Житомирський апеляційний суд
Справа №273/1864/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2022 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000060 за апеляційною скаргою керівника Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 05 липня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баранівка Житомирської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, військовозобов`язаного, працюючого на посаді начальника відділу благоустрою та житлово-комунального господарства Баранівської міської ради, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого за ч.1 ст.368 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд розглянув справу однобічно та упереджено, оскільки не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , безпідставно не взяв до уваги докази, які доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні відводу та самовідводу судді ОСОБА_1 , яка має дружні стосунки із свідком ОСОБА_11 , а тому вважає, що розгляд справи проведено незаконним складом суду. Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину, а саме спонукання до вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 05 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 368 КК України та виправдано, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів.

У вироку суду зазначено, що органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у прийнятті пропозиції та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , працюючи на посаді заступника міського голови Баранівської міської ради Житомирської області, будучи службовою особою, в силу займаної посади, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою задоволення особистих кар`єрних інтересів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, під час процедури надання дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 , який звернувся до Баранівської міської ради 26.11.2018 року із заявою про виділення йому земельної ділянки орієнтовною площею 2 га поблизу АДРЕСА_2 для ведення особистого селянського господарства, та 05.06.2019 року із заявою про надання дозволу на встановлення тимчасових споруд для зайняття підприємницькою діяльністю на території с. Глибочок Баранівського району Житомирської області прийняв від останнього пропозицію про надання для третьої особи - Баранівської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи - 04344386) неправомірної вигоди в сумі 30000 (тридцять тисяч) гривень, яку в подальшому отримав за позитивне вирішення питання щодо погодження, надання необхідних дозвільних землевпорядних документів, надання у власність земельної ділянки площею 2 га поблизу АДРЕСА_2 для ведення особистого селянського господарства, а також позитивне вирішення питання щодо погодження, надання необхідних дозвільних землевпорядних документів, надання дозволу на встановлення тимчасових споруд для зайняття підприємницькою діяльністю на території с. Глибочок Баранівського району Житомирської області.

Так, під час розгляду заяви ОСОБА_10 від 26.11.2018 року, у грудні 2018 року останньому зателефонував заступник міського голови Баранівської міської ради ОСОБА_7 та повідомив про необхідність прибути до Баранівської міської ради для отримання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки комунальної власності Баранівської ОТГ за межами населених пунктів.

13.03.2019 року близько 16 год 20 хв. ОСОБА_10 прибув до службового приміщення Баранівської міської ради за адресою: вул. Соборна, 20, м. Баранівка Житомирської області, де зустрівши заступника міського голови ОСОБА_7 отримав від нього рішення щодо надання вищевказаного дозволу. Отримавши це рішення, ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_7 з проханням отримати в оренду земельну ділянку, яка розташовується у с. Глибочок Баранівського району Житомирської області для розміщення на ній споруди торгівельного призначення.

В цей же день ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, натякнув ОСОБА_10 , що Баранівській міській раді необхідний кузов до транспортного засобу, який перебуває на балансі міської ради, а саме до вантажного автомобіля марки «КАМАЗ» взамін за позитивне вирішення питання щодо погодження, надання необхідних дозвільних землевпорядних документів, надання у власність земельної ділянки та надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки під комерційну діяльність.

12.04.2019 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_10 в ході телефонної розмови повідомив ОСОБА_7 , що кузов до транспортного засобу, який перебуває на балансі міської ради - вантажний автомобіль марки «КАМАЗ» буде коштувати 50 тис. грн.

15.03.2019 року ОСОБА_10 звернувся до Баранівської міської ради із заявою про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки під комерційну діяльність із встановленням зупинки.

05.06.2019 року близько 10 год. 12 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті у приміщенні Баранівської міської ради за адресою: вул. Соборна, 20, м. Баранівка Житомирська область, під час розмови з ОСОБА_10 повідомив йому, що з метою спрощення процедури здійснення ним підприємницької діяльності, останньому необхідно переписати заяву, з якою ОСОБА_10 звернувся 15.03.2019 року, а саме замість надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки під комерційну діяльність із встановленням зупинки подати нову заяву з проханням про надання дозволу на встановлення тимчасових споруд для зайняття підприємницькою діяльністю, що і одразу було зроблено. Також, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_7 , що кузов до транспортного засобу, який перебуває на балансі міської ради - вантажного автомобіля марки «КАМАЗ» буде все ж таки коштувати 30000 гривень і запропонував ОСОБА_7 за вирішення вказаних питань віддячити вказаною сумою грошових коштів.

05.06.2019 року близько 11 год. 54 хв. у вказаному місці, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи з корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою задоволення особистих кар`єрних інтересів, прийняв пропозицію неправомірної вигоди в сумі 30000 гривень для третьої особи - Баранівської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи - 04344386) за вчинення ним в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме за таких умов буде позитивно вирішено питання щодо подальшого погодження, надання необхідних дозвільних землевпорядних документів, надання дозволу на встановлення тимчасових споруд для зайняття підприємницькою діяльністю на території с. Глибочок Баранівського району Житомирської області, а також подальше позитивне вирішення питання щодо погодження, надання необхідних дозвільних землевпорядних документів, надання у власність земельної ділянки площею 2 га. поблизу с. Марківка Баранівського району Житомирської області для ведення особистого селянського господарства.

Прийнявши вказану пропозицію ОСОБА_10 , 13.06.2019 року близько 11.00 год. ОСОБА_7 перебуваючи у кабінеті №1 приміщенні Баранівської міської ради надав вказівку останньому передати неправомірну вигоду для нього у вигляді грошових коштів у розмірі 30000 гривень працівнику Баранівської міської ради ОСОБА_12 , яка не була обізнана у злочинних діях ОСОБА_7 , а ОСОБА_12 надав вказівку перерахувати суму зазначених грошових коштів та залишити у приміщенні Баранівської міської ради.

На виконання вказівки ОСОБА_7 , ОСОБА_10 передав ОСОБА_12 для третьої особи - Баранівської міської ради неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 30000 гривень за подальше позитивне вирішення ОСОБА_7 питання щодо погодження, надання необхідних дозвільних землевпорядних документів та дозволів, а ОСОБА_12 , на виконання вказівки ОСОБА_7 перерахувала суму зазначених грошових коштів та залишила зберігати у кабінеті №1 приміщенні Баранівської міської ради.

У подальшому, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 повідомили ОСОБА_7 про виконання його вказівок та таким чином ОСОБА_7 отримав для третьої особи - Баранівської міської ради неправомірну вигоду та можливість розпорядитися одержаною ним неправомірною вигодою.

Дослідивши обставини кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що за результатами судового розгляду не доведено, що в діях ОСОБА_7 , які покладені в основу обвинувачення, є склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Так, суд першої інстанції обмежився у вироку перерахуванням доказів, наданих стороною обвинувачення та викладенням показань свідків.

Разом з тим, суд зазначив, що прокурор не надав суду доказів доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, оскільки вважав, що дії ОСОБА_10 та працівників правоохоронних органів носили провокаційний характер по відношенню до ОСОБА_7 , а прокурор в свою чергу не спростував тверджень обвинуваченого щодо провокації злочину. Тому, суд першої інстанції вважав, що протоколи, складені за результатами НСРД у виді аудіо- відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який відбувся 31.07.2019 року, а також протокол огляду грошових коштів не можуть вважатися допустимими доказами, оскільки отримані в результаті провокації злочину.

При цьому суд першої інстанції навіть не зазначив, який саме протокол огляду грошових коштів вважається недопустимим доказом, оскільки протокол огляду грошових коштів було складено 13.06.2019 року (а.п.62-80 т.3) та 03.07.2019 року (а.п.59-75, 85-87 т.4).

