ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/4885/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/118/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 08 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0001446 від 22.06.2022, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 08 листопада 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньою спеціальною освітою, військовозобов`язаного, в силу статті 89 КК України раніше не судимого, працюючого неофіційно, проживаючого та зареєстрованого: АДРЕСА_1 , визнано винним та засуджено з призначенням покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що 11 березня 2022 року, точний час не встановлено, перебуваючи на території продуктового складу, де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_7 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою отримання доходу за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_9 № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність свого злочинного діяння, знаючи де знаходяться ключі від приміщення складу, проник до нього, де взяв, тим самим викрав, молоко згущене «1» 8,5% 2,5 кг у кількості 4 туби, яке відповідно до судово-товарознавчої експертизи № 242 М від 21.07.2022 становить - 1152,00 грн, ізюм (сушений виноград), масою 10 кг., яке відповідно до судово - товарознавчої експертизи № 242 М від 21.07.2022 становить - 630 грн., арахіс бланишрований подріблений Split масою 5 кг., яке відповідно до судово - товарознавчої експертизи № 242 М від 21.07.2022 становить - 277,50 грн., дріжджі хлібопекарські ТМ «Рекорд» в оранжевій упаковці, 1 кг., які відповідно до судово - товарознавчої експертизи № 242 М від 21.07.2022 становить - 37,17 грн.

Заволодівши у такий спосіб майном, ОСОБА_8 , обернув вказані продукти харчування на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 2 096, 67 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений частиною 4 статті 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану.

Крім цього, 14 березня 2022 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на території продуктового складу, де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_7 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою отримання доходу за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_9 № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність свого злочинного діяння, знаючи де знаходяться ключі від приміщення складу, проник до нього, де взяв, тим самим викрав, молоко згущене «1» 8,5% 2,5 кг у кількості 4 туби, яке відповідно до судово-товарознавчої експертизи № 242 М від 21.07.2022 становить 1 152 грн.

Заволодівши у такий спосіб майном, ОСОБА_8 , обернув вказані продукти харчування на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1 152 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений частиною 4 статті 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану, повторно.

Крім цього, 15 березня 2022 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на території продуктового складу, де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_7 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою отримання доходу за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_9 № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність свого злочинного діяння, знаючи де знаходяться ключі від приміщення складу, проник до нього, де взяв, тим самим викрав, молоко згущене «1» 8,5% 2,5 кг у кількості 6 туби, яке відповідно до судово -товарознавчої експертизи № 242 М від 21.07.2022 становить 1 728 грн.

Заволодівши у такий спосіб майном, ОСОБА_8 , обернув вказані продукти харчування на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1 728 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений частиною 4 статті 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану, повторно.

Крім цього, 17 березня 2022 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на території продуктового складу, де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_7 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою отримання доходу за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_9 № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність свого злочинного діяння, знаючи де знаходяться ключі від приміщення складу, проник до нього, де взяв, тим самим викрав, молоко згущене «1» 8,5% 2,5 кг у кількості 6 туби, яке відповідно до судово-товарознавчої експертизи № 242 М від 21.07.2022 становить 1 728 грн.

Заволодівши у такий спосіб майном, ОСОБА_8 , обернув вказані продукти харчування на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1 728 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений частиною 4 статті 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану, повторно.

Крім цього, 24 березня 2022 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на території продуктового складу, де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_7 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою отримання доходу за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_9 № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність свого злочинного діяння, знаючи де знаходяться ключі від приміщення складу, проник до нього, де взяв, тим самим викрав, ізюм (сушений виноград), масою 10 кг., який відповідно до судово- товарознавчої експертизи № 242 М від 21.07.2022 становить - 630 грн.

Заволодівши у такий спосіб майном, ОСОБА_8 , обернув вказані продукти харчування на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 630 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений частиною 4 статті 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану, повторно.

Не погодившись з зазначеним вироком, потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у необґрунтованому застосуванні статті 75 КК України щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги потерпілий посилається на те, що в ході судового розгляду судом відповідно до статтей 66, 67 КК України не встановлено обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання ОСОБА_8 та не враховано поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 , відношення останнього до вчиненого, який у вчиненому не розкаявся, завдану матеріальну та моральну шкоду не відшкодував та будь-яких заходів щодо усунення негативних наслідків своїх протиправних дій не вжив.

Також апелянт зазначає, що ОСОБА_8 систематично скоював таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення в умовах воєнного стану. Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню - статтю 75 КК України та не навів достатніх та переконливих мотивів щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, враховуючи характер вчиненого ним кримінально протиправного діяння, а також даних про особу винного.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, прокурора, який покладався на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих обставин.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд діяв з дотриманням вимог статтей 50,65 КК України, а саме.

Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до класифікації за статтею 12 КК України є тяжким злочином, та дані про особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_8 в силу статті 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря - психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає та зареєстрований в м. Харкові, за місцем мешкання характеризується задовільно, є військовозобов`язаним, на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 з 20.05.2022 року, з його слів працює неофіційно.

Відповідно до статті 66 КК України, судом враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого згідно статті 67 КК України, судом не встановлено.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, судом надано в оскаржуваному вироку відповідну оцінку усім вищезазначеним обставинам, а також враховано визнання обвинуваченим позову в межах його доведеності та в межах пред`явленого обвинувачення та виявлення останнім добровільного бажання відшкодувати потерпілому завдану шкоду, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.

Апеляційні доводи потерпілого про м`якість призначеного покарання обвинуваченому, у зв`язку із звільненням його від відбування з випробуванням, за вчинення злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, шляхом призначення йому покарання з його реальним відбуттям, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановленні судом першої інстанції, а також не свідчать про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 є явно несправедливим.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.

Крім того, такі апеляційні доводи ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду. Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується правовими висновками Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.

Зокрема, в цій постанові судом касаційної інстанції сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Враховуючи вищезазначене, зі змісту апеляційної скарги потерпілого, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.

Окрім цього, колегія суддів враховує, що потерпілим в поданій апеляційній скарзі не зазначено нових даних, що негативно характеризують особу обвинуваченого, які не були враховані судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

Апеляційні вимоги потерпілого про ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з його реальним відбуттям, з урахуванням вищенаведених обставин, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам статтей 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення вироку за доводами апелянта про м`якість призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачає.

Керуючись статтями 405, пунктом 1 частини 1 статті 407, 418, 419 КПК України,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 08 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: