ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

суді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000469 від 22 грудня 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 06 жовтня 2022 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Ванчиківці Чернівецького району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, -

УСТАНОВИЛА:
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 06 жовтня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 09.11.2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави судові витрати на проведення судових експертиз наркотичних засобів у сумі 5835 (п`яти тисяч вісімсот тридцяти п`яти) грн. 08 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, 09 листопада 2021 року під час проведення санкціонованого обшуку на підставі

ЄУНСС: 720/2547/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/462/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівців від 25.10.2021 року в рамках кримінального провадження,внесеного в ЄРДР за №0000402 від 25.09.2021 року за місцем проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 було виявлено:

- пластикову ємність білого кольору, в якій знаходяться десять поліетиленових пакетів із вмістом подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/126-21/9033-НЗРПАП від 5.11.2021 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1505,085 г.

- поліетиленовий пакет, в якому містяться три поліетиленових пакета вмістом подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/8941 - НЗПРАП від 10.11.2021 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 510,720 г.

- пластикову ємність синього кольору, в якій знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України, № СЕ-19/126-21/9034-НЗРПАП від 23.11.2021 р. - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 8220,718 г.

- пластикову ємність білого кольору, в якій знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України, № СЕ-19/126-21/9039-НЗРПАП від 25.11.2021 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3232,394 г.

- пластикова ємність білого кольору, в якій знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/126-21 /9041-НЗРПАП від 01.12.2021 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 2851,9 г.

- пластикова ємність білого кольору, в якій знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/126-21/9040-НЗРПАП від 23.11.2021 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3120,922 г.

Всього 09.11.2021 р. під час обшуку по місцю проживання ОСОБА_6 вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 19441,739 г, що згідно Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», становить особливо великі розміри, останній зберігав в супереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р. та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, з порушенням «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, (таблиця №1, список №1), якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, за невстановлених слідством обставин придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який він знайшов на полі біля с. Ванчиківці, Чернівецького району та переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , розфасував у різні ємності та пакети, і зберігав вказаний наркотичний засіб в житловому будинку на території господарства до 09.11.2021 року.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.307 КК України, тобто як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, за кваліфікуючими ознаками: вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах.

Суд першої інстанції не погодився з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.307 КК України, оскільки стороною обвинувачення не здобуто доказів на підтвердження умислу обвинуваченого на збут наркотичних засобів, а тому пред`явлене обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом, та перекваліфікував вказані дії обвинуваченого на ч.3 ст. 309 КК України.

На вказаний вирок прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та застосуванню закону України, який не підлягав застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна окрім житла.

В ході судового розгляду дослідити: - протокол обшуку від 09.11.2022 року (т.1 а.с.53-62); - протокол огляду від 10.11.2022 року (т.1 а.с.63-67); - висновок експерта №СЕ-19/126-21/18941-НЗПРАП від 10.11.2021 року (т.1 а.с.77-80); -висновок експерта №СЕ-19/126-21/9034-НЗПРАП від 23.11.2021 року (т.1 а.с.105-108); - висновок експерта №СЕ-19/126-21/9040-НЗПРАП від 23.11.2021 року (т.1 а.с.116-119); - висновок експерта №СЕ-19/126-21/9033-НЗПРАП від 25.11.2021 року (т.1 а.с.127-130); - висновок експерта №СЕ-19/126-21/9039-НЗПРАП від 25.11.2021 року (т.1 а.с.141-144); - висновок експерта №СЕ-19/126-21/9041-НЗПРАП від 01.12.2021 року (т.1 а.с.149-152).

Вважає, що суд незаконно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України за фактом придбання та зберігання останнім наркотичних засобів за місцем свого проживання, оскільки вказане суперечить висновку, який міститься в Постанові Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».

Звертає увагу суду на те, що в ОСОБА_6 за місцем проживання було вилучено в загальному близько 70 кг канабісу (згідно висновків експерта в загальному масою на висушену речовину 19444,739 г), частина якого була розфасована в кульки, приблизно однакового розміру, та бочках, схована в різних місцях його домоволодіння, що свідчить про методи конспірації.

Стверджує, що виявлена кількість наркотичних засобів є занадто надмірною для вживання однієї особи.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг не надходило.
Однак надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора від захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , згідно якого він просить оскаржуваний вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі з підстав, у ній зазначених, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважавши рішення суду законим та обґрунтованим, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Оскільки фактичні обставини незаконного придбання та зберігання ОСОБА_6 наркотичних засобів ніким не оспорюються, колегія суддів, керуючись вимогами ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих фактів, які ніким не оспорені.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 при обставинах, викладених в обвинувальному акті, з ч.3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, за кваліфікуючими ознаками: вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, на ч.3 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах.

