Справа № 168/43/20 Провадження №11-кп/802/508/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ст.128, ч.2 ст.383 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв?язку),
захисника - ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,
представника
потерпілого - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінальне провадження № 0000347 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - начальника Ратнівського відділу Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 в інтересах останнього на вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 05 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля, Волинської області жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, з професійно-технічною освітою, судимого 03.07.2006 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.5 ст.185 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.383 КК України та ст. 128 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст. 383 КК у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ст. 128 КК (в редакції, чинній на момент вчинення) у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначено 2 (два) роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 02.05.2021 р., тобто з моменту затримання.

До набрання вироком законної сили залишено щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Державної установи «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова Національної академії медичних наук України» до відповідача ОСОБА_7 про відшкодування витрат закладу охорони здоров`я на лікування потерпілого від злочину задоволено.

Визначено стягнути з ОСОБА_7 на користь Державної установи «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова Національної академії медичних наук України» 18711 (вісімнадцять тисяч сімсот одинадцять) грн. 90 коп.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди задовольено частково.

Визначено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 170 000 (сто сімдесят тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди та 102 980 (сто дві тисячі дев`ятсот вісімдесят) грн. 90 коп. завданої майнової шкоди внаслідок злочину.

У задоволенні решти позову ОСОБА_9 до ОСОБА_7 відмовлено.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 28.12.2018, близько 20.00 год., після сварки з жителями м. Ковель ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , яка виникла через приїзд останніх на територію житлового будинку його співмешканки ОСОБА_16 , яка відбувалася на території зазначеного господарства, побіг до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де у веранді з необережності наніс сокирою тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_9 за таких обставин.

Схопивши до рук сокиру, яка лежала на підлозі в веранді, знаходячись з правового боку від виходу з веранди житлового будинку, діючи з необережністю у вигляді злочинної недбалості, тобто не передбачаючи можливості настання в результаті своїх протиправних дій суспільно- небезпечних наслідків, однак за обставинами події такі наслідки повинен був та міг передбачити, побачивши, що в будинок заходить чоловік, підняв з метою захисту сокиру в напрямку знизу до верху. Піднімаючи сокиру, ОСОБА_7 зачепив її гострою частиною обличчя ОСОБА_9 , спричинивши останньому тілесні ушкодження.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, рубаних ран лівої половини обличчя, відкриті переломи лобної та верхньощелепних кісток, струс головного мозку, важке склеральне проникаюче поранення з випадінням внутрішньоочних оболонок лівого ока, гіфема, гемофтальм, вивих кришталика лівого ока, розкрив кон`юнктиви лівого ока, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

В подальшому, ОСОБА_7 , 28.12.2018, о 20 год. 18 хв., перебуваючи в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 зателефонував на спецлінію «102» Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції у Волинській області та повідомив, що невідомі особи увірвалися у будинок та нанесли тілесні ушкодження ОСОБА_9 . За даним фактом на місце події виїхала слідчого оперативна-група Старовижівського ВП Ратнівського ВП ГУНП у Волинській області. ОСОБА_7 28.12.2018, о 21 год. 50 хв., маючи злочинний намір, направлений на завідомо неправдиве повідомлення органу досудового розслідування про вчинення злочину, знаходячись у приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України, достовірно знаючи, що тілесні ушкодження ОСОБА_9 спричинив він, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою притягнення невинної особи до кримінальної відповідальності, здійснив завідомо неправдиве повідомлення про вчинення стосовно ОСОБА_9 кримінального правопорушення, а саме: повідомив слідчому слідчого відділення Старовижівського ВП Ратнівського ВП ГУНП у Волинській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_17 про те, що 28.12.2018, біля 20 год. 10 хв. невідомі особи, перебуваючи на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 , умисно спричинили тілесні ушкодження ОСОБА_9 , за результатами вказаного повідомлення слідчим складений відповідний протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується), в якому зі слів ОСОБА_7 зазначено про те, що 28.12.2018, біля 20 год. 10 хв., невідомі особи, перебуваючи у подвір`ї у АДРЕСА_2 , погрожували заявнику вогнепальною зброєю та умисно заподіяли тілесні ушкодження ОСОБА_9 в ділянці голови. Також обвинувачений наполягав на відібранні даної заяви, притягнення винних осіб до відповідальності та поставив свій підпис.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями, які виразились в необережному заподіянні потерпілому ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.128 К України. Також ОСОБА_7 своїми діями, які виразились у завідомо неправдивому повідомленні органу досудового розслідування про вчинення злочину, поєднане із обвинуваченням особи у тяжкому злочині, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.383 КК України.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, оскаржує вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зауважує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам кримінального правопорушення, зокрема, вчинення обвинуваченим протиправних дій, будучи судимим за особливо тяжкі злочини проти власності, за які відбував покарання реально та судимість за яку не знята і не погашена, заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень в життєво-важливий орган голову, невідшкодування останньому завдану шкоду. Окрім цього, звертає увагу, на позицію потерпілого, який наполягав на суворішому покаранні.

