Справа №295/1351/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2023 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання внесене слідчим слідчого відділу Житомирського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області ОСОБА_3 , погоджене Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №0000176 від 07.10.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та додані до нього матеріали,

ВСТАНОВИВ:

Слідчий звернувся до суду з указаним клопотанням, посилаючись на те, що слідчим відділом Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000176 від 07.10.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. Встановлено, що 03.11.2021 Комунальним підприємством « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Житомирської міської ради оголошено проведення публічної закупівлі за предметом «великовантажні мототранспортні засоби 34140000-0» з очікуваною вартістю 9 983 000,00 гривень, відповідно до якої комунальне підприємство мало на меті придбати 2 одиниці багатоцільових підмітальних машин з додатковим навісним обладнанням. 15.12.2021 відбувся аукціон, в якому прийняло участь два суб`єкти господарювання та 16.12.2021 визначено переможцем аукціону Товариство з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », остаточна пропозиція якого склала 9 900 000 гривень. За результатом проведення публічної закупівлі, 28 грудня 2021 року між Комунальним підприємством « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Житомирської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_5 (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю в особі директора ОСОБА_6 (постачальник), укладено договір № 93 про закупівлю товарів (далі Договір), предметом якого, відповідно до розділу 1 Договору, є постачання Постачальником Покупцю у власність продукцію за кодом: ДК 021:2015-34140000-0 «Великовантажні мототранспортні засоби» (багатоцільова підмітальна машина з додатковим навісним обладнанням Multihog CV 350). Згідно з п. 3.1, 3.2 Договору, загальна ціна договору складає 9 900 000 гривень, у тому числі ПДВ 1 650 000, ціна за одиницю товару складає 4950000 гривень з ПДВ. Відповідно до п. 5.1. Договору, Постачальник повинен здійснити поставку товару з дати укладання договору та не пізніше 31 грудня 2021 року. У той же час, 30.12.2021 (тобто через два дні після укладення договору та за один день до спливу строку постачання за договором), між сторонами укладено додаткову угоду № 1 до Договору, відповідно до умов якої сторони, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», розділом 8 та п. 10.4 Договору, на підставі висновку про істотні зміни обставин (hardship), наданого ІНФОРМАЦІЯ_3 від 29.12.2021 № 1703-4/536, продовжили строк дії Договору до 31 березня 2022 року. Вивченням підстав для укладання додаткової угоди, які зазначені сторонами в її тексті, встановлено наступне. Так, встановлено, що підставою для надання ІНФОРМАЦІЯ_3 висновку від 29.12.2021 № 1703-4/536 став запит ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 28.12.2021 (наданий в день укладання договору) щодо надання юридичних послуг з правової експертизи документів та видачі юридичного висновку про істотну зміну обставин за Договором про закупівлю товарів від 28.12.2021 № 93, укладеним з Комунальним підприємством « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Житомирської міської ради. Згідно з висновком, ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з метою виконання зобов`язань за Договором (який був укладений у майбутньому - 28.12.2021), 15.12.2021 (тобто за день до прийняття замовником рішення про перемогу ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у аукціоні та публікації рішення про визначення такої юридичної особи переможцем з оголошенням про намір укласти договір) ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » укладено договір № 1239 про закупівлю товарів з Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (республіка Польща, м. Краків). Відповідно до умов Договору № 1239, Постачальник, як компанія, що має виключні права на участь, доставку, підтримку та розповсюдження продукції Компанії « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (Ірландія, м. Дандолк) в Україні, зобов`язався поставити Покупцю у власність багатоцільові підмітальні машини з додатковим навісним обладнанням Multihog CV 350 та запасні частини до них. Строк поставки визначений не пізніше 31.12.2021. Укладання договору № 1239 від 15.12.2021 позиціонується у висновку як захід, спрямований ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за для належного виконання умов договору № 93, укладеного 28.12.2021 з КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Житомирської міської ради. Разом з тим, у висновку йдеться про те, що постачання товару за договором № 1239 від 15.12.2021 було унеможливлене, оскільки на лист-запит ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 20.12.2021 до компанії « ІНФОРМАЦІЯ_4 » щодо підготовки та відправлення предмету договору та його доставку у строк 30.12.2021, компанія Постачальник листом від 21.12.2021 повідомила, що відповідно до рішення Компанії-виробника « ІНФОРМАЦІЯ_5 » поставка