Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1569/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 537 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

засудженого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі в режимі відеоконфереції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 з доповненнями захисника ОСОБА_8 на ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 квітня 2022 року, про відмову в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання,

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 квітня 2022 рок, відмовлено в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Своє рішення суд обґрунтував тим, що ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 20.11.2015 р. по 10.12.2015 р. з розрахунку день за два внаслідок зворотної дії Закону № 838-VIII, а також зараховано попереднє ув`язнення з 27.07.2018 р. по 05.11.2019 р. з розрахунку день за день внаслідок прямої дії Закону № 2046-VIII. Будь-яких інших періодів попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 , в розумінні ст.1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", з матеріалів провадження не вбачається.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу , в якій просить задовольнити його заяву та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисником ОСОБА_8 подані письмові доповнення до апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , в яких вона просить скасувати ухвалу Бердичівського міськрайонного суду від 18.04.2022р. та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити заяву ОСОБА_7 про перерахунок строку попереднього ув`язнення за період з 14.09.2018р. по 05.11.2019р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі під час розгляду Богунським районним судом м. Житомира кримінальної справи за №295/1210/16-к, та в іншій частині заяви ОСОБА_7 прийняти рішення згідно норм КПК України та положень КК України, що діяли в період перебування як попередньо ув`язненого в інших справах.

Зазначає, що суд першої інстанції надав хибну оцінку фактичним обставинам, викладеним в заяві ОСОБА_7 в частині визначення періоду попереднього ув`язнення, який підлягає розгляду.

Посилається на те, що ОСОБА_7 перебував під вартою як попередньо ув`язнений в об`єднаній кримінальній справі за №№295/1210/16-к у період з 20.11.2015р. по 10.12.2015р. та в період з 14.09.2018р. по 05.11.2019р. (період з 27.07.2018р. по 13.09.2018р. не підпадає під положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 83 8-VIII).

26.01.2016р. обвинувальний акт в кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0005513 від 12.11.2015р. про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, було направлено до Богунського районного суду м. Житомира і присвоєно справі №295/1210/16-к.

27.07.2018р. в межах кримінального провадження за №0002703 від 03.07.2018р. було затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.15 ч. 2ст.185 КК України, яке було вчинено 29.06.2018року і обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В подальшому 14.09.2018р. було об`єднано кримінальне провадження за №0002703 від 03.07.2018р. з основним кримінальним провадженням за № 0005513 від 12.11.2015р. про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2ст.289 КК України, таким чином ОСОБА_7 перебував як попередньо ув`язнений і по епізодах вчинених в період 2015року.

10.04.2019р. Богунським районним судом м. Житомира було постановлено вирок за №295/1210/16-к, яким засуджено ОСОБА_7 та визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і призначено остаточне покарання в вигляді 6 років позбавлення волі.

Цим же вироком зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 20.11.2015р. по 10.12.2015р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 27.07.2018р. по 10.04.2019р. суд першої інстанції зарахував день за день, хоча вірно було за період з 14.09.2018р. по 10.04.2019р. і по день набрання вироком законної сили зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Бердичівський міськрайонний суд в мотивувальній частині робить необґрунтований висновок, що суд апеляційної інстанції під час перегляду даного вироку відносно ОСОБА_7 в частині перерахунку строку попереднього ув`язнення залишив його без змін.

Натомість, суд апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги постановивши ухвалу від 05.11.2019р. не прийняв жодного рішення в частині перерахунку строку попереднього ув`язнення, оскільки ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі не ставив питання про перевірку судом апеляційної інстанції вірності зарахування строку попереднього ув`язнення.

В судовому засіданні ОСОБА_7 частково підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, узгодивши свою позицію з позицією захисника ОСОБА_8 та просив задовольнити його заяву та зарахувати попереднє ув`язнення у строк відбуття покарання день за два за періоди, зазначені в доповненнях захисника.

Прокурор заперечив щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 з доповненнями захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017року, тобто після набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-V111 (далі Закон №№ 2046-V111), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII (далі Закон№838-VIII) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_7 було затримано 27.07.2018 р. в межах кримінального провадження №0002703 від 03.07.2018, на підставі ухвали слідчого суді за підозрою у вчиненні 29.06.2018 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

В подальшому ОСОБА_7 був засуджений 10.04.2019 р. вироком Богунського районного суду м. Житомира за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України в межах об`єднаних кримінальних проваджень №0005513 від 12.11.2015 р. та №0002703 від 03.07.2018 р. до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Зараховано у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення: з 20.11.2015 р. по 10.12.2015 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 27.07.2017 р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 05.11.2019 р. вирок від 10.04.2019 р. скасований в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено новий розгляд кримінального провадження в цій частині в суді першої інстанції. Також вирок змінено в частині вирішення цивільного позову. В решті вирок залишено без змін.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 19.02.2021 р. ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочині з врахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 10.04.2019 р. визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі. Строк відбування покарання обраховано з часу набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбуття покарання повністю відбуте покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 10.04.2019 р. Вирок набрав законної сили 23.03.2021 р.

Вироком Володарсько Волинського районного суду Житомирської області від 09.07.2021 р. ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців без конфіскації майна. Згідно змісту вироку строк відбування покарання рахувати з часу набрання вироком законної сили. Зарахувати в строк відбуття покарання повністю відбуте покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 19.02.2021 року. Вирок набрав законної сили 25.11.2021.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги та доповненнями захисника щодо того, що ОСОБА_7 був попередньо ув`язнений та засуджений 10.04.2019 р. вироком Богунського районного суду м. Житомира за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України в межах об`єднаних кримінальних проваджень №0005513 від 12.11.2015 р. та №0002703 від 03.07.2018р. та строк тримання під вартою в цьому об`єднаному провадженні підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку день за два.

Разом з тим враховуючи, що в даному провадженні ухвалою Житомирського апеляційного суду від 05.11.2019 р. вирок Богунського районного суду м. Житомира від 10.04.2019р. скасований в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України з призначенням нового розгляду кримінального провадження в цій частині в суді першої інстанції, та змінено в частині вирішення цивільного позову, а в решті вирок залишено без змін, то слід вважати, що апеляційний суд, постановляючи ухвалу від 05.11.2019р., не приймав іншого на відміну від суду першої інстанції рішення в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України та зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою в строк покарання.

Тобто рішення судом щодо застосування ч.5 ст. 72 КК України за наведений вище період прийнято та набрало законної сили, в передбаченому КПК України апеляційному порядку обвинуваченим чи його захисником не оскаржувалося. При цьому звернення засудженого із заявою про зарахування відповідного терміну тримання під вартою в строк відбуття покарання в даному випадку в порядку виконання вироку згідно зі ст. 537 КПК України є помилковим та не може бути розглянуто в даному порядку ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом відповідно.

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено вказані обставини та цілком обгрунтовано і законно здійснено висновок про необхідність відмови в задоволенні зарахування зазначеного вище терміну попереднього ув`язнення в порядку виконання вироку, який набрав чинності. Ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 квітня 2022 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 з доповненнями захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 квітня 2022 року про відмову в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: