ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/16750/20

Провадження № 11-кп/4820/63/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.03.2020 за № 0000100 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 травня 2022 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 травня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нижні Вовківці Хмельницького району Хмельницької області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, утриманців не має, не судимого

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 369-2 КК України, у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 29.05.2020 року на тимчасово вилучене майно, яке було вилучено під час проведення обшуку 27.05.2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертизи № 8.14-0317:20 від 15.06.2020 в сумі 1307 грн. 60 коп., за експертизу № 1.1-0101:20 від 18.06.2020 в сумі 2615 грн. 20 коп. та за проведення експертизи № 2.1-0179:20 від 16.06.2020 в сумі 980 грн. 70 коп., а всього 4903 грн. 50 коп. на користь держави

За вироком суду, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу професійної адаптації учасників антитерористичної операції/операції Об`єднаних сил та альтернативної служби управління праці та роботи з громадянським суспільством, Департаменту соціального захисту населення Хмельницької обласної державної адміністрації являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи їх настання, 27.05.2020 близько 10 год. 30 хв., перебуваючи на АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 26 902,90 гривень та поліетиленовий пакет із упаковкою кави «Якобс» і пачкою цукерок марки «Pure», загальною вартістю 485 гривень за вплив на прийняття комісією Департаменту рішення про поновлення строку прийняття заяви та заступником директора Департаменту ОСОБА_10 рішення про направлення ОСОБА_11 для проходження альтернативної (невійськової) служби, виготовлення проектів направлення на альтернативну (невійськову) службу ОСОБА_11 та наказу про визначення ОСОБА_11 місця проходження альтернативної (невійськової) служби.

Так, знаходячись у службовому кабінеті № 510, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , 06.03.2020 ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що із заявою він звернувся із запізненням та комісія може прийняти негативне рішення по заяві, однак запевнив, що зможе допомогти у цьому та сказав прийти до нього вже 10.03.2020.

За попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , ОСОБА_9 10.03.2020, близько 11 год. 00 хв., прибув до службового кабінету № 510 начальника відділу професійної адаптації учасників антитерористичної операції/операції Об`єднаних сил та альтернативної служби управління праці та роботи з громадянським суспільством ОСОБА_7 , що в АДРЕСА_3 та під час розмови ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та з метою особистого, протиправного збагачення, та з метою впливу на заступника директора Департаменту соціального захисту населення в усній формі повідомив ОСОБА_9 про наявну можливість позитивного вирішення питання направлення його сина ОСОБА_11 , на альтернативну (невійськову) службу, при цьому ОСОБА_7 , демонструючи 10 пальців рук, що на думку ОСОБА_9 свідчило про 1000 доларів США, висунув йому вимогу передачі неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США, за виконання дій, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, в тому числі: реєстрації заяви ОСОБА_11 у журналі реєстрації заяв громадян, які звернулись з питанням проходження альтернативної служби, «заднім числом», а саме 03.03.2020; включення до проекту розпорядження голови Хмельницької обласної державної адміністрації про направлення громадян для проходження альтернативної (невійськової) служби ОСОБА_11 та виготовлення проектів направлення на альтернативну (невійськову) службу на ОСОБА_11 та наказу про визначення ОСОБА_11 місця проходження альтернативної (невійськової) служби. Реалізовуючи злочинний умисел направлений на вплив на заступника директора Департаменту соціального захисту населення, ОСОБА_7 , будучи уповноваженим на вжиття організаційно-правових заходів щодо направлення громадян для проходження альтернативної (невійськової) служби та на підготовку проектів розпоряджень голови Хмельницької обласної державної адміністрації в період часу з 10.03.2020 по 25.05.2020 підготував проект розпорядження голови Хмельницької обласної державної адміністрації ОСОБА_12 про направлення громадян для проходження альтернативної (невійськової) служби, яке було підписане останнім 25.05.2020 за № 376/2020-р та до якого серед решти осіб, які направляються на альтернативну (невійськову) службу ОСОБА_7 вніс відомості щодо ОСОБА_11 .

В подальшому, ОСОБА_7 , реалізовуючи вищезазначений злочинний умисел 25.05.2020 діючи на виконання вимог розпорядження голови Хмельницької обласної державної адміністрації від 25.05.2020 про направлення громадян для проходження альтернативної (невійськової) служби за невстановлених в ході досудового розслідування обставин виготовив проект наказу № 45/н від 25.05.2020 про визначення ОСОБА_11 місця проходження альтернативної (невійськової) служби, який цього ж дня був підписаний директором Департаменту, згідно якого ОСОБА_11 місцем проходження альтернативної (невійськової) служби визначено Теофіпольське комунальне підприємство «Теофіпольлісвод» (вул. Заводська, 9 смт. Теофіполь Хмельницької області).

