ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2630/22 Справа № 212/699/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001880 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічної освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 26.06.2003 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 188 ч. 1, 185 ч. 3, 186 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 10.03.2006 умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 5 місяців 2 дні;

2) 12.03.2007 Жовтневий районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

3) 19.04.2012 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково на невідбутий термін 8 місяців 7 днів;

4) 01.12.2015 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

5) 02.06.2016 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 28.05.2020 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2022 року, ОСОБА_9 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк покарання ОСОБА_9 обчислено з 16 грудня 2020 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишено до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2020 року на грошові кошти в сумі 375 гривень купюрами: 50 гривень - ФБ7750252, 50 гривень - ТИ2464224, 50 гривень - УП3552678, 50 гривень - ФА8892202, 50 гривень - ТУ0682657, 100 гривень - ТА1665095, 20 гривень - ЧД6469127, 5 гривень - ЮЄ7012219; фрагмент бинту зі змивами з правої та лівої долоні ОСОБА_9 ; фрагмент бинту оброблений розчином спирту; фрагмент бинту оброблений засобом «Промінь-1»; фрагмент чистого бинту, мобільний телефон «Нокія» біло-чорного кольору.

Вирішена доля речових доказів, а також судових витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 2 ст.307 КК України, які виразилися, у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчиненого повторно.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_9 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та отримання у такий спосіб наживи, 16 грудня 2020 року у невстановленому місці, часу та особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невстановленій кількості, однак не менше ніж 11,3731 г, який він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

ОСОБА_9 16 грудня 2020 року об 11:14 годині, перебуваючи в лісосмузі неподалік гаражно-будівельного кооперативу «Зоряний» в Покровському районі м.Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, в ході оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у кількості приблизно 1 мл, що знаходився у медичному шприці об`ємом 2 мл, та отримав від нього у якості оплати грошові кошти у сумі 125 гривень купюрами різного номіналу, які раніше були оглянуті, помічені та передані ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки.

У той же день, 16 грудня 2020 року об 11:22 годині ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, перебуваючи біля будинку № 22 на мікрорайоні 7-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав слідчому СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц об`ємом 2 мл зі збутою йому ОСОБА_9 рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1 мл, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,1222 г, речовина складає 0,0430 г.

У подальшому, ОСОБА_9 16 грудня 2020 року о 14:15 годині в лісосмузі навпроти Криворізької загальноосвітньої школи 1-3 ступенів № 125 Криворізької міської ради Дніпропетровської області на мікрорайоні 5-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу був зупинений працівниками СКП Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, в ході огляду місця події, у присутності понятих, було оглянуто чоловічу сумку, яка була при ньому та в якій було виявлено медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 12 мл, яка містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 11,3731 г, рідина складає 0,4464 г, яку ОСОБА_9 незаконно придбав, зберігав при собі з метою незаконного збуту, і яка є однорідною з наркотичною речовиною, вилученою у ОСОБА_11 . Крім того, у ОСОБА_9 були виявлені грошові кошти в сумі 375 грн, серед яких перебували грошові кошти, які були раніше оглянуті, помічені та передані ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з прийнятим рішенням обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції відносно нього змінити та застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що вказане кримінальне провадження було сфабриковано органом досудового слідства, оскільки зі сторони обвинувачення було здійснено провокацію відносно нього, а такі свідки як: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на думку обвинуваченого мають власну зацікавленість у цій справі.

Апелянт вказує, що згідно Єдиного реєстру досудових розслідувань від 04.11.2020 № 0001880 слідує, що під час досудового розслідування кримінального проступку від 01.10.2020 встановлено, що у лісосмузі напроти КЗШ №125 на м-ні 5-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу був зупинений ОСОБА_15 , у якого було виявлено шприц з наркотичним засобом опієм ацетильованим, який він продавав по номерам телефону: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 .

Апелянт стверджує, що саме свідок ОСОБА_15 в ході судового слухання надавав неправдиві свідчення, в частині того, що саме обвинувачений займався збутом наркотичних засобів. Вказане обвинувачений спростовує тим, що 04.11.2020 він перебував на стаціонарному лікуванні у лікарні № 2 м. Кривого Рогу, про що свідчить відповідна довідка, яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження.

Обвинувачений зазначає, що недопустимим доказом є протокол про результат аудіо-відеоконтролю місця події від 16.12.2020 (оперативна закупка), відповідно до якого начебто він передав за грошову винагороду ОСОБА_11 наркотичну речовину у шприці, ємкістю приблизно 1мл. Так, на думку обвинуваченого вказаний відеозапис не містить чіткого фіксування наступного: які саме кошти надає ОСОБА_11 , як саме отримав обвинувачений їх. Крім того дане відео на твердження апелянта є таким, що фіксовано із перервою, тобто фіксація зйомки була переривчатою.

ОСОБА_9 звертає увагу на те, що події, які мали місце 16.12.2020 мають суттєве значення, а саме різниця часу перебігу подій даного злочину. Як стверджує апелянт о 13:15 годині його було затримано працівниками поліції, де в ході огляду його речей, огляд яких відбувався о 14:15 годині, де він добровільно видав слідчому в присутності двох понятих медичний шприц об`ємом 20 мл, з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 12 мл. Вилучення наркотичного засобу, який знаходився у ОСОБА_11 проводився об 11:22 годині.

Обвинувачений вважає, що саме працівники органів досудового розслідування мають причетність до того, що в його сумці з`явилися помічені грошові кошти, які начебто передав йому ОСОБА_11 .

Апелянт просить звернути увагу, що під час судового слухання йому було відмовлено у заявленому ним клопотанні про виклик експерта, який здійснював судову експертизу № 19/104-17/1/3/25 від 28.01.2021. На думку обвинуваченого, саме експерт міг надати повне тлумачення вказаного висновку, який на його твердження є неповним та таким, що викликає сумнів у його достовірності.

Крім зазначеного обвинувачений ОСОБА_9 вважає, що негласна слідча дія, а саме постанова про оперативну закупку від 10.12.2020 була отримана з істотним порушенням норм законодавства. Як стверджує ОСОБА_9 , із вказаним процесуальним документом сторона захисту та обвинувачений були ознайомлені лише в ході судового розгляду, а не під час слідчих дій, як те передбачає чинне законодавство.

Також обвинувачений стверджує, що в ході досудового розслідування систематично порушувалися його право на захист: необізнаність захисника ОСОБА_16 суті кримінального провадження; порушення слідчим ОСОБА_17 права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження; вручення вказаним слідчим підозри, яка була датована 17.12.2020, яку обвинувачений підписав разом із угодою про визнання винуватості; тиск зі сторони обвинувачення, а саме прокурора ОСОБА_18 ; порушення вимог ст. 365 КК України працівником поліції ОСОБА_19 , відповідно до якого органами ДБР проводилася перевірка за вказаним фактом.

Вищевказані недопустимі докази, помилки органів досудового розслідування під час слідства, необґрунтований вирок суду - це все на думку апелянта дає вагомі підстави для того, аби дії його за ч. 2 ст. 307 КК України були перекваліфіковані на ст.309 КК України, або ст. 44 КУпАП.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений вказує, що ухвала суду від 13.09.2021 про продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою була винесена в порушення норм законодавства, оскільки прокурор звернувся до суду із вказаним клопотанням в порушення вимог ч. 1 ст. 199 КПК України.

Також, 25.01.2022 суддя розглянув клопотання обвинуваченого про зміну йому запобіжного заходу, однак дане питання ним було вирішено за відсутністю самого ОСОБА_9 .

Апелянт просить дослідити протоколи допиту свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були надані ними саме під час досудового розслідування. А також викликати у судове засідання свідків ОСОБА_20 . ОСОБА_12 , які на даний час перебувають під вартою у СІЗО № 3 м. Кривого Рогу.

Крім вказаного обвинувачений просить колегію суддів перевірити наркотичну речовину, яка була вилучена працівниками поліції ОСОБА_19 та ОСОБА_21 у громадянина ОСОБА_15 , яка на його думку є ідентичною речовиною, що була виявлена у ОСОБА_9 .

Відповідні рішення суду першої інстанції на його апеляційні скарги на дії та бездіяльність слідчого під час досудового розслідування він так і не отримував (головуючий суддя першої інстанції - ОСОБА_22 ).

Відповідно до характеризуючих даних обвинувачений вказує, що він розлучений, має доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 та онука ІНФОРМАЦІЯ_3 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимий, на даний час він має низку захворювань та має потребу у невідкладному лікуванні.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних, просить вказаний вирок суду в частині покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Застосувати більш суворе покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

Сторона обвинувачення стверджує, що судом першої інстанції не було взято до уваги ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, адже даний злочин виходить за межі норм правил поведінки людей, врегульованих законом. Незаконний збут наркотичних засобів відноситься до категорії злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, які мають суттєву суспільну небезпеку, а тому призначення справедливого та адекватного скоєному покарання, сприяє виконання завдань кримінального судочинства, визначених КПК України та встановленню суспільної безпеки та порядку, у тому числі підвищення правосвідомості громадян, враховуючи принцип невідворотності покарання за скоєння кримінального правопорушення.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_23 зазначає, що дана скарга є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Позиції учасників судового провадження.

Захисники та обвинувачений в судовому засіданні підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_9 та просили задовольнити їх у повному обсязі, при тому заперечували кожен окремо у задоволенні вимог сторони обвинувачення.

