ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 385/619/16

провадження № 51-2496км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_25,

суддів ОСОБА_26, ОСОБА_27,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_28,

прокурора ОСОБА_29,

захисника ОСОБА_12,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_30,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_32 та ОСОБА_33, які діють в інтересах засудженого ОСОБА_1 , на вирок Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2021 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000071 від 07 березня 2014 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , останнє відоме місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим за ч. 5 ст. 368 КК України в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посаду судді і права постійно чи тимчасово здійснювати функції представника влади на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Застосовано спеціальну конфіскацію грошових коштів у сумі 250 000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з цим вироком суддя Господарського суду Одеської областіОСОБА_1 , будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, одержав для себе неправомірну вигоду в особливо великому розмірі за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої йому влади, за нижченаведених обставин.

Так, 21 лютого 2014 року близько 11:00 ОСОБА_1 , перебуваючи біля адміністративної будівлі Господарського суду Одеської області за адресою: просп. Шевченка, 29, м. Одеса, одержав від представника Приватного підприємства «Смартком» (далі - ПП «Смартком») ОСОБА_2 частину неправомірної вигоди в сумі 5300 дол. США (46 841,40 грн за курсом Національного банку України станом на дату вчинення кримінального правопорушення) за часткове задоволення ним позовних вимог вказаного підприємства до Приватного акціонерного товариства «Страхове товариство «Гарантія» та фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, - Публічне акціонерне товариство «Райффайзен банк Аваль», про стягнення страхової виплати, матеріальної та моральної шкоди.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 , перебуваючи у службовому кабінеті в приміщенні суду за вищезазначеною адресою, 21 березня 2014 року близько 12:00 отримав від ОСОБА_2 другу частину неправомірної вигоди в сумі 250 000 грн, а 01 квітня 2014 року о 12:45 - третю частину в сумі 270 000 грн, а всього одержав 566 841,40 грн неправомірної вигоди.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 19 лютого 2021 року вирок Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_1 залишила без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_30 - без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_31 та ОСОБА_11, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять скасувати вищезазначені судові рішення, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 закрити.

Обґрунтовуючи таке прохання, захисник ОСОБА_31 зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 314 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) за власною ініціативою на стадії підготовчого судового засідання розглянув питання про здійснення спеціального судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 , за відсутності даних про оголошення його в міжнародний розшук, а також за власною ініціативою дослідив матеріали провадження. При цьому суд необґрунтовано послався на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2016 року щодо проведення спеціального судового розгляду та розглянув обвинувальний акт за відсутності обвинуваченого, чим порушив його право на захист.

Стверджує, що суд першої інстанції порушив принцип змагальності, відмовивши стороні захисту в допиті свідків, а також не вжив заходів для допиту потерпілої ОСОБА_2 , яка відмовилася відповідати на питання захисників. Цей суд залишив поза увагою обставини, які підтверджують наявність провокації стосовно ОСОБА_1 , а саме не врахував, що ОСОБА_2 штучно створила підстави для подання позову до суду та надала неправдиві показання. Також суд порушив принцип безпосередності, оскільки обґрунтував вирок показаннями, які не були отримані в судовому засіданні.

Захисник вважає, що суд першої інстанції порушив і принцип законності, обґрунтував вирок недопустимими доказами на підтвердження факту отримання ОСОБА_1 5300 дол. США та 250 000 грн неправомірної вигоди, зокрема недостовірними показаннями свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та потерпілої, результатами негласних (слідчих) розшукових дій (далі - НСРД) (протоколів контролю за вчиненням злочину), які проведено без відповідних процесуальних рішень прокурора або слідчого.

Також посилається на відсутність у матеріалах кримінального провадження письмових доручень прокурора слідчому та оперативним підрозділам на здійснення контролю за вчиненням злочину.

Стверджує, що прокурор прийняв лише рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_6 шляхом проведення спеціального слідчого експерименту (у вигляді контрольованої передачі грошових коштів як неправомірної вигоди), яке не відповідає вимогам ст. 271 КПК України, оскільки на момент прийняття такого рішення злочин уже був закінчений. Вважає, що здійснення цієї НСРД у формі контрольованої передачі потерпілою ОСОБА_1 грошей як неправомірної вигоди є формою провокації злочину.

Всупереч вимогам ч. 8 ст. 271 КПК України процесуальні рішення щодо проведення в межах контролю за вчиненням злочину негласних слідчих дій у вигляді аудіо-, та відеоконтролю стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_6 та спостереження за ними з використанням спеціальних технічних засобів прокурор не приймав і дозволу на їх проведення від слідчого судді не отримав.

Захисник наголошує, що протоколи огляду та вручення грошових коштів були складені заздалегідь до проведення НСРД, що є порушенням вимог статей 104, 252 КПК України. Вважає, що джерело погодження коштів, які були використані під час проведення контролю за вчиненням злочину, не відоме, тому вони не могли бути визнані речовими доказами. Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_1 було здійснено за відсутності правових підстав на її проведення та неуповноваженою особою. Протоколи за результатами НСРД складено не одразу, що є порушенням вимог статей 104, 105, 252 КПК України.

На думку скаржника, візуальне спостереження стосовно ОСОБА_1 також здійснювалося незаконно, з порушенням установленого законом порядку, передбаченого вимогами статтей 246, 251 КПК України. Крім того, у протоколах НСРД відсутня інформація про застосування технічних пристроїв фіксації інформації, а також відсутні дані, що запис на DVD-диску № 1785т, приєднаний до протоколу, є оригіналом.

Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол за результатами здійснення контролю за вчиненням злочину, який закінчився відкритим фіксуванням.

Захисник стверджує, що суди мали визнати незаконним проведення особистого обшуку судді на підставі ухвали слідчого судді, яка не передбачена законом, а отримані на підставі цієї слідчої дії докази - недопустимими. Вказує, що такий обшук проводився за участю працівника оперативного підрозділу, який до цього був допитаний як свідок. Під час особистого обшуку суддя ОСОБА_1 фактично був затриманий, однак протокол затримання при цьому не складався, а орган досудового розслідування не роз`яснив затриманому його процесуальних прав, зокрема права мати захисника, та не забезпечив їх дотримання, чим порушив право ОСОБА_1 на захист.

Касатор вказує, що під час проведення підготовчого провадження суд безпідставно відмовив стороні захисту в задоволенні скарг, поданих у порядку ч. 1 ст. 303 КПК України. У ході судового розгляду суд не роз`яснив стороні захисту суті пред`явленого обвинувачення, необґрунтовано відмовив у проведенні судової технічної експертизи відео-, звукозаписів у кримінальному провадженні для їх перевірки на предмет монтажу.

Суд безпідставно відхилив показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ухвалив вирок, не врахувавши того, що ОСОБА_1 через порушення порядку вручення йому повідомлення про підозру і зміну підозрине набув статусу підозрюваного. У матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні доручення на вручення підозри у формі постанови. Вказує, що керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури не мав права виносити постанову про створення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні.

Вважає, що вирок суду було ухвалено з порушенням таємниці нарадчої кімнати, а ухвалу апеляційного суду від 19 лютого 2021 року постановлено незаконним складом суду, який порушив передбачені ст. 376 КПК України строки оголошення повного тексту вказаного судового рішення.

Захисник стверджує, що вирок суду невмотивований і не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, у ньому не зазначено, яку саме частину обвинувачення ОСОБА_1 суд визнав доведеною. Крім того, суд усупереч вимогам ст. 337 КПК України збільшив обсяг обвинувачення, зазначивши в своєму про корисливий мотив, послався на редакцію Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та, змінюючи правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 368 КК України (у редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року), вийшов за межі наданих йому повноважень.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду, відмовляючи стороні захисту у задоволенні апеляційних скарг, обмежилася формальними посиланнями на законність вироку суду. В ухвалі наведено лише перелік доказів, без їх перевірки та аналізу, не зазначено переконливих відповідей на спростування доводів апеляційних скарг сторони захисту.

Крім того, захисник ОСОБА_11 у своїй касаційній скарзі, як і адвокат ОСОБА_31, стверджує, що суд порушив засади безпосередності, обґрунтував свій вирок показаннями потерпілої, яких вона в суді не надавала.

Вважає, що ОСОБА_2 безпідставно визнана потерпілою в цьому кримінальному провадженні, адже вона також вчинила злочин і не мала права на повернення предмета хабаря.

Стверджує, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовився розглядати скарги сторони захисту, зокрема на рішення про скасування постанови слідчого щодо визнання ОСОБА_2 потерпілою і, як наслідок, під час судового розгляду її не було викрито в наданні завідомо неправдивих свідчень та, відповідно, у скоєнні провокаційних дій стосовно ОСОБА_1 .

Вважає, що слідчий ОСОБА_9 до винесення постанови від 27 березня 2014 року про створення слідчої групи не мав повноважень на проведення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні. Таким чином, всі процесуальні рішення, прийняті слідчим ОСОБА_9 до вказаної дати, та похідні від цих рішень ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення обшуків, НСРД, інші слідчі дії є недопустимими доказами.

Оскільки суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту щодо проведення певних слідчих дій вважає, що порушено право ОСОБА_1 на захист.

Вказує на недопустимість протоколів огляду та вручення грошей від 21 березня та 01 квітня 2014 року, а також додатків до них через відсутність відомостей про походження грошових коштів, відсутність доручень оперативним підрозділам, відеофіксації та неможливість протягом 40 хвилин скласти протокол огляду. Посилається на те, що стороні захисту необґрунтовано відмовлено в перевірці обставин проведення вказаних слідчих дій. Вважає, що відсутність підпису ОСОБА_2 у протоколі від 01 квітня 2014 року, спростування свідком ОСОБА_7 своєї участі в слідчій дії як понятої також свідчать, що цей доказ є недопустимим.

Звертає увагу на відсутність у матеріалах кримінального провадження доручень, що визначали б конкретних оперативних працівників для проведення НСРД.

Стверджує, що протоколи за результатами проведення НСРД з додатками складено з порушенням статей 104-106 КПК України. Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 березня 2014 року суперечить вимогам статей 251, 271 КПК України, оскільки в ній не визначено форми контролю за вчиненням злочину.

На думку захисника, слідчим безпідставно внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) про скоєння ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України, оскільки воно вважається закінченим з моменту, коли службова прийняла хоча б частину хабаря. У зв`язку цим, в органу досудового розслідування не було підстав для проведення НСРД.

Суд першої інстанції не навів у своєму вироку достатніх та належних мотивів вчинення ОСОБА_1 неправомірних дій саме з використанням свого службового становища.

Посилається на те, що рішення про виготовлення імітаційних засобів не було винесено прокурором.

Зазначає, що вилучені під час обшуку гроші не були надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України, посилається на неналежне повідомлення ОСОБА_1 про підозру та про її зміну,недотримання порядку оголошення в міждержавний та/або міжнародний розшук й ухвалення судом у зв`язку із цим рішення про здійснення спеціального досудового розслідування.

Доводи захисника ОСОБА_30, які стосуються незаконності ухвали слідчого судді щодо проведення особистого обшуку суддіОСОБА_1, порушення процедури повідомлення йому про підозру спеціальним суб`єктом, ухвалення рішення про здійснення спеціального судового провадження Вищим антикорупційним судом, ігнорування всупереч вимогам ст. 291 КПК України заборони надання суду інших матеріалів, крім обвинувального акта, порушення таємниці нарадчої кімнати і за власною ініціативою перекваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_1 з ч. 4 на ч. 5 ст. 368 КК України, необґрунтованої відмови судами в задоволенні клопотань сторони захисту про допит свідків та призначення експертиз, ігнорування доводів щодо провокації обвинуваченого на вчинення злочину є аналогічними тим, що наведені також у касаційній скарзі захисника ОСОБА_12

Крім наведеного, касатор вважає, що в силу ч. 3 ст. 5 КК України суд не мав застосовувати до ОСОБА_1 спеціальну конфіскацію.

Апеляційний суд належним чином не перевірив доводів в апеляційних скаргах захисників, не зазначив в ухвалі підстав, з яких такі доводи визнано необґрунтованими, обмежився вказівкою про правильність висновків суду першої інстанції. Вважає, що апеляційний суд порушив вимоги статей 370, 418, 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисники ОСОБА_31 та ОСОБА_11 підтримали подані касаційні скарги, просили їх задовольнити.

ПрокурорОСОБА_29 вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила залишити їх без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

1. Межі касаційного перегляду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Тому, беручи до уваги, що в цьому кримінальному провадженні касаційні скарги були подані лише стороною захисту, Верховний Суд з урахуванням визначених КПК України повноважень здійснює касаційний перегляд у межах доводів касаційних скарг захисників щодо істотних порушень судами вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

2. Щодо проведення досудового розслідування неуповноваженими особами

Захисник ОСОБА_11 у своїй касаційній скарзі стверджує, що слідчий ОСОБА_9 до винесення заступником начальника Головного управління

- начальника відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Генеральної прокуратури України постанови від 27 березня 2014 року про створення слідчої групи не мав повноважень на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова керівника відповідного органу про призначення (визначення) слідчого. Таким чином, на переконання захисника, всі процесуальні рішення, винесені ОСОБА_9 до вказаної дати, та похідні від них ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення обшуків, НСРД, інші слідчі дії та їх результати є недопустимими доказами.

Ці доводи захисник не ставив перед судами першої і апеляційної інстанції, та вперше навів на стадії касаційного провадження.

У постанові від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформулювала правовий висновок про те, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Суд відзначає, що в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 наявне письмове розпорядче рішення заступника начальника Головного управління - начальника відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Генеральної прокуратури України ОСОБА_47 від 07 березня 2014 року про призначення слідчого ОСОБА_9 для здійснення досудового розслідування кримінального провадження (т. 9, а.к.п. 37), який того ж дня вніс відомості до ЄРДР за № 0000071 та відповідно до ч. 6 ст. 214 КПК України розпочав досудове розслідування (т. 9, а.к.п. 38), котре здійснював самостійно до винесення 27 березня 2014 року ОСОБА_10 постанови про створення слідчої групи в кримінальному провадженні, до складу якої ОСОБА_9 увійшов уже як старший слідчої групи (т. 9, а.к.п. 39).

Наведене вище вказує на відмінність обставин цього кримінального провадження від обставин справи № 724/86/20, де взагалі констатовано відсутність будь-яких відомостей про призначення слідчого для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Разом з тим, певні недоліки форми вищезгаданого рішення про призначення слідчого у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 не свідчать про його незаконність.

Так, Верховний Суд неодноразово зазначав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону під час отримання доказу автоматично спричиняє визнання його недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанови від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, від 01 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к).

Також Суд зазначав, що, якщо доказ визнається недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК України, суд має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми, і має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (постанови від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19).