неможлива внаслідок спалахів Covid-19 на головному підприємстві виробника в Ірландії. Крім того, у висновку йдеться про те, що Листом від 20.12.2021 Компанія-виробник « ІНФОРМАЦІЯ_5 » повідомила компанію « ІНФОРМАЦІЯ_4 » про те, що останній спалах Covid-19 на підприємстві, змусили виробника закрити підприємство на невизначений період, але не менше ніж на 4 тижні. Зазначені відомості вказують про те, що станом на 21 грудня 2021 року, тобто за тиждень до укладеного договору, директору ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » було достовірно відомо про наявність обставин, що унеможливлюють виконання умов договору № 93 від 28.12.2021 в частині здійснення поставки предмету договору у строк до 31.12.2021. Умовами тендерної документації, опублікованої замовником на майданчику електронних закупівель, зокрема п. 2 та п. 3 Розділу ІІІ «Забезпечення тендерної пропозиції», передбачено надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 2% від суми очікуваної вартості закупівлі, тобто у сумі 199 660,00 гривень. Згідно з пп. 2 п. 3.2. Розділу ІІІ тендерної документації, забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику у разі непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру. Наведене свідчить про те, що учасник закупівлі ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », незважаючи на однозначне розуміння неможливості виконання умов договору в частині постачання товару до 31.12.2021, для того, щоб не втратити сплачену суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 199 660 гривень, уклав договір № 93 від 28.12.2021. У той же час враховуючи, що додаткова угода № 1 від 30.12.2021 містить у собі посилання на висновок ІНФОРМАЦІЯ_6 від 29.12.2021 № 1703-4/536, його зміст повинен бути відомий усім сторонам такої угоди. З урахуванням цього вбачається, що начальник управління КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_5 , який виступав від імені комунального підприємства при підписанні додаткової угоди № 1 від 30.12.2021, станом на момент підписання додаткової угоди, був обізнаний про неможливість постачання товару ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до 31.12.2021, враховуючи наведені вище листи від 20.12.2021 та 21.12.2021. Разом з тим, враховуючи, що обидві сторони додаткової угоди № 1 усвідомлювали факт того, що обставини, які перешкоджають своєчасному постачанню товару, виникли ще до моменту підписання Договору № 93, посилання в такій додатковій угоді на розділ 8 Договору є неправомірним з урахуванням того, що п. 8.1. передбачено звільнення сторін від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін. Крім того, відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, що діяла на момент підписання додаткової угоди № 1, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, що також свідчить про неправомірність посилання на вказану норму, тому як такі обставини виникли ще до укладання договору. У той же час, Договором передбачений спосіб забезпечення виконання зобов`язання Постачальника й одночасно форму цивільно-правової відповідальності Постачальника за неналежне виконання умов договору. Так, Договором чітко визначено, що Постачальник зобов`язаний забезпечити поставку Товару у строки, встановлені договором (п. 6.3.1). З метою забезпечення виконання Постачальником, в тому числі наведеного зобов`язання, договором передбачений п. 7.2., відповідно до якого у разі порушення строку поставки Товару, постачальник сплачує Покупцю пеню у розмірі 0,01% ціни Товару, строк виконання яких порушено, за кожен день прострочення. Пеня нараховується протягом строку порушення виконання зобов`язань за Договором, включаючи день виконання такого зобов`язання. За таких умов, КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » мало дієвий спосіб забезпечення виконання Постачальником свого зобов`язання, і у разі здійснення несвоєчасної поставки мало право на стягнення відповідної суми коштів у якості пені у сумі 0,01% за кожен день прострочення, тобто в розмірі 990 гривень/день (при тому, що 1% від суми Договору складає 99 000 гривень). За таких обставин вбачається, що начальник управління КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_5 , діючи на користь та в інтересах ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи обізнаним про неможливість виконання постачальником умов договору в частині своєчасного постачання Товару, підписав додаткову угоду № 1 від 30.12.2021, чим позбавив зазначене комунальне підприємство права вимоги сплати Постачальником пені за несвоєчасне виконання договірних зобов`язань починаючи з 01.01.2022 по 28.04.2022 включно (момент розірвання договору) на загальну суму 116 820 гривень Таким чином є підстави вважати, що керівник КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Житомирської міської ради, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди на користь ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », використав службове становище та всупереч інтересам служби підписав додаткову угоду № 1 до Договору № 93, чим спричинив істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам на загальну суму 116 820 гривень.