Прокурор підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити у повному обсязі. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 просив залишити без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, навів у вироку детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так і їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин скоєного, дії останнього охоплюються складом кримінального правопорушення, визначеного ч. 2 ст. 307 КК України. З позицією суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, висновки суду про вчинення ОСОБА_9 дій, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, за які його було засуджено, ґрунтуються на показаннях свідків, даних оперативної закупки ОСОБА_11 наркотичних засобів, протоколах оглядів, висновках експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку суду першої інстанції.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції вину в пред`явленому йому обвинуваченні не визнав, повідомив, що він є наркозалежною особою, вживає наркотичні засобі щодня. 16.12.2020 він з метою придбання наркотичного засобу зателефонував по телефону і дізнався про місцезнаходження наркотичного засобу (закладка), після чого зустрівся з іншими наркоманами, з якими за спільні гроші у розмірі 650 грн придбав наркотичний засіб масою 12 мл. До місця «закладки» до нього підійшли працівники поліції ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , попросили допомогти якомусь хлопцю і надати йому наркотичний засіб за гроші. Він погодився та в лісосмузі по вул. Електрозаводської відлив частину наркотичного засобу іншим наркоманам, частину залишив собі. Надалі до нього підійшов хлопець, про якого просили працівники поліції, і він йому також відлив 1 мл наркотичного засобу, за що той надав йому гроші, які він поклав у сумку, а шприц з залишками наркотичного засобу поклав у внутрішню кишеню куртки. У себе вдома він вжив наркотичний засіб, після чого через деякий час він вийшов, щоб придбати ще наркотичний засіб. Біля будинку на мкрн. 5-й Зарічний він придбав вдруге наркотичний засіб 12 мл за 650 грн, за що віддав і ті гроші, які йому передав невідомий хлопець, якому він за проханням поліції відлив наркотичний засіб. В цей час до нього підійшли працівники поліції, яким він віддав наркотичний засіб з кишені. ОСОБА_9 вказав, що він і раніше надавав наркотичні засобі наркозалежним особам, вважає, що отримані ним кошти за наркотичний засіб це подяка, при цьому не заперечував, що передав наркотичний засіб за певну грошову суму, але не вважав, що він збув наркотичний засіб, а лише надав допомогу наркоману. Вважає, що з боку поліції відбулася провокація.

Таким чином, фактично в судовому засіданні ОСОБА_9 не визнав свою винуватість у скоєному, однак не заперечуючи того, що він за грошові кошти збуває наркозалежним особам наркотичні засоби.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" № 4 від 26.04.2002, із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду № 16 від 18.12.2009 слідує, що Під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК), а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які

оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби" та "Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вину у вчиненні якого він не визнав, також підтверджена наступними доказами.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 (залегендована особа) повідомив про те, що у ОСОБА_9 купував наркотичні засоби. На пропозицію поліцейських він надав згоду на участь у оперативній закупці. 16.12.2020 за участю понятих, працівниками поліції було надано шприц, а також грошові кошти, які були помічені з подальшим зняттям із них ксерокопії купюрами по 100, 20, 5 грн, для придбання наркотиків, з подальшим складання та внесенням до протоколу. Надалі він пішов у посадку на мкрн. Зарічний, де передав ОСОБА_9 шприц, у який ОСОБА_9 налив зі свого 20-кубового шприца «ширку», за що він (свідок) передав ОСОБА_9 гроші. Після чого ОСОБА_11 пішов назад, де працівники поліції його обшукали, вилучили шприц при понятих, опечатали його у пакет. ОСОБА_11 зауважив, що заздалегідь він не телефонував ОСОБА_9 і не домовлявся з ним, щодо придбання у нього наркотичних засобів, оскільки знав місце, де ними торгують. У лісосмузі ОСОБА_9 був у окулярах і з бородою, одягнутий у синю куртку, чорну шапку і в нього була сумка, під час придбання наркотичних засобів були ще інші люди.

Вказані покази свідка ОСОБА_11 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_14 (понятий), який показав, що в середині грудня 2020 року він, разом з іншим чоловіком приймав участь в якості понятого, де залегендована особа ( ОСОБА_11 ) придбала у обвинуваченого наркотичний засіб опій ацетильований. Свідок вказав, що гроші номіналом 100, 20, 5 грн, які надавалися ОСОБА_11 працівниками поліції були помічені та переписані. Після придбання ОСОБА_11 в обвинуваченого ОСОБА_9 наркотичного засобу, він разом з працівниками поліції, підійшли до обвинуваченого, який надалі добровільно видав грошові кошти в розмірі 125 грн, які були поміченими. Зі сторони працівників поліції тиск до обвинуваченого не вчинявся, останній добровільно все розповідав. Всі дії, які відбувалися в даний момент супроводжувалися відео фіксацією.

Вищезазначені докази (покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 ) у своїй сукупності є послідовними та повністю узгоджуються з протоколом огляду та помітки грошей від 16.12.2020, згідно якого в присутності понятих працівник поліції - ОСОБА_19 провів огляд та помітку грошових купюр 100 грн, 20 грн та 5 грн, які у подальшому було передано ОСОБА_11 за його підписом для проведення оперативного заходу (т. 1 а.к.п. 127-128).

Як слідує з протоколу огляду від 16.12.2020 у присутності понятих працівник поліції ОСОБА_19 провів огляд залегендованої особи ОСОБА_11 та надалі останньому було видано грошові кошти по одній одинці купюр: 100 грн, 20 грн та 5 грн, для проведення оперативної закупки у ОСОБА_9 (т. 1 а.к.п. 129).

Дані докази є послідовними, допустимими та такими, що узгоджуються з протоколом огляду місця події від 16.12.2020, де в присутності понятих, біля будинку № 22 на 7-му м-ні Зарічний, Покровський район, м. Кривий Ріг, залегендована особа ОСОБА_11 показав та надав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1 мл, який придбав у вказану дату у ОСОБА_9 . Даний шприц було оглянуто та поміщено до спец пакету (т. 1 а.к.п. 135-139).

