Номер провадження: 11-кп/813/607/23
Справа № 515/1123/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.01.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю

секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000617 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 06.10.2022 року стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтий Яр Татарбунарського району Одеської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.289, ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 06.10.2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.289, ч.4 ст.185 КК України, і призначено покарання:

- за ч.1 ст.289 КК України у виді трьох років обмеження волі,

- за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислено з дня затримання - 16 вересня 2022 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 вересня 2022 року по день набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день позбавлення волі за один день тримання під вартою.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому , що він 07 червня 2022 року в період часу з 13:15 по 13:40 год. умисно з корисливих мотивів рухаючись по АДРЕСА_2 , помітив припаркований біля воріт вказаного домоволодіння двоколісний транспортний засіб: мопед марки "Honda Today" сірого кольору, номер рами НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_8 , підійшовши до мопеда, сів за кермо, завів двигун за допомогою ключа, який знаходився у замку запалення, таємно умисно, незаконно, шляхом вільного доступу, вилучив, тим самим незаконно заволодів ним, де у подальшому переїхав з вказаного місця до будинку АДРЕСА_3 , після чого розпорядився викраденим транспортним засобом на власний розсуд.

Крім того, 07 червня 2022 року близько 13:30, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , під час дії воєнного стану , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , помітивши припаркований біля воріт вказаного домоволодіння двоколісний транспортний засіб: мопед марки "Honda Today" сірого кольору, номер рами НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_9 , відкривши багажне відділення мопеду, помітив акумуляторний шуруповерт марки "TEKHMANN" моделі TCD-12 QC Lі, серійний № 010ЕСАКЕ-90.20-0000543, помаранчевого кольору в комплекті з двома акумуляторними батареями, зарядним пристроєм та пластиковою валізою (кейсом) чорного кольору з наявним маркуванням "TEKHMANN". Продовжуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що його дії не будуть поміченими сторонніми особами, сів за кермо та завівши двигун за допомогою ключа, який знаходився в замку запалення, таємно, умисно, шляхом вільного доступу, викрав належний ОСОБА_9 вказаний акумуляторний шуруповерт в комплекті з двома акумуляторними батареями та пластиковою валізою (кейсом) чорного кольору вартістю 1700, 10 грн. З місця вчинення крадіжки зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок і пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання , звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Вказує, що суд призначив ОСОБА_8 надмірно суворе покарання. Суд не врахував, що ОСОБА_8 раніше не судимий , має на утриманні фактично трьох малолітніх дітей, повернув усе майно потерпілому, потерпілий претензій не має. Відсутні обставини , які обтяжують покарання.

Не врахував суд позицію прокурора, який просив призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК. Про таке покарання просив і сам ОСОБА_8 і захисник.

У вироку суд вказав, що ОСОБА_8 раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, разом із тим зазначив , що ОСОБА_8 вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та належних висновків для себе не зробив. Ця вказівка у вироку порушує конституційне право ОСОБА_8 вважатися особою, яка не має судимості .

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог захисника.

ОСОБА_8 заяву про свою участь під час апеляційного розгляду не подавав.

Захисник і потерпілий заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавали.

Неприбуття належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду учасників судового провадження відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

В апеляційній скарзі захисник не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 1ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог захисника в частині призначеного покарання, який посилається на те, що суд безпідставно не застосував положення ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання .

Перевіряючи такі доводи апеляційної скарги колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як слідує із вироку, обставинами, що пом"якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність претензій потерпілої особи.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Обираючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції прийняв до уваги характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, наслідки їх вчинення для потерпілої особи, який претензій до обвинуваченого не має, вік обвинуваченого, посередню характеристику за місцем проживання, те, що він не працевлаштований, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, висновок Білгород-Дністровського районного сектору №2 філії Державної установи "Центр пробації" в Одеській області про дуже високий ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та неможливість здійснення впливу на його поведінку з метою виправлення у суспільстві.

Враховуючи вказані обставин , суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 слід призначити покарання з реальним його відбуванням.

Разом із тим , враховуючи наведені у вироку обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням особи винного, суд вважав за можливе призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК, зокрема призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст. 185 КК.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну суворість не знайшли свого підтвердження.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.

Ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначені виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, а також висновки досудової доповіді органу пробації.

У висновку досудової доповіді органу пробації, яка підлягає врахуванню у сукупності з іншими матеріалами , що характеризують особу обвинуваченого, наведена соціально-психологічна характеристика обвинуваченого, здійснено оцінку ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та ризику небезпеки обвинуваченого для суспільства як дуже високий та наведено висновок про те, що застосування щодо ОСОБА_8 соціально- виховних засобів та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції неможливо.

Обставини, на які посилається захисник в тому числі - щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій потерпілого , як видно, було враховано судом при призначенні покарання, що дало йому підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

При цьому суд як у вступній частині вироку так і в мотивувальній його частині підставно зазначив про те, що ОСОБА_8 раніше в силу ст. 89 КК України не судимий , і доводи захисника про те, що ці обставини фактично не були враховані судом і стали підставою для того , щоб призначити йому покарання з реальним його відбуттям, колегія судді вважає помилковими.

Колегія суддів вважає помилковим зазначення судом про те, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності , проте не зробив для себе висновків . Разом із тим , на переконання колегії суддів при призначення покарання ці відомості щодо особи обвинуваченого не стали підставою для призначення покарання із реальним його відбуванням, оскільки як видно суд вказав і врахував, що ОСОБА_8 в силу в силу ст. 89 КК не судимий. А мотивуючи свої висновки щодо призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК та із реальним його відбування суд взяв до уваги всю сукупність обставин, що підлягають врахуванню відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України.

Колегія суддів не вбачає , що підставою для незастосування судом положень ст. 75 КК стало саме помилкове зазначення судом того , що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

З урахуванням наведених обставин, які мають значення для визначення справедливого виду та розміру покарання винній особі, а також обставин, які були визнані такими, що його пом`якшують, з урахуванням того , що ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК визнаний таким , що не має судимості , призначене судом покарання із застосуванням ст. 69 КК України з реальним його відбуванням та без застосування положень ст. 75 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим і сприятиме перевихованню ОСОБА_8 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому підстав вважати призначене покарання несправедливим унаслідок суворості, підстав для його пом`якшення та застосування ст. 75 КК колегія суддів не вбачає, навіть з урахуванням доводів наведених в апеляційній скарзі .

Позиція прокурора під час розгляду провадження в суді першої інстанції, який, як видно просив призначити покарання обвинуваченому в межах санкції ч. 1 ст. 289 , ч. 4 ст. 185 КК , проте із застосовуванням ст. 75 КК не є обов`язковою та вирішальною для суду.

Позиція прокурора , потерпілого щодо призначеного покарання враховується судом у сукупності з іншими обставинами , які підлягають врахуванню відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України.

Виходячи із викладеного , колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст. 404. 405, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 06.10.2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали , може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4