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 ще раз підтвердила обґрунтованість такого підходу і дійшла висновку, що у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

У світлі викладеної вище позиції Великої Палати, у цьому кримінальному провадженні колегія суддів уважає, що оскільки досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні розпочато і проводилось старшим слідчим в особливо важливих справах відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Генеральної прокуратури України, який відповідно до вищенаведених матеріалів був визначений керівником органу досудового розслідування, не вбачається підстав для визнання доказів недопустимими з огляду на приписи статей 86, 87 КПК України.

Крім того, захисник ОСОБА_31 стверджує, що керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури не мав права виносити постанову про створення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, оскільки керівником органу прокуратури стосовно заступника Генерального прокурора України

- керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури є Генеральний прокурор України.

Таке твердження захисника безпідставне та не узгоджується з приписами ч. 1 ст. 37 КПК України, згідно з якою прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

3. Щодо недопустимості доказів, отриманих за результатами проведення НСРД під час досудового розслідування

З матеріалів кримінального провадження убачається, що в ході судового розгляду кримінального провадження сторона захисту стверджувала про недопустимість зібраних у справі доказів, отриманих за результатами НСРД. Зазначені доводи були проаналізовані судами та з наведенням відповідних мотивів визнані необґрунтованими.

Так, захисник ОСОБА_31 у касаційній скарзі стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні письмові доручення прокурора слідчому та оперативним підрозділам на здійснення контролю за вчиненням злочину, процесуальних рішень щодо проведення в межах контролю за вчиненням злочину негласних слідчих дій у вигляді аудіо-, та відеоконтролю стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_6 , візуального спостереження за ними з використанням спеціальних технічних засобів прокурор не приймав і дозволу на їх проведення від слідчого судді не отримував. При цьому ОСОБА_11 звертає увагу на відсутність у матеріалах кримінального провадження доручень, що визначали б конкретних оперативних працівників для проведення НСРД.

Разом з тим, пунктом 5 ч. 2 ст. 36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам.

Згідно зі ст. 41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора.

Положеннями ч. 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Відповідно до підпунктів 1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, уповноважений оперативний підрозділ

- оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК України, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні НСРД; уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні НСРД, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.

Пунктами 4.1, 4.5 цієї Інструкції визначено, що протокол про хід і результати проведеної НСРД (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньою участю, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення НСРД визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.

Згідно з положеннями п. 3.12 вищевказаної Інструкції контроль за дотриманням строків і повноти виконання доручення слідчого, прокурора здійснюється начальником уповноваженого оперативного підрозділу. За результатами виконання доручення оперативний співробітник (працівник) складає рапорт із зазначенням результатів виконаного доручення, залучених при цьому сил і засобів, а також їх результатів. Начальник уповноваженого оперативного підрозділу приймає рішення шляхом накладення резолюції на рапорті стосовно можливості направлення протоколу та додатків до нього прокурору чи вжиття заходів до належного виконання доручення.

Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. При цьому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Відповідно до змісту статей 104, 106 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, в якому, зокрема, відображаються послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Всупереч доводам захисника ОСОБА_12 у матеріалах цього кримінального провадження наявні відповідні доручення прокурора слідчому (у формі постанови), а також доручення слідчого оперативним підрозділам щодо проведення відповідних процесуальних дій (т. 8, а.к.п. 36-42).

Аналіз наведених норм у сукупності з матеріалами цього кримінального провадження дає підстави для висновку, що прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст. 36 КПК України проведення НСРД, не уповноважений визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, оскільки це є виключною компетенцією керівника уповноваженого оперативного підрозділу, який проводить такі дії на підставі відповідного доручення, а тому протилежні доводи захисника ОСОБА_30 в цій частині необґрунтованими.

Як установив апеляційний суд, у цьому кримінальному провадженні мало місце втручання у приватне спілкування ОСОБА_1 з проникненням до його службового кабінету. Однак таке втручання шляхом проведення окремих слідчих дій (аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з телекомунікаційних мереж) здійснювалося на підставі відповідного дозволу слідчого судді. Тобто в тій частині, де контроль за вчиненням злочину поєднувався з іншими слідчими діями, пов`язаними з втручанням у права людини, слідчий суддя надав дозвіл на таке втручання, що відповідає вимогам ч. 8 ст. 271 КПК України.

Водночас апеляційний суд визнала необґрунтованими посилання сторони захисту на те, що для проведення негласної слідчої дії на підставі ухвали слідчого судді необхідним є також і рішення прокурора у вигляді окремого процесуального документа, оскільки зазначене не узгоджується з вимогами ст. 246 КПК України. Відповідно, досліджені судом протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, що поєднувався з негласними слідчими діями (аудіо-, відеоконтроль особи з правом проникнення та обстеження публічно недоступних місць, візуальне спостереження за особою з правом аудіо-, відеоконтролю публічно доступних місць, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) визнані належними та допустимими доказами.

При цьому суди першої та апеляційної інстанцій також не встановили істотних недоліків під час складення протоколів за результатами НСРД.

Згідно з ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені ч. 3 ст. 104 КПК України.

Твердження сторони захисту про те, що у протоколах НСРД не відображено всього перебігу процесуальних дій, а лише результати, отримані під час НСРД, є безпідставними. Як убачається з матеріалів справи, вказані НСРД були проведені з урахуванням вимог статей 104, 107, 252 КПК України, про що складено відповідний протокол (т. 6, а.к.п. 200-203), де зафіксовано послідовність і перебіг відповідних дій.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, що протоколи за результатами НСРД отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_1 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколів НСРД з тих підстав, що в них викладено відомості про застосування в ході процесуальних дій спецтехніки правоохоронного органу без зазначення характеристик обладнання, також не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст протоколів НСРД не суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК України.

Відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею.

Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих причин, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт і методи проведення НСРД.

Натомість у касаційних скаргах не наведено обґрунтування таких підстав у кримінальному провадженні, які б обумовили необхідність відкриття стороні захисту відомостей про ідентифікуючі ознаки спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації, розголошення яких без відповідних підстав загрожує національним інтересам та безпеці, у їх змісті та значенні, визначених у ст. 1 Закону України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Доводи захисника ОСОБА_12 про те, що протоколи НСРД є недопустимими доказами через те, що додатками до них є неоригінальні примірники технічних носіїв інформації (запис на DVD-диску № 1785т), не спростовують висновків судів про допустимість цих доказів.

У частині 3 ст. 99 КПК України законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще й його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Безпідставним є ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа. Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Згідно з ДСТУ 7157:2010, затвердженим наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені або повноважною особою, яка його створила (обчисленням контрольної суми файлу або каталогу з файлами (CRC-суми, hash-суми) чи накладенням цифрового підпису), або, за наявності підстав, шляхом проведення спеціальних судових досліджень.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що суд першої інстанції ретельно дослідив відеозаписи на носіях інформації, які є додатками до протоколів НСРД, та не встановив підстав для сумнівів у достовірності інформації, яка на них зафіксована.

Постанова прокурора ОСОБА_34 про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 березня 2014 року складена з дотриманням вимог статей 110, 271 КПК України. Всупереч доводам захисника ОСОБА_30 у вказаному процесуальному документі чітко зазначено форму контролю за вчиненням злочину - спеціальний слідчий експеримент. Доводи захисників про необґрунтованість такого рішення прокурора у зв`язку з тим, що на момент його прийняття злочин уже був закінчений, є безпідставними, оскільки ОСОБА_1 інкримінується одержання неправомірної вигоди частинами, що є продовжуваним злочином, і виключає повторність чи сукупність злочинів. Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов слушного висновку про необґрунтованість доводів сторони захисту про те, що дозволи слідчих суддів на проведення НСРД після передачі засудженому другої частини неправомірної вигоди нібито втратили чинність, оскільки вказані дозволи надавалися з метою розкриття продовжуваного кримінального правопорушення.

