ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/63/23 Справа № 216/5284/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000327 стосовно підозрюваного

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсон, працює на посаді заступника начальника ДУ "Херсонський слідчий ізолятор" начальник оперативного відділу, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України

за участю:

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6 підозрюваного ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені ухвалою слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2022 року клопотання старшого слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) ТУ ДБР розташованого м. Мелітополі ОСОБА_9 задоволено та застосовано стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до двадцять четвертої години 26 січня 2023 року включно без визначення розміру застави.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначив, що матеріалами клопотання у сукупності підтверджується обґрунтована підозра ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України, що є підставою для застосування стосовно нього запобіжного заходу.

Поряд з цим, вважав встановленими та доведеними органом досудового розслідування існування ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину проти основ національної безпеки України і усвідомлюючи можливість застосування суворого покарання, з урахуванням відсутності у нього стійких соціальних зв`язків, може переховуватися від органів досудового розслідування слідчого судді або суду.

Також слідчий суддя зазначив, що оскільки ОСОБА_7 обіймав керівну посаду в ДУ "Херсонський слідчий ізолятор", він має доступ до речей та документів, які мають значення для розслідування кримінального провадження, а тому може їх знищити, сховати або спотворити.

З цих же підстав, підозрюваний ОСОБА_7 може здійснювати й вплив на свідків у даному кримінальному провадженні, які йому підлеглі або здійснювати вплив на інших підозрюваних з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Слідчий суддя врахував обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме відсутності у підозрюваного ОСОБА_7 стійких соціальних зв`язків за місцем проживання, наявності паспорту для виїзду за кордон, проживання на території Королівства Іспанії його матері та у ФРН його дружини та дітей, що, на його думку, вказує на неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою.

При цьому, слідчий суддя з огляду на положення ч. 4 ст. 183 КПК України, враховуючи обставини даного кримінального правопорушення та те, що злочин інкримінований ОСОБА_7 вчинений проти основ національної безпеки України в період дії воєнного стану, вирішив не визначати заставу, як альтернативний запобіжний захід.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого у повному обсязі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 91 КПК України, оскільки не містить події кримінального правопорушення, викладу фактичних обставин справи, а лише зазначено, що підозрюваний з власної ініціативи допомагав окупаційній владі.

Зазначає, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України є надуманою та повністю необґрунтованою, оскільки він не вчиняв жодних дій, які ставляться йому в провину. Вказує, що після прибуття військовослужбовців рф 11 травня 2022 року, його та ОСОБА_10 , як осіб, які чинили опір представникам окупаційної влади, одягли в кайданки та відвезли до приміщення Херсонського апеляційного суду, де у підвальних приміщеннях їх катували шляхом застосування фізичного насильства та електричного струму, та застосували психологічний вплив, якщо вони відмовляться від співробітництва, а тому його дії були вчинені під погрозою застосування насильства.

Вважає, що слідчий суддя прийшов до помилкових висновків про наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки ризик переховування фактично ґрунтується на тяжкості кримінального правопорушення без інших доказів, які б обґрунтовували його реальність, що за сталою практикою ЄСПЛ не може бути самодостатньою підставою для підтвердження цього ризику та застосування до нього виключного запобіжного заходу.

Крім того, на думку захисника, ризики, передбачені п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України є припущенням, оскільки на їх існування органом досудового розслідування не долучено жодного доказу.

Безпідставними, на думку захисника, є рішення слідчого судді не визначати заставу у даному кримінальному провадженні та не зазначено, чому такий запобіжний захід не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Більше того, на думку сторони захисту, слідчий суддя не мав права брати участь при розгляді клопотання слідчого, був упередженим при розгляді цього клопотання у зв`язку з наявністю між ним та адвокатами АО "ЮРЕКС" конфлікту інтересів, у зв`язку з чим стороною захисту було заявлено відвід слідчому судді у задоволенні якого відмовлено. Не дивлячись на це, захисник вважає, що зазначені обставини викликають сумніви у об`єктивності та неупередженості слідчого судді під час розгляду клопотання.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу захисника і з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати з підстав її необґрунтованості та незаконності і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування тримання під вартою стосовно підозрюваного у повному обсязі.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється, обвинувачується особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом.

Перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею дотримані належним чином, а доводи захисників, викладені в судовому засіданні та в апеляційних скаргах щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на таке.

Щодо обґрунтованості підозри.

Висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України за обставин, викладених в повідомленні про підозру, є достатньо обґрунтованими і такими, що об`єктивно підтверджуються сукупністю матеріалів, доданих до клопотання слідчого і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на таке.

У зв`язку з тим, що чинними нормами кримінального процесуального законодавства не визначено ані поняття «обґрунтована підозра», ані єдиних критеріїв підходу до визначення її наявності у кримінальному провадженні, в оцінці цього питання суд користується практикою Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ, є джерелом права.

Так, відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, «обґрунтована підозра» є нижчим стандартом доведення, ніж доведеність «поза розумним сумнівом», та вимагає меншої ваги доказів, ніж для ухвалення обвинувального вироку. У рішеннях ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom», заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86 рішення від 30.08.1990, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, пункт 175 рішення від 21.04.2011).

Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України за ознаками державної зради, тобто діянні, умисно скоєному громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній безпеки України, шляхом переходу на бік ворога в період збройного конфлікту, вчиненого в умовах воєнного стану.

З наданих матеріалів слідує, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні слідчого дані та долучені документи свідчать про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, що підтверджується, зокрема протоколами допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.11.2022; показами свідка ОСОБА_18 та іншими матеріалами кримінального провадження у їх сукупності.

Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, зокрема, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину, встановлення в діях особи складу кримінального правопорушення, слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих фактів та обставин визначив лише ймовірну причетність ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника про необґрунтованість пред`явленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні вказаного злочину спростовуються дослідженими матеріалами та стосуються їх оцінки з точки зору належності, допустимості та достатності, що є виключною компетенцією суду першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Посилання захисника на вчинення підозрюваним кримінального правопорушення внаслідок застосування на неї фізичного та психологічного примусу є безпідставними, оскільки крім самого підозрюваного ОСОБА_7 та інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні, про згадані факти не повідомляє жоден свідок. В той же час, такі доводи сторони захисту також спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, зокрема показами свідків, які були співслужбовцями підозрюваного та звільнились зі служби, після незаконного захоплення установи виконання покарань і, деякі з них, евакуювались на територію, підконтрольну українській владі.

Апеляційний суд зауважує, що з огляду на положення ст. 198 КПК України, висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень.

Стосовно доведеності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Санкція ч. 1 ст. 111 КК України, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років або довічне позбавлення волі, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, дає матеріально-правові підстави для застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою.

При розгляді клопотання слідчим суддею було встановлено наявність ризиків того, що підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватись від органу досудового розслідування, слідчого судді та/або суду, знищити, сховати або перетворити будь-яку із речей чи документів, які мають значення для розгляду кримінального провадження, а також здійснювати незаконний вплив на свідків.

З такими висновками слідчого судді погоджується й апеляційний суд, а доводи захисника про відсутність вищевказаних ризиків є неприйнятними з огляду на наступне.

Так, наявність ризику переховування від органу досудового розслідування та суду обґрунтовується тим, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України, яке, відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії особливо тяжких злочинів, об`єктом якого є основи національної безпеки України, та за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років або довічне позбавлення волі з конфіскацією майна, а тому ОСОБА_7 розуміє тяжкість інкримінованого йому злочину та строки можливого покарання, у разі визнання його винуватим у його вчиненні. Також, апеляційний суд вважає вагомим аргументом про існування ризику переховування від органу досудового розслідування наявність реальної можливості перетнути умовну лінію розмежування та повернутись на тимчасово окуповану територію України - лівобережну частину Херсонської області, де у ОСОБА_7 , за показами допитаного у справі свідка, наявні зв`язки, в тому числі з окупаційною владою.

Крім того, апеляційний суд не виключає можливості переховування від органу досудового розслідування ОСОБА_7 й поза межами України, оскільки як зазначив слідчий суддя у своїй ухвалі, підозрюваний має паспорт громадянина України для виїзду за кордон, його мати проживає на території Королівства Іспанія, а дружина з донькою перебувають у ФРН.

