ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/921/23 Справа № 188/221/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000129 від 23 грудня 2021 року від 29 червня 2022 року, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах останньої, а також прокурора у кримінальному провадженні Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Першотравенська Дніпропетровської області, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді арешту строком на один місяць; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді арешту строком на чотири місяця; за ч. 15 ст. 2 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді арешту строком на три місяця. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту строком на чотири місяця.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 26.11.2021 о 21:25 годині з метою таємного викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, зайшла до супермаркету «Варус-77», розташованого за адресою: вул. Соборна, 10 в смт. Петропавлівка Синельниківського району Дніпропетровської області.

Після чого ОСОБА_7 26.11.2021 о 21:25 годині, перебуваючи в середині супермаркету «Варус-77», скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, шляхом вільного доступу з прилавків викрала наступні товари:

- упаковку жіночих гігієнічних прокладок «Олвейс Ультра Нормал»;

- 4 (чотири) упаковки вологих серветок з алое для догляду за дитиною «Чиста ВигоДА»;

- 2 (дві) упаковки масла 82% солодко-вершкове, без лактози екстра «Млековіта» 200гр;

- сир «Гауда Молодий» ваговий ТМ «Сирне Королівство» 340 гр.

Загалом ОСОБА_7 викрадено товару на загальну суму 469, 49 грн., чим завдано супермаркету «Варус-77» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Викрадене ОСОБА_7 привласнила, розпорядившись ним на власний розсуд.

Після цього, ОСОБА_7 20.12.2021 о 17:17 годині метою таємного, повторного викрадення чужого майна, керуючись корисливим наміром, зайшла до супермаркету «Варус-77», розташованого за адресою: вул. Соборна, 10 в смт. Петропавлівка Синельниківського району Дніпропетровської області.

Після чого ОСОБА_7 20.12.2021 о 17:17 годині, перебуваючи в середині супермаркету «Варус-77», скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, шляхом вільного доступу з прилавків викрала наступні товари:

- 1 (одну) упаковку «Гьоза з качкою» 400 гр. торгової марки «Вічі»;

- 1 (одну) упаковку ковбаси «Салямі Міланська» 320 гр. сирокопченої торгової марки «Алан».

Загалом ОСОБА_7 викрадено товару на загальну суму 275, 84 грн., чим завдано супермаркету «Варус-77» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Викрадене ОСОБА_7 привласнила, розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім цього, ОСОБА_7 23.12.2021 о 17:08 годині з метою таємного, повторного викрадення чужого майна, керуючись корисливим наміром, зайшла до супермаркету «Варус-77», розташованого за адресою: вул. Соборна, 10 в смт. Петропавлівка Синельниківського району Дніпропетровської області.

Після чого ОСОБА_7 23.12.2021 о 17:08 годині, перебуваючи в середині супермаркету «Варус-77», скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, шляхом вільного доступу з прилавків викрала наступні товари:

- 2 (дві) шоколадки «Milka»;

- 1 (одну) одноразову електронну сигарету Elaf iStick D.

Після чого, ОСОБА_7 з метою доведення свого умислу до кінця, помістила викрадені товари під верхній одяг та пройшовши касову зону намагалась покинути місце події, вийшовши разом з викраденими товарами за межі магазину, при цьому, виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки, вийшовши з приміщення, не маючи реальної можливості розпорядитись вказаним майном, була зупинена охоронцями супермаркету «Варус-77».

Загалом ОСОБА_7 викрадено товару на загальну суму 329, 56 грн., чим остання могла спричинити супермаркету «Варус-77» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді арешту строком на один місяць; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців; за ч. 15 ст. 2 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді арешту строком на три місяця. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень та її особі, внаслідок м`якості. На переконання прокурора, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачена хоча і є раніше не судимою особою, проте протягом нетривалого проміжку часу вчинила два нетяжких злочини проти власності. При цьому, під час вивчення письмових доказів встановлено, що остання вчинила ще ряд дрібних крадіжок, за що її притягнуто до адміністративної відповідальності, що не вказує на її виправлення та свідчить про стійку схильність до вчинення злочинів. Окрім цього, під час судового розгляду ОСОБА_7 вела себе зухвало, не реагувала на зауваження головуючого, що вказує на її небажання стати на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченої просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, дослідивши при цьому характеристику редакції "Степова зоря" та акт про встановлення фактичного місця проживання.

