Справа № 761/4174/22
Провадження № 1-кс/761/2672/2022
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року місто Київ

Шевченківський районний суд міста Києва у складі слідчого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

слідчого ОСОБА_4 ,

адвоката ОСОБА_5 ,

підозрюваної ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені суду скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах підозрюваної ОСОБА_6 на повідомлення про підозру від 07.09.2021 у кримінальному провадженні № 0000222, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2020, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України,

В С Т А Н О В И В:

До Шевченківського районного суду міста Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_5 в інтересах підозрюваної ОСОБА_6 на повідомлення про підозру від 07.09.2021 у кримінальному провадженні № 0000222, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2020, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України.

В обґрунтування скарги адвокат зазначає про необґрунтованість повідомлення ОСОБА_6 про підозру від 07.09.2021 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України, а також здійснення повідомлення про підозру в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, а саме, без наявності достатніх доказів для підозри особи у вчинені кримінального правопорушення.

Так, адвокат ОСОБА_5 у своїй скарзі посилається на те, що ОСОБА_6 органом досудового розслідування підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України, тобто у незаконному збуті спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

В той же час, на думку адвоката в діях ОСОБА_6 відсутні ознаки складу кримінального правопорушення, у зв`язку з відсутністю факультативної ознаки об`єкта злочину - предмету, оскільки ліцензійний ключ, який надісланий ОСОБА_6 на електронну скриньку ОСОБА_7 , експертами не досліджувався, а відтак не віднесений до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Крім того, адвокат зазначає, що в протоколі огляду електронної поштової скриньки ОСОБА_7 вказано, що програмне забезпечення «Softactivite Monitor» завантажено на CD-R диск без зазначення серійного номеру вказаного диску, водночас згідно висновку експерта №101 від 02.07.2021 на дослідження надійшов диск CD-R VS з номером: LH3157XG1H141131D1, що на думку адвоката може свідчити про сумнівність законності збирання та об`єктивності оцінки доказів стороною обвинувачення.

Також адвокат в своїй скарзі зазначає, що огляд електронної поштової скриньки ОСОБА_7 проведено одноособово консультантом-експертом управління ДКІБ СБ України ОСОБА_8 , тобто особою рапорт якої став підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у даному кримінальному провадженні, яка на думку сторони захисту є зацікавленою особою, без присутності понятих. Вказаний факт на думку адвоката свідчить про одностороннє проведення досудового розслідування та штучне формування доказів у кримінальному провадженні.

Крім того, адвокат в своїй скарзі відзначає, що в повідомленні про підозру ОСОБА_6 не зазначено та стороною обвинувачення під час досудового розслідування не встановлено, яке відношення (право доступу, розпорядження, редагування, внесення змін, тощо) має остання до програмного забезпечення «Softactivite Monitor». При цьому, що органом досудового розслідування також не встановлено, а відтак в повідомленні про підозру не зазначено, хто є власником програмного продукту - програмного забезпечення «Softactivite Monitor», чи сертифіковане вказане програмне забезпечення та які його характеристики відповідно до сертифікації.

В своїй скарзі адвокат також зазначає, що стороною обвинувачення не зібрано та не долученого доказів, які би підтверджували факти перебування ОСОБА_6 в трудових відносинах з ТОВ «Софткей ЮА», зокрема, відсутнє посилання на наказ про її призначення, укладення трудового договору, відсутні документи на підтвердження посади, яку займає ОСОБА_6 , а також документи щодо прав, якими остання наділена та які обов`язки на неї покладені як на працівника товариства, а також відсутні докази, які підтверджували би вступ ОСОБА_6 з ОСОБА_9 у злочину змову.

Також в своїй скарзі адвокат зазначає, що суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом з метою негласного одержання інформації, водночас ОСОБА_6 не має освіти у сфері комп`ютерних інформаційних систем і технологій, працює в ТОВ «Софткей ЮА», основними видами діяльності якого є: оптова торгівля комп`ютерами, периферійним устаткуванням та програмним забезпеченням, на посаді менеджера із збуту, яка не передбачає як володіння особою, що її займає, спеціальними вміннями та навичками у сфері комп`ютерних технологій, так і знаннями функціонального призначення програмних забезпечень, яке реалізовує вищевказане товариство, відтак у ОСОБА_6 не могла бути обізнаною про існування заборони на продаж програмного забезпечення «Softactivite Monitor» на території України.

В своїй скарзі адвокат також зазначає, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи та є припущенням сторони обвинувачення відомості щодо професійних навичок ОСОБА_6 по встановленню програмного забезпечення, її обізнаності про те, що програмне забезпечення «Softactivite Monitor» призначене для негласного отримання інформації.

Крім того, адвокат в своїй скарзі посилається на недопустимість доказів у даному кримінальному провадженні, а саме, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 07.05.2021, оскільки вказаний протокол в порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України, складений майже через півтора місяця після безпосереднього закінчення вказаної процесуальної дії.

Таким чином, вищевказані факти, на думку сторони захисту, свідчать про необґрунтованість повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України.