Також на переконання прокурора, судом не враховано, що обвинувачений неправдиво повідомив про вчинення злочину з метою приховування своїх злочинних дій, внаслідок чого орган досудового розслідування не міг оперативно, своєчасно та в повному обсязі встановити усі обставини кримінального правопорушення.

Крім того, зазначає, що судом не зазначена редакція ст.128 КК України, яка діяла на момент скоєння обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

У доповненнях та запереченнях до апеляційної скарги прокурор також вказує, що у зв`язку з підтриманням потерпілим ОСОБА_9 пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, а саме за ч.1 ст.121 КК України, суд першої інстанції в порушення вимог кримінально процесуального закону допустив суперечності між мотивувальною та резолютивною частиною вироку щодо обґрунтування наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

З урахуванням вказаного, просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.128 та ч.2 ст.383 КК України. Призначити останньому покарання за ст.128 КК України (в редакції Закону України №2341-ІІІ від 05.04.2001) у виді 2 (двох) років обмеження волі: за ч.2 ст.383 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. В резолютивній частині вироку вказати про виправдення обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.374 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу вказаного кримінального правопорушення. В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, оскаржує вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані всі обставини кримінального правопорушення та характеризуючи дані про особу обвинуваченого. Зокрема ОСОБА_7 не заперечував вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вину визнав повністю та беззаперечно, не намагався уникнути відповідальності за скоєне, активно сприяв розкриттю злочину, щиро каявся, неодноразово вибачався перед потерпілим, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, особисто викликав швидку та відразу надав допомогу потерпілому. Окрім цього обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання та роботи.

На переконання сторони захисту, судом безпідставно не віднесено до обставин, які пом`якшують покарання, надання ОСОБА_7 медичної допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення.

Також судом не враховано стан здоров`я обвинуваченого.

На думку захисника при наявності такої кількості пом`якшуючих обставин, обвинуваченому було призначено надто суворе покарання, у зв`язку з цим просить оскаржуваний вирок в частині покарання змінити та застосувати до ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі оскаржує вирок суду з мотивів невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На переконання апелянта, судом першої інстанції без належного обґрунтування відхилено доводи потерпілого щодо вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, що виразилось у умисному спричиненні ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.

Так, представник потерпілого вказує, що обвинувачений заздалегідь приготував знаряддя злочину, а саме на передодні події загострив сокиру. Удар останнім був нанесений у життєво-важливий орган у голову потерпілого в область ока та верхньої щелепи загостреною частиною сокири знизу вгору. Також після нанесення удару ОСОБА_7 медичну допомогу потерпілому не надав, повідомив працівникам правоохоронних органів неправдиву інформацію про вчинення злочину іншою особою, переховувався від суду, чинив тиск на потерпілого з метою схилити його не свідчити проти нього.

Враховуючи характер і динамічність дій обвинуваченого, його поведінку до події та під час вчинення злочину, знаряддя злочину, локалізацію і силу удару апелянт вважає доведеним наявність у діях ОСОБА_7 саме прямого умислу на позбавлення життя або нанесення потерпілому ОСОБА_9 тяжких ушкоджень.

Окрім вказаного, представник потерпілого зазначає, що будь-яких нових фактичних обставин, які би стали підставою для зміни правильного обвинувачення ні судом, ні прокурором не встановленого, адже, на переконання апелянта, матеріали справи підтверджують наявність у діях ОСОБА_7 саме складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Разом з тим, апелянт також не погоджується з висновком суду щодо наявності обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а саме щире каяття. Не зважаючи на визнання останнім нібито своєї вини, ОСОБА_7 звинувачує у наслідках, які настали, не себе, а ОСОБА_18 , також першим не відшкодовані збитки. Беручи до уваги вказане та поведінку обвинуваченого представник потерпілого вважає, що каяття ОСОБА_7 є формальним.

Зважаючи на вищезазначене, представник потерпілого просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121 та ч.2 ст.383 КК України, та призначити покарання у межах вказаних статей з врахуванням обтяжуючих обставин. Також просить дослідити у судовому засіданні матеріали справи.

Потерпілий ОСОБА_9 не погоджуючись з оскаржуваним рішенням подав апеляційну скаргу у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, вказує на аналогічні доводи наведені в апеляційній скарзі його представника - адвоката ОСОБА_10 .

Також вказує на необґрунтоване часткове задоволення судом першої інстанції його цивільного позову щодо стягнення з обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди. Вважає, що майнова шкода в сумі 180 000 грн повністю підтверджується матеріалами справи, зокрема фіксальними чеками.

Вважає безпідставним рішення суду щодо зменшення суми матеріальної шкоди через неналежну якість наданих копій.

Зазначає, що ним як цивільним відповідачем, дотримано процесуальний обов`язок щодо належного доказування понесених матеріальних витрат та надано належні та допустимі докази на їх підтвердження.

Окрім цього, суд, визначаючи розмір заподіяної моральної шкоди у сумі 170000 грн, не взяв до уваги всі пережиті потерпілим моральні страждання, які істотно впливають на висновки щодо обгрунтування розміру відшкодування, обмежившись висновком, що таке відшкодування відповідатиме розумності та справедливості. Однак на переконання потерпілого застосований судом розмір відшкодувань не відповідає ступеню моральних страждань, їх тривалості, ставлення обвинуваченого до вчиненого.

Враховуючи наведене, просить оскаржуваний вирок скасувати, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121 та ч.2 ст.383 КК України, та призначити максимальне покарання у межах вказаних статей. Стягнути з обвинуваченого моральну шкоду в сумі 300 000 грн та матеріальну шкоду в сумі 180 000 грн. Також дослідити у судовому засіданні матеріали справи.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який апеляцію сторони обвинувачення та апеляцію потерпілого і його представника в частині призначення покарання підтримав, апеляційні скарги інших учасників заперечив, міркування потерпілого та його представника, які, кожен зокрема, подані ними апеляційні скарги підтримали, щодо задоволення інших заперечили, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу сторони захисту підтримали, апеляції інших учасників заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.383 та ст.128 КК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого та висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.383 КК України ніким з учасників судового провадження не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при прийнятті рішення вказаних вимог закону дотримано.

Судом правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторін в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, доводи сторін під час судового розгляду отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Аналізуючи доводи потерпілого та його представника про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

Відтак, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого, у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.

Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (ст. 128 КК) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, за умови, якщо були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до них.

Диспозицією ч.1 ст.121 КК України передбачено відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, яке, зокрема, спричинило втрату будь-якого органу або його функцій.

Отже, при вчиненні цього злочину умисел винної особи направлений саме на спричинення тілесних ушкоджень.

Суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що з дітьми ОСОБА_16 , зокрема з ОСОБА_9 в нього конфлікту не було, навпаки були нормальні відносини. В день події від ОСОБА_18 , батька ОСОБА_16 , надійшло чергове смс повідомлення з погрозами. В подальшому ввечері 28.12.2018 до їхнього будинку приїхав автомобіль, з якого вийшли вийшли невідомі йому особи. Вважаючи, що вказані особи можуть здійснити напад на нього та членів його родини, з метою самозахисту взяв у праву руку сокиру, а в ліву молоток. Був схвильований і готовий оборонятись. Перебуваючи на веранді та зрозумівши, що у вхідні двері веранди хтось забігає, з метою захистить від нападу, оскільки подумав, що це один з нападників, підніс для захисту праву руку, в якій була сокира, в цей момент відчув, що з чимось зіткнувся, хтось впав на підлогу на веранді. Після цього почув слова «Ну нічого собі», зрозумів по голосу, що це ОСОБА_9 .

Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні суду першої інстанції дав показання про те, що після того, як ОСОБА_7 забіг в будинок, вхід до якого здійснюється через веранду, він забіг за ним через деякий проміжок часу. Забігав, повернувшись правим боком вперед. ОСОБА_7 стояв зліва від нього біля дверей веранди, обличчям до нього. В цей момент відчув удар в обличчя, ОСОБА_7 тримаючи в руці сокиру, наніс йому удар нею в напрямку знизу вгору.

Показання обвинуваченого та потерпілого співпадають в частині способу(механізму) нанесення тілесного ушкодження, зокрема удар ОСОБА_7 був нанесений в напрямку знизу вгору.

Згідно з висновком експерта № 135 (додаткова) від 17.10.2019 виявлені в ОСОБА_9 тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, викладених в протоколах, де потерпілий розказав та показав як це відбувалось, при проведенні слідчого експерименту 26 липня 2019 року, від одноразової дії гостро-рублячого предмету (сокири) в ділянку обличчя зліва ОСОБА_9 в напрямку з знизу вверх.

Відповідно до протоколу огляд у місця події від 28.12.2018, в ході огляду господарства в АДРЕСА_3 , виявлено у веранді будинку на підлозі навпроти вхідних дверей калюжу крові (речовину бурого кольору, зовні схожу на кров). Від даної калюжі краплі крові ведуть до кухні, вхід до кухонної кімнати здійснюється через дерев`яні двері, в кухні біля столу на підлозі є калюжа бурого кольору, зовні схожа на кров, біля столу виявлено молоток з дерев`яною ручкою та сокиру та металеву шпицю.

Згідно з протоколом обшуку від 06.01.2019 р. в ході обшуку будинку на АДРЕСА_3 ОСОБА_7 добровільно видав сокиру, інших сокир в господарстві не виявлено.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 14.01.2020 з участю підозрюваного та захисника при вимкненому світлі у веранді неможливо розгледіти особу, яка знаходиться у дверному проході, а видно лише її силует, що підтвердили поняті.

Окрім цього свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснила, що на веранді видно було лише силует людини, яка вбігає.

Вказане підтверджує покази обвинуваченого, що він не бачив особу, яка вбігала на веранду і вважаючи, що це один з нападників, з метою самозахисту, підніс сокиру.

Таким чином, ОСОБА_7 піднімаючи сокиру не бачив, що особою, яку він сприйняв як нападника, є потерпілий ОСОБА_9 , тобто вказане дає підстави вважати про відсутність в першого умислу на нанесення останньому тілесних ушкоджень.

Про відсутність в обвинуваченого умислу на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень також свідчить і подальша його поведінка.

Так ОСОБА_7 місцевому суду пояснив, що після того, як зрозумів, що удар наніс ОСОБА_9 , він підняв його та затягнув всередину будинку, де зі ОСОБА_16 почав надавати потерпілому медичну допомогу.

Свідок ОСОБА_16 зазначила, що після інциденту забрали ОСОБА_19 в хату, закрили двері, ОСОБА_20 викликав швидку, поліцію, чекав її приїзду, потім приїхав до лікарні. Відносини між сином та обвинуваченим були добрі.

Свідок ОСОБА_21 дала показання про те, що ввечері 28.12.2018 р. вона перебувала в будинку і побачила, що брат має рану, мама надає йому допомогу, а ОСОБА_7 сидів біля ОСОБА_20 і вибачався, казав, що випадково вдарив брата. Напередодні конфліктів між братом та ОСОБА_7 не було.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що конфліктів між потерпілим та обвинуваченим не було, що підтвердили також і свідки, обвинувачений вибачився перед потерпілим відразу після нанесення удару, також відразу після нанесення удару надавав потерпілому допомогу, наніс один удар, з метою самозахисту, в напрямку знизу вгору, механізм нанесення удару відповідає тілесним ушкодження потерпілого, що підтверджено висновком експертизи.