Як установлено судом першої інстанції, протоколи огляду та вручення грошових коштів від 21 березня та 01 квітня 2014 року складено з дотриманням вимог статей 104-106, 237 КПК України (т. 7, а.к.п. 2-291). При цьому кримінальний процесуальний закон не забороняє виготовлення копій грошових коштів заздалегідь, а також використання шаблонів та заготовок під час оформлення процесуальних документів, у зв`язку із чим протилежні доводи захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_30, зокрема твердження останнього про те, що відповідний протокол неможливо було скласти за 40 хвилин, є безпідставними.

Крім того, правильно зазначили суди попередніх інстанції, що кримінальний процесуальний закон не містить вимог щодо обов`язкової присутності понятих під час огляду та вручення грошових коштів, як і приписів про необхідність підтвердження походження таких коштів.

Також, як встановлено судом першої інстанції, грошові кошти, які вручалися ОСОБА_2 , видав Департамент фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Міністерства внутрішніх справ України, і з огляду на відсутність доказів, що спростовують зазначені відомості, у суду не було підстав сумніватися у достовірності походження грошових коштів. У вищезгаданих протоколах наявні підписи потерпілої ОСОБА_2 . Таким чином, суд дійшов правильного висновку, що відомості про походження грошових коштів ніяк не впливають на їхні якісні характеристики, волевиявлення особи, яка отримує неправомірну вигоду, наявність чи відсутність ознак складу відповідного злочину та допустимість результатів НСРД. Зважаючи на вказане, посилання захисника ОСОБА_30 на відсутність у справі рішення прокурора про виготовлення імітаційних засобів також не є слушним з огляду на те, що вони під час проведення НСРД не використовувалися.

Посилання ж сторони захисту на постанову Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі № 643/10749/14-к не є релевантним, оскільки в зазначеній справі констатовано факт недотримання вимог Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів під час видачі працівникам правоохоронних органів грошових коштівдля проведення оперативної закупівлі.

Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_6 здійснювалось на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 13 березня 2014 року (т. 8, а.к.п. 1-3, 27-29), а тому доводи ОСОБА_12 про відсутність правових підстав для проведення НСРД

- аудіоконтролю та зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж є необґрунтованими. За результатами цих НСРД також складено відповідні протоколи зі стенограмами роздруківок змісту телефонних розмов (т. 8, а.к.п. 4-25, 30-33).

За змістом касаційної скарги, захисник ОСОБА_31 посилається на порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України, стверджуючи, що вищезазначені протоколи НСРД складено пізніше ніж через 24 години з моменту припинення вказаних процесуальних дій.

Водночас процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (див. постанову Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 квітня 2020 року у справі № 263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.

Відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол в присутності такої особи.

Як убачається з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 15 квітня 2014 року, аудіо-, відеоконтроль стосовно ОСОБА_1 закінчився 01 квітня 2014 року о 12:47 коли особа, яка була залучена до НСРД, покинула кабінет судді, а особистий обшук ОСОБА_1 було розпочато того ж дня о 12:54. Тобто контроль за вчиненням злочину в цій справі не закінчувався відкритим фіксуванням кримінального правопорушення.

Таким чином, є неспроможними твердження захисника ОСОБА_12 про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, тому відсутні підстави для складання протоколу в присутності ОСОБА_1 та підписання його останнім.

4. Щодо недотримання порядку проведення особистого обшуку судді ОСОБА_1 та порушення його права на захист

Так захисник ОСОБА_31 стверджує, що проведення на підставі ухвали слідчого судді, яка не передбачена законом, особистого обшуку судді ОСОБА_1, який перебував на посаді, а отримані за наслідком цієї слідчої дії докази

- недопустимими.

Спростовуючи аналогічні доводи в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції обґрунтовано послався на положення ч. 5 ст. 48 чинного на час вчинення злочину Закону України від 07 липня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій та статус суддів», за приписами якої проникнення в житло або інше володіння судді чи його службове приміщення, особистий чи службовий транспорт, проведення там огляду, обшуку чи виїмки, прослуховування його телефонних розмов, особистий обшук судді, а так само огляд, виїмка його кореспонденції, речей і документів можуть провадитися лише за судовим рішенням.

Як убачається з матеріалів справи, особистий обшук судді ОСОБА_1 було проведено на підставі ухвали судді Печерського районного суду м. Києва від 28 березня 2014 року, постановленої відповідно до приписів статей 234, 235 КПК України з урахуванням вищенаведеного положення Закону України «Про судоустрій та статус суддів» (т. 7, а.к.п. 292, 293). Таким чином доводи сторони захисту в цій частині не можна вважати слушними.

За твердженнями захисника ОСОБА_12, порушення права ОСОБА_1 на захист полягало в тому, що він був фактично затриманий, проте орган досудового розслідування не роз`яснив його прав, зокрема права мати захисника та не забезпечив дотримання його прав ОСОБА_1 , як затриманого.

Так, право особи на захист у кримінальному провадженні передбачено положеннями національного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України та п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК України. Стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. Забезпечення права на захист відповідно до ст. 7 КПК України є однією із засад кримінального провадження. Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається у ч. 1 ст. 20 КПК України, зокрема, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Також право на захист забезпечується й іншими нормами КПК України, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339, а також п. 4 ч. 2 ст. 412.

Разом з тим відповідно до ст. 236 КПК України така слідча дія, як обшук не вимагає обов`язкової участі захисника, адже за змістом ч. 1 ст. 223 цього Кодексу зазначена процесуальна дія спрямована на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

За змістом абз. 3 ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Натомість, дослідивши протокол обшуку від 01 квітня 2014 року з відеозаписом вказаної слідчої (розшукової) дії, суд першої інстанції не встановив відомостей про те, що ОСОБА_1 в ході обшуку викликав адвоката, а слідчий його не допустив. Навпаки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 у протоколі зазначив, що заяв чи зауважень до слідчої дії в нього немає, і засвідчив це особистим підписом (т. 7, а.к.п. 294-301).

Що стосується нероз`яснення слідчим під час обшуку ОСОБА_1 його процесуальних прав, то положення ст. 236 КПК України цього також не передбачають. До того ж у цьому кримінальному провадженні проводився обшук у службовому кабінеті професійного судді, який мав вищу юридичну освіту, тобто був фахівцем у галузці права, а тому на переконання Суду йому не могло бути невідомо право мати захисника на момент проведення обшуку.

Що ж до посилань ОСОБА_12 на участь у проведенні обшуку працівника оперативного підрозділу ОСОБА_13 , який до цього був допитаний слідчим як свідок у кримінальному провадженні, то захисник не зазначає, яким чином цей факт вплинув на проведення обшуку, з урахуванням того, що в суді цей свідок не допитувався і його показання не були покладені в основу вироку.

Наведене узгоджується з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 17 січня 2022 року у справі № 373/2562/15-к про те що обмеження, передбачені ст. 77 КПК, не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого, та проводять слідчі (розшукові) дії або НСРД, а тому вказані вище НСРД могли бути проведені співробітником оперативного підрозділу після його допиту як свідка в цьому ж кримінальному провадженні.

