Номер провадження: 11-кп/813/459/23
Справа № 514/1374/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 29.06.2022 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт Березине Тарутинського району Одеської області, громадянка України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не одруженої, на утриманні п`ятеро неповнолітніх дітей, не працюючої, раніше не судимої,

обвинуваченої за ч.1 ст.190 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000126 від 20 травня 2020року,

установив

Вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 29.06.2022 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.ст.75,76 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік, із покладанням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Як вбачається з вироку, 05.03.2020 року ОСОБА_8 на ґрунті довірливих відносин, які склалися внаслідок дружніх взаємозв`язків з мешканкою смт Березине Тарутинського району Одеської області ОСОБА_9 , внаслідок чого, мала вільний доступ до карткового рахунку потерпілої ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк» за № НОМЕР_1 , та достовірно знаючи, що ОСОБА_10 не володіє повною сумою грошових коштів, які остання отримує на належну їй банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк», виплачуваними в якості державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям, у зв`язку з чим у ОСОБА_8 виник прямий умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , шляхом обману.

Так реалізуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, шляхом обману, з метою особистого збагачення за рахунок потерпілого, 05.03.2020 року за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, здійснила банківські трансакції, а саме перерахувала з належного ОСОБА_10 карткового рахунку № НОМЕР_1 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 2,59 грн., на свій картковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Після чого, 09.03.2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, розуміючи свою безкарність, та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 не помітила відсутність раніше перерахованих ОСОБА_8 грошових коштів, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який був встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, перерахувала з банківського рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 120,60 грн., на свій банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Після чого, 21.03.2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, розуміючи свою безкарність, та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 не помітила відсутність раніше перерахованих ОСОБА_8 грошових коштів, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який був встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, перерахувала з банківського рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 3,02 грн., на свій банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Після чого, 09.04.2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, розуміючи свою безкарність, та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 не помітила відсутність раніше перерахованих ОСОБА_8 грошових коштів, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який був встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, перерахувала з банківського рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 159,80 грн., на свій банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Після чого, 17.04.2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, розуміючи свою безкарність, та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 не помітила відсутність раніше перерахованих ОСОБА_8 грошових коштів, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який був встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, перерахувала з банківського рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 2 010,05 грн., на свій банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Після чого, 19.04.2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, розуміючи свою безкарність, та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 не помітила відсутність раніше перерахованих ОСОБА_8 грошових коштів, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який був встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, перерахувала з банківського рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 904,52 грн., на свій банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Після чого, 20.04.2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, розуміючи свою безкарність, та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 не помітила відсутність раніше перерахованих ОСОБА_8 грошових коштів, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який був встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, перерахувала з банківського рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 1 005,03 грн., на свій банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Після чого, 23.04.2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, розуміючи свою безкарність, та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 не помітила відсутність раніше перерахованих ОСОБА_8 грошових коштів, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який був встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, перерахувала з банківського рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 2 010,05 грн., на свій банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Після чого, 30.04.2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, розуміючи свою безкарність, та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 не помітила відсутність раніше перерахованих ОСОБА_8 грошових коштів, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який був встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, перерахувала з банківського рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 2 006,03 грн., на свій банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Після чого, 08.05.2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, розуміючи свою безкарність, та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 не помітила відсутність раніше перерахованих ОСОБА_8 грошових коштів, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який був встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, перерахувала з банківського рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 2 010,05 грн., на свій банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Після чого, 08.05.2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, розуміючи свою безкарність, та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 не помітила відсутність раніше перерахованих ОСОБА_8 грошових коштів, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який був встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, перерахувала з банківського рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 201,01 грн., на свій банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Після чого, 10.05.2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, розуміючи свою безкарність, та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 не помітила відсутність раніше перерахованих ОСОБА_8 грошових коштів, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який був встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, перерахувала з банківського рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 231,06 грн., на свій банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Після чого, 17.05.2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, розуміючи свою безкарність, та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 не помітила відсутність раніше перерахованих ОСОБА_8 грошових коштів, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», який був встановлений на її смартфоні марки Redmi Go, перерахувала з банківського рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в розмірі 20,10 грн., на свій банківський рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», тим самим своїми діями заподіяла матеріальний збиток ОСОБА_10 , на зазначену суму.

Таким чином, ОСОБА_8 спричинила потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 10 684,01 гривень..

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання за ч.1 ст.190 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом вимог закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд при ухваленні вироку у даному кримінальному провадженні, в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначив обвинуваченій, яка має на утриманні п`ять малолітніх дітей, покарання у виді обмеження волі.

На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити, вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

В судове засідання апеляційного суду, будучи повідомленою, обвинувачена не з`явилась, причини неявки не повідомила.

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурора питання про погіршення становища обвинуваченої не ставиться, апеляційний суд вважає за можливе розгляд апеляційної скарги прокурора провести без участі обвинуваченої.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні виду покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд дійшов таких висновків.

Суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді у виді обмеженням волі строком на 1 рік.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає такий вид призначеного покарання помилковим з огляду на таке.

Відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та жінок, що мають дітей віком до 14 років.

Разом з тим, суд першої інстанції, встановивши під час судового розгляду факт наявності у ОСОБА_8 п`ятьох дітей, помилково призначив останній покарання у вигляді обмеження волі.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку у цій частині.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України, суд апеляційної інстанції враховує таке.

Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, особу обвинуваченої, яка судимості не має, має на утриманні п`ять малолітніх дітей, осудна, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, повністю визнала вину в інкримінованих їй діяннях, відсутність тяжких наслідків, часткове відшкодування завданої шкоди, наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, апеляційний суд вважає, що до неї можливе застосування покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, в межах санкції ч.1 ст.190 КК України для даного виду покарання.

Крім того, апеляційний суд вважає помилковими вимоги апеляційної скарги щодо необхідності вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст.190 КК України, оскільки кваліфікацію дій за ч.1 ст.190 КК України прокурор не оспорює, а апеляційним судом перевіряється лише вид покарання за скоєний злочин, за який обвинувачену визнано винуватою, а відтак апеляційним судом призначається новий вид покарання, передбачений санкцією вищезазначеної статті закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з приписами п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 та 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зі звільненням її від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 29.06.2022 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч.1 ст.190 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000126 від 20 травня 2020року - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4