Як слідує з протоколу огляду місця події від 16.12.2020, за участю понятих, обвинувачений ОСОБА_9 навпроти КЗОШ № 125 на 5-му м-ні Зарічний видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору у кількості приблизно 12 мл та грошові кошти в розмірі 375 грн. Серед яких купюри 100 грн, 20 грн та 5 грн мають сліди зеленої фарби. Вказані предмети, а також мобільний телефон, змиви з рук ОСОБА_9 було оглянуто та поміщено до спец пакетів. Протокол підписаний всіма учасниками без доповнень та зауважень (т. 1 а.к.п. 140-144, а.к.п. 192).

Про те, що обвинувачений ОСОБА_9 займається збутом наркотичних речовин за грошові кошти, про що обвинувачений сам вказав у своїх показах в судовому засіданні першої інстанції, також було підтверджено показами наступних свідків.

Так, свідок ОСОБА_13 , показала, що вона є наркозалежною людиною та двічі, а саме: 02.12.2020 та 08.12.2020 у обвинуваченого купувала наркотичний засіб вартістю 123 грн за 1 мл.

Також вказаний факт підтвердив в ході судового розгляду свідок ОСОБА_12 , який пояснив, що в період з листопада по грудень 2020 року він 5-6 разів купував у обвинуваченого ОСОБА_9 наркотичний засіб (ширку), вартість якого за 1 мл становить 125 грн. Вказану рідину ОСОБА_9 наливав зі свого шприца у шприц ОСОБА_12 у кількості, яку він просив.

Вказані покази свідка ОСОБА_12 , були підтверджені в ході слідчої дії, як протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.12.2020, згідно якого вказаний свідок впізнав обвинуваченого ОСОБА_9 , як ту особу, котра продавала йому наркотичні засоби (т. 1 а.к.п. 122-124).

Крім того, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України посилався також на наявні в матеріалах кримінального провадження та досліджені в ході судового провадження докази.

Як слідує з постанови прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_18 від 10.12.2020, було вирішено провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу (психотропної речовини) - опію ацетильованого на суму 125 грн у ОСОБА_9 за місцем його перебування або провадження ним злочинної діяльності із застосуванням негласної слідчої розшукової дії аудіо-відеоконтролю відносно останнього та звернутись до Дніпровського апеляційного суду із клопотанням про надання дозволу на втручання у приватне спілкування громадянина. Негласну слідчу (розшукову) дію провести із залученням громадянина під псевдонімом ОСОБА_11 , строк проведення оперативної закупки 30 діб з моменту винесення постанови. Під час негласної слідчої (розшукової) дії використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби, а саме: спеціально отримані грошові кошти у сумі 125 грн. Організацію проведення негласної слідчої (розшукової) дії доручено працівникам Покровського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровський області (т. 3 а.к.п. 64-65).

Ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 11.12.2020 було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових дій), а саме аудіо-відеоконтроль особи відносно ОСОБА_9 за місцем його перебування або місцем провадження ним злочинної діяльності (т. 1 а.к.п. 133-134).

Про що 16.12.2020 прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_18 виніс доручення, яким доручив працівникам Покровського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровської області провести негласну слідчу (розшукі) дії аудіо- відеоконтроль особи відносно ОСОБА_9 , під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу (психотропної речовини) - опію ацетильованого у останнього (т. 3 а.к.п. 62-63).

Як слідує з протоколу огляду та помітки грошей від 16.12.2020, в присутності двох понятих, о/у Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_19 провів огляд та помітку грошових купюр 100 грн - 1 шт ТА 1665095, 20 грн - 1 шт ЧД 6469127, 5 грн - 1 шт УЄ 7012219, які були отримані по статті витрат кошторису в ГУНП в Дніпропетровській області та на які нанесено препарат «Промінь-1», також вказаний препарат нанесено на фрагмент бинту, який було опечатано; дані купюри передані ОСОБА_11 , для проведення оперативного заходу. На фотокопії вказаних коштів наявні підписи, зокрема ОСОБА_11 (т. 1 а.к.п. 127-128).

При цьому, перед проведенням оперативної закупки, залегендовану особу ОСОБА_11 в присутності понятих було оглянуто та встановлено відсутність в нього сторонніх предметів, що підтверджується протоколом огляду від 16.12.2020 (т. 1 а.к.п. 129).

Після чого залегендованою особою ОСОБА_11 було проведено оперативну закупку в приблизній кількості 1 мл наркотичного засобу опій ацетильований, та в присутності понятих було видано шприц з рідиною коричневого кольору, що зафіксовано протоколом про результати контролю за вчинення кримінального правопорушення (т. 1 а.к.п. 130), протоколом про результати аудіо-відеоконтролю місця (за особою) від 17.12.2020 (т. 1 а.к.п. 128, 131), а також протоколом огляду предмету від 16.12.2020. Виданий залегендованою особою ОСОБА_11 співробітникам поліції, в присутності понятих (т. 1 а.к.п. 135-139).