П. 26 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» у випадку, коли особа, яка заподіяла потерпілому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 128 КК України.

З огляду на обставини, які передували інциденту, а саме приїзд невідомих осіб, яких ОСОБА_7 сприйняв як нападників, а тому з метою саме самозахисту взяв у руки сокиру та молоток, того факту, що обвинувачений не бачив особу, якій наніс удар, та подальшу його поведінку, яка виразилась в надані медичної допомоги потерпілому, виклику швидкої допомоги та вибачення перед останнім, спростовуються доводи потерпілого та його представника про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Окрім цього, апеляційний суд зауважує про зазначення в апеляційній скарзі представником потерпілого, що характер і динамічність дій ОСОБА_7 , його подальша поведінка у даному випадку свідчить про наявність в останнього саме прямого умислу на позбавлення життя або нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. Також апелянт вважає, що ОСОБА_7 вчинив всі необхідні дії, які залежали від нього, для заподіяння смерті потерпілому, однак смертельний наслідок не настав лише через обставини, які не залежали від волі обвинуваченого.

Тобто представник потерпілого розцінює дії ОСОБА_7 як закінчений замах на вбивство.

Проте будь, яких доводів про наявність у ОСОБА_7 умислу на заподіяння смерті ОСОБА_9 апеляційна скарга представника потерпілого не містить, а навпаки апелянт вважає, що докази дослідженні в суді першої інстанції, підтверджують наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 України, а саме нанесення тяжких тілесних ушкоджень.

З огляду на необґрунтованість та невмотивованість вказаних тверджень, колегія суддів їх до уваги не бере.

Також апеляційний суд не бачить обгрунтованих підстав для задоволення клопотання потерпілого щодо повторного дослідження доказів, наявних в матеріалах справи, які були дослідженні судом першої інстанції.

За клопотанням учасників судового провадження, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Однак, заявляючи дане клопотання про повторне дослідження показань, тобто всіх доказів, встановлених під час судового розгляду, ні потерпілим, ні його представником не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні. Наведені потерпілим в клопотанні мотиви є нічим іншим як незгодою вказаного учасника судового провадження з оцінкою судом певних конкретних доказів.

Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (провадження №13-43 кс19), під час апеляційного провадження повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції, відповідно до ст. 94 КПК України, всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.128 КК України.

За змістом ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Саме частина обвинувального акта, де викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, правова кваліфікація правопорушення, і встановлює межі судового розгляду кримінального провадження. Тобто ці межі визначаються з урахуванням висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно зі ст. 338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Зазначені зміни відбуваються шляхом складання та подання до суду обвинувального акта, в якому формулюється змінене обвинувачення.

Як встановлено з матеріалів провадження, в судовому засіданні виникла необхідність зміни обвинувачення, пред`явленного ОСОБА_7 з ч.1 ст. 121 на ст.128 ККУкраїни у зв`язку із тим, що під час судового розгляду встановлено нові фактичні дані. Зокрема з показів потерпілого встановлено, що коли приїхали ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , він разом з ОСОБА_7 вийшов на вулицю. Раптово обвинувачений побіг у будинок, а за ним побіг і потерпілий, вважаючи що щось трапилось. Забігаючи у будинок, потерпілий побачив ОСОБА_7 , який замахнувся сокирою знизу вверх, в цей момент відчув удар. В подальшому обвинувачений вибачався і казав, що помилився і хотів вдарити іншу особу. Допитаний обвинувачений ОСОБА_7 ствердив, що тілесні ушкодження ОСОБА_9 наніс випадково, з необережності.

У зв`язку із цим прокурор відповідно до вимог вищезазначеної норми процесуального закону склав новий обвинувальний акт від 23 березня 2022 року зі зміненим обвинуваченням щодо ОСОБА_7 та подав його до суду.

З матеріалів провадження вбачається, що зміни до обвинувального акта відповідають вимогам КПК, тому твердження сторони захисту про протилежне є безпідставним.