Окрім того, цього ж дня ОСОБА_7 за невстановлених в ході досудового розслідування обставин виготовив проект направлення № 407 від 25.05.2020 для проходження альтернативної (невійськової) служби ОСОБА_11 , який підписав перший заступник голови Хмельницької обласної державної адміністрації ОСОБА_13 .

В поданій апеляційній скарзі, прокурор, ставить питання про скасування вироку суду. Посилається на невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Вказує, що під час досудового розслідування та в судовому засіданні вина обвинуваченого ОСОБА_7 по факту отримання неправомірної вигоди за позитивне вирішення питання про проходження альтернативної служби ОСОБА_11 , доведена, однак суд безпідставно перекваліфікував його дії, як вплив на прийняття такого рішення уповноваженими особами. Стверджує, що неправильна кваліфікація дій обвинуваченого призвела до призначення ОСОБА_7 необґрунтованого покарання внаслідок його м`якості.

Захисник ОСОБА_6 , в поданих запереченнях на апеляційну скаргу, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинуваченого та його захисника, які просять апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок - без зміни, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Як убачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин провадження та перевірка їх доказами проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою безумовне скасування судового рішення, у провадженні не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що з`ясування обставин провадження та перевірка їх доказами проведено упереджено, без з`ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у провадженні, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у провадженні та дослідженими судом доказами.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував та ствердив обставини отримання від ОСОБА_9 навесні 2020 року коштів за сприяння у влаштуванні сина останнього для проходження альтернативної (невійськової) служби. Показав, що в силу посадових обов`язків таких повноважень не мав, оскільки був наділений правом прийняття необхідного пакету документів, а саме рішення в силу вимог закону приймається колегіально, спеціально створеною комісією, відповідно до встановленої процедури та затверджується керівником ОДА, як головою комісії.

Показаннями свідка ОСОБА_9 , який прямо вказав на ОСОБА_7 , як на особу, яка навесні 2020 року за винагороду у 1000 доларів США мав позитивно вирішити питання проходження його сином альтернативної (невійськової) служби, надав йому перелік необхідних для цього документів та завірив, що після отримання вказаної винагороди син буде проходити альтернативну службу. Ствердив, що ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань не виконав і ОСОБА_11 на альтернативну службу так і прийнятий не був.

Аналогічними показаннями свідка ОСОБА_11 , який ствердив, що за сприяння ОСОБА_7 разом з батьком мав намір вирішити питання проходження ним альтернативної (невійськової) служби.

Показаннями свідка ОСОБА_10 , який показав, що є керівником підрозділу Департаменту соціального захисту населення Хмельницької ОДА і до повноважень даного управління (департаменту) входить прийом та підготовка документів про проходження альтернативної (невійськової) служби. Ствердив, що такі рішення приймаються головою ОДА за результати попереднього вивчення вказаного питання спеціально створеною комісією. В той час, як ОСОБА_7 був наділений лише правом прийняття документів від громадян та підготовкою відповідних проектів, які передавалися для прийняття колегіальної, спеціально створеної комісії, відповідно до встановленої процедури та затверджується керівником ОДА, як головою обласної адміністрації.

Показаннями директора Департаменту соціального захисту населення Хмельницької ОДА - свідка ОСОБА_14 , яка показала, що ОСОБА_7 був наділений повноваженнями готувати виключно проекти рішень про проходження альтернативної (невійськової) служби. Ствердила, що саме рішення приймається колегіально, спеціально створеною комісією та затверджується керівником ОДА, як головою комісії.

Показаннями свідка ОСОБА_15 , яка ствердила, що ОСОБА_7 телефонував та консультував, які саме документи необхідні для проходження альтернативної (невійськової) служби ОСОБА_11 , однак останній відмовився від проходження такої служби на її підприємстві.

Крім того факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення об`єктивно стверджується даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.03.2020 року з яких вбачається, що ОСОБА_9 , звернувся в правоохоронні органи з заявою про вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди за вплив на прийняття комісією рішення про направлення його сина для проходження альтернативної (невійськової) служби (а.п. 112-114, т. 1).

Даними протоколів обшуку та огляду предмета з відповідними додатками стверджується, що у службовому кабінеті ОСОБА_7 виявлена документація стосовно направлення ОСОБА_11 для проходження альтернативної (невійськової служби), в тому числі Журнал реєстрації заяв громадян, які звернулися з питанням проходження альтернативної (невійськової) служби, де під № 517 від 03.03.2020 зазначено прізвище ОСОБА_11 (а.п. 117-121, т. 1; 100-115, 122-127, т. 2).

