ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/72/23 Справа № 182/6843/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК Українита призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 7 травня 2015 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 10 днів з конфіскацією усього належного йому майна.

Вирішено питання розподілу судових витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 11.03.2016 року у ОСОБА_9 , який по даному факту засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року, виник злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

11.03.2016 року з метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_9 , вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 , направлену на напад, з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

З цією метою ОСОБА_9 з ОСОБА_7 12.03.2016 року близько 23.00 год, діючи по заздалегідь розробленому злочинному плану, прийшли до другого під`їзду будинку АДРЕСА_1 до місця проживання ОСОБА_10 , де, розпиваючи спиртні напої, чекали останнього.

В цей час до них підійшов ОСОБА_10 , який проживає у вказаному будинку, та приєднався до них. Реалізуючи свій злочинний намір, щоб не бути поміченими ,та з метою подавлення супротиву потерпілого, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 піти разом з ним та ОСОБА_7 до Олександрівського кар`єру під приводом таємного викрадення металевих виробів.

12.03.2016 року близько 23.45 год ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 направились до території «Олександрівського кар`єру».

Приблизно о 00.10 год 13.03.2016 року ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території «Олександрівського кар`єру» поблизу м. Покров (колишній м. Орджонікідзе) Дніпропетровської обл., приступив до реалізації їх з ОСОБА_7 злочинного умислу, направленого на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_10 .

Реалізуючи спільний злочинний намір, ОСОБА_9 напав на ОСОБА_10 та молотком, який заздалегідь заготовив та переносив у сумці, умисно наніс один удар в область голови потерпілого, тобто, життєво важливий орган. В свою чергу ОСОБА_10 , усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, яка надходила від співучасників злочину ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , після отриманого удару почав втікати. Розуміючи, що в разі втечі потерпілого з місця вчинення кримінального правопорушення їх злочинні дії будуть розкритті, ОСОБА_9 почав наздоганяти ОСОБА_10 .

В цей час у ОСОБА_9 в ході вчинення розбійного нападу, виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство та заволодіння майном ОСОБА_10 , тобто на умисне противоправне заподіяння смерті ОСОБА_10 з корисливих мотивів.

Після цього ОСОБА_9 наздогнав ОСОБА_10 , повалив його на землю та реалізуючи свій злочинний умисел, виходячи за рамки попередньої домовленості з ОСОБА_7 , якого він не поставив до відома про свій злочинний намір, який не перебував з ним у змові, спрямованій на позбавлення життя потерпілого, та який не знав про намір останнього, продовжуючи застосовувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, молотком, який тримав у правій руці, наніс множинні удари в область голови ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому згідно з висновку судово-медичної експертизи № 161 від 14.04.2016 року тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, а саме: 27 забитих та забито-рваних ран потиличної, тім`яної, лівої скроневої областей волосяної частини голови, лобної і лівої виличної областей обличчя, носу, верхньої губи і підборіддя; садна перенісся і лівої виличної області; переломи кісток носу, лівої виличної кістки, альвеолярного відростку верхньої щелепи зліва; крововиливів у м`яких тканинах голови в потиличній, тім`яній, лівій скроневій і в лобній областях; багато уламкового перелому (розтрощення) кісток склепіння та основи черепу в лівій скронево-потиличній області, багато-уламкового перелому (розтрощення) потиличної кістки по серединній лінії, втисненого перелому лобної кістки справа; множинних розривів твердої мозкової оболонки; крововиливів під тверду і м`яку мозкові оболонки головного мозку, крововиливів у речовину та шлуночки головного мозку, розтрощення скроневої частки лівої півкулі головного мозку. Закритої травми шиї, а саме: забито-рваної рани на передній поверхні шиї у верхній третині, осадження на передній поверхні шиї у середній третині, крововиливів у м`які тканини шиї справа, перелому правого великого рогу під`язичної кістки, перелому правої половини щитовидного хряща, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Множинних синців на зовнішній поверхні лівого передпліччя, правого і лівого зап`ястних суглобів, тильних поверхнях правої і лівої кистей, саден на передній поверхні грудей в проекції нижньої третини грудини, на тильній поверхні правого зап`ястного суглобу і правої кисті, по ліктьовому краю лівого передпліччя у верхній третині, по променевому краю лівого передпліччя у нижній третині, на тильній поверхні лівої кисті, множинних саден в лівій підлопатковій області та поперековій області спини зліва, забито-рваних ран у 1-му між пальцевому проміжку лівої кисті, закритого перелому 4-ї п`ясної кістки лівої кисті. Закритий перелом 4-ї п`ясної кістки лівої кисті має ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Інші з вказаних тілесних ушкоджень мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 помер на місці. Смерть ОСОБА_10 наступила від відкритої черепно-мозкової травми у вигляді множинних забитих ран волосяної частини голови і обличчя, множинних переломів кісток основи і склепіння черепу та кісток обличчя, множинних ушкоджень твердої і м`якої мозкових оболонок та руйнування речовини головного мозку, що слід вважати безпосередньою причиною смерті.