5. Щодо порушень під час вручення ОСОБА_1 повідомлень про підозру та її зміну, оголошення його у розшук та здійснення спеціального досудового розслідування

На думку захисника ОСОБА_30, у цьому кримінальному провадженні не було дотримано порядку оголошення ОСОБА_1 у міждержавний розшук, через що безпідставно здійснено спеціальне досудове розслідування. Касатори посилаються на неналежне повідомлення ОСОБА_1 про підозру та її зміну спеціальним суб`єктом. Зокрема, адвокат ОСОБА_31 стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні доручення на вручення підозри у формі постанови, внаслідок чого ОСОБА_1 не набув статусу підозрюваного.

Однак такі доводи захисників є необґрунтованими, вони були ретельно перевірені і спростовані в судах попередніх інстанцій.

Як установлено з матеріалів кримінального провадження, повідомлення про підозру ОСОБА_1 складено 29 квітня 2014 року заступником Генерального прокурора України ОСОБА_39, який доручив слідчомуОСОБА_38 повідомити ОСОБА_1 про підозру (т. 10, а.к.п. 210-219).

Відповідно до статей 133-137 КПК України орган досудового розслідування направив ряд повісток з метою виклику ОСОБА_1 для вручення йому повідомлення про підозру. Повістки були скеровані як за адресою постійного місця проживання підозрюваного, так і за місцем його реєстрації, однак жодної з них адресат не отримав. Крім того, повідомлення про підозру ОСОБА_1 та її зміну, крім зазначених місць, були надіслані захиснику ОСОБА_40, голові Господарського суду Одеської області ОСОБА_43 та вручені під розписку батьку ОСОБА_1 - ОСОБА_8 .

Проте через неявку на виклик слідчого, відсутність за місцями проживання та реєстрації постановою від 20 травня 2014 року ОСОБА_1 було оголошено в розшук (т. 10, а.к.п. 224-225).

01 березня 2016 року заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_42 склав повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_1 та доручив детективу Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_41 повідомити ОСОБА_1 про зміну підозри

(т. 10, а.к.п. 229-235).

Постановою детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_35 від 02 березня 2016 року підозрюваного ОСОБА_1 оголошено в міжнародний розшук (т. 11, а.к.п. 3, 4) та поставлено на обліки в Інтерпол з метою арешту та подальшої екстрадиції до України для притягнення до кримінальної відповідальності (т. 3, а.к.п. 133-135, т. 6, а.к.п. 88).

За клопотанням органу досудового розслідування ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06 квітня 2016 року було постановлено проводити спеціальне досудове розслідування у кримінальному провадженні (т. 11, а.к.п. 9-13). Надаючи дозвіл на спеціальне досудове розслідування, слідчий суддя виходив з наведених вище обставин, керуючись статтями 297-1-297-5 КПК України, а також із того, що ОСОБА_1 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 13 травня 2014 року № 1261-VII). Врахував слідчий суддя і те, що на час вирішення питання про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування були допитані близькі родичі ОСОБА_1 (батько, мати, дружина), які відмовилися давати будь-які показання на підставі ст. 63 Конституції України, зокрема й стосовно місця перебування підозрюваного. Крім того, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року було надано дозвіл на затримання ОСОБА_1 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування до нього запобіжного заходу (т. 11, а.к.п. 7, 8).

Так, у постанові від 11 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду (справа № 536/2475/14-к) зробила висновок щодо застосування норм права, які стосуються вручення підозри спеціальним суб`єктам, відповідно до якого гарантія незалежності суддів забезпечується тим, що виключно Генеральний прокурор або його заступник перевіряють підстави для повідомлення про підозру судді, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру. Письмове повідомлення про підозру судді, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором або його заступником. Це повноваження Генерального прокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручене іншим особам. Генеральний прокурор або його заступник реалізують повноваження щодо письмового повідомлення про підозру судді незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні. Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні. Вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності.

Виходячи з наведеного, необґрунтованими є доводи сторони захисту про те, що заступник Генерального прокурора України та керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури не мали права передоручати, відповідно, слідчому та детективу вручення повідомлення про підозру ОСОБА_1 та її зміну. Відповідні доручення уповноваженим особам зазначені в самих процесуальних документах, а тому їх дублювання в окремих постановах, про що стверджує захисник ОСОБА_31, не потрібне.

6. Щодо допущених порушень під час підготовчого судового провадження та в ході ухвалення рішення щодо проведення спеціального судового провадження

Захисник ОСОБА_31 вважає, що суд першої інстанції порушив приписи ч. 3 ст. 314 КПК України, оскільки під час підготовчого судового засідання за власною ініціативою розглянув питання про здійснення спеціального судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 , а також дослідив матеріали провадження. Вказує, що цей суд необґрунтовано послався на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2016 року щодо проведення спеціального судового розгляду та безпідставно розглянув обвинувальний акт за відсутності обвинуваченого, чим порушив його право на захист. Аналогічні доводи наводить і захисник ОСОБА_11

Однак такі доводи є необґрунтованими виходячи з нижченаведеного.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що 29 червня 2016 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 надійшов на розгляд до Приморського районного суду м. Одеси (т. 1, а.к.п. 105) Ухвалою цього суду від 11 жовтня 2016 року було задоволено клопотання прокурора та постановлено здійснювати спеціальне судове провадження (т. 2, а.к.п. 252).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2019 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 відповідно до Перехідних положень КПК України було передано на розгляд до Вищого антикорупційного суду (т. 4, а.к.п. 212).

Після надходження 15 листопада 2019 року кримінального провадження до Вищого антикорупційного суду (т. 5, а.к.п. 1) ОСОБА_1 неодноразово викликався в судові засідання повістками про виклик, які направлялися за останнім відомим місцем реєстрації та проживання обвинуваченого, про що публікуваласяінформація в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження - газеті Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр».

Так, 14 січня 2020 року під час підготовчого судового засідання в цьому кримінальному провадженні прокурор, посилаючись на матеріали, які підтверджували обізнаність обвинуваченого про розпочате стосовно нього кримінальне провадження, котрі були долучені до клопотання про здійснення спеціального судового провадження в Приморському районному суді м. Одеси (т. 2, а.к.п. 31-248), оскільки обвинувачений не з`являється в судові засідання та був оголошений у міжнародний розшук, що підтвердив відповідними письмовими доказами, заявив усне клопотання про здійснення спеціального судового провадження (т. 6, а.к.п. 89-94).

Враховуючи, що ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2016 року не була скасована, обвинувачений не з`являвся в судові засідання та викликався в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 323 КПК України, оголошений у міжнародний розшук, тобто підстави для здійснення спеціального судового провадження не перестали існувати, Вищий антикорупційний суд ухвалою від 14 січня 2020 року прийняв обґрунтоване рішення про здійснення спеціального судового провадження у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 (т. 6, а.к.п. 107-111).

Подальше спеціальне судове провадження здійснювалося з дотриманням вимог ст. 323 КПК України, за участю захисників ОСОБА_30 та ОСОБА_12, з повідомленням обвинуваченого шляхом направлення йому повісток про виклик за останнім відомим місцем реєстрації і проживання та публікації інформації про судові засідання в газеті «Урядовий кур`єр», що спростовує доводи ОСОБА_12 про безпідставний розгляд судом першої інстанції справи за відсутності ОСОБА_1 та порушення його права на захист.

