справа №991/2344/23
провадження №1-кс/991/2371/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

«24» березня 2023 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , детектива НАБУ ОСОБА_3 , представника власника майна ОСОБА_4 (в режимі ВКЗ), розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000574 від 07 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000574 від 07 грудня 2021 року.

Обставини, якими обґрунтоване клопотання

Національним антикорупційним бюро здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000574 від 07 грудня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а саме за фактом привласнення, розтрати майна АТ «Харківобленерго» шляхом втручання в прилади обліку спожитої електроенергії, а також проведення службовими особами АТ «Харківобленерго» закупівель товарів за завищеними цінами.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи АТ «Харківобленерго» протягом 2021-2022 років під час організації та проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг, зловживаючи своїм службовим становищем, вчиняли дії, спрямовані на визначення переможцями торгів конкретних учасників. В подальшому з переможцями торгів укладалися відповідні договори на закупівлі товарів, робіт та послуг за завищеними цінами.

Так, в ході досудового розслідування встановлено, що 09 липня 2021 року АТ «Харківобленерго» оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b на закупівлю трансформаторів та встановило очікувану вартість предмету закупівлі у розмірі 333 744 196 грн. У відкритих торгах зазначеної закупівлі взяли участь два учасники: ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» та ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА». За результатами розкриття пропозицій учасників переможцем торгів визнано ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ». В подальшому, 04 жовтня 2021 року між АТ «Харківобленерго» та ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» укладено договір №Ч5656 про закупівлю трансформаторів на суму 327 938 818,44 грн з ПДВ та додаткову угоду №1 від 21 жовтня 2021 року на суму 321 413 559,24 грн.

Як зазначає прокурор у клопотанні, за результатами проведення службовими особами АТ «Харківобленерго» процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b із порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі» та виконання договору №Ч5656 від 04 жовтня 2021 року про закупівлю трансформаторів та додаткової угоди №1 від 21 жовтня 2021 року до нього розмір збитків АТ «Харківобленерго» може складати близько 160 млн. грн.

14 березня 2023 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23 лютого 2023 року в межах даного кримінального провадження був проведений обшук будинку за адресою: АДРЕСА_1 , який перебуває у володінні ОСОБА_6 , в ході якого було виявлено та вилучено, зокрема мобільний телефон iPhone Xr версія 16.3.1 IMEI: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 .

Прокурор зазначає, що у органу досудового розслідування є достатні підстави вважати, що вилучений під час проведення обшуку телефон має значення для встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні, в зв`язку з чим постановою детектива визнаний речовим доказам. Метою арешту вилученого мобільного телефону прокурор вказує забезпечення збереження речового доказу, а необхідністю такого арешту запобігання можливості його відчуження, знищення, спотворення чи приховування. В зв`язку з цим, на переконання прокурора, наявні правові підстави для накладення арешту на вилучений в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 мобільний телефон.

Позиція сторін у судовому засіданні.

Детектив в судовому засіданні клопотання підтримав та просив його задовольнити. Додатково зазначив, що на вилученому ними телефоні вдалося технічно скопіювати лише частину інформації, а тому для повного копіювання потрібно залучати спеціаліста, в зв`язку з чим телефон був вилучений. Повідомив, що питання призначення експертизи стосовно телефону буде вирішено в найближчий час, а саме, після його додаткового огляду, який запланований на наступному тижні.

Представник власника майна адвокат ОСОБА_4 в судовому засіданні проти задоволення клопотання детектива заперечував, посилаючись на відсутність підстав для арешту мобільного телефону. Зазначив, що орган досудового розслідування не представив слідчому судді належних доказів для безспірного висновку щодо наявності обґрунтованої підозри, що вчинення кримінального правопорушення мало місце, а необхідність накладення арешту на вилучений телефон існує. Вказав, що листування, яке міститься у вилученому під час обшуку телефоні не підтверджує обставин вчинення правопорушень, які перевіряються органом досудового розслідування в межах цього кримінального провадження та здійснювалося задовго до його вчинення.

Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.

Заслухавши пояснення учасників судового засідання, дослідивши матеріали клопотання та заперечення на нього, слідчий суддя зазначає про наступне.

З матеріалів клопотання, ухвалою слідчого судді від 23 лютого 2023 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 у будинку АДРЕСА_1 та на відшукання, серед іншого, засобів мобільного та інтернет зв`язку, зокрема смартфонів (т.1 а.с. 6-13).

14 березня 2023 року детективами НАБУ на підставі цієї ухвали був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , за результатом якого виявлено та вилучено, серед іншого, мобільний телефон iPhone Xr версія 16.3.1 IMEI: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 , який знаходився у користуванні останнього.

Відповідно до протоколу обшуку від 14 березня 2023 року, в ході огляду вказаного вище телефону в месенджері «WhatsApp» встановлено переписку ОСОБА_6 з виконавчим директором АТ «Харківобленерго» (голова тендерного комітету) ОСОБА_7 щодо встановлення рівня цін на трансформатори та надання інформації щодо цін на трансформатори Торгівельно-промисловій палаті, а саме дослівно мовою оригіналу: «Нужно, для торговой палаты, еще по одному адресу, от южки и Элиза, для альтернативного запроса по цене..?»; «Эти товарищи не дают ТПП ответ на запрос, можно с ними как то связаться попросить, что бы ответили. Это вопрос на трансформаторы». Також в ході огляду телефонної книги вказаного телефону встановлено контактні номера осіб, які можливо причетні до фактів, за якими проводиться досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, а саме: мовою оригіналу у телефонній книзі: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ТПП, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . З метою подальшого дослідження та встановлення можливих видалених смс чатів з вказаними особами та на підставі встановленої переписки з директором АТ «Харківобленерго» ОСОБА_7 цей мобільний телефон був вилучений детективами (т.1 а.с. 14-19).

З огляду на те, що цією ухвалою надано дозвіл лише на відшукання мобільних тедефонів без вказівки на можливість їх вилучення, то вилучений органом досудового розслідування телефон є тимчасово вилученим майном, а тому подальшій перевірці слідчим суддею підлягає твердження органу досудового розслідування про те, що він може містити відомості та інформацію, які можуть мати значення для кримінального провадження та в подальшому використовуватись як докази.

Арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості (п.7 ч. 2 ст. 131 КПК України).

Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе лише якщо: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна та допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди (ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України).

При цьому, згідно з абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Метою арешту вилученого мобільного телефону ОСОБА_6 прокурор визначає забезпечення збереження його як речового доказу, а необхідність накладення арешту пов`язана, як зазначив у судовому засіданні детектив, з необхідністю проведення експертного дослідження та встановлення можливих видалених смс чатів.

З огляду на це, постановою детектива НАБУ від 15 березня 2023 року зазначений вище мобільний телефон визнано речовим доказам (т.1 а.с. 20-21).

Враховуючи той факт, що наразі в даному кримінальному провадженні нікому не повідомлено про підозру, слідчий суддя досліджує лише питання достатності підстав вважати, що мало місце кримінальне правопорушення шляхом оцінки існуючих відомостей про діяння та можливість їх сприяння формуванню внутрішнього переконання в тому, що це діяння становить собою склад кримінального правопорушення.

Як вбачається з поданого клопотання та підтверджується витягом з ЄРДР від 15 березня 2023 року, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000574 від 07 грудня 2021 року здійснюєтьсяза ч.5 ст. 191 КК України, а саме: за фактом привласнення, розтрати майна АТ «Харківобленерго» шляхом втручання в прилади обліку спожитої електроенергії, а також проведення службовими особами АТ «Харківобленерго» закупівель товарів за завищеними цінами, зокрема трансформаторів з ідентифікатором закупівлі UA-2021-07-09-001403-b.

Наведені детективом відомості про обставини вчинення дій, в сукупності з доданими до клопотання матеріалами, які були дослідженні слідчим суддею, дають підстави для висновку, що могли мати місце обставини, про які зазначається у цьому клопотанні та можливу причетність до них службових осіб АТ «Харківобленерго».