На обґрунтування свого висновку суд першої інстанції зазначив, що досліджені в судовому засіданні докази свідчать про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_6 мети збуту наркотичних засобів та з цих підстав дійшов висновку, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, але без мети збуту, а тому його дії кваліфікував за ч.3 ст.309 КК України.

Із вказаною позицією районного суду погоджується і колегія суддів на підставі наступного.

Так, усталена практика Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза будь-яким розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р.).

Таким чином, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ч.6 ст.22, ч.3 ст.26, ч.1 ст.337 КПК України, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції прийшов до цілком обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_6 за ч.3 ст.307 КК України.

Посилання апеляційної скарги прокурора на наявність в діях ОСОБА_6 умислу саме на збут наркотичного засобу, про що свідчить кількість вилученого наркотичного засобу у великих розмірах, є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до правових позицій Верховного суду, зазначених у постанові від 07.04.2021 року по справі № 203/337/19, мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст.91 КПК України є однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів можуть свідчити, як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то в такому випадку мають бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, у тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться в її володінні, та розфасування речовини.

Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби цієї особи у вживанні зазначених речовин, то в такому разі може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться в її володінні (як у випадку зі знахідкою), то умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст.307 КК України не містить жодної належної інформації щодо факту збуту наркотичного засобу обвинуваченим жодній особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі наркотичного засобу не проводилися, у жодного свідка не було вилучено придбаний у обвинуваченого наркотичний засіб.

На підтвердження наявності у ОСОБА_6 умислу саме на збут наркотичних засобів стороною обвинувачення не було доведено обставин, при яких ОСОБА_6 придбав наркотичний засіб, чи залежала від його волі купівля наркотичного засобу саме в розфасованому варіанті, або ж цей наркотичний засіб вже було розфасовано обвинуваченим після його купівлі.

Натомість, апеляційний суд зазначає, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.307 КК України, характеризується прямим умислом, і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення. Отже, оскільки сторона обвинувачення не довела вольового характеру умислу ОСОБА_6 саме на збут наркотичного засобу, а ОСОБА_6 заперечував вказані обставини та наполягав на тому, що випадково знайшов плантацію коноплі, яку зрізав та у мішках за допомогою велосипеда привіз до себе додому, де переробив її та зберігав у бочках для власного вживання, оскільки він протягом багатьох років вживає наркотичні засоби, курить коноплю, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими, оскільки не було спростовано належними та допустимими доказами висновки суду першої інстанції.

Крім цього, досліджуючи матеріали даного кримінального провадження та висновки суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції було встановлено, що органом досудового розслідування в суді першої інстанції доведено факт придбання та зберігання ОСОБА_6 канабісу, однак жодними доказами у кримінальному провадженні не доведено та не доводиться обставина про те, що обвинувачений зберігав такі з метою збуту, а тому таке слід визнати лише припущенням сторони обвинувачення, при цьому, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено те, що вилучена кількість канабісу у даному випадку, за відсутності інших доказів, не може бути визначальним доказом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, при тому, що наркотичний засіб не було розфасовано в однакові пакунки, з певною масою, тобто підготовлені до збуту (продажу).

Також бере до уваги колегія суддів і вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 30 листопада 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.309 КК України, який ще не набрав законної сили. Згідно якого дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані стороною обвинувачення, зокрема, за ч.3 ст.309 КК України, при тому, що вилучена кількість канабісу, складала 6459,49 г та 56623, 922 г, а в даному кримінальному провадженні при ідентичних обставинах, за обвинуваченням однієї і тієї ж особи, де вилучена кількість канабісу становила 19441,739 г, що в рази менша, прокурором ставиться питання про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст.307 КК України, не надавши суду жодних доказів, що останній збував наркотичні засоби будь кому, чи мав намір їх збувати, або зберігав їх з метою збуту.

Посилання прокурора на позицію п.4 Постанови пленуму Верховного суду України N 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», є неоднозначною, оскільки має вибірковий характер щодо кваліфікації дії однієї і тієї ж обвинуваченої особи за аналогічних обставин, але по різних кримінальних провадженнях.

Оскільки, позиція прокурора, окрім посилання на постанову ВСУ без підтвердження поза розумним сумнівом, будь якими доказами, які можна було б покласти в основу вироку, та кваліфікувати дії останнього за ч.3 ст.307 КК України, є сумнівною, а тому колегія суддів беручи до уваги конституційну норму про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а отже така визнається судом апеляційної інстанції необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано згідно загальних принципів призначення покарання та у відповідності до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України та роз`яснень п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме: з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд призначив йому покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, та відповідатиме меті покарання, передбаченій ст.50 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 06 жовтня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя доповідач: Судді

____________ _______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3