Крім того, усупереч доводам захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_30, у підготовчому судовому засіданні суд розглянув та з наведенням відповідних мотивів у згаданій ухвалі відмовив у задоволенні скарг адвоката ОСОБА_12на дії і бездіяльність заступника Генерального прокурора України ОСОБА_37 та детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_35; на постанову слідчого ОСОБА_36 від 07 березня 2014 року про визнання потерпілою ОСОБА_2 ; на дії того ж слідчого та прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_34 щодо порушень КПК України під час допиту свідка ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні.

7. Щодо порушення принципів змагальності, ігнорування судом першої інстанції клопотань сторони захисту та порушення порядку дослідження доказів

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що його розгляд у суді першої інстанції проведений із дотриманням положень гл. 28 КПК України. Сторона захисту в цій справі реалізувала свої процесуальні права в тій самій мірі, що і сторона обвинувачення, зокрема й право подавати докази та доводити перед судом їх переконливість. Заявлені сторонами клопотання суд першої інстанції розглянув із дотриманням вимог ст. 350 КПК України.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_12 про нероз`яснення стороні захисту суті пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, то за змістом ст. 348 КПК України суть обвинувачення роз`яснюється саме обвинуваченому, а не його захисникам, які є професійними адвокатами. З урахуванням того, що в цій справі здійснювалося спеціальне судове провадження без участі обвинуваченого, приписи зазначеної норми кримінального процесуального закону суд не порушив.

Так, згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України під час розгляду цього кримінального провадження стороні захисту було надано реальну можливість надати докази та обґрунтувати всі аргументи, які вона вважала важливими для справи.

Крім того суд враховував, що передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

Зокрема, всупереч доводам у викладених касаційних скаргах, саме за клопотанням сторони захисту суд допитав більшість свідків, а саме ОСОБА_14 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_8 .

З метою забезпечення допиту заявлених захистом свідка ОСОБА_6 , понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 суд першої інстанції вживав передбачених кримінальним процесуальним законом заходів щодо їх виклику в судове засідання, однак їх допит не відбувся з об`єктивних причин. Зокрема, поняті ОСОБА_18 , ОСОБА_19 повідомили про неможливість прибуття до суду з поважних та вказали, що дійсно були учасниками слідчих дій у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 й підписували відповідні процесуальні документи (т. 12, а.к.п. 34, 125). Свідок ОСОБА_6 та понятий ОСОБА_20 , як встановлено судом, виїхали за кордон та не повернулись в Україну (т. 12, а.к.п. 81-99, т. 13, 162-165). Водночас касаційні скарги сторони захисту не містять переконливих доводів про те, що показання свідка ОСОБА_6 та понятих могли істотно вплинути на висновки суду щодо встановлених обставин кримінального провадження.

Як суд першої інстанції, так і апеляційний суд відмовили стороні захисту у задоволенні клопотань про призначення судово-технічної та судової фоноскопічної експертиз на підтвердження наявності ознак монтажу аудіо-, відеозаписів і розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час проведення НСРД, оскільки в зазначених клопотаннях не було наведено переконливих доводів щодо фальсифікації результатів НСРД, а зміст зафіксованих та викладених у вироку розмов між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 узгоджується з показаннями останньої, протоколом обшуку підозрюваного, речовими доказами, матеріалами господарської справи та іншими доказами (т. 13, а.к.п. 120-122, т. 17, а.к.п. 81).

Обґрунтованою була і відмова суду першої інстанції у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_30 на проведення процесуальних дій, пов`язаних з перевіркою часу, необхідного для складання процесуальних документів (протоколів огляду та вручення грошових коштів), оскільки це не відносилося до предмета доказування у цьому кримінальному провадженні.

8. Загальна оцінка законності, обґрунтованості та вмотивованості оскаржених судових рішень

Частина доводів касаційних скарг захисників стосується незгоди з установленими судами першої та апеляційної інстанцій фактичними обставинами кримінального провадження.

Як було зазначено вище, з огляду на вимоги ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.

Так, за змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути, зокрема, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким чином, перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК України, Верховний Суд у межах доводів касаційних скарг має з`ясувати, чи навели суди попередніх інстанцій належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази.

Як убачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції свої висновки про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень обґрунтував показаннями, наданими в суді свідками потерпілою ОСОБА_2 про обставини отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 , свідками ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , даними протоколів слідчих дій, у тому числі негласних розшукових, стенограмами телефонних розмов та іншими письмовими і речовими доказами.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року.

При цьому суд першої інстанції, спростовуючи твердження сторони захисту, визнав показання потерпілої і свідків послідовними й такими, що узгоджуються між собою, не містять істотних суперечностей, і підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було. Крім того, захисники в касаційних скаргах також не наводять аргументів на підтвердження того, що в ОСОБА_2 та свідків були приводи для того, щоб оговорити засудженого. З вироку вбачається, що суд оцінив показання потерпілої і свідків у сукупності з іншими доказами відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Перевіряючи в апеляційному порядку доводи захисників про те, що показання потерпілої ОСОБА_2 мали суперечливий характер, були неточними щодо окремих обставин справи, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду зазначила, що потерпіла давала показання у відкритому судовому засіданні згідно з установленим кримінальним процесуальним законом порядком за участю прокурора та захисників за відсутності ознак стороннього впливу на неї, та дійшла висновку, що вказані твердження не можуть бути підставою для визнання доказу недопустимим.

Так, під час апеляційного розгляду судом ретельно перевірялися доводи сторони захисту про відповідність наданих у судовому засіданні показань ОСОБА_2 тим, які відображені у вироку, оскільки, на думку захисників, наявними були ознаки посилання суду у вироку на показання, які ОСОБА_2 давала органу досудового розслідування, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону в частині безпосередності дослідження доказів.

За результатом такої перевірки, шляхом аналізу змісту вироку, зіставлення наведених у ньому показань ОСОБА_2 з наявними в матеріалах кримінального провадження протоколами її допиту під час досудового розслідування (т. 3, а.к.п. 39-55), колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що наведені у вироку фактичні обставини кримінального провадження суд установив на підставі сукупності досліджених доказів, частина яких установлена, зокрема, з показань ОСОБА_2 , наданих нею в судовому засіданні, та дійшла висновку, що суд першої інстанції не посилався на показання потерпілої ОСОБА_2 , які вона давала під час досудового розслідування. З урахуванням наведеного апеляційний суд не встановив порушень судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, не вбачає таких порушень і колегія суддів Верховного Суду.

Під час розгляду цього кримінального провадження були предметом ретельної перевірки судами доводи сторони захисту щодо провокації ОСОБА_1 на вчинення злочину з боку правоохоронних органів, потерпілої та інших осіб

- ОСОБА_21 , ОСОБА_6 .

При цьому суди врахували практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), відповідно до якої провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину, та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року).

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року). Однак, як зазначено вище, у цьому кримінальному провадженні таких обставин встановлено не було.

Зокрема, обґрунтовуючи свою позицію щодо провокування обвинуваченого на вчинення злочину, сторона захисту зазначала, що ОСОБА_2 від імені ПП «Смартком» уклала договори уступки вимоги (цесії) та поруки в той час, коли вона не була директором вказаного підприємства; звертаючись до Господарського суду Одеської області від імені ПП «Смартком» із позовною заявою, вона знала про існування рішення Печерського районного суду від 05 вересня 2009 року щодо відмови в задоволенні ідентичного позову, тобто, на думку сторони захисту, ОСОБА_2 навмисно стала засновником та директором вказаного підприємства, щоб використати його у провокаційних діях стосовно ОСОБА_1 , і всі зазначені дії були підготовкою до такої провокації, що підтверджується, зокрема, показаннями батька обвинуваченого - свідка ОСОБА_8 .