Крім того, суд першої інстанції допустив суперечності при оцінці доказів, посилаючись на те, що протокол за результатами проведення НСРД у виді спеціального слідчого експерименту, який складено 31.07.2019 року не може вважатися допустимим доказом, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній такий протокол. Але, є протокол слідчого експерименту від 31.07.2019 року за участю ОСОБА_10 (а.п.93-102 т.4) та протокол слідчого експерименту від 31.07.2019 року за участю ОСОБА_7 (а.п.105-107 т.4), де ОСОБА_7 зазначив, що розповідати нічого, оскільки він не отримував неправомірної вигоди.

При цьому, дійсно було складено протокол за результатами проведення НСРД у виді спеціального слідчого експерименту, який датовано 20.06.2019 року (а.п.68-78 т.5), якому суд оцінки не надавав.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що суд зобов`язаний визнати перераховані докази недопустимими, але не зробив однозначного висновку щодо недопустимості доказів та не вказав чому він відкидає всі докази обвинувачення.

Суд також критично поставився до показів свідка ОСОБА_10 та вважав їх недостовірними і такими, що суперечать іншим доказам без посилання яким саме доказам вони суперечать.

Одночасно суд вважав показання обвинуваченого ОСОБА_7 достовірними та взяв саме їх до уваги, дійшовши висновку, що мало місце підбурювання дачі неправомірної вигоди ОСОБА_7 , організованого правоохоронним органом з метою подальшого фіксування та викриття кримінального правопорушення, що виключає кримінальну відповідальність ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України.

Але, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку щодо провокації злочину.

Так, Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Акбай та інші проти Німеччини» (заява № 40495/15 та 2 інші) дослідив критерії провокації злочину, та звернув увагу, що шляхом провокації правоохоронці забезпечують собі можливість зафіксувати правопорушення, тобто отримати докази та розпочати переслідування. А от обґрунтування заборони провокації полягає в тому, що завданням поліції є запобігання та розслідування злочинів, а не підбурювання до їх учинення.

Для того, щоб відрізнити підбурювання чи провокацію поліцією до злочину від використання законних прихованих прийомів під час кримінального розслідування, Суд розробив наступні критерії.

Вирішуючи, чи було розслідування «пасивним» (тобто не спонукало до вчинення злочину), необхідно вивчить причини, що лежать в основі негласної операції та поведінки працівників органів, що її проводять. Тут слід покладатися на те, чи існували об`єктивні підозри в тому, що особа була причетна до злочинної діяльності або була схильна до вчинення кримінального правопорушення. Йдеться про наявність судимості чи кримінальних проваджень у минулому, чи могла вона брати участь у вчиненні злочинів до того, як у процес утрутилася поліція.

Проводячи межу між законним розслідуванням поліцією та підбурюванням до вчинення правопорушення, додатково вивчається питання про те, чи чинився на особу вплив для вчинення правопорушення. Особа може бути спровокована і в тому випадку, коли до негласних дій залучаються негласні помічники, які стають співучасниками і спонукають до вчинення злочину. За таких обставин також має місце підбурювання, яке не є правомірною негласною дією.

Застосовуючи вищезазначені критерії, суди мають покладати тягар доказування на правоохоронні органи. Саме сторона обвинувачення повинна довести, що підбурювання не було, а твердження обвинуваченого про провокацію є малоймовірними.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Апеляційний суд вважає, що попри імперативну вимогу процесуального закону, суд першої інстанції фактично не вирішив питання щодо недопустимості доказів в порядку ст. 89 КПК України, ухвалюючи виправдувальний вирок.

Отже, вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України, не містить жодних суджень щодо доводів сторони обвинувачення, які стосуються доказів вини обвинуваченого ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді, суду слід врахувати наведене, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дослідити докази та прийняти законне та обгрунтоване рішення з урахуванням вимог ч.1 та ч.5 ст.28 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу керівника Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 05 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: