ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/243/23 Головуючий 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/471/23 Головуючий апеляційної інстанції - ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст. 358 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме обвинуваченого та захисника належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 01 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень - проступків, передбачених ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 358, ч.4 ст.358 КК України та призначено покарання:

за ч.5 ст.27 ч.1 ст. 358 у вигляді 1 (одного) року обмеження волі;

за ч.4 ст. 358 КК України - у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

В силу ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбуття призначеного покарання із випробуванням строком на один рік із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Судом встановлено, що в жовтні 2022 року, ОСОБА_7 , точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, маючи намір отримання можливості керувати транспортним засобом за підробленим водійським посвідченням, знайшовши на пошуковому сайті «Google» інформацію про можливість виготовлення підробленого водійського посвідчення. Для цього, за допомогою мобільного телефону, використовуючи мобільний додаток «Телеграм», домовився в ході розмови з невстановленою особою про підроблення водійського посвідчення за грошову винагороду в сумі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень. Виконуючи відведену йому роль, ОСОБА_7 у жовтні 2022 року, більш точний час та місце досудовим розслідуванням встановити не виявилось можливим, на вимогу невстановленої особи, через мобільний додаток «Телеграм», надав свої анкетні дані, а саме фото 1, 2, 11 та 12 сторінок паспорта, фото особистого підпису на білому аркуші та цифровий варіант фотокартки із зображенням свого обличчя для виготовлення підробленого водійського посвідчення.

В подальшому, у жовтні 2022 року точної дати та часу встановити не можливо, ОСОБА_7 перебуваючи у смт Пісочин, Харківського району, Харківської області за невстановленою в ході досудового розслідування адресою, у відділенні «Нової Пошти», являючись пособником у підробці документу, яке вислане вищезазначеною поштою без зазначення відправника, від невстановленої особи, отримав підроблене пластикове водійське посвідчення видане на ім`я ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , серії НОМЕР_1 , з фотокарткою та підписом ОСОБА_7 .

Відповідно до висновку судової технічної експертизи документів № 34711 від 29 12 2022 встановлено, що бланк наданого на дослідження посвідчення водія з серійним номером НОМЕР_1 на ім`я « ОСОБА_7 » за способом виготовлення та засобами захисту не відповідає бланкам посвідчення водія, що випускалися на поліграфічному комбінаті «Україна» та знаходяться в офіційному обігу. Надане посвідчення водія з серійним номером « НОМЕР_1 » на ім`я « ОСОБА_7 » виготовлено з використанням термосублімаційного і термотрансферного способів друку за допомогою термосублімаційного і термотрансферного принтерів.

Крім того, встановлено, що 22 11 2022, згідно затвердженого графіку чергувань ВРПП та ГРПП Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області перебуваючи на службі поліцейський ВРПП Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області лейтенант поліції ОСОБА_8 , спільно з інспектором ГРПП старшим лейтенантом поліції ОСОБА_9 , виконували покладені на них обов`язки, та 22 11 2022 о 12 год. 48 хвилин, на ділянці дороги яка знаходиться за адресою: Харківська область Чугуївський район, автодорога Київ-Харків-Довжанський, блок-пост «Дім» зупинили транспортний засіб Мазда 323 д.н.з. НОМЕР_2 , за керуванням ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідно до ст. 35 п.3 Закону України «Про Національну поліцію» та згідно пункту 2.4 ПДР України, ОСОБА_7 запропоновано надати на перевірку документи які зазначені в пункті 2.1 ПДР України.

В подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на законну вимогу поліцейського ВРПП Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 пред`явив підроблене посвідчення водія на ім`я ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , дата видачі 24 09 2022, дійсне до 24 09 2052, тим самим використавши завідомо підроблений документ.

Відповідно до висновку судової технічної експертизи документів № 34711 від 29 12 2022 встановлено, що бланк наданого на дослідження посвідчення водія з серійним номером НОМЕР_1 на ім`я « ОСОБА_7 » за способом виготовлення та засобами захисту не відповідає бланкам посвідчення водія, що випускалися на поліграфічному комбінаті «Україна» та знаходяться в офіційному обігу. Надане посвідчення водія з серійним номером « НОМЕР_1 » на ім`я « ОСОБА_7 » виготовлено з використанням термосублімаційного і термотрансферного способів друку за допомогою термосублімаційного і термотрансферного принтерів.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України - як співучасть в формі пособництва у підробленні посвідчення, яке видається установою і яке надає права, з метою використання його іншою особою; за ч.4 ст.358 КК України - як використання завідомо підробленого документа.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.5 ст.27 і ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.358 КК України у виді 1 (одного) року та 4 (чотирьох) місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 1 (одного) року та 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1 (один) рік із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню. У зв`язку з чим, вважає, що вирок підлягає зміні.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити її у повному обсязі.

Обвинувачений будучи належним чином повідомлений, в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв чи клопотань, що перешкоджають розгляду справи від нього не надходило.

Захисник будучи належним чином повідомлений, в судове засідання не з`явився, до початку судового розгляду подав заяву про розгляд справи без нього.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень - проступків та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність - є обґрунтованими.

Як встановлено з вироку суду першої інстанції, за ч.4 ст.358 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

Відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

До обставин, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнає щире каяття.

Обставин згідно ст.67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в заяві від 18 01 2023 щодо визнання винуватості, ОСОБА_7 визнав свою винуватість у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, та погодився із встановленими досудовим розслідуванням обставинами викладеними в обвинувальному акті, а також погодився на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

У постанові Верховного Суду України від 14 04 2016 року (справа №5-23кс(15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).

Згідно зі ст.458 КПК України, висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Однак в порушення вимог ст.69-1 КК України, суд призначив покарання, яке перевищує дві третини від максимального строку покарання у виді обмеження волі за ч.4 ст.358 КК України.

При цьому враховано, що ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має неповнолітніх дітей 2007 та 2013 року народження, має місце постійної реєстрації та проживання, за яким характеризується посередньо, визнання ним винуватості та щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Вищезазначене дає змогу колегії суддів прийти до висновку про те, що апеляційні доводи прокурора є повністю обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, санкція ч.4 ст.358 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Таким чином, максимальне покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням ст.69-1 КК України, повинно бути не більше 1 (одного) року та 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.

В цій частині вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 01 2023 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.

Відповідно до ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без зміни, змінити вирок, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Встановивши вищезазначену обставину, колегія суддів вважає, що вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 01 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 01 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.5 ст.27 і ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України в частині призначеного покарання за ч.5 ст.27 і ч.1 ст.358, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

На підставі ст.69-1 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.358 КК України та призначити йому за цією статтею покарання у виді 1 (одного) року та 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.5 ст.27 і ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік.

Вважати ОСОБА_7 таким на якого у відповідності до ст.76 КК України покладено такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_3