Шприц з рідиною відповідно до висновку судового експерта № 19/104-17/3/813 від 12.10.2020 містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину становить 0,4209 г (т. 1 а.к.п. 120-121).

Відповідно до висновку експерта № 19/104-8/256 від 18.02.2021 за результатами проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ТА 1665095, ЧД 6469127, УЄ 7012219, марлевих тампонах зі змивами з рук ОСОБА_9 , на марлевому тампоні зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність (т. 1 а.к.п. 155-160).

Вищезазначені докази у своїй сукупності є послідовними та повністю узгоджуються з іншими доказами, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання їх правдивими та такими, що повно та об`єктивно відображають обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку, а також перекваліфікацій дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 307 КК України на ст. 309 КК України, або ст. 44 КУпАП, застосування вимог ст. 284 КПК України, а також положень ст. 69 КК України, про що зазначає в апеляційній скарзі з її доповненнями ОСОБА_9 .

Доводи обвинуваченого про провокацію злочину зі сторони працівників правоохоронних органів були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані судом безпідставними. При цьому суд навів у вироку докладні відповіді та мотиви, чому він вважає їх необґрунтованими.

Так, для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Згідно ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

Виходячи з наведених правових орієнтирів, не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.

Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.

Між тим у даній справі даних про неодноразове та наполегливе схиляння обвинуваченого ОСОБА_9 до продажу наркотичної речовини, з досліджених судом доказів не було встановлено. Крім того, сам обвинувачений ОСОБА_9 як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду послідовно стверджував про те, що він переливав зі свого шприца наркотичну речовину особам за грошові кошти та не заперечував, що 16.12.2020 він зі свого шприца перелив ОСОБА_11 у його шприц наркотичну речовину.

Як слідує з показів свідка ОСОБА_11 він не схиляв ОСОБА_9 до продажу йому наркотичної речовини.

Крім того, суд встановив, що під час проведення оперативної закупки було отримано достовірні дані про те, що ОСОБА_9 причетний до збуту наркотичних засобів. А тому враховуючи, що іншим шляхом, крім проведення у нього оперативної закупки, неможливо задокументувати скоєння ним тяжкого злочину, прокурором було прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки.

Відтак суд першої інстанції за результатами судового розгляду не встановив фактів впливу на обвинуваченого з боку будь-яких осіб, в тому числі і працівників правоохоронних органів, які би схиляли його до вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що сукупність цих доказів беззаперечно доводить ту обставину, що намір на вчинення кримінального правопорушення у обвинуваченого ОСОБА_9 сформувався без стороннього впливу.

Крім того вказані доводи обвинуваченого щодо незаконних дій з боку працівників поліції неодноразово були предметом перевірки з боку Державного бюро розслідування, і не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим були винесені постанови про закриття кримінального провадження за заявами ОСОБА_9 (т. 2 а.к.п. 47-51).

Посилання обвинуваченого на те, що відеозапис такої слідчої дії, як оперативна закупка від 16.12.2020 не відображає, які саме кошти ОСОБА_11 передав обвинуваченому є безпідставними.

Відеоконтроль був здійснений на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 11.12.2020 про дозвіл на проведення аудіо, відео - контролю особи ОСОБА_9 (т. 1 а.к.п. 133-134).

Протоколом про результати аудіо-відео контролю за особою від 17.12.2020 встановлено, що 16.12.2020 об 11:04 годині ОСОБА_11 вийшов з автомобіля, який розташований біля буд. № 22 на м-ні 7-й Зарічний, і направився в сторону лісосмуги поблизу ГБК «Зоряний» по вул. Електрозаводська. Об 14:14 годині ОСОБА_11 зустрів ОСОБА_9 у вказаній лісосмузі та передав йому свій одноразовий запечатаний у конвалюті медичний шприц об`ємом 2 мл та гроші в сумі 125 грн, а ОСОБА_9 налив зі свого медичного шприца об`ємом 20 мл у медичний шприц об`ємом 2 мл рідину коричневого кольору у кількості 1 мл та передав його ОСОБА_11 . Об 11:22 годині ОСОБА_11 повернувся назад до автомобіля, розташованого біля буд. № 22 на м-ні 7-й Зарічний та видав придбаний у ОСОБА_9 медичний шприц з рідиною коричневого кольору в кількості 1 мл (т. 1 а.к.п. 128).

На спростування доводів апелянта, долучений до протоколу відеозапис (який досліджений судом першої інстанції), відповідає змісту протоколу щодо зафіксованих у ньому подій про збут наркотичної речовини ОСОБА_9 (т. 1 а.к.п. 131).

Як слідує з висновку експерта № 19/104-8/256 від 18.02.2021 на банкнотах з серійними номерами: ТА 1665095, ЧД 6469127, УЄ 7012219, на марлевих тампонах зі змивами з рук ОСОБА_9 мають між собою спільну родову приналежність.

Крім того, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував того факту, що залегендованій особі він налив 1 мл наркотичної речовини, за що той надав йому гроші, які він поклав у внутрішню кишеню куртки.