В судовому засіданні захисник підтримав доводи скарги в повному обсязі та просив її задовольнити з підстав, зазначених у скарзі.

Підозрювана ОСОБА_6 підтримала доводи свого захисника.

Слідчий ОСОБА_4 в судовому засіданні заперечував щодо задоволення скарги та скасування повідомлення про підозру, оскільки пред`явлена ОСОБА_6 підозра є обґрунтованою, підтверджується зібраними під час проведення досудового розслідування доказами. Так, слідчий зазначив, що вказане програмне забезпечення відсутнє в ліцензійному реєстрі, що свідчить про те, що вказана програма відноситься до засобів негласного отримання інформації, а тому його розповсюдження є незаконним. Крім того, слідчий зазначив, що за допомогою вказаного програмного забезпеченням була змога контролювати відповідних працівників.

Прокурор ОСОБА_3 також заперечувала проти задоволення скарги та скасування повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 07.09.2021.

Заслухавши доводи захисника ОСОБА_5 , підозрюваної ОСОБА_6 , слідчого ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_3 , дослідивши матеріали скарги та кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку про наступне.

Так, зі змісту ст. 2 КПК України вбачається, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 2 ст. 8 КПК України зобов`язують суди, прокуратуру, органи досудового розслідування під час здійснення кримінального провадження застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, який діє на основі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що стала частиною національного законодавства.

Принцип верховенства права передбачає, що особа повинна бути захищена від свавілля суб`єктів владних повноважень, тобто втручання суб`єктів владних повноважень має бути піддано ефективному судовому контролю.

Так, відповідно до приписів ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 цього Кодексу, зокрема, за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.

Повідомлення має містити такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Статтею 278 КПК України чітко регламентовано порядок вручення письмового повідомлення про підозру. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до змісту ч. ч. 1, 2 ст. 111 КПК України повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні передбачено ст. 135 КПК України, зокрема, шляхом: надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0000222, а саме, з протоколу вручення процесуальних документів від 07.09.2021, підозрюваній ОСОБА_6 слідчим ГСУ СБ України ОСОБА_4 на виконання вимог КПК України було здійснено вручення повідомлення про підозру, водночас остання від проставлення підпису в отриманні вказаного повідомлення відмовилася. Після цього зміст підозри, а також права та обов`язки підозрюваного їй зачитано в голос, а письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 та пам`ятку про права та обов`язки підозрюваного залишено на її робочому місці в ТОВ «Софткей ЮА».

Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_6 було здійснено в порядку, передбаченому КПК України, а зміст такого повідомлення відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Крім того, захисником ОСОБА_5 порядок вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру не оскаржується.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих суду доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Досліджуючи питання про обґрунтованість повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 07.09.2021, слідчий суддя відзначає, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини слідчий суддя, оцінюючи докази на предмет наявності обґрунтованої підозри, повинен виходити з того, що підозра визнається обґрунтованою лише у тому випадку, якщо існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про котру йдеться, могла вчинити правопорушення.

За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра» у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин.

Такий висновок цілком узгоджується з правовими позиціями, викладеними у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23.10.1994 суд зазначив, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування.

При цьому, суд на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень. На підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів суд повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для повідомлення такій особі про підозру.

Відтак, дослідивши матеріали кримінального провадження, слідчий суддя, не вирішуючи наперед питання про винуватість підозрюваного у вчиненні інкримінованого йому злочину, допустимість доказів щодо встановлення його винуватості, вважає, що зміст таких матеріалів може свідчити про існування фактів і інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, а отже про існування обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 359 КК України.

Висновок органу досудового розслідування з приводу причетності ОСОБА_6 до вчинення зазначеного кримінального правопорушення не є очевидно необґрунтованим, а тому слідчий суддя не вбачає у висновках слідчого про обґрунтованість підозри чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого.

Як вже було вищезазначено, під час розгляду скарги, поданої в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, слідчий суддя не вправі надавати оцінку щодо допустимості чи не допустимості доказів.

Відтак, доводи захисника щодо недопустимості протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 07.05.2021 не можуть бути взяті до уваги на даний час.

Щодо доводів адвоката про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні певні докази та інформація, слідчий суддя зазначає, що в силу вимог ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється, відтак слідчий на власний розсуд визначає обсяг доказів на доведення винуватості особи.

Водночас, слідчий суддя звертає увагу захисника, що захисник не позбавлений можливості самостійно долучити до матеріалів кримінального провадження докази, які виправдовують ОСОБА_6 та свідчать про її невинуватість.

За таких обставин, слідчий суддя приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах підозрюваної ОСОБА_6 на повідомлення про підозру від 07.09.2021 у кримінальному провадженні №0000222, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2020, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 2, 7, 9, 36, 276-278, 303, 304, 309, 376, 395, 532 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И В:

У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах підозрюваної ОСОБА_6 на повідомлення про підозру від 07.09.2021 у кримінальному провадженні №0000222, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2020, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України - відмовити.

Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1