Спростовуючи зазначені доводи сторони захисту, Вищий антикорупційний суд не встановив факту підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, констатував відсутність активних дій працівників органу досудового розслідування, зокрема спонукання до вчинення злочину, оскільки з показань потерпілої, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , інших досліджених судом письмових доказів убачалося, що ОСОБА_1 почав вчиняти кримінальне правопорушення ще до здійснення контролю за його вчиненням, був ініціатором одержання неправомірної вигоди, визначивши її розмір, порядок та строки передачі.

Підставою для внесення відомостей до ЄРДР 07 березня 2014 року за № 0000071 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України, та початку проведення досудового розслідування стала саме заява ОСОБА_2 від 07 березня 2014 року. Тобто вже до початку проведення НСРД матеріали кримінального провадження містили відомості, які вказували на реалізацію обвинуваченим своєї мети - отримання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі. НСРД у цьому кримінальному провадженні супроводжувалися судовим контролем, оскільки для їх проведення було отримано відповідні дозволи слідчих суддів. Тому необґрунтованими є доводи захисника ОСОБА_30 про безпідставність внесення до ЄРДР відомостей щодо скоєння ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 5 ст. 368 КК України, та відсутності підстав для проведення НСРД.

Як установив суд із показань ОСОБА_2 , уклавши вказані договори уступки вимоги (цесії) та поруки, набувши корпоративних прав на ПП «Смартком», звернувшись із позовом до господарського суду, потерпіла хотіла отримати прибуток, а саме 50 % від суми страхової виплати, матеріальної та моральної шкоди на загальну суму 2 314 617,95 грн, і перевірка законності зазначених дій, дійсності правочинів та обґрунтованості позовних вимог відповідно до господарського процесуального закону була обов`язком головуючого у справі судді ОСОБА_1 і не є предметом оцінки суду в цьому кримінальному провадженні.

Крім того, суд першої інстанції визнав неспроможними посилання сторони захисту на те, що співробітники правоохоронних органів чи сама ОСОБА_2 за допомогою інших осіб намагалися здійснити розподіл позову ПП «Смартком» саме на суддю ОСОБА_1 , оскільки вказана позовна заява спочатку була розподілена на суддю Господарського суду Одеської області ОСОБА_15 і через перебування цієї судді у відпустці, за розпорядженням голови суду справу було передано ОСОБА_1 (факт відсутності стороннього впливу під час розподілу зазначеного позову підтвердили допитані свідки - судді та працівники апарату Господарського суду Одеської області).

Показання свідка ОСОБА_8 , якими сторона захисту обґрунтовувала факт провокації вчинення злочину ОСОБА_1 , за висновком суду, навпаки спростовують зазначений факт і вказують на пасивну роль правоохоронних органів під час вчинення злочину обвинуваченим, оскільки свідок описує події, які відбувалися вже після 01 квітня 2014 року.

При цьому дослідженими судом першої інстанції матеріалами НСРД підтверджено, що обвинувачений сам установлював розмір неправомірної вигоди, порядок та строки її надання, здійснював її розрахунок і повідомляв, які дії необхідно здійснити ОСОБА_2 для задоволення позову ПП «Смартком», що вказує про виникнення у ОСОБА_1 умислу на скоєння злочину без активного втручання сторонніх осіб, а результат вирішення позовних вимог ПП «Смартком» залежав саме від ОСОБА_1 , за що він і просив неправомірну вигоду. При цьому жодного тиску на обвинуваченого не чинилося.

Врахувавши наведене, Вищий антикорупційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що цей злочин був би вчинений ОСОБА_1 і без втручання органу досудового розслідування, який після початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину.

Погоджуючись із зазначеними висновками суду першої інстанції за результатами перевірки аналогічних доводів сторони захисту в апеляційному порядку, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду зазначила, що згідно з установленими фактичними обставинами на момент укладення ПП «Смартком» договорів цесії з ОСОБА_22 та поруки з ФОП ОСОБА_3 ОСОБА_2 взагалі не була знайома із суддею ОСОБА_1 , їх перше знайомство відбулося 19 лютого 2014 року, тобто більше ніж через місяць після укладення вказаних договорів, що сторона захисту не заперечувала. Відсутні в матеріалах кримінального провадження і факти на підтвердження знайомства ОСОБА_1 з ОСОБА_22 чи ОСОБА_3 , а отже характер відносин останніх двох з ОСОБА_2 щодо обставин укладення вищезазначених договорів не перебуває в причинному зв`язку з діями ОСОБА_1 , що виключає ознаки провокації останнього на вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, на виконання ухвали Вищого антикорупційного суду від 24 квітня 2020 року детективи Національного антикорупційного бюро України допитали ОСОБА_23 , який показав, що його син покинув територію України. Згідно з даними Державної прикордонної служби України ОСОБА_6 виїхав за межі України повітряним транспортом через пункт перетину «Одеса» 12 жовтня 2014 року та не повертався на територію України.

Та обставина, що ОСОБА_6 , за твердженням сторони захисту, раніше працював помічником ОСОБА_21 , а останній нібито займався неодноразово провокаціями різних службових осіб в Одеській області до вчинення злочинів, як зазначила колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, не є переконливою для висновку про можливу провокацію ОСОБА_1 через ОСОБА_6 та ОСОБА_2 , оскільки вироком встановлені обставини знайомства ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , характер відносин між ними, до яких ОСОБА_21 не мав жодного стосунку. Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких відомостей, які вказували б на обізнаність ОСОБА_21 про взаємовідносини між ОСОБА_2 , ОСОБА_6 та ОСОБА_1 .

Крім того, згідно з матеріалами кримінального провадження саме ОСОБА_1 ініціював одержання неправомірної вигоди під час зустрічі з ОСОБА_2 19 лютого 2014 року біля адміністративної будівлі Господарського суду Одеської області, визначив її розмір, порядок та строки передачі.

Орган досудового розслідування діяв за методом приєднання до злочинних дій ОСОБА_1 , жодних ознак спонукання його до протиправних дій, зокрема, шляхом умовлянь, звернення з повторною пропозицією після отримання відмови прийняти неправомірну вигоду, з боку детективів Національного антикорупційного бюро України чи залученої до співпраці з ними ОСОБА_2 матеріали провадження не містять.

За таких обставин колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду не встановила порушень та неповноти судового розгляду, пов`язаної з відмовою суду першої інстанції допитати як свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_3 , ОСОБА_23 стосовно можливої провокації ОСОБА_1 на вчинення кримінального правопорушення з боку ОСОБА_2 .

У частині доводів про необґрунтоване відхилення судом показань свідка ОСОБА_8 на підтвердження можливої провокації його сина колегія суддів відзначила, що згідно з наведеними у вироку показаннями цього свідка, проти змісту яких сторона захисту не заперечувала, батько та син ОСОБА_24 розповідали йому про вплив ОСОБА_21 на них після вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення. Цей вплив стосувався вимоги дачі свідчень проти підозрюваного і супроводжувався погрозою кримінальної відповідальності в разі відмови їх дати.

Колегія суддів дійшла переконання, що навіть якби суд не відхилив показання ОСОБА_8 , то вони навпаки підтверджували факт відсутності провокації ОСОБА_1 на вчинення кримінального правопорушення з боку ОСОБА_21 через ОСОБА_6 , що у свою чергу також підтвердило б правильність установлених фактичних обставин кримінального провадження.

