ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/19138/22

Провадження № 11-кп/4820/289/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої-судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянула в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження № 0001882 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 26 грудня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, розлученого, із середньою освітою, не працюючого, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-20.09.2022 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст.309 КК України до 1 місяця арешту,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк тримання ОСОБА_6 під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

В строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано строк тримання його під вартою з 10.09.2022 року до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1510 гривень 24 копійки.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_6 17 серпня 2022 року, близько 21 години 20 хвилин, достовірно знаючи, що Указом Президента України за № 64/2022 від 24 лютого 2022 року на всій території України введено воєнний стан, перебуваючи у приміщенні торговельного залу супермаркету «Сільпо», що розташований по вул. Шевченка, 34, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з метою особистого збагачення, умисно, з корисливих мотивів, із полиць магазину взяв та намагався таємно викрасти дві плитки шоколаду «Milka» зі шматочками печива Oreo, масою 300 г кожна, (артикул № 728272), вартістю 73 грн. 45 коп. за одну на загальну суму 146 грн. 90 коп., 3 плитки шоколаду «Milka» смак чізкейк-полуниця, масою 300 г кожна, (артикул № 801767), вартістю 73 грн. 45 коп. за одну на загальну суму 220 грн. 35 коп., а всього 5 шоколадок «Milka», загальною вартістю 367 грн. 25 коп., після чого, помістив їх до власного рюкзака чорного кольору та намагався покинути місце вчинення кримінального правопорушення, не розрахувавшись за нього. Проте ОСОБА_6 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, свій умисел до кінця не довів з незалежних від його волі причин, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету ТОВ «Сільпо-ФУД» при виході з приміщення магазину.

Крім того, ОСОБА_6 10 вересня 2022 року, близько 22 години 20 хвилин, перебуваючи біля проїжджої частини навпроти будівельно-господарського гіпермаркету «Епіцентр-К», що розташований по вул.Зарічанській, 11/4 в місті Хмельницькому Хмельницької області, помітив ОСОБА_8 та прийняв рішення про відкрите викрадення особистого майна потерпілого.

Тоді ж ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, розуміючи, що в країні діє воєнний стан, який введений на території України Указом Президента України за № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, підійшов ззаду до ОСОБА_8 та, з метою подолання можливого опору, схопив його за талію, після чого, не впоровшись із координацією, впав разом із останнім на землю.

В подальшому ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та свідомо бажаючи настання їх наслідків, умисно, повторно, відкрито викрав з правої кишені штанів потерпілого мобільний телефон марки «ZTE» моделі А5 2020, чорного кольору, об`ємом пам`яті 2/16 Gb., вартістю 400 грн. у комплекті із сім картою оператора мобільно зв`язку «Лайфсел» за № НОМЕР_1 , вартістю 50 грн. та фітнес-браслет марки «Xiaomi» моделі «MiBand 5 Black (XMSH10HM)», вартістю 810 грн., який злетів з руки ОСОБА_8 під час падіння останнього на землю, а всього майна на загальну суму 1260 грн., після чого ОСОБА_6 покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор та обвинувачений подали апеляційні скарги.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.186 КК України - 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

Свої вимоги аргументує неправильним застосуванням судом положень ст.68 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України.

Стверджує про неможливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України, з огляду на особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочину та його негативну характеристику.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок змінити шляхом пом`якшення призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Свої вимоги аргументує тим, що він повністю визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочинів, усунув спричинену шкоду потерпілим.

Зазначає апелянт і про свою позитивну характеристику та активну участь у волонтерській діяльності.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, прокурора, обвинуваченого та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом доказах.

Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції згідно з ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Вимоги ч.3 ст.68 КК України обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчений злочин. Ця норма закону не передбачає можливості суду призначати покарання менше від найнижчої межі, передбаченої у санкції статті інкримінованого злочину.

При цьому призначення покарання має бути вмотивоване у вироку суду з обов`язковим посиланням на відповідну норму закону, яка дає право призначати конкретний вид і розмір покарання.

Наведені вимоги судом першої інстанції були залишені без уваги.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинення замаху на злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, місцевий суд не взяв до уваги, що санкція цієї норми закону передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Тобто, призначаючи покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 роки, місцевий суд не врахував мінімальну межу покарання, передбачену у санкції інкримінованого обвинуваченому злочину, вийшовши за її граничні межі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При виборі ОСОБА_6 заходу примусу за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, місцевий суд керувався положеннями ч.1 ст.69 КК України.

Колегія суддів з таким рішенням погодитися не може, оскільки з положень ч.1 ст.69 КК України слідує, що перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання або призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, можливий лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Поверненню потерпілим викраденого майна сприяло не волевиявлення обвинуваченого, а вилучення його в останнього правоохоронними органами, тому така обставина, як усунення заподіяної шкоди ОСОБА_6 , відсутня. В той час, як встановлені у даному кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину за своєю суттю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним умисного корисливого тяжкого злочину проти власності. Їх наявність сама по собі не тягне за собою безумовне застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону.

Крім того, таке рішення приймається не тільки за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, а й з урахуванням особи винного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 20 вересня 2022 року визнано винуватим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено реальне покарання у виді арешту.

Незважаючи на те, що 07 вересня 2022 року до суду для розгляду скеровано відносно обвинуваченого обвинувальний акт за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, останній на шлях виправлення не став та через 3 дні вчинив новий умисний, тяжкий злочин, передбачений ч.4 ст.186 КК України, що вказує на його суспільну небезпечність.

З урахуванням наведеного, проаналізувавши дані про особу ОСОБА_6 як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також обставини, що пом`якшують покарання та встановлені судом конкретні обставини по справі, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.69 КК України, оскільки наведені обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

В той же час, доводи обвинуваченого про неврахування обставин, які впливають на можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства на увагу колегії суддів не заслуговують, адже призначення покарання ОСОБА_6 без реального його відбуття не відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таке покарання не буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Посилання обвинуваченого на активне здійснення волонтерської діяльності, як підставу пом`якшення покарання, колегія суддів не враховує, адже вказана обставина існувала на момент вчинення останнім протиправних діянь, однак жодним чином не вплинула і не забезпечила його належну поведінку.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 413, 414, 418, 419, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 26 грудня 2022 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:

-за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3