Провадження № 11-кп/824/2256/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

11 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, офіційно не працюючої, з середньою освітою, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2022 за ч.2 ст. 185 КК

України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць. На підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням терміном на 2 роки;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.05.2022 за ч.2 ст. 15 ч.2

ст. 185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту, 19.08.2022 звільненої по відбуттю строку покарання, -

обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено їй покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 (один) рік.

Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат те речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 27.10.2022, приблизно о 15 годині 11 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Ірпінська, 69, незаконно зберігала при собі, без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,285 г.

Так, 27.10.2022, ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням час та спосіб, незаконно придбала паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, схожою на психотропну речовину - PVP. З метою подальшого особистого вживання даної речовини, ОСОБА_9 забрала вказаний паперовий згорток та, зберігаючи при собі, без мети збуту, пішки направилась у власних справах.

Коли ОСОБА_7 27.10.2022, приблизно о 15 годин 11 хвилин, знаходилась біля будинку 69 по вулиці Ірпінській в місті Києві, вона була викрита працівниками поліції, яким добровільно видала для подальшого вилучення паперовий згорток в якому міститься речовина білого кольору масою 0, 386 г.; дві трубочки - полімерна зеленого кольору та скляна із нашаруваннями речовини коричневого кольору.

Висновком експерта КНДЕКЦ МВС України №СЕ-19/111-22/47076-НЗПРАП від 22.11.2022 року встановлено, що надана на дослідження речовина білого кольору, яка знаходилась в паперовому згортку, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP масою 0,278 г.

В нашаруваннях речовини коричневого кольору, яка знаходилась на полімерній та скляній трубочці, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,007 г. Загальна маса PVP в речовині та нашаруваннях становить - 0,285г.

PVP, згідно Списку № 2 «Особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено» в Таблиці № І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено та згідно Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої Наказом МОЗ України від 01.08.2000 року № 188, розмір виявленого та вилученого PVP, масою 0,285 грамів є достатнім для притягнення до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2022 та призначити до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.05.2022 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців та цим же вироком ухвалено вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2022 , яким її засуджено за ч.2 ст. 185 КК України, ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно. За таких обставин, оскільки обвинувачена після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, мав би на підставі положень ч.1 ст. 71 КК України повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, апелянт вказує, що у даному випадку суд першої інстанції помилково застосував до обвинуваченої ст. 75 КК України, оскільки до повного відбуття призначеного покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2022, вона вчинила 27.10.2022 нове умисне кримінальне правопорушення, що не дозволяє обґрунтовано вважати можливим виправлення та перевиховання обвинуваченої без реального відбування призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченої, яка проти неї заперечила, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд розглянув обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, на підставі вивчення обвинувального акту та доданих до нього матеріалів із ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України, з огляду на що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, апеляційним судом не переглядаються.

За наведених у вироку обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мути збуту, є правильною.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п.4 ч.1 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або заміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, який суперечить його точному змісту.

Пунктом 3 ч.1 ст. 420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.05.2022 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців та цим же вироком ухвалено вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2022 , яким її засуджено за ч.2 ст. 185 КК України, ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.

Згідно вимог ч.3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

За таких обставин, оскільки обвинувачена після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, мав би на підставі положень ч.1 ст. 71 КК України повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Верховний Суд у постанові від 26.05.2020 №243/2528/19 дійшов висновку, що звільненню від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України) засудженого, який вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, має передувати визначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України).

Отже, у даному випадку суд першої інстанції помилково застосував до обвинуваченої приписи ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та безпідставно не застосував вимоги ст. 71 КК України, що підлягає виправленню апеляційним судом.

За таких обставин, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, а тому вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України з постановленням свого вироку у цій частині відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2022 та призначити ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя