Справа № 944/5954/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/203/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_6 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 03 лютого 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , -

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Липники, Мостиського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.5 ст. 407 КК України до п`яти років позбавлення волі.

Застосовано відносно ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Контроль за поведінкою військовослужбовця ОСОБА_7 покладено здійснювати на командира військової частини НОМЕР_1 , а у разі звільнення ОСОБА_7 з військової служби, контроль за виконанням вироку постановлено покласти на уповноважений орган з питань пробації.

У разі звільнення з військової частини, згідно з ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 під час проходження військової служби за призовом під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 на посаді стрільця-санітара 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 8 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , всупереч вимог у порушення положень ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 129, 130, 199 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, бажаючи тимчасово ухилитися від проходження військової служби та проводити час на власний розсуд, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах воєнного стану, 04 липня 2022 року близько 15 год. 00 хв. самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 та був відсутній на службі до моменту добровільної явки, а саме: 21 листопада 2022 року до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що за адресою: вул. М.Кривоноса, 6, м. Львів.

В апеляційній скарзі заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_6 неоспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення і доведеність винуватості ОСОБА_7 , вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є невмотивованим і незаконним.

Зазначає, що у критичний для держави та українського суспільства час обвинувачений ОСОБА_7 залишив місце служби, тобто фактично відмовився виконувати покладені на нього обов`язки, чим підірвав авторитет державних органів, на які безпосередньо покладено обов`язки по захисту держави та суспільства.

Наголошує, що інкримінований обвинуваченому ОСОБА_7 злочин є тяжким і за його вчинення законодавцем передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.

Акцентує, що посилання суду першої інстанції на щире каяття ОСОБА_7 , як на обставину, що пом`якшує покарання, є непереконливим, оскільки саме по собі визнання факту вчинення злочину не свідчить про наявність зазначеної обставини.

Крім цього, звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували щирий жаль із приводу скоєного та осуд своєї поведінки засудженим, як і готовність нести покарання.

Покликається на те, що призначаючи покарання суд не врахував, що з`явлення обвинуваченого ОСОБА_7 до правоохоронних органів відбулося лише після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшуковик дій щодо встановлення його місцезнаходження.

Вважає, що саме по собі з`явлення до органу досудового розслідування не свідчить про щирість каяття та бажання виправити зумовлену кримінальним правопорушенням ситуацію, оскільки є лише моментом завершення вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

На переконання сторони обвинувачення, свідченням щирості каяття обвинуваченого ОСОБА_7 та бажання виправити наслідки вчиненого, було б саме його повернення у розташування військової частини і продовження виконання обов`язків військової служби.

Також зазначає, що підтвердження обвинуваченим ОСОБА_7 вже відомих органу досудового розслідування чи суду обставин вчинення злочинних дій, не може розцінюватись як активне сприяння розкриттю злочину, та, відповідно, враховуватись як окрема обставина, що пом`якшує покарання.

На думку апелянта, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України в умовах воєнного стану не тільки не запобігає вчиненню аналогічних злочинів засудженим та іншими особами, але й навпаки може сприяти їх вчиненню.

Зазначає, що дані про особу винного ОСОБА_7 , обставини вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення та обставини, які визнані судом пом`якшуючими, не дають підстав зробити категоричний висновок про можливість виправлення останнього без реального відбування ним покарання.

Просить скасувати вирок Яворівського районного суду Львівської області від 03 лютого 2023 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що таказадоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченогоОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.5 ст. 407 КК України як самовільне залишення військової частини, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених ч.2 ст. 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка згідно положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема, у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, беручи до уваги особливість індивідуалізації покарання, обираючи між законними альтернативами, керуючись поняттям судового розсуду, з огляду на обставини справи та другорядну роль кари як мети покарання, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив таке мінімальне в межах санкції ч.5 ст. 407 КК України, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, і всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, підставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку та покладенням відповідних обов`язків, згідно ст. 75 (в редакції №1576-IX від 29 червня 2021 року) і ст. 76 КК України,навівши у вироку переконливі мотиви на підтвердження прийнятого рішення.

Таким чином, колегія суддів об`єктивно констатує, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж встановленого іспитового строку під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відтак, на переконання колегії суддів, застосування відносно обвинуваченого інституту, так званого умовного звільнення, не суперечить загальним засадам призначення покарання і забезпечить досягнення його мети та в даному конкретному випадку слугує шансом для ОСОБА_7 виправитися, продовжуючи службу в Збройних Силах України під час дії воєнного стану.

Отже, колегія суддів вважає вирок суду законним і обґрунтованим і не вбачає підстав для його скасування.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Яворівського районного суду Львівської області від 03 лютого 2023 року відносно ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4