Ввесь цей час ОСОБА_7 знаходився неподалік від них, однак ніяких активних дій не приймав, оскільки не був обізнаний про злочинний намір ОСОБА_9 , направлений на умисне вбивство ОСОБА_10 .

Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на напад з метою заволодіння майном потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, із кишені куртки ОСОБА_10 дістали ключі від квартири потерпілого та його мобільний телефон марки «Майкрософт», вартістю 1 000 грн, в якому знаходилася сім-карта мобільного оператора «МТС» вартістю 10 грн, які забрали з собою та, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направились до квартири ОСОБА_10 , розташованої на АДРЕСА_2 , де шляхом підбору ключа відчинили вхідні двері квартири, проникли до житла, звідки 13.03.2016 року приблизно о 01.00 год таємно, умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб заволоділи ноутбуком марки «Леново», вартістю 4 500 грн та грошовими коштами в сумі 1 600 грн, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7 110 грн, після чого, з місця злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок від 18 листопада 2021 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції був постановлений з істотним порушенням вимог КПК України.

Апелянт зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового та досудового слідства, невідповідності висновку суду фактичним обставинам справи та у зв`язку з істотним порушенням його права на захист.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких просив скасувати вирок суду першої інстанції та змінити йому статтю або направити справу на досудове розслідування для правильної кваліфікації статті.

Вказує, що він не вступав у змову з ОСОБА_9 щодо спричинення тілесних ушкоджень, він не бачив, що відбувається між ОСОБА_9 та потерпілим, а тому не міг знати, що ОСОБА_9 наносить тілесні ушкодження.

Вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України, оскільки він таємно, без згоди потерпілого викрав його майно.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення.

Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.

Домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій).

Ексцес виконавця є особливою кримінально-правовою ситуацією, в якій поєднуються і співучасть у злочині, і поведінка особи, яка виходить за межі співучасті.

Відповідальність за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, має місце лише у тому випадку, коли учасники кримінального правопорушення домовились вчинити саме розбій та діяли узгоджено.

Як було встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 не спричиняв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 і попередньої домовленості між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому не було. Доведеним є той факт, що тяжкі тілесні ушкодження були заподіяні ОСОБА_9 в процесі вчинення злочину, тобто вийшли за межі існуючого умислу співучасників, а тому колегія суддів погоджується з висновоком суду першої інстанції, що мав місце ексцес виконавця.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Відповідно до постанови Пленуму Суду від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні зясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.

Правовий висновок про правильне застосування норми права за вчинення розбою, поєднаного із проникненням у приміщення, яке відбувається формально безперешкодно (вхід у торговельний зал, кафе, відділення банку, музей тощо під час роботи названих закладів та установ) Суд висловив у постанові від 15 листопада 2012 року в справі № 5-15кс12.

У цьому висновку Суд зауважив, що залежно від того, які фактичні ознаки складу суспільно небезпечного діяння будуть установлені, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, що містяться у кримінально-правовій нормі, та від того, як вони трактуються й застосовуються на практиці, можна виділити фізичний і юридичний (психологічний) критерії розуміння поняття «проникнення» та звернув увагу на їх характерні риси.

У тому разі, коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, цілепокладання, планування посягання, вибір шляхів досягнення цілі, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо. Через сукупність таких дій і субєктивне ставлення до них особи, яка їх вчинила, відбувається візуалізація останньої (позиціонування самої себе), тобто проявляються процеси діяння, які недоступні для безпосереднього спостереження.

Якщо субєкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місцезнаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з учиненням подальших дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Отже, визначальним критерієм для вирішення питання про наявність/відсутність у діях особи, яка вчиняє розбій, кваліфікуючої ознаки проникнення у приміщення, що відбувається формально безперешкодно, є субєктивне ставлення винної особи до вчинюваних ним дій. Зміст субєктивної сторони цього діяння розкривається через предмет майно певного виду та обєктивну сторону цього діяння зовнішні поведінкові обставини, які в сукупності з іншими обставинами, визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння. Важливим для юридичної оцінки цих дій за частиною третьою статті 187 КК є зясування того, яким майном до входження (потрапляння) особи у приміщення вона має намір заволодіти, як нею сприймається режим доступу до місця знаходження майна та який конкретний спосіб посягання на заволодіння чужим майном вона в звязку з цим обирає.

Колегія суддів вважає, що наведені у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , письмові докази, а саме дані, що містяться в протоколі огляду 15.03.2016 року- приміщення квартири АДРЕСА_3 , ксерокопії Договору про надання фінансового кредиту під заставу № ДОН від 13.03.2016 року, протоколу огляду від 24.05.2016 року - DVD-диску «Arena», які у своїй сукупності з іншими доказами дали можливість суду першої інстанції зробити висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло і цей висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив докази у кримінальному провадженні та дотримався вимог закону в повній мірі.

Колегія суддів не приймає доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що його дії необхідно кваліфікувати як крадіжку, поєднану з проникненням у житло, оскільки висновок суду першої інстанції про його винуватість у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним, підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, які були досліджені з дотриманням вимог закону, детально проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку, як кожний окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що побачивши, що ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_10 молотком в область голови, ОСОБА_7 не лише не завадив такому нападу, а й скористався цим, внаслідок чого вони з ОСОБА_9 заволоділи в подальшому майном потерпілого, проникнувши у його житло.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про неправильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України є безпідставним, зважаючи на те, що у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 була домовленість на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, з метою вчинення якого вони заманили потерпілого ОСОБА_10 у безлюдне місце - на територію «Олександрівського кар`єру» поблизу м. Покров. ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, наслідки якого ОСОБА_7 бачив і усвідомлював. Більш того, після того, як ОСОБА_7 усвідомив, що потерпілий ОСОБА_10 мертвий, він пішов разом з ОСОБА_9 до житла потерпілого, де вони заволоділи його речами - ноутбуком, грошовими коштами, на наступний день разом збували майно потерпілого, а отримані кошти поділили.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо того, що дії обвинуваченого відповідають кваліфікації ч. 3 ст. 185 КК України, та зазначає, що судом першої інстанції було повно та всебічно досліджено вказане питання, та на підставі доказів, які визнані належними та допустимими, зроблено висновок про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в частині перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 3 ст. 185 КК України є безпідставними, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, а визнання своєї вини обвинуваченим в частині вчинення тільки заволодіння майном потерпілого без нападу на потерпілого, є способом захисту від пред`явленого тяжкого обвинувачення та бажанням пом`якшити покарання.

За таких обставин, враховуючи встановлений судом характер дій ОСОБА_7 щодо заволодіння чужим майном, нормативне тлумачення ч. 3 ст. 187 КК Ураїни і зіставляння ознак складу цього правопорушення з конкретним змістом фактичних обставин справи, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 обгрунтовано отримали правову кваліфікацію за ч. 3 ст. 187 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, тому вважає, що у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого необхідно відмовити.

Керуючись ст. ст .407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України - залишити без задоволення.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, що тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4