При цьому, як додаткову обставину в підтвердження ризику переховування, апеляційний суд враховує, ведення в Україні військового стану через агресію російської федерації проти України, яка суттєво обмежує можливості виконання органами влади своїх повноважень на певних територіях та якісно погіршує криміногенну обстановку, зокрема ускладнює належний виклик таких осіб.

Ризик перешкоджання кримінальному провадженню, підтверджується тим, що кримінальне провадження перебуває лише на початкові стадії та у справі ще не зібрано усі достатні докази, триває встановлення місця знаходження інших співучасників злочину, а також речей і документів, які мають істотне значення для об`єктивного розслідування кримінального провадження, а тому знаходячись на свободі підозрюваний ОСОБА_7 , маючи певний вплив на колишніх співслужбовців, може знищити ці докази, незаконно впливати на свідків, відомості про яких йому стали відомі після отримання клопотання слідчого з додатками, що унеможливить об`єктивне, повне та всебічне розслідування та ускладнить зібрання доказової бази вини підозрюваного.

При цьому, при встановленні наявності ризику впливу на свідків у кримінальному провадженні апеляційний суд враїовує встановлену Кримінальним процесуальним кодексом України процедуру отримання показань у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК України).

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК України).

За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від таких осіб та дослідження їх судом.

Враховуючи вищевикладене, висновки слідчого судді про наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, об`єктивно існують та для їх запобігання необхідно застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому слідчий суддя дійшов до переконливого висновку про наявність достатніх підстав для застосування до ОСОБА_7 такого виключного запобіжного заходу.

Посилання захисника на наявність стійких соціальних зв`язків підозрюваного ОСОБА_7 , його сімейний стан та наявність місця проживання в м. Херсон є слушними та такі обставини були враховані слідчим суддею, однак вони не спростовують встановлених слідчим суддею ризиків.

Захисник зазначає, що слідчий суддя в ухвалі не навів достатніх та переконливих мотивів щодо обґрунтованості підозри, наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а також неможливості застосувати більш м`якого запобіжного заходу, що не відповідає відповідній практиці ЄСПЛ, то апеляційний суд, погоджуючись з висновками, які викладені в рішеннях ЄСПЛ, вважає такі посилання необґрунтованими, оскільки саме по собі наведення захисником практики ЄСПЛ без належного співставлення з відповідними обставинами цього кримінального провадження не може свідчити про незаконність оскарженої ухвали слідчого судді.

Щодо невизначення застави.

Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

В той же час, відповідно до абз. 8 ч. 4 ст. 183 КПК України, під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-5, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

У даному випадку слідчим суддею, з огляду на фактичні обставини цього кримінального провадження, ступінь суспільної небезпеки інкримінованого підозрюваного кримінального правопорушення, об`єкт посягання злочину, інкримінованого ОСОБА_7 , а також, враховуючи запровадження в Україні правового режиму воєнного стану, прийняв законне та обґрунтоване рішення, з яким погоджується й апеляційний суд, не визначати заставу, як альтернативний запобіжний захід на початковому етапі досудового розслідування кримінального провадження.

Водночас, колегія суддів наголошує на тому, що при вирішенні питання про продовження строку дії запобіжного заходу, сторона захисту не обмежена у своєму праві заявити відповідне клопотання про визначення підозрюваному альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Посилання захисника на упередженість слідчого судді при розгляді клопотання є безпідставним, оскільки заява про відвід слідчого судді у даному кримінальному провадженні вже була предметом розгляду іншим слідчим суддею цього ж суду, який своєю ухвалою від 29.11.2022 відмовив у відводі слідчого судді. Вказана ухвала набрала законної сили 29 листопада 2022 року та не є предметом розгляду апеляційним судом.

Відтак, порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б слугували підставами для скасування ухвали слідчого судді, не вбачається, застосований слідчим суддею запобіжний захід стосовно підозрюваного ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. ст. 177, 178, 183, 194 КПК України, прийняте рішення є обґрунтованим і достатньо вмотивованим, у зв`язку з чим не підлягає скасуванню, а відтак апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 177-178, 183, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2022 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4