Із змісту протоколу виготовлення несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти, протоколу огляду, ідентифікації, обробки та вручення грошових коштів, предметів та імітаційних засобів вбачається, що ОСОБА_9 для перевірки інформації про вимагання та отримання неправомірної вигоди у встановленому законом порядку було надано 200 доларів США, 8 імітаційних засобів у вигляді грошових коштів номіналом по 100 доларів США, які були оброблені спеціальним препаратом, коробку цукерок, банку розчинної кави та пакет (а.п. 129-138, т. 1).

Змістом протоколів контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відео контролю особи) стверджується, що ОСОБА_9 , 28 травня 2020 року на виконання попередньої домовленості передав ОСОБА_7 200 доларів США, 8 імітаційних засобів у вигляді грошових коштів номіналом по 100 доларів США, які були оброблені спеціальним препаратом, коробку цукерок, банку розчинної кави та пакет, а обвинувачений передав йому пакет документів щодо проходження такої служби та роз`яснює, що саме питання про проходження альтернативної (невійськової) служби були предметом розгляду відповідної комісії з залученням представників релігійних організацій та бере на себе зобов`язання вирішити вказані питання позитивно (а.п. 163-165, т. 1; 1-11, 13-15,158-166, т. 2).

Із даних протоколу огляду місця події та висновком експерта № 8.14-0317:20 від 15.06.2020 року вбачається, що напроти приміщення господарського суду Хмельницької області по Майдану Незалежності,1 м. Хмельницького в ОСОБА_7 було вилучено 10 купюр номіналом по 100 доларів США на яких наявні світіння барвника яскравого жовто-зеленого кольору, тобто саме тих, які його передав ОСОБА_9 (а.п. 17-19, 54-63, т. 2).

Змістом протоколу освідування особи стверджується, що на долонях ОСОБА_7 наявні світіння барвника яскравого жовто-зеленого кольору, аналогічні тому, яким були помічені 200 доларів США та 8 імітаційних засобів у вигляді грошових коштів номіналом по 100 доларів США (а.п. 22-24, т. 2).

Як стверджується даними наказу Департаменту соціального захисту населення № 96/НК від 30.09.2019 року, посадової інструкції, особової картки державного службовця № 41 та трудової книги, ОСОБА_7 обіймав посаду начальника відділу професійної адаптації учасників антитерористичної операції/операції Об`єднаних сил та альтернативної служби управління праці та роботи з громадянським суспільством (а.п. 64, 65-66, 67-68, 72, т. 2).

Із даних розпорядження голови Хмельницької ОДА № 376/2020-р від 25.05.2020 року та пояснювальної записки до нього вбачається, що саме за рішенням голови обласної адміністрації, на підставі записки директора Департаменту соціального захисту населення ОДА - ОСОБА_14 , ОСОБА_11 був направлений для проходження альтернативної (невійськової) служби (а.п. 84-85, 86, 87-89, 130-134, т. 2).

Інформацією Департаменту соціального захисту населення № 04.02.-2731 від 02.06.2020 та Хмельницької ОДА № 68/25-12-3156/2020 від 09.06.2020 року, Регламентом Хмельницької ОДА стверджується, що розпорядженням голови Хмельницької ОДА від 18.08.2016 року № 333/2016-р в обласній адміністрації створена та функціонує колегіальна комісія у справах альтернативної (невійськової) служби до відома якої належить і вирішення вказаних питань. ОСОБА_7 , відповідно до покладених на нього обов`язків наділений виключно організаційними повноваженнями з приводу збирання таких документів, їх перевірку на відповідність вимогам законодавства та виготовлення відповідного проекту рішення, який за результатами засідання комісії підписує голова обласної адміністрації (а.п. 75-77, 79-81, 82-83, 95-99, т. 2).

Ставлячи питання про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, прокурор, виходив з того, що обвинувачений, зареєструвавши заяву ОСОБА_11 про намір проходити альтернативну (невійськову) службу, діючи в межах наданих йому повноважень, з огляну на те, що комісія ОДА на той час не функціонувала, фактично цим надав останньому право на розгляд та вирішення вказаного питання за що і отримав неправомірну вигоду.

Однак, з таким висновком прокурора колегія суддів погодитися не може, оскільки він спростовується та суперечить матеріалам кримінального провадження.

Зокрема, як вбачається з заяви ОСОБА_9 , 11.03.2020 року він звернувся до правоохоронних органів про вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди саме за вплив на прийняття комісією рішення про направлення його сина для проходження альтернативної (невійськової) служби, а не з приводу реєстрації заяви та виготовлення проекту рішення ОДА з цього питання (а.п. 112-114, т. 1).

Аналогічні обставини стосовно надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди саме за позитивне вирішення ним питання про направлення його сина для проходження альтернативної (невійськової) служби в цілому, а не реєстрації такої заяви та виготовлення проекту рішення голови ОДА ствердив і свідок ОСОБА_9 в процесі судового розгляду.

Показами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , які повністю узгоджуються з даними розпорядження голови Хмельницької ОДА № 376/2020-р від 25.05.2020 року, інформацією Департаменту соціального захисту населення № 04.02.-2731 від 02.06.2020 та Хмельницької ОДА № 68/25-12-3156/2020 від 09.06.2020 року, Регламентом Хмельницької ОДА стверджується, що в обласній адміністрації створена та функціонує колегіальна комісія у справах альтернативної (невійськової) служби до відома якої належить і вирішення вказаних питань, а саме рішення про направлення громадян для проходження такої служби приймається безпосередньо головою обласної адміністрації, а не начальником відділу професійної адаптації учасників антитерористичної операції/операції Об`єднаних сил та альтернативної служби управління праці та роботи з громадянським суспільством - ОСОБА_7 .

При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 , в силу вимог нормативно-правових актів, займаної ним посади, своїх посадових обов`язків не був наділеними повноваженнями на прийняття рішення про направлення громадян для проходження альтернативної (невійськової) служби, як і не міг використовуючи своє службове становище впливати на вирішення цих питань іншими службовими особами, в тому числі шляхом надання вказівок, розпоряджень, тощо.

Колегія суддів не може погодитися з твердженнями прокурора, що неправомірну вигоду від ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , отримав за реєстрацію заяви про направлення його сина для проходження альтернативної (невійськової) служби та виготовлення проекту такого рішення голови ОДА і приймаючи до уваги, що відповідна комісія в той період не функціонувала, його дії підлягають кваліфікації за ст. 368 КК України.

Оскільки, як стверджується вищенаведеними доказами, в тому числі показаннями ОСОБА_9 в процесі судового розгляду та його зверненням з заявою в правоохоронні органи, його цікавило вирішення питання про направлення його сина для проходження альтернативної (невійськової) служби в цілому, з прийняттям кінцевого позитивного рішення про отримання якого його запевнив обвинувачений і саме за це свідок надавав неправомірну вигоду, а не за реєстрацію таких матеріалів.

Таким чином ОСОБА_7 , як службова особа заради досягнення остаточного результату - направлення ОСОБА_9 для проходження альтернативної (невійськової) служби, фактично використовував не своє службове становище, а особисті зв`язки, у тому числі й з службовими особами, що виключає в його діях склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК.

Разом з тим, використовуючи вказані відносини, ОСОБА_7 , отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_11 , за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою особою, оскільки вказаними повноваженнями внаслідок службових обов`язків і наявних повноважень наділений не був.

Доводи апеляційної скарги не містять відповідного обґрунтування того, що судом не дотримано вимог закону щодо викладу встановлених фактичних обставин та правової кваліфікації кримінального правопорушення визнаного судом доведеним.

Тому твердження прокурора, що судом не виконані вимоги ст. 91 КПК України не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Відповідно до ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Тобто, чинним законодавством встановлений вичерпний перелік обставин, коли апеляційна інстанція зобов`язана повторно дослідити докази у кримінальному провадженні і такі обставини широкому тлумаченню не підлягають.

З огляду на те, що місцевим судом повно, з дотриманням вимог закону досліджені всі докази наявні в матеріалах кримінального провадження, а твердження прокурора зводяться виключно до незгоди з їх оцінкою місцевим судом, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання прокурора та повторного дослідження доказів наявних в матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України та визначив таке з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого.

Зокрема, судом при призначенні ОСОБА_7 покарання взято до уваги суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином.

Суд також обґрунтовано визнав пом`якшуючою покарання обставиною те, що обвинувачений ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому та визнав вину, оскільки фактичних обставин не оспорював, не погоджувався виключно з кваліфікацією його дій органами досудового розслідування та прокурором.

За таких обставин, місцевий суд, враховуючи суспільну небезпечність кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 , який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягався, виключно позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, неодноразово заохочувався в тому числі вищими державними органами за сумлінну працю, правильно призначив йому покарання у виді штрафу в межах санкції статті за якою кваліфіковані його дії.

За таких обставин колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 , при даних конкретних обставинах провадження та особі обвинуваченого є достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових правопорушень, тобто ґрунтується на вимогах закону.

А тому колегія суддів не може погодитись з твердженнями прокурора про призначення явно несправедливого покарання внаслідок його м`якості.

З урахуванням наведеного, підстав для зміни чи скасування вироку у межах апеляцій обвинуваченого та його захисника не вбачається.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3