Справа № 750/5117/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/183/23
Категорія - ч. 3 ст. 309 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000336 від 05 травня 2022 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 листопада 2022 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заріг Оржицького району Полтавської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, без зареєстрованого місця проживання та який фактично мешкає по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 30 січня 2020 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 259 КК України до 2 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 309 КК України на п`ять років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 3 398 грн. 04 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 02 травня 2022 року, діючи умисно, використовуючи міжнародну комп`ютерну мережу Інтернет, за допомогою багатоплатформового клауд-месенджеру «Telegram», незаконно придбав наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину PVP, які 05 травня 2022 року отримав у вигляді посилки у відділенні № 7 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: проспект Миру, буд. 50 в м. Чернігів, та в подальшому незаконно зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

5 травня 2022 року, в період часу з 12 год. 49 хв. по 13 год. 08 хв., працівники поліції під час проведення огляду місця події, на ділянці місцевості, біля будинку № 56 по проспекту Миру в м. Чернігові, у ОСОБА_6 , який перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, виявили та вилучили 35 згортків та 20 пробірок з кристалоподібною речовиною, яка відповідно висновків експертів № СЕ- 19/125-22/2309-НЗПРАП від 16.06.2022 та СЕ-19/125-22/2303-НЗПРАП від 16.06.2022 містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР (хімічна назва 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою 16,4358 грамів, що є особливо великими розмірами, та 30 згортків з речовиною рослинного походження, яка відповідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/2237-НЗПРАП від 25.06.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 25,911грами, які ОСОБА_6 незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список 1); РVР (1- феніл-2-піролідин-І-іл-пентан-І-он) віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонний (таблиця 1, список 2).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції для встановлення всіх обставин та ухвалення законного і справедливого судового рішення, з тих підстав, що користуючись його юридичною неграмотністю, не зважаючи на те, що він заперечував обставини вчинення кримінального правопорушення, через те, що суддя поспішала його переконали у тому, що немає сенсу розглядати справу в повному обсязі, при тому, що була повітряна тривога і він якомога швидше хотів пройти до бомбосховища, щоб захисти своє життя, тому погодився на такий порядок судового розгляду, але не розумів наслідків своїх дій. При цьому суд, нехтуючи безпекою учасників кримінального провадження, не перервав судовий розгляд та продовжив судове засідання. Коли він отримав копію вироку, то зрозумів, що суд скористався його нерозумінням положень ст. 349 КПК України, а під час досудового розслідування його запевнили, що у разі визнання вини він отримає умовний термін.

Вважає, що ставлення прокурора до нього є упередженим, оскільки раніше він був засуджений. Він не заперечує того факту, що притягувався раніше до кримінальної відповідальності, але зараз він працює, проживає в цивільному шлюбі та виховує неповнолітню дочку дружини, наркотичні речовини він не вживає та веде нормальний спосіб життя, але суд не врахував цих обставин та призначив занадто суворе покарання,яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним діяння.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України,звільнивши його від відбуття призначеного строку покарання з випробуванням, з іспитовим строком.

Аргументує тим, що суд належним чином не оцінив всі обставини, що мають значення для кримінального провадження та не врахував можливість усіх умов та обставин,які відбулися у житті ОСОБА_6 , та не розглянув питання щодо можливості призначення йому покарання з випробуванням.

ОСОБА_6 визнавав свою вину від початку досудового розслідування, щиро надавав показання та приймав участь у всіх слідчих діях, на момент винесення вироку попередня судимість була повністю погашена, а поза увагою суду взагалі залишились дані про те, що обвинувачений працевлаштувався та створив родину. Фактично, формально перерахувавши всі пом`якшуючі обставини, суд прийшов до необ`єктивного висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства та не врахував, що він повністю став на шлях виправлення, значно посилив свої соціальні зв`язки, має матір пенсіонерку, яка потребує його уваги та допомоги.

Кримінальний кодекс чітко визначає мету покарання, яка полягає у виправленні особи, а не тільки в її покаранні, а тому призначати реальну міру покарання лише за ознакою рецидиву злочинів, ніяким чином не відповідає цьому принципу.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги про скасування вироку суду і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, прокурора, яка заперечувала проти аргументів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги залишити без задоволення.

За правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Разом з тим, ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

У судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та погодився на скорочений порядок судового розгляду, який не просив перенести у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги, тим більше, що м. Чернігів, безпосередньому обстрілу не піддавався.

Відповідно до журналу судового засідання та запису до нього, усім учасникам судового розгляду були роз`яснені наслідки розгляду справи у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та на запитання головуючого про те, чи розуміють вони, що у разі згоди на такий порядок судового розгляду, будуть позбавлені можливості оскаржувати ті обставини та докази, які не будуть досліджуватись судом, а зможуть оскаржувати вирок суду виключно в частині призначеного покарання, відповіли, що роз`яснення суду їм зрозумілі.

