Дата документу 16.01.2023 Справа№ 333/4533/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/4533/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/80/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Черемошнянки Красноармійського район Кочетковської області Казахстану, громадянин України, маючий повну середню освіту, не працюючий, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 2 жовтня 2009 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) 15 березня 2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

3) 11 травня 2011 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 14 вересня 2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 8 днів;

4) 18 травня 2020 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 653 грн. 76 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

1 червня 2020 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у раніше незнайомого йому ОСОБА_9 мобільний телефон, який належить за правом власності потерпілій ОСОБА_10 , після чого, скориставшись тим, що ОСОБА_9 не слідкує за його діями, шляхом обману заволодів ввіреним останньому потерпілою ОСОБА_10 майном, залишивши подвір`я будинку, а саме: мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 7A», вартість якого становить 2249,10 грн. Після чого, ОСОБА_7 покинув місце події та розпорядився майном потерпілої ОСОБА_10 на власний розсуд.

Крім того, 25 липня 2020 року, в період часу з 4 год. 52 хв. до 5 год. 36 хв., ОСОБА_7 , діючи за попередньої змовою, заздалегідь розподіливши між собою ролі, з невстановленими в ході досудового розслідування особами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись на території рекреаційно-спортивного комплексу «Водограй», розташованого по вул. Привокзальна, буд. 15 у м. Запоріжжі, а саме біля приміщення ресторану, який розташований на воді, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, перебуваючи на пірсі з правої сторони від входу до вказаного ресторану, будучи обізнаним про розташування у воді заглибного насосу, занирнув до води, де на глибині перерізав електричний дріт вказаного насосу та таким чином викрав заглибний насос БЦПЭ-0,5 «Водолей», вартість якого складає 5589,88 грн. після чого, ОСОБА_7 разом з невстановленими особами та заглибним насосом БЦПЭ-0,5 «Водолей» покинули місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши матеріальних збитків ОСОБА_11 на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Звертає увагу, що рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивовано, а посилання в мотивувальній частині вироку на застосуванням ст. 75 КК України взагалі відсутнє.

Разом з тим, суд не взяв до уваги обставини вчинення кримінальних правопорушень, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких злочинів, що у своїй сукупності свідчить про перевагу суспільного інтересу над принципом поваги до особистої свободи.

Також суд належним чином не врахував особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі, корисливих, за які йому призначалось покарання з випробуванням, але він його не витримав, він відбував реальне покарання у виді позбавлення волі та штрафу, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, оскільки він скоїв новий злочин менш ніж через 2 тижні після ухвалення останнього вироку.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 3 років обмеження волі, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше 4 рази судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень проти власності, у тому числі тяжких, він має судимості, які не зняті та не погашені в установленому законом порядку, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, менш ніж через 2 тижня після постановлення у відношенні нього попереднього вироку, а ще через менш ніж 2 місяці кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, він раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та один раз умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який має місце реєстрації та проживання, одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що у сукупності з вчиненням виключно корисливих кримінальних правопорушень свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів.

Зазначене свідчить про те, що призначене покарання зі звільненням від його відбування із випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та дані, які позитивно характеризують його особу, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі не в максимальних межах санкцій.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного покарання у вигляді 3 років обмеження волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня прибуття і постановки на облік ОСОБА_7 у виправному ценрті.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4