 ст. 76 КПК України, а саме, що суддя ОСОБА_4 приймав участь у апеляційному розгляді даного кримінального провадження.

Проте, обставини для відводу згідно з ч.3 ст. 76 КПК України відсутні, оскільки ухвала апеляційної інстанції від 19.07.2016 не була скасована і є чинною станом на сьогодні.

Щодо того, що раніше було відведено суддів ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , які були в колегії разом із суддею ОСОБА_4 , то ці обставини не мають ніякого відношення до конкретної заяви про відвід судді ОСОБА_4 .

Дослідивши доводи захисника ОСОБА_7 , заслухавши думку учасників процесу, а саме обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та в їх інтересах захисників-адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які підтримали заяву ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_4 , представників отерплих ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , які заперечили стосовно задоволення клопотання про відвід судді ОСОБА_4 , думку прокурора, який заперечив заяву адвоката про відвід, колегія суддів доходить до висновку, що заявлений відвід судді ОСОБА_4 підлягає задоволенню.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли своє відображення у ст. 21 КПК, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України між інших обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні є наявність інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

У відповідності до ст.15 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим зїздом суддів України 22.02.2013 року, неупереджений розгляд справ є основним обовязком судді. Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обовязків, забезпечення дії принципу незалежності, неупередженості та безсторонності, в тому числі і у стороннього спостерігача. Вона знаходить вияв не лише у змісті рішення, але й у ході судового процесу, що передує винесенню рішення. Згідно з п. 2.5. застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява №23465/03), зазначив: «…незалежність а неупередженість судів, із обєктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним від неналежного впливу».

Колегія суддів звертає увагу, що поведінка прокурора та представника потерпілих ОСОБА_12 в судових засіданнях є суперечливою та має протиріччя. Зважаючи на те, що в своїй письмовій заяві щодо відводу судді ОСОБА_15 прокурор просив відвести суддю ОСОБА_15 , оскільки наявні обставини, що дають стороні обвинувачення підстави сумніватися у неупередженості судді ОСОБА_15 та вважає останнього не безстороннім за об`єктивним та суб`єктивним критерієм, що підтримано було представником потерпілих ОСОБА_12 .

26.12.2022 в судовому засіданні Кропивницького апеляційного суду стосовно клопотання адвоката ОСОБА_7 щодо відводу судді ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_12 погодилася із обґрунтуванням підстав відводу та зазначила, що задля уникнення будь-яких процесуальних питань в майбутньому підтримала клопотання адвоката та просила відвести суддю ОСОБА_16 .

Прокурор ОСОБА_6 вказував на наявність суб`єктивного та об`єктивного критерію упередженості судді, підтримав ініціативу колегії суддів щодо самовідводу суддів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та погодився, що якщо є будь-які підстави сумніватися в об`єктивності суддів необхідно було підтримати самовідвід заявлений суддями.

В судовому засіданні 06.02.2023 прокурор зазначив, що підстав для відводу судді ОСОБА_4 немає та повністю йому довіряє.

Колегія суддів, за таких обставин, приходить до висновку, що прокурор та представники потерпілих своєю процесуальною поведінкою намагаються вплинути на формування складу колегії суддів для розгляду даного кримінального провадження.

Статтею 412 КПК передбачено, що ухвалення судового рішення незаконним складом суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 75 КПК України передбачені обставини, що виключають участь судді в кримінальному і є виключними та розширенню не підлягають.

Відповідно п.4 ч.1 ст.75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Колегія суддів вирішуючи заявлене клопотання виходить із вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут відводу, виходячи із засад ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою визначено право кожного на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом, застосовуючи усталену судову практику ЄСПЛ щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення суб`єктивного і об`єктивного критеріїв неупередженості (безсторонності), з метою виключення будь-яких можливих сумнівів у стороннього спостерігача (сторін судового провадження) в об`єктивності та неупередженості судді-доповідача/суду, враховує, що суддя ОСОБА_4 приймав участь у апеляційному розгляді даного кримінального провадження, де окрім іншого вирішувалось питання щодо запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , за яким залишено тримання під вартою, продовжено строк тримання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під вартою на строк 30 днів.

З метою усунення вибірковості відводу суддів в даному провадженні та дотримання високих стандартів здійснення правосуддя і виконання вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме, що кожен має право на, ... , розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, і з метою уникнення будь-яких сумнівів, які, як зазначає ЄСПЛ з аналогічних питань можуть бути "будь-якими" і за практикою ЄСПЛ, достатньо мінімального, будь-якого сумніву щодо у подальшому прийнятого судового рішення по суті при даних обставинах, що у свою чергу кореспондується із ст. 3 Кодексу суддівської етики, затвердженого XI черговим з`їздом суддів України 22.02.2013, колегія суддів приходить до обґрунтованого висновку про необхідність задоволення заяви адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_4 .

Керуючись ст.ст. 75, 81 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Заяву захисника-адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_4 задовольнити.

Відвести суддю ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_11 на вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 25 серпня 2022 року, стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Кримінальне провадження направити на новий автоматизований розподіл відповідно до вимог ст. 35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2