Після оголошення короткого змісту обвинувального акту, ще до вирішення питання про порядок дослідження доказів, суд спочатку роз`яснив суть пред`явленого обвинувачення, а потім з`ясував у ОСОБА_6 чи зрозумілі йому роз`яснення суду, на що останній відповів, що суть обвинувачення йому зрозуміла.

Під час роз`яснення наслідків розгляду справи у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, головуючим декілька раз було роз`яснено наслідки такого розгляду, на кожне запитання головуючого про те, чи зрозуміла ОСОБА_6 суть пред`явленого обвинувачення, чи добровільна його позиція, чи зрозуміло, що ті обставини, які не будуть досліджуватись у судовому порядку, він не зможе оскаржити в апеляційному порядку, обвинувачений відповідав, що всі роз`яснення суду йому зрозумілі, вину він повністю визнає, обставини вчинення кримінального правопорушення, які викладені в обвинувальному акті, є правильними.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про його незгоду з обставинами вчинення кримінального правопорушення, не відповідають дійсності. На запитання прокурора обвинувачений заперечував факт його затримання, але на уточнюючи запитання прокурора було встановлено, що він просто не зрозумів юридичного трактування використаних термінів. В порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_6 не затримували.

5 травня 2022 року ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції та на запитання чи є у нього при сої заборонені речовини чи речі, він повідомив, що є, та добровільно видав наркотичні засоби, які отримав у відділенні Нової пошти. Ці фактичні дані обвинувачений також підтвердив у судовому засіданні, наполягаючи на тому, що всі його дії були добровільними.

Вказані ОСОБА_6 обставини повністю відповідають тим обставинам, які викладені в обвинувальному акті, а тому суд вірно прийшов до висновку про можливість розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказує на те, що суд скористався його юридичною неграмотністю, але колегія суддів не може погодитись з цим фактом, адже обвинувачений був забезпечений захисником, яка була присутня у судовому засіданні та зважаючи на позицію обвинуваченого щодо визнання своєї вини також не заперечувала проти розгляду кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. У разі необхідності обвинувачений міг попросити про перерву у судовому засіданні та звернутись за додатковими роз`ясненнями до свого захисника.

Під час судового розгляду судом було встановлено час, місце та спосіб вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення, надано право на виступ у судових дебатах та останнє слово, яким ОСОБА_6 скористався.

Слушними є твердження обвинуваченого про те, що 07 листопада 2022 року у Чернігівській області було оголошено повітряну тривогу. Однак, її оголошення відбулось о 12 год. 31 хв. 32 сек., що підтверджується відеозаписом судового засідання, в той час, коли прокурор долучав до матеріалів провадження дані, які характеризують особу ОСОБА_6 та інші процесуальні документи. На цей час питання щодо визначення порядку та обсягу документів і обставин, які підлягають дослідженню в судовому засіданні вже було вирішено, обвинуваченому, його захиснику та прокурору вже були роз`яснені наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, з яким вони погодились, тому сигнал про повітряну тривогу жодним чином не міг вплинути на рішення обвинувачення в цій частині та його згоду на судовий розгляд в скороченому порядку та факт визнання ним своєї вини.

Перебуваючи на завершальному етапі судового розгляду, за відсутності клопотань учасників судового розгляду про відкладення судового засідання з технічних причини сигнал повітряної тривоги, суд прийняв рішення завершити судовий розгляд. Таке рішення суду не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального законодавства, яке б свідчило про незаконність ухваленого судового рішення та потягнуло б його скасування.

Законних підстав для призначення нового судового розгляду колегія суддів не вбачає, як не вбачає і порушень кримінального процесуального законодавства під час судового розгляду у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, як на цьому наполягає обвинувачений.

Усі доводи апеляційної скарги обвинуваченого фактично зводяться виключно до його незгоди з мірою покарання, яку визначив суд за результатами судового розгляду, яку обвинувачений вважає занадто суворою та несправедливою, жодних доводів щодо його незгоди з встановленими обставинами вчинення інкримінованого кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не наведено.

Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, наявність пом`якшуючої обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність обтяжуючих обставин вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів та рецидив злочинів, даних щодо особи винного і призначив мінімальне покарання, яке визначене санкцією ч. 3 ст. 309 КК України, що є необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, але на шлях виправлення не став, хоча і намагався переконати суд в протилежному. Колегія суддів не спростовує тих обставин, що ОСОБА_6 проживає в незареєстрованому шлюбі та неофіційно працює, однак ці обставини жодним чином не зменшують ступінь його суспільної небезпеки та не зменшують тяжкість вчиненого кримінально карного діяння.

ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, що підтверджується висновком лікаря нарколога, при собі у нього були вилучені наркотичні засоби та психотропні речовини в особливо великих розмірах, які він придбав без мети збуту, отже, мав намір зберігати для власного вживання. При цьому, в судовому засіданні на запитання головуючого обвинувачений вказував на те, що має утримувати родину та дитину дружини, яку залишив батько та не приймає участі в її утриманні, вказував на брак грошових коштів в родині. В цей же час, він витрачає значну суму грошей на придбання наркотичних та психотропних речовин, що вказує на його небезпеку не тільки для суспільства, але і для осіб, які з ними проживають, в тому числі і для дитини, яка могла знайти ці речовини.

Цей факт вказує на те, що ОСОБА_6 свої власні потреби поставив у пріоритет над інтересами та потребами родини, що спростовує твердження сторони захисту про те, що він утримує родину.

Більш того, на час судового розгляду 07 листопада 2022 року, ОСОБА_6 працював неофіційно лише два місяці, про що він пояснював на запитання суду, тобто на час вчинення кримінального правопорушення він не працював, але при цьому мав змогу витрати значну суму грошей на придбання заборонених для обігу речовин.

Така поведінка обвинуваченого характеризує його, як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень, який перебуваючи на волі не намагається стати на шлях виправлення, не зважаючи на те,що на даний час місто має багато пропозицій з офіційним працевлаштуванням, ОСОБА_6 офіційно не працює та не має законного джерела прибутку, що ставить під сумнів можливість дотримання ним правослухняної поведінки у разі призначення покарання не пов`язаного із позбавленням волі.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги значну кількість вилучених у ОСОБА_6 наркотичних засобів та психотропних речовин, що не дозволяє розглянути питання про можливість призначення покарання з випробуванням, адже обвинувачений є особою, яка становить небезпеку для суспільства.

Доводи захисника в частині, що на день судового розгляду остання судимість ОСОБА_6 була погашеною не приймаються до уваги,оскільки жодна із судимостей обвинуваченого не є погашеною,оскільки він вчиняв нові кримінальні правопорушення, чим перебіг строку погашення судимостей переривався. Більш того, судимість вважається погашеною від дня відбуття основного та додаткового покарання і до дня вчинення нового кримінального правопорушення, а не до дати ухвалення судового рішення, як помилко вважає захисник, про що зазначено у ч. 5 ст. 90 КК України.

Таким чином, судом вірно було враховано наявність такої обтяжуючої обставини як рецидив кримінальних правопорушень.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, при призначенні покарання суди мають враховувати обставини, встановлені у кожному конкретному провадженні, та дані про особу винного, які є суто індивідуальними та при однакових обставинах, за наявності даних про особу винного покарання буде різним, з огляду на те, чи зможе особа виправитись при призначенні їй більш м`якого покарання ніж позбавлення волі. У даному провадженні, з урахуванням характеру кримінального правопорушення, яке пов`язане з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних речовин та психотропних речовин, формально позитивних даних про особу обвинуваченого, колегія суддів не знаходить підстав для призначення більш м`якого покарання чи звільнення від покарання з випробуванням.

Наполегливі твердження обвинуваченого, що він добровільно здав наркотичні засоби та психотропні речовини, на чому наголошували працівники поліції, при цьому були присутні поняті, не звільняють його від відповідальності та не пом`якшують покарання.

На відкриття посилки працівникам поліції потрібен був дозвіл власника або ухвала слідчого судді, обвинувачений погодився щоб відкрили отримане ним поштове відправлення, за що з урахування обставин справи, особи обвинуваченого отримав мінімальне покарання, передбачене санкцією статті.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" здача наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів визнається добровільною, якщо відбулася за обставин, коли особа мала й усвідомлювала можливість надалі продовжувати свою протиправну діяльність, але не побажала цим скористатися.

З встановлених судом фактичних обставин справи вбачається, що 5 травня 2022 року, о 12 год. 49 хв., біля будинку по проспекту Миру, 56 в м. Чернігові, був зупинений працівниками поліції ОСОБА_6 , який перебував у стані наркотичного сп`яніння, і на питання поліцейських відповів про наявність у нього заборонених речовин, які отримав поштою, готовий їх видати. Таким чином у даному випадку видача наркотичного засобу працівникам поліції була зумовлена зовнішніми чинниками, які вплинули на його поведінку в цій ситуації, оскільки за інших умов він би продовжував незаконно їх зберігати і надалі. А тому така поведінка обвинуваченого не звільняє його від кримінальної відповідальності, проте врахована була судом при призначенні покарання.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11