Як слідує з технічного запису судового засідання від 20.04.2021, будь-яких зауважень під час перегляду даного відеозапису, а також переглядів інших відеозаписів, які були долучені прокурором до обвинувального акту, в суді першої інстанції від сторін не надходили, в тому числі зі сторони захисту (т. 1 а.к.п. 218-219).

Зауваження обвинуваченого на те, що слідча дія аудіо-відео контроль особи має переривчату відео-зйомку, не є досить переконливими, для визнання цієї слідчої дії недопустимою, оскільки, враховуючи наведені вище дослідженні судом першої інстанції докази свідчать про те, що сама слідча дія оперативної закупки зафіксована з самого початку, починаючи з огляду речей та документів та закінчуючи протоколом добровільно виданих предметів. До того ж, в усіх цих слідчих діях приймали участь двоє понятих, де понятий ОСОБА_14 , який був безпосередньо допитаний судом першої інстанції в повному обсязі підтвердив обставини, викладені у протоколах перелічених слідчих дій.

Відповідно до посилань ОСОБА_9 про те, що 16.12.2020 проведення певних процесуальних дій, серед яких є: його затримання, огляд речей, вилучення наркотичного засобу у ОСОБА_11 мають розбіжності у часі, що на його думку є суттєвим значенням, колегія суддів зауважує, що дане посилання обвинуваченого було предметом розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим, колегія суддів наголошує, наступне.

Як убачається з протоколу огляду місця події від 16.12.2020, дана слідча дія проводилася 16.12.2020 в період з 14:15 години до 14:30 години, під час якого ОСОБА_9 добровільно видав шприц з наркотичним засобом та грошові кошти, частина з яких є ідентифікованими (т. 1 а.к.п. 140-144, а.к.п. 192).

Відповідно до протоколу затримання від 16.12.2020 слідує, що о 14:15 годині 16.12.2020 обвинуваченого ОСОБА_9 було затримано та доставлено до Покровського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області. Вказаний процесуальний документ було складено за участю захисника обвинуваченого ОСОБА_16 , має підписи як сторони захисту, так і самого ОСОБА_9 без жодних зауважень та доповнень (т.1 а.к.п. 100-104).

Тобто, з вказано убачається, що до 14:15 години обвинуваченого ОСОБА_9 не було затримано.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що тривалість часу між передачею ОСОБА_9 наркотичного засобу за грошові кошти ОСОБА_11 та його затриманням не спростовує сам факт збуту ОСОБА_9 наркотичного засобу.

Що стосується клопотання обвинуваченого про допит свідка ОСОБА_12 , то вказаний свідок був допитаний судом першої інстанції і підстав для його повторного допиту не вбачається, як і не встановлено підстав для допиту ОСОБА_20 , оскільки останнього взагалі судом першої інстанції не було допитано в якості свідка, вказане питання було вирішено судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження по суті, з чим погоджується колегія суддів (т. 3 зв.а.к.п. 67).

Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому у заявленому клопотанні про виклик судового експерта ОСОБА_27 , яка здійснювала судову експертизу № 19/104-17//1/3/25 від 28.01.2021, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до аудіозапису судового засідання від 01.03.2021 судом першої інстанції був визначений наступний порядок дослідження доказів: дослідження письмових доказів, допит свідків, допит обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження сторонами кримінального провадження в ході судового розгляду не заявлялося клопотання про виклик до суду судових експертів, вказаним правом також не скористалася сторона захисту та сам обвинувачений.

Крім того, як слідує з аудіозапису судового засідання від 12.07.2022 до початку судових дебатів, головуючим суддею було з`ясовано наявність у сторін кримінального провадження клопотань, ніяких зауважень від яких не надійшло. На підставі чого, суд закінчив дослідження доказів та перейшов до судових дебатів (т. 3 а.к.п. 136-137).

Колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів висновок судової експертизи №19/104-17//1/3/25 від 28.01.2021 складеного експертом ОСОБА_27 , як про це вказує обвинувачений, оскільки даний висновок був належно складений судовим експертом у відповідності до вимог Закону. Даний доказ є чітким та зрозумілим, був належним чином дослідженим та описаним судом першої інстанції у вироку.

Експерт ОСОБА_27 була повідомлена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок чи за відмову без поважних причин від виконання покладених на неї обов`язків.

Експертне дослідження було проведено на підставі постанови слідчого.

Посилання обвинуваченого про те, що вказаний висновок є неповним, тобто наявність порушення зі сторони експерта процедури проведення експертного дослідження, не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки такі твердження нічим не підтверджуються.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що висновок проведеного по справі експертизи зроблений компетентним спеціалістом, є повним, із наданням чітких відповідей на поставлені запитання, є науково - обґрунтованим, та таким, що за своїм змістом узгоджується із фактичними обставинами даного кримінального провадження та іншими доказами. Порушень вимог ст.ст. 87, 101-102 КПК України, судом не встановлено.

Що стосується доводів апелянта про недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення НСРД, оскільки доручення на проведення слідчих (розшукових) дій не було вчасно розсекречено та, як наслідок, не був включений в обсяг доказів і не був відкритий стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, слід зазначити наступне.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що в основу обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України були покладені, зокрема, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, дані протоколів про результати проведення цієї негласної слідчої (розшукової дії), а також про проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 , дані протоколів огляду та вручення грошових купюр свідку для контрольованої закупки, дані протоколів огляду і добровільної видачі за результатами проведення закупки, висновки експертиз щодо вмісту у вилучених речовинах особливо небезпечного наркотичного засобу та його масу, показання особи, яка безпосередньо здійснювала закупку.

Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Такий висновок суду є достатньо мотивованим й ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку.

Відповідно до правого висновку, який викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 (справа № 640/6847/15-к), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

При цьому Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові чітко зазначила, що у разі, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

З журналу судового засідання від 22.06.2022 з технічним записом до нього слідує, що прокурор долучив до матеріалів кримінального провадження доручення про проведення негласної слідчої (розшукованої) дії від 16.12.2020, згідно якого гриф змінено на "Не таємно" 24.12.2020; постанову про проведення негласної слідчої (розшукованої) дії - контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки, гриф якої змінено на "Не таємно" 24.12.2020 (т. 3 а.к.п., 62-63, а.к.п. 64-65).

Вказані негласні слідчі дії від 22.06.2022 було долучено судом першої інстанції до матеріалів провадження у вказану дату та досліджено у судовому засіданні.

Крім того, як слідує з протоколу про надання обвинуваченому доступу до матеріалів досудового розслідування від 22.06.2022, ОСОБА_9 відмовився від ознайомлення з вказаними процесуальними документами (негласні слідчі дії), (т.3 а.к.п. 66).

Враховуючи, що стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту та обвинуваченому були відкриті такі процесуальні документи, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати, що прокурором не були вжиті необхідні та залежні від нього заходи, спрямовані на розсекречення доручення на проведення вказаних дій.

Отже, апеляційний суд виходить із того, що в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 сторона обвинувачення вчасно розсекретила та відкрила стороні захисту клопотання про проведення відповідних негласних слідчих розшукових дій та ухвалу суду про надання дозволу на проведення цієї дії, які є ключовими документами, що підтверджують правомірність її проведення.

При цьому у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к вказується на визнання недопустимими результатів негласних слідчих розшукових дій через несвоєчасне відкриття стороні захисту таких процесуальних документів, як ухвали, постанови, клопотання, оскільки саме ці процесуальні документи і слугували правовою підставою для проведення негласних слідчих розшукових дій.

І хоча в цьому кримінальному провадженні доручення про проведення негласних слідчих розшукових дій було відкрите стороні захисту лише на стадії судового розгляду, слід брати до уваги, що на відміну від ухвали суду про дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій, яка має засвідчити, що права людини під час її проведення були обмежені правоохоронними органами, не довільно, а під відповідним судовим контролем, доручення прокурора про проведення негласних слідчих розшукових дій певному правоохоронному органу стосується лише організаційних питань її проведення, а тому цей документ не має такої ж процесуальної ваги як згадана вище ухвала суду.

Крім того, сторона захисту при закінченні досудового розслідування не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначене доручення, при цьому прокурор без жодних клопотань обвинуваченого та захисника за власною ініціативою долучив до матеріалів кримінального вказані документи.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду у постанові від 19.05.2021 (справа №572/1684/19).

Крім того обвинуваченим у апеляційній скарзі не наведено обґрунтування того, що докази, про які йдеться в апеляційній скарзі, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, або здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що могли бути підставою визнання доказів недопустимими відповідно до ст. 87 КПК України.

З огляду на вказане сторона захисту мала достатньо часу та правових можливостей до вибору ефективної позиції захисту та можливості її зміни до закінчення судового розгляду та висловлення своєї позиції у судових дебатах, а тому відповідні доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

Стосовно посилань обвинуваченого про те, що під час продовження йому застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 13.09.2021, прокурор порушив вимоги ч. 1 ст. 199 КПК України, а суд не звернув на те увагу та розглянув дане клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

Обвинувачений, який користується юридичною допомогою захисника, мав можливість особисто або через захисника оскаржити відповідну ухвалу суду першої інстанції від 13.09.2021 та звернутися до апеляційного суду, втім доказів таких звернень не надано.

Крім того, як слідує з ухвалу суду першої інстанції від 13.09.2021 головуючий суддя надав вірну оцінку вказаному посиланню стороною захисту, (т. 2 а.к.п. 78 абзац 5), з чим погоджується колегія суддів.

Посилання обвинуваченого про те, що розгляд клопотання ОСОБА_9 про заміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт відбувався без участі обвинуваченого ОСОБА_9 є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються матеріали кримінального провадження.

Як слідує з технічного запису судового засідання від 25.01.2022 ОСОБА_9 та його захисник особисто приймали участь у розгляді вказаного клопотання, які кожен окремо висловили думку, щодо даного клопотання (т. 2 а.к.п. 192-193).

Клопотання обвинуваченого про те, що під час апеляційного розгляду колегія суддів повинна перевірити шляхом призначення судової-хімічної експертизи вміст наркотичної речовини, яка була виявлена та вилучена у свідка ОСОБА_15 , є таким, що задоволенню не підлягає, оскільки апеляційний суд здійснює судовий розгляд в межах кримінального провадження № 0001880 за обвинуваченням ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 307 КК України, а не за фактом вилучення у іншої особи ( ОСОБА_15 ) заборонених речовин.

З приводу посилання ОСОБА_9 про те, що під час досудового розслідування він так і не отримав певні рішення слідчого судді за результатами розгляду його скарг, апеляційний суд зазначає наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження від початку досудового розслідування, ОСОБА_9 скористався своїм правом на захист та користувався правовою допомогою захисника, а також реалізовував інші процесуальні права, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України.

Упродовж розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 також користувався послугами захисника та за клопотанням ОСОБА_9 , суд надав обвинуваченому змогу упродовж слухання кримінального провадження здійснювати ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, чим останній скористався.

Стосовно доводів обвинуваченого про те, що в ході досудового розслідування систематично порушувалося його право на захист, у зв`язку із некомпетентністю захисника ОСОБА_16 , який здійснював його захист у вказаному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Підозрюваному, обвинуваченому забезпечується конституційне право на вільний вибір захисника (ст. 59 Конституції України). Свобода вибору захисника знаходить свій прояв як у можливості запрошення до участі в кримінальному провадженні будь-якої особи, яка відповідає встановленим законом вимогам, так і можливості відмовитися від участі захисника чи замінити його на іншого на будь-якому етапі кримінального провадження.

Пленум Верховного Суду України в Постанові від 24.10.2003 № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" зазначив, що відмова від захисника можлива на будь-якій стадії процесу лише за ініціативою підсудного.

Тобто, з вказаного слідує, що на будь-якій стадії обвинувачений ОСОБА_9 міг відмовитися від захисника ОСОБА_16 та замінити його на іншого, при цьому захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Твердження обвинуваченого, що суд у відповідності до ст. 94 КПК України не надав належну оцінку доказам, на які він вказував, є безпідставним.

Апеляційний суд звертає увагу на тому, що суд першої інстанції перевіряв доводи ОСОБА_9 , щодо застосування відносно нього незаконних дій з боку працівників поліції, у зв`язку з чим дане було предметом перевірки з боку Державного бюро розслідування, де в ході судового розгляду дане не знайшло такого підтвердження. Крім того судом першої інстанції перевірялася версія апелянта, щодо провокації з боку співробітників поліції, а також судом першої інстанції була надана детальна оцінка показам свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , які на думку обвинуваченого мають власну зацікавленість у даному провадженні, однак вказане також не знайшло такого підтвердження, з чим погоджується й колегія суддів.

Крім того суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, а також розглянув клопотання сторони захисту, які відображені в мотивувальній частині вироку та є частково тотожніми з апеляційної скаргою обвинуваченого.

З огляду на вищезазначене, судом першої інстанції з достатньою повнотою перевірено всі доводи обвинуваченого та його захисника в судовому засіданні, зроблено аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відхилив інші та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з чим погоджується й колегія суддів і доводи, викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі, були предметом дослідження та перевірки під час судового розгляду.

Суд першої інстанції законно, обґрунтовано та вмотивовано не знайшов підстав для визнання зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого доказів недопустимими та неналежними, чи такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, з чим також погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, а відтак, не приймати їх до уваги, оскільки їх ставити під сумнів, відсутні будь-які підстави.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_9 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання через свою м`якість не відповідає обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, і не буде сприяти меті виправлення останнього, а також посилання обвинуваченого на те, що до нього можливе застосування положень ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає такі доводи прокурора та обвинуваченого необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Обираючи міру покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а і з особливостей конкретного кримінального правопорушення, зокрема, взяв до уваги конкретні обставини справи, характер протиправних дій винного.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке скоєно умисно, і, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких кримінальних правопорушень в сфері обігу наркотичних засобів, вчинений умисно, з корисливих мотивів, особу винного, який є раніше неодноразово судимий, зокрема за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, перебуває на обліку як ВІЛ-інфікована особа, на час затримання не працював, неодружений, утриманців не має, за місцем проживання характеризується задовільно.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відповідно до ст. 66 КК України під час судового розгляду встановлені не були.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 - відповідно до ст. 67 КК, суд визнав рецидив кримінальних правопорушень.

Тому апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та достатнім для запобігання вчиненню ним нових правопорушень.

Вказані обвинуваченим його характеризуючі дані, а саме те, що він: розлучений, має доньку та онука, не перебуває на обліку лікарів нарколога та психіатра, не працює, задовільно характеризується з місця приживання, відсутність судимостей та наявність певних захворювань, було взято до уваги судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання, з чим погоджується і колегія суддів.

Апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , як проте просить прокурор, а також застосування положень ст. 69 КК України, як про те зазначає обвинувачений ОСОБА_9 .

У зв`язку з чим колегії суддів вважає, що суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого та дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_9 саме такого покарання.

Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі обставини провадження у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у вигляді восьми років з конфіскацією належного йому майна.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність, оскільки покарання ОСОБА_9 призначено з дотриманням вимог кримінального закону, є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що визначений судом розмір покарання, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4