Як передбачено ч. 3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Так потерпілий ОСОБА_9 після зміни правової кваліфікації прокурором, підтримав обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, а саме за ч.1 ст.121 КК України.

При повному, об`єктивному та всебічному дослідженні доказів суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 саме складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, а доводи потерпілого про нанесення обвинуваченим умисних тяжких тілесних ушкоджень, що охоплюється складом злочину, передбаченого ч.1. ст.121 КК України, безпідставними.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

П.4.ч.3 ст.374 КПК України передбачає, що у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

Однак судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку фактично визнавши ОСОБА_7 невинним у вчиненні пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.121 КК України, не відобразив свого рішення у резолютивній частині.

Враховуючи вказане, посилання прокурора в змінах і доповненнях до апеляційної скарги щодо вказаного порушення є слушними, у зв`язку з чим резолютивну частину вироку слід доповнити вказівкою про виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу вказаного кримінального правопорушення.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, судова колегія вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням конкретних обставин справи, в повній мірі виконав вимоги матеріального закону.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Посилання, наведені в апеляційних скаргах прокурора, потерпілого та його представника про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, на думку суду апеляційної інстанції, не заслуговують на увагу.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та дані про його особу, наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Так до обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому судом, відповідності до ст. 66 КК України, віднесено щире каяття.

Посилання представника потерпілого щодо відсутності вказаної пом`якшуючої обставини є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 одразу після нанесення удару потерпілому просив вибачення, в подальшому при судовому розгляді також неодноразово вибачався, вину у скоєному визнав повністю, обставини вказані в обвинувальному акті не заперечував, про вчинене шкодує. Таким чином обвинувачений окрім визнання факту вчинення злочину, дійсне, відверто, визнав свою провину у вчиненому злочині, виявив щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки та готовність нести покарання.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , у відповідності до ст.67 КК України, судом визнано рецидив злочинів.

Також при призначенні обвинуваченому покарання судом враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, є нетяжким злочином та кримінальним проступком, особу винного, який не працює, не перебуває на обліку в психіатра та в нарколога, притягався до кримінальної відповідальності, обставини справи, характер вчиненого, думку потерпілого, який наполягає на призначення суворої міри покарання в обсязі попереднього обвинувачення.

Тобто доводи прокурора, які наведені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

Також апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, про що просить у своїй апеляції захисник ОСОБА_7 .

Посилання захисника на щире каяття його підзахисного, визнання останнім вини, позитивна характеристика обвинуваченого за місцем роботи, незадовільний стан здоров`я, відсутність збитків та негативних наслідків від вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.383 КК України, на переконання судової колегії, не дають законних підстав для призначення остаточного покарання ОСОБА_7 із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання із іспитовим строком.

Доводи захисника наведені в апеляційній скарзі та той факт, що обвинувачений викликав швидку допомогу жодним чином не знижує ступінь небезпеки вчинених ним протиправних діянь.

Враховуючи викладене, призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким чи суровим, як про це зазначено в апеляційних скаргах прокурора, потерпілого, його представника та захисника обвинуваченого.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Враховуючи вищевикладене, підстав для зміни вироку, призначення обвинуваченому суворішого покарання з мотивів наведених в апеляційних скаргах прокурора, потерпілого та його представника чи застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробуванням), як просить у поданій апеляційній скарзі захисник, апеляційний суд не знаходить, а доводи вказаних осіб про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не відповідають фактичним обставинам справи і є безпідставними.

У оскаржуваному вироку судом першої інстанції зазначено, що покарання ОСОБА_7 за ст.128 КК України призначено в редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення, без вказівки на точну редакцію Закону України. У зв`язку з вказаним посилання прокурора є слушним, однак, на переконання апеляційного суду, порушення допущене судом не є істотним та таким, що безумовно тягне скасування правильно прийнятого рішення.

Щодо апеляційних вимог потерпілого про безпідставну відмову судом першої інстанції частини його позивних вимог про відшкодування матеріальної і моральної шкоди судова колегія зазначає наступне.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Потерпілий ОСОБА_9 пред`явив цивільний позов до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 180 000 грн та моральної 300 000 грн.

