КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 758/5774/22 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2161/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, на утриманні дітей не маючого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого 28.05.2021 року Подільським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15, ч. 2 ст.185, ст. 71 КК України до арешту строком 3 місяці 7 днів (арешт не відбув), визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 28 травня 2021 року у виді 3 (три) місяці 7 (сім) днів арешту, перерахувавши їх відповідно до вимог п.п. а) п.1 ч.1 ст. 72 КК України у 3 (три) місяці 7 (сім) днів позбавлення волі та за сукупністю вироків визначеноОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховуєтьсяз моменту проголошення вироку суду. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання термін перебування під вартою з : - з часу фактичного затримання, а саме з 29 травня 2022 року по день проголошення вироку суду із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. Згідно вироку у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п.20 ч.1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб. В подальшому 14.03.2022 Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану» № 133/2022 затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-IX, продовжено введення воєнного стану в Україні із 05 год. 30 хв. 26.03.2022 строком на 30 діб. На часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб (Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану» № 259/2022 від 18 квітня 2022 року). На часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 № 2212-ІХ), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. (Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 341/2022 від 17 травня 2022 року). 29.05.2022 року, приблизно о 13 год. 50 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо», який належить ТОВ «Сільпо ФУД» (), що розташований за адресою: м. Київ, пр-т Правди, 58, де побачив відділ з продажу молочних продуктів та в цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме масла солодковершкове Яготинське Екстра 82,5%, що належить ТОВ «Сільпо ФУД», вчинене в умовах воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 29.05.2022 року, приблизно о 13 год. 50 хв., перебуваючи в торгівельному залі у відділі продажу молочних продуктів магазину «Сільпо», підійшов до холодильної камери та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає з сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, взяв масло солодковершкове Яготинське Екстра 82,5% в кількості 46 штук, вартістю 67 грн. 99 коп. (без урахування ПДВ) за одиницю на загальну суму 3127 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ), де в подальшому вище викрадене майно поклав до свого рюкзака чорного кольору. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , разом із викраденим майном, яке знаходилось у рюкзаку чорного кольору пройшов повз касову зону не розрахувавшись за майно, тим самим, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення, до кінця, але кримінальне правопорушення не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками магазину «Сільпо». ОСОБА_8 вчинив замах на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Сільпо - ФУД» () на загальну суму 3127 грн. 50 коп. Обвинувачений не погоджуючись із вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_8 покарання за скоєне кримінальне правопорушення та звільнити від відбування покарання із іспитовим строком. Зазначає, що вину визнав у повному обсязі, щире каяття, активне сприяння слідству та суду у розкритті злочину, відсутність реальної матеріальної шкоди для потерпілого, багаторазово пошкодував про вчинене. Представник потерпілого у заяві вказав, що не заперечує проти призначення покарання, не пов`язаного із позбавленням волі. Вказує, що має постійне місце проживання. Характеризується задовільно, працював на приватному підприємстві у м. Києві. Обтяжуючих обставин не встановлено. У зв`язку із введенням воєнного стану залишився без роботи, мав скрутне матеріальне становище, що спонукало до вчинення злочину. Посилається на п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України, що суд міг врахувати як пом`якшуючу обставину. Злочин не закінчений. Вважає, що є підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі та ст.75 КК України. Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, не встановив. Врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання скарг на його поведінку не надходило. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Суд першої інстанції за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України призначив ОСОБА_8 найнижче покарання, яке передбачено санкцією вказаної статті. Підстав для застосування в даному випадку ст. 69 КК України при призначенні покарання не вбачається, враховуючи, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України та 18.09.2020 року вироком Подільського районного суду м. Києва був засуджений до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин. Не відбувши повністю призначене покарання, 07.05.2021 знову вчинив замах на корисливий злочин та вироком Подільського районного суду м. Києва від 28.05.2021 року на підставі ст. 71, 72 КК України ОСОБА_8 остаточно було призначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці 7 днів, яке обвинувачений не відбув. 29.05.2022 року під час воєнного стану, повторно ОСОБА_8 вчинив замах на таємне викрадення чужого майна. Вказані обставини свідчать про стійку спрямованість обвинуваченого на вчинення корисливих кримінальних правопорушень, тому апеляційні доводи про те, що ОСОБА_8 під час воєнного стану мав скрутне матеріальне становище, що спонукало до вчинення злочину, є безпідставними. Щодо посилання обвинуваченого на активне сприяння слідству та суду у розкритті злочину, колегія суддів не вбачає наявності такої обставини в даному випадку, оскільки злочин не було доведено до кінця, у зв`язку із затриманням ОСОБА_8 працівниками магазину та під час обшуку в його рюкзаку були виявлені та вилучені пачки масла. При цьому, активне сприяння розкриттю злочину як обставина, яка пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. Але в даному випадку обвинувачений не надав будь якої допомоги органам досудового розслідування, оскільки вчинення ним злочину було очевидним та припинено завдяки втручанню працівниками магазину. Визнання вини не може бути розцінено як додаткова пом`якшуюча покарання обставина, оскільки це є складовою частиною щирого каяття. Позиція представника потерпілого, відсутність реальної матеріальної шкоди в даному випадку не є визначальними при вирішенні питання щодо призначення обвинуваченому покарання. Посилання обвинуваченого на наявність обставини, передбаченої п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України, а саме скрутного матеріального становища, яке спонукало до вчинення злочину, апеляційний суд оцінює критично, враховуючи, що ОСОБА_8 вчиняв корисливі кримінальні право рушення і до введення воєнного стану. Вчинення незакінченого злочину враховується при визначенні міри покарання, однак не є обставиною, що пом`якшує покарання, чи підлягає врахуванню при вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування ст. 69 КК України. Частиною 1 статті 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення. Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає наявності інших пом`якшуючих покарання обставин, окрім як щире каяття, що вже було встановлено судом першої інстанції. Таким чином підстави для застосування ст. 69 КК України відсутні. Щодо вимог апелянта застосувати ст. 75 КК України, апеляційний суд зазначає, що дані про особу обвинуваченого, який неодноразово вже вчинив корисливі кримінальні правопорушення, що свідчить про систематичність його кримінально-протиправної поведінки, призначення покарання з застосуванням ст. 71 КК України, вказують на неможливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та застосування ст. 75 КК України.

Оскількикримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання узгоджується з ст.ст.50, 65 КК України, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення. Вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

________________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3