Свої вимоги захисник обґрунтовує істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону. Так, адвокат вказує на те, що суд усунув захисника від участі у підготовчому судовому засіданні через відсутність у останнього відповідних повноважень, не перевіривши при цьому документи, що їх підтверджують. Водночас, суд не роз`яснив обвинуваченій право на злучення іншого захисника, внаслідок чого позбавив її конституційного права на захист. Окрім цього, останній не вручалась й пам`ятка про права та обов`язки, що свідчить про порушення вимог ст. 345 КПК України. Поряд із цим, захисник вважає судовий розгляд неповним. На переконання адвоката, всупереч вимогам ст.ст. 314, 314-1 КПК України, суд не розглянув питання доцільності складання досудової доповіді. Також, захисник вказує на те, що обвинувачена була позбавлена права на вступну промову. Захисник звертає увагу на те, що попри твердження ОСОБА_7 про нерозуміння ходу судового розгляду, суд розпочав допит представника потерпілого, чим порушив вимоги ст. 349 КПК України. Поряд із цим, суд не перевірив повноважень представника потерпілого та допустив його до участі у провадженні за відсутності довіреності на представництво. Окрім наведеного, захисник вважає висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження. Адвокат звертає увагу на те, що суд зазначив у вироку позицію представника потерпілого щодо покарання, яка не відповідає фактично наданим останнім показанням. Серед іншого адвокат вказує на порушення порядку судового розгляду. Захисник зауважує, що суд 25.10.2022 призначив судовий розгляд на 07.11.2022, однак розпочав його того ж дня, внаслідок чого не надав можливості обвинуваченій підготуватись до захисту, вступної промови та дебатів, чим порушив вимоги ст. 316 КПК України. Разом із цим, суд не розглянув питання можливого застосування заходів піклування про неповнолітніх дітей обвинуваченої. Окрім цього, на переконання захисника, суд безпідставно не врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання, відшкодування обвинуваченою шкоди у подвійному розмірі та її щире каяття. При цьому, поза увагою суду залишилось й те, що остання має позитивну характеристику, а після вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень до відповідальності не притягувалась. Також, адвокат вважає, що суд безпідставно призначив покарання у виді арешту, оскільки станом на день вчинення кримінальних правопорушень її доньці не виповнилось 7 років.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, дослідивши при цьому журнали та відеозапис судових засідань, документи, що характеризують її особу, підтверджують факт проживання з нею двох неповнолітніх дітей, довідку про відшкодування завданої шкоди, а також долучені до апеляційної скарги документи: довідку про доходи, акт про встановлення місця проживання.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачена посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та її особі, внаслідок суворості. Обвинувачена зазначає, що суд безпідставно відмовив у затверджені угоди про визнання винуватості. Поряд із цим, ОСОБА_7 вважає, що суд не врахував визнання нею своєї вини, щирого каяття, не з`ясував обставин, які змусили її вчинити злочини та при цьому позбавив її можливості давати показання. Обвинувачена зазначає, що позитивно характеризується, надавала допомогу ЗСУ, має на утриманні двох дітей та вчинила злочини внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а її поведінка під час судового розгляду не була зухвалою, а була зумовлена виключно відсутністю захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинуваченої та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

В ст. 63 Конституції України закріплено конституційні права обвинуваченого на захист.

Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, до 25 жовтня 2022 року захист обвинуваченої здійснював адвокат ОСОБА_10 на підставі доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги від 08 лютого 2022 року.

25 жовтня 2022 року, судом, на підставі заяви захисника було прийнято відмову останнього від своїх обов`язків з огляду на неузгодженість позиції захисту.

Між тим, право мати іншого захисника обвинуваченій роз`яснено не було, що суперечить вимогам ст. 20 КПК України.

Більш того, на підставі технічних записів судових засідань колегією суддів встановлено, що право на захист ОСОБА_7 не роз`яснювалось протягом всього судового провадження.

Окрім цього, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що підготовче судове засідання та судовий розгляд було проведено в один день - 25 жовтня 2022 року.

Відповідно до ст. 316 КПК України, після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду. Судовий розгляд має бути призначений не пізніше десяти днів після постановлення ухвали про його призначення.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом призначено ухвалою суду від 25 жовтня 2022 року судовий розгляд на 07 листопада 2022 року (а.п. 127).

Водночас, всупереч вимогам ст. 316 КПК України, такий судовий розгляд фактично розпочато 25 жовтня 2022 року (а.п. 138).

Таким чином, під час підготовчого судового засідання судом було прийнято відмову захисника від здійснення захисту, не роз`яснено при цьому обвинуваченій право мати іншого захисника та не призначено судовий розгляд у строк, визначений ст. 316 КПК України, що у сукупності беззаперечно доводить порушення права обвинуваченої на захист.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що право на захист є фундаментальним правом особи, що гарантується ст. 59 Конституції України та п. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод і порушення цього права є несумісним з гарантіями, передбаченими даною статтею Конвенції.

На думку колегії суддів вказані обставини перешкодили ОСОБА_7 мати ефективний і дієвий захист в даному кримінальному провадженні.

В силу ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, скасовуючи судове рішення у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційних скаргах та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Разом із цим, у разі підтвердження об`єму пред`явленого обвинувачення належними та допустимими доказами, за наявності законних підстав для призначення відповідного виду покарання, з огляду на дані про особу ОСОБА_7 , призначене останній покарання не слід вважати м`яким.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах останньої, а також прокурора у кримінальному провадженні Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4