У п. 4 Постанови Пленуму ВССУ від 01 березня 2013 року №4 роз`яснено, що відповідно до ст.1166, ст.1187 ЦК України шкода, завдана особі чи майну фізичної або юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її завдала. Обов`язок відшкодувати завдану шкоду виникає у її завдавача за умови, що дії останнього були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи.

На підтвердження заявленого розміру збитків позивачем до позову долучено відповідні документи.

При дослідженні вказаних документів судом першої інстанції було встановлено, що частина квитанцій, долучених ОСОБА_9 на підтвердження завданої йому матеріальної шкоди, є грошовими переказами потерпілому від його родичів та між його родичами. ОСОБА_9 не доведено, що дані кошти були використані для придбання ним медикаментів, також не надав доказів їх використання для оплати проживання та харчування, а тому судом вказані грошові перекази при визначенні суми матеріальної шкоди не враховано.

Також судом встановлено, що ряд чеків дублюються, а частина витрат, вказаних потерпілим, не перебувають в причинному зв`язку із заподіянням шкоди обвинуваченим потерпілому.

Посилання ОСОБА_9 на визнання ряду чеків нечитабельними, у зв`язку з чим судом їх не взято до уваги, є безпідставним, оскільки в оскаржуваному вироку вказується, що хоча ряд копій чеків є не читабельні, однак потерпілим надано оригінали чеків та квитанцій, які в судовому засіданні були досліджені, відтак вони приймаються судом до уваги.

Разом з тим, потерпілий в своїй скарзі не навів переконливих доказів того, що визначена судом першої інстанції сума збитків 102 980,90 гривень, є необґрунтованою.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить висновку, що рішення суду першої інстанції про стягнення з обвинуваченого матеріальних збитків є законним та обґрунтованим, прийнятим у відповідності до вимог чинного законодавства.

Однак, з урахуванням завданих обвинуваченим потерпілому фізичних та душевних страждань, колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди.

Відтак відповідно до положень ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також, з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до п. п. 3, 5, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" N 4 від 31.03.1995 року, суд має з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань, за яких обставин і якими діями вони завдані, ступінь вини заподіювача, яких моральних чи фізичних страждань зазнав потерпілий, в якій грошовій сумі він оцінює пов`язані з ними втрати, та з чого при цьому виходить, а також інші обставини, які мають значення для вирішення даного спору. Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Так судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_9 , у зв`язку з отриманою травмою, зокрема діями обвинуваченого, став інвалідом ІІІ групи, даний факт кардинально змінив його повсякденне життя та відносини з оточуючим світом. Судом взято до уваги порушення нормального способу життя потерпілого та того, що останній переніс стрес, для відновлення та покращення стану здоров`я потребує значний період часу, переніс ряд хірургічних операції, надалі також потребує лікування. Також судом враховано , що потерпілй звертався за допомогою до психолога та психіатра.

Проте, поза увагою суду залишилось, що ОСОБА_9 є особою юного віку, внаслідок завданої травми та тривалого лікування перебував у академічній відпустці, у зв`язку з чим втратив можливість закінчити вищий навчальний заклад, де навчався до отриманих ушкоджень. Також внаслідок завданої травми він був обмежений у фізичній активності, що призвело до порушення його повсякденного способу життя. Травма задана обвинуваченим ОСОБА_9 виразила у пошкодженні лівої половини обличчя, яке призвело до випадіння внутрішньоочни оболонок лівого ока, таким чином потерпілий втратив зір на ліве око, який не підлягає відновленню. Вказана травма завдала і завдає не лише фізичних страждань, а й сильних душевних і на даний час.

З урахуванням вказаного та засад розумності, виваженості та справедливості, апеляційний суд приходить висновку про необхідність задоволення цивільного позову потерпілого до обвинуваченого про відшкодування моральної шкоди повністю, а саме в розмірі 300 000 гривень.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - начальника Ратнівського відділу Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 05 квітня 2022 року в частині цивільного позову про стягнення з ОСОБА_7 моральної шкоди скасувати.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди задовольнити повністю.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 300 000 (триста тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди.

Доповнити резолютивну частину вироку про виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу вказаного кримінального правопорушення.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Головуючий

Судді