В обґрунтування заявленого клопотання слідчий вказав, що з метою повного, всебічного та неупередженого проведення досудового розслідування з приводу вищезазначених фактів, а також встановлення всіх обставин вчинення кримінального правопорушення існує нагальна потреба у отриманні тимчасового доступу, а саме до наступних документів: документи що регламентують мету закупівлі обґрунтування необхідності такого обладнання, його значення для здійснення господарської діяльності підприємства (доповідні записки з обґрунтуванням необхідності придбання, документи з рішенням про необхідність придбання обладнання, в тому числі план закупівель, та інші документи, які можуть містити такі відомості); листування між КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ІНФОРМАЦІЯ_7 стосовно необхідності виділення коштів для придбання у 2021 році підмітальної машини; документи стосовно плану фінансування, програми чи іншого документу, яким передбачались кошти з місцевого бюджету для фінансування вказаної закупівлі; план закупівель на 2023 рік чи планується закупівля аналогічної машини протягом року; листування між ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » стосовно виконання умов договору; листування між ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » стосовно повернення банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції за закупівлею UA-2021-11-03-016485-a); листування між КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та АТ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » стосовно повернення забезпечення тендерної пропозиції на користь ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » внаслідок настання події (укладення договору); копія журналу вхідної кореспонденції (в частині документів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та АТ « ІНФОРМАЦІЯ_8 ») для встановлення періодів реєстрації листів від ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », АТ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » протягом грудня 2021-квітня 2022; листування між КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ІНФОРМАЦІЯ_7 стосовно виконання умов договору, узгодження продовження строку виконання договору, доповідних, тощо; тендерна документація з додатками, в тому числі гарантійних листів ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_2 " стосовно наявності обладнання до постачання, листів виробника продукції, що перебувають у володінні КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Житомирської міської ради (код ЄДРПОУ: НОМЕР_1 ), юридична адреса: АДРЕСА_1 .

Слідчий у судове засідання не з`явився, подав заяву в якій просив розгляд проводити без його участі.

Розгляд клопотання проведено без виклику особи, у володінні якої знаходиться інформація, що відповідає положенням ч. 2. ст. 163 КПК України.

Дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, слідчий суддя вважає клопотання таким, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії, та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно положень п. п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Оскільки документи, які знаходяться у володінні КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасовий доступ до яких просить надати слідчий, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, необхідні для проведення слідчих дій, не становлять собою речей, які містять охоронювану законом таємницю тому клопотання слідчого є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 132, 159, 160, 162-165, 166, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання задовольнити.

Надати слідчим групи слідчих слідчого відділу Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , тимчасовий доступ до речей і документів з можливістю вилучення (виїмки) належним чином завірених їх копій, які знаходяться у володінні КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: документи що регламентують мету закупівлі обґрунтування необхідності такого обладнання, його значення для здійснення господарської діяльності підприємства (доповідні записки з обґрунтуванням необхідності придбання, документи з рішенням про необхідність придбання обладнання, в тому числі план закупівель, та інші документи, які можуть містити такі відомості); листування між КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ІНФОРМАЦІЯ_7 стосовно необхідності виділення коштів для придбання у 2021 році підмітальної машини; документи стосовно плану фінансування, програми чи іншого документу, яким передбачались кошти з місцевого бюджету для фінансування вказаної закупівлі; план закупівель на 2023 рік чи планується закупівля аналогічної машини протягом року; листування між ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » стосовно виконання умов договору; листування між ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » стосовно повернення банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції за закупівлею UA-2021-11-03-016485-a); листування між КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та АТ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » стосовно повернення забезпечення тендерної пропозиції на користь ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » внаслідок настання події (укладення договору); копія журналу вхідної кореспонденції (в частині документів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та АТ « ІНФОРМАЦІЯ_8 ») для встановлення періодів реєстрації листів від ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », АТ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » протягом грудня 2021-квітня 2022; листування між КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ІНФОРМАЦІЯ_7 стосовно виконання умов договору, узгодження продовження строку виконання договору, доповідних, тощо; тендерна документація з додатками, в тому числі гарантійних листів ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_2 " стосовно наявності обладнання до постачання, листів виробника продукції.

Строк дії ухвали визначити до 08.04.2023 року.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1