Справа № 522/2581/21
Провадження по справі № 1-кп/522/85/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Приморського районного суду м. Одеси № 222 обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000917 від 12.08.2020 року стосовно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вознесенськ, Миколаївської області, українця, громадянина України, не працевлаштованого, керівника Громадської організації «Всеукраїнське Об`єднання «Мій Вибір»», який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Приморського районного суду м. Одеси на розгляді перебуває обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000917 від 12.08.2020 року стосовно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи № 522/2581/21 між суддями від 12.02.2021 року, визначено склад суду: головуючий суддя: ОСОБА_1 , склад колегії суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Головуючим суддею ОСОБА_1 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України заявлено самовідвід від участі у кримінальному провадженні № 0000917 від 12.08.2020 року стосовно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, у зв`язку з тим, що дане кримінальне провадження містить відомості, що становлять державну таємницю та відповідно передбачає проведення судового провадження з дотриманням вимог режиму секретності, однак у судді ОСОБА_1 відсутній допуск до державної таємниці.

В судовому засіданні суддею ОСОБА_3 заявлено самовідвід від участі у вказаному кримінальному провадженні № 0000917 від 12.08.2020 року, у зв`язку з тим, що під час судового розгляду прокурором повідомлено, що кримінальне провадження містить відомості, які становлять державну таємницю. При цьому, допуск до державної таємниці згідно з положеннями Закону України «Про державну таємницю» судді ОСОБА_3 не надавався. При визначенні складу суду для розгляду кримінального провадження автоматизованою системою не було враховано зазначену обставину та визначення судді ОСОБА_3 до складу колегії суддів не у повній мірі відповідає положенням ч. 3 ст. 35 КПК України.

В судовому засіданні прокурор вирішення питання щодо заявлених суддями ОСОБА_1 та ОСОБА_3 самовідводів від участі у даному кримінальному провадженні залишила на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , не заперечували проти задоволення заяв суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про самовідводи від участі в даному кримінальному провадженні, з метою подальшого розгляду кримінального провадження належним складом суду.

Потерпілий та його представник, будучи належним чином повідомленими, в судове засідання не з`явились.

Колегія суддів, дослідивши заяви суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про самовідводи, заслухавши думки учасників кримінального провадження, приходить до такого висновку.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.

Статтею 75 КПК України визначено перелік обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.

Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Відповідно до ст. 80 КПК України, за наявності підстав передбачених ст. 75, 76 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Згідно з ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Як вбачається з заяви головуючого-судді ОСОБА_1 про самовідвід від участі у кримінальному провадженні №0000917 від 12.08.2020 року, згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи № 522/2581/21 між суддями від 12.02.2021 року, визначено склад суду: головуючий суддя: ОСОБА_1 , склад колегії суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Під час судового розгляду кримінального провадження № 0000917 від 12.08.2020 року стосовно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, суддею Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 встановлено, що стосовно ключового свідка « ОСОБА_8 », були вжиті заходи безпеки та його анкетні дані було змінено постановою про засекречення його персональних даних, на яку накладено гриф «Цілком таємно».

Суддя ОСОБА_1 призначена на посаду судді Приморського районного суду міста Одеси указом Президента України №243/2020 від 22.06.2020 року та допуску до державної таємниці немає, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України унеможливлює подальший розгляд нею кримінального провадження № 0000917 від 12.08.2020 року стосовно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України (справа № 522/2581/21).

Крім того, допуск до державної таємниці згідно з положеннями Закону України «Про державну таємницю» судді ОСОБА_3 також не надавався.

Інформація про особу свідка, щодо якого вжиті заходи безпеки, становить державну таємницю, із грифом «цілком таємно».

Державною таємницею відповідно до положення ст. 1 Закону України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 року №3855-ХІІ є вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою.

Згіднопп. 5.1, 5.2 Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом від 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5передбачено необхідність засекречення відомостей, які дають змогу ідентифікувати особу, щодо якої проводиться або планується проведення негласної слідчої (розшукової) дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам і безпеці. Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюють слідчий, прокурор, працівник уповноваженого оперативного підрозділу, слідчий суддя шляхом надання на підставі зводу відповідному документу грифа секретності.

Частинами 1-3 статті 517 КПК України «Охорона державної таємниці під час кримінального провадження» визначено таке: 1. Досудове розслідування та судове провадження у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, проводяться з дотриманням вимог режиму секретності. 2. Процесуальні рішення не повинні містити відомостей, що становлять державну таємницю. 3. До участі у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, допускаються особи, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв.

Обмеження суддів у можливості встановити особу свідка згідно вимог 352 КПК України є підставою для визнання його показань недопустимим доказом, що в свою чергу буде порушенням загальних засад кримінального провадження, зокрема принципів змагальності та диспозитивності кримінального провадження та впливатиме на об`єктивність судового розгляду.

Більше того, вказаний свідок є ключовим в даному кримінальному провадженні та у випадку неможливості встановити його особу належним чином, суд буде позбавлений можливості визнати цей доказ належним та допустимим, що в свою чергу може призвести до неповноти судового розгляду.

Відповідно до ст. 17 Закону України № 3477-IV від 23.02.2006 року «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, а також українські суди мають застосовувати при розгляді справ практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Термін «встановленим законом» у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, що судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом.

Основними критеріями, якими керується ЄСПЛ щодо визначення органу «судом» у розумінні статті 6 Конвенції є: 1) здатність ухвалювати обов`язкові для виконання рішення; 2) обов`язкова законодавча регламентація функціонування та діяльності суду; 3) наявність встановленої законом функції щодо розгляду юридично значимих питань; 4) гарантованість незалежності від державної виконавчої влади та інших учасників справи.

В пункті 104 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11) від 27.05.2013 року зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Також в пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (заява N 7577/02)від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Отже, при вирішенні питання про відвід судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи у встановлений законом спосіб (об`єктивний критерій), та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

Положення ст. 126 Конституції України, роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені в п. 11 Постанови «Про незалежність судової влади» №8 від 13.06.2007 року, ст. 15 Кодексу суддівської етики, визначено, що неупереджений розгляд справ є обов`язком судді.

Відповідно до цінності Другого принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року (далі Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Згідно з п. 2.5. застосування цінності Другого принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Європейський суд з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним від неналежного впливу».

Відповідно до Другого принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року та усталеної практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності) (рішення ЄСПЛ у справі «Агрокомплекс» проти України» від 06.10.2011 року; «Білуха проти України» від 09.11.2006 року), заявлений суддею самовідвід не може бути предметом перевірки складом колегії суддів з точки зору обґрунтованості, з огляду на те, що ніхто не може змусити суддю здійснювати судовий розгляд, у разі його (судді) внутрішнього переконання з посиланням на конкретні обставини щодо можливості виникнення сумнівів в його неупередженості.

У рішенні ЄСПЛ по справі «П`єрсак проти Бельгії», встановивши порушення положень ч. 1 ст. 6 Конвенції, суд зробив висновок про те, що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є законні сумніви, повинен вийти зі складу суду.

У чинному кримінальному процесуальному законі закріплено інститут відводу (самовідводу) як одна з найважливіших гарантій здійснення правосуддя неупередженим та справедливим судом. Відвід дозволяє виключити найменшу підозру в зацікавленості судді в результатах розгляду конкретної справи, навіть, якщо насправді такої зацікавленості немає, оскільки пріоритетною тут є суспільна довіра до суду.

Визначення складу суду здійснюється відповідно до положень ч. 3 ст. 35 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Внаслідок відсутності у суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 допуску до державної таємниці за формою, яка відповідає ступеню секретності інформації, що міститься в матеріалах кримінального провадження, існують обставини, які об`єктивно виключають участь зазначених суддів у даному кримінальному провадженні, а відтак це є підставою для відводу суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з частинами 1, 5 статті 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. Кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Розгляд даного провадження за теоретичної можливості оформлення допуску до державної таємниці відповідної форми не забезпечить його розгляд в розумні строки, враховуючи складність та характер кримінального провадження, тобто негативно вплине на якість та ефективність здійснення судового провадження.

Враховуючи викладене, з урахуванням того, що дане кримінальне провадження містить відомості, що становлять державну таємницю, у зв`язку із чим передбачено проведення судового провадження з дотриманням вимог режиму секретності, а у суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 відсутній допуск до державної таємниці, з метою уникнення сумнівів щодо неупередженості судді та уникнення скасування судового рішення в майбутньому з підстав, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, заявлені головуючим-суддею ОСОБА_1 та суддею ОСОБА_3 самовідводи від участі у розгляді кримінального провадження №0000917 від 12.08.2020 року стосовно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 75, 80, 81, 372, 376 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Заявлені суддями ОСОБА_1 та ОСОБА_3 самовідводи від участі у розгляді кримінального провадження №0000917 від 12.08.2020 року стосовно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, задовольнити.

Відвести суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 від участі у розгляді кримінального провадження №0000917 від 12.08.2020 року стосовно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України (№522/2581/21).

Матеріали кримінального провадження №522/2581/21 передати до канцелярії Приморського районного суду м. Одеси для здійснення повторного автоматичного розподілу згідно з вимогами ст. 35 КПК України.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Судді Приморського районного суду м. Одеси

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3