Отже, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в ході розгляду клопотання, слідчий суддя переконався в тому, що такий аналіз представлених матеріалів на даному етапі виправдовує утримання органом досудового розслідування вилученого у ОСОБА_6 телефону для перевірки наявності в ньому відомостей, що стосуються цього кримінального провадження, як особи, яка на час подій, що розслідуються у цьому кримінальному провадженні, обіймав посаду начальника управління матеріально-технічного постачання АТ «Харківобленерго», та був підписантом договору поставки №Ч5656 від 04 жовтня 2021 року, відповідно до змісту якого АТ «Харківобленерго» закупило у ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» товар трансформатори.

Процесуальні підстави для утримання органом досудового розслідування вилученого телефону є постанова детектива про визнання його речовими доказами (наявність якої на цьому етапі розслідування тільки констатується слідчим суддею та не надається їй оцінка в частині правомірності/можливості/доцільності віднесення вилученого майна до речових доказів) та необхідність у проведенні експертного дослідження (за твердженням детектива, експертиза має бути призначена у найближчий час після додаткового огляду телефону спеціалістом).

На думку слідчого судді, враховуючи, серед іншого, суспільну небезпеку кримінального правопорушення, яке розслідується, його специфіку, ступінь тяжкості, а також обставини щодо необхідності призначення відповідних експертиз вилученого майна, накладення арешту в даному випадку є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження. Таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності, з дотриманням справедливого балансу між вимогами суспільного інтересу у вигляді досягнення завдань кримінального провадження та вимогами захисту права власності окремої особи. З огляду на характер кримінального правопорушення, підстав сумніватися в співмірності такого обмеження права власності завданням кримінального провадження у слідчого судді не виникає.

У ході розгляду клопотання слідчим суддею не встановлено негативних наслідків арешту майна. Що стосується прав та законних інтересів власника/власників майна, то слідчий суддя вважає, що такі обмеження не будуть занадто обтяжливими для них з огляду на обставини справи.

При цьому, для запобігання надмірному обмеженню права власності, слідчий суддя вважає за доцільне запропонувати органу досудового розслідування забезпечити ОСОБА_6 можливість скопіювати з вилученого телефону контакти та інформацію, яка не має відношення до цього провадження, але до якої ОСОБА_6 має інтерес.

Слідчий суддя також акцентує увагу учасників, що після проведення експертиз та за наявності факту неправомірності подальшого утримання майна органом досудового розслідування власник майна має право поставити перед слідчим суддею питання про його повернення.

Врахувавши правову підставу арешту майна (відповідні положення ст. 170 КПК України); можливість досягнення заявленої детективом мети, зокрема щодо збереження речових доказів через застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна; встановлення обставин, що підтверджують факт можливого вчинення кримінального правопорушення; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; обставини кримінального провадження, з яких, серед іншого, вбачається відсутність негативних наслідків такого арешту майна для третіх осіб, слідчий суддя приходить до висновку, що, з метою виконання завдань цього кримінального провадження на даному етапі досудового розслідування вилучене майно може стосуватися обставин, які перевіряються у кримінальному провадженні №0000574 від 07 грудня 2021 року, його вилучення відбулося правомірно, а подальше його утримання потребує «легалізації» (встановлення правової визначеності щодо нього) з боку слідчого судді шляхом накладення на нього арешту, а тому клопотання прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора задовольнити.

Накласти арешт на майно, вилучене 14 березня 2023 року під час проведення обшуку за місцем перебування ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

-мобільний телефон iPhone Xr версія 16.3.1 IMEI: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 .

Підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.

Арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому у застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

На ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Ухвала набирає законної сили після закінчення п`ятиденного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала слідчого судді, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.

Копію ухвали негайно після її постановлення вручити детективу та іншим учасникам кримінального провадження.

Слідчий суддя Я. ШКОДІН