Отже, у цьому кримінальному провадженні суди не встановили будь-яких ознак провокації вчинення злочину ОСОБА_1 , тобто доводи захисників у частині, що стосується провокації обвинуваченого на вчинення злочину, є необґрунтованими, як і відповідні міркування захисника ОСОБА_12 про те, що здійснення контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_1 у формі контрольованої передачі потерпілою особою йому грошових коштів як неправомірної вигоди є формою провокації злочину.

Крім того, у цій справі сторона захисту заперечує факт вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Слід звернути увагу, що відповідно до практки ЄСПЛ, Суд визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

В цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Необґрунтованими є і доводи захисника ОСОБА_12 про безпідставну критичну оцінку судом показань ОСОБА_7 стосовно її участі як понятого в огляді та врученні органом досудового розслідування 01 квітня 2014 року грошових коштів ОСОБА_2 .

Як зазначила колегія суддів апеляційного суду, понята ОСОБА_7 підписала відповідний протокол, чого під час допиту не заперечувала. Разом з тим кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язкової участі понятих під час огляду та вручення органом досудового розслідування грошових коштів особі з метою фіксування злочинної діяльності підозрюваного, у зв`язку з чим дійшла висновку, що суперечливість показань допитаного в суді понятого про таку процесуальну дію не може мати істотного значення для ухвалення вироку. Крім того, показання ОСОБА_7 не стосуються факту передачі коштів ОСОБА_2 та отримання їх ОСОБА_1 , який підтверджено сукупністю досліджених судом та наведених у вироку доказів.

Отже, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII.

Приймаючи таке рішення, суд дотримався визначеного кримінальним процесуальним законом стандарту доведення винуватості поза розумним сумнівом.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано визнав неправильною кваліфікацію органом досудового розслідування дій ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 368 КК України, зважаючи на положення статей 4, 5 КК України.

Зокрема, органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 було кваліфіковано за ч. 5 ст. 368 КК України в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII за ознаками одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Законом України № 1261-VII від 13 травня 2014 року ст. 368 КК України була викладена в новій редакції, у якій кваліфікуючі ознаки першої та другої частин попередньої редакції цієї статті об`єднані в одну першу частину, у зв`язку з чим частина п`ята виключена.

У зв`язку з набранням чинності вищезазначеним Законом орган досудового розслідування повідомив ОСОБА_1 про зміну раніше повідомленої підозри та перекваліфікував його дії на ч. 4 ст. 368 КК України (без зазначення її відповідної редакції) за ознаками одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Згодом до ст. 368 КК України законодавцем вносилися зміни згідно із законами України № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, № 770-VIII від 10 листопада 2015 року, № 889-VIII від 10 грудня 2015 року, № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року,

№ 263-IX від 31 жовтня 2019 року, № 720-IX від 17 червня 2020 року.

Суд першої інстанції врахував, що Закон України № 1261-VII від 13 травня 2014 року не скасовував кримінальної протиправності діяння, не пом`якшував її або іншим чином не поліпшував становища обвинуваченого, а тому його дії не підлягали перекваліфікації на ч. 4 ст. 368 КК України.

Висновки судів щодо відсутності в діях ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди» у касаційних скаргах не оскаржуються.

Вирок суду першої інстанції належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України. Зокрема, в ньому вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, диспозиції статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого засудженого визнано винним, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 374 КПК України у зазначеному рішенні суд обґрунтував, що в цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення були здійснені всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей для кримінального провадження, у якому здійснювалося спеціальне досудове розслідування та спеціальне судове провадження (in absentia).

Висновки судів у частині призначеного ОСОБА_1 основного покарання в касаційному порядку ніким не оспорюються.

Разом з тим, обґрунтовуючи свої висновки щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що відповідно до ст. 96-1 КК України (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року № 221-VII) як інший захід кримінально-правового характеру передбачалася спеціальна конфіскація, яка полягала у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна за умови вчинення злочину у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Санкція ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року № 221-VII) передбачала спеціальну конфіскацію. Законом України № 1261-VII від 13 травня 2014 року із санкції ч. 4 ст. 368 КК України, яка замінила ч. 5 ст. 368 КК України, спеціальна конфіскація була виключена. Разом з тим цим же Законом ст. 96-1 КК України викладена в новій редакції, відповідно до якої спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення злочину, передбаченого ст. 354 та статтями 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 розділу XVII Особливої частини цього Кодексу, або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого зазначеними статтями. Тобто спеціальна конфіскація як вид заходу кримінально-правового характеру застосовувалася як до злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року № 221-VII), так і до злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 13 травня 2014 року № 1261-VII). Тому підстав не застосовувати спеціальну конфіскацію грошових коштів у сумі 250 000 грн у суду не було.

Доводи захисників щодо порушення судом таємниці нарадчої кімнати аргументовані лише припущенням про те, що вирок на 36 аркушах неможливо виготовити в ніч з 06 на 07 жовтня 2020 року, коли суд перебував у нарадчій кімнаті. Зазначені твердження апеляційний суд обґрунтовано визнав безпідставними, оскільки відомостей про спілкування суддів з учасниками кримінального провадження під час перебування в нарадчій кімнаті, про перебування кожного з колегії чи всіх разом в іншому приміщенні під час ухвалення вироку, про розгляд інших проваджень чи вчинення дій, не пов`язаних з ухваленням вироку, не було встановлено.

Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, аналогічні тим, які були предметом розгляду в суді першої інстанції та викладені в касаційних скаргах захисників, погодився з наведеними висновками суду першої інстанції.

Зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та практику ЄСПЛ, яка вказує на необхідність належної оцінки всіх важливих аргументів сторін і наведення в судовому рішенні достатніх мотивів, суд апеляційної інстанції перевірив під час апеляційного перегляду доводи поданих апеляційних скарг, вмотивовано погодившись із рішенням суду першої інстанції. У рішенні апеляційного суду належним чином зазначено підстави, на яких воно ґрунтується. Ухвала цього суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в апеляційних скаргах захисників, які здебільшого є аналогічними доводам їхніх касаційних скарг, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційні скарги необґрунтованими, та належним чином мотивував свою позицію.

Вищезазначене дозволяє колегії суддів касаційного суду дійти висновку, що суд апеляційної інстанції з дотриманням положень ст. 405 КПК України розглянув подані апеляційні скарги і дійшов правильного висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим.

Доводи захисника ОСОБА_12 про те, що ухвалу апеляційного суду постановлено незаконним складом суду, аргументовані лише тим, що суд апеляційної інстанції порушив передбачені ст. 376 КПК України строки оголошення повного тексту ухвали від 19 лютого 2021 року, оголосивши її не 24 лютого, як було зазначено в резолютивній частині вказаного рішення (т. 17, а.к.п. 114), а 16 березня 2021 року (т. 17, а.к.п. 121).

На переконання колегії суддів, зазначене порушення також не впливає на законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду, воно не призвело до порушення прав учасників судового провадження й не вказує на незаконність складу апеляційного суду.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості засудженого зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення, і фактично зводяться до неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що не є предметом касаційного розгляду.

При цьому суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що, як неодноразово вказував у своїх рішеннях ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би були безумовними підставами для скасування або зміни оскаржених судових рішень, касаційні скарги захисників задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_32 та ОСОБА_33

- без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_46 ОСОБА_45 ОСОБА_44