Справа №592/3595/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/856/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.01.2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, одруженого, який має двох дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 , фактично проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 17.12.2020 року вироком Лебединського районного суду Сумської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого 09.02.2021 року по відбуттю строку покарання,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення і яким ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Мала Ворожба, Лебединського району, Сумської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який має дитину ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 13.11.2020 року вироком Зарічного районного суду м. Сум за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 в яких:

- прокурор просила скасувати вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.01.2022 року, в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Просила ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме: відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та призначити йому за це кримінальне правопорушення покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Також, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.01.2022 року у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_8 засуджений за цим вироком та за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.12.2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.12.2020 року більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У строк покарання зарахувати ОСОБА_8 повністю відбуте покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.12.2020 року у період з 09.08.2019 по 09.02.2021 включно.

Також прокурор просила стягнути з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати за залучення експертів для проведення товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/729е від 03.03.2017 у розмірі 263 (двісті шістдесят три) грн. 88 коп.

Крім цього, прокурор просила скасувати повністю вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.01.2022 року відносно обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 , у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Просила визнати ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме: відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за які ОСОБА_7 засуджений за цим вироком та за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 13.11.2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, призначеним за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 13.11.2020 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

У строк покарання зарахувати ОСОБА_7 відбуте покарання за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 13.11.2020 року з 02.10.2020 по 03.01.2022 включно.

Та стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати за залучення експертів для проведення товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/4616е від 04.01.2017 у розмірі 263 (двісті шістдесят три) грн. 88 коп.

Крім викладеного прокурор просив дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме:

- допитати обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7

- дослідити дві заяви потерпілого ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 21.09.2016 року та одну від 23.12.2016 року;

- дослідити протокол огляду місця події від 21.09.2016 року;

- дослідити два протоколи пред`явлення потерпілому ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімками від 14.03.2017 року;

- дослідити протокол проведення слідчого експеримента від 27.03.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 та протокол проведення слідчого експеримента від 27.03.2017 за участю підозрюваного ОСОБА_7

- дослідити запис судових засідань, зроблений за допомогою технічного засобу.

- захисник просила вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.01.2022 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Цим це вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_8 засуджений за цим вироком та вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.12.2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.12.2020 року, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

У строк покарання ОСОБА_8 зараховано повністю відбуте покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.12.2020 року у період з 09.08.2019 по 09.02.2021 включно.

ОСОБА_8 визнано вважати таким, що відбув основне покарання у виді позбавлення волі, призначене за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.01.2022 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід до ОСОБА_8 визначено не застосовувати.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 263,88 грн процесуальних витрат.

Також, цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджений за цим вироком та вироком Зарічного районного суду м. Сум від 13.11.2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 13.11.2020 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання за даним вироком ОСОБА_7 визначено рахувати з 04.01.2022 року (тобто з дня ухвалення вироку).

У строк покарання ОСОБА_7 зараховано відбуте покарання за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 13.11.2020 року з 02.10.2020 року по 03.01.2022 рік включно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід до ОСОБА_7 визначено не застосовувати.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 263,88 грн процесуальних витрат.

Цивільний позов ОСОБА_11 залишено без розгляду, а долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначав, що виправдовуючи ОСОБА_8 за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції у вироку на підставі аналізу зібраних органами досудового розслідування і досліджених судом доказів, дійшов висновку, що вони не доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Зокрема, оцінюючи два протоколи пред`явлення потерпілому ОСОБА_11 для впізнання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за фотознімками (т. 1 а.с. 179-186) від 14.03.2017, суд дійшов висновку, що вказані слідчі дії проведені з грубими порушеннями вимог ст.228 КПК, тому ці протоколи є недопустимим доказом, у зв`язку з чим не можуть бути використані судом в якості доказу при постановленні вироку і суд не може посилатись на них при ухваленні судового рішення.

Так, суд вбачав порушення КПК у наступному: фотознімки, що пред`являлися при впізнанні ОСОБА_7 мають різкі відмінності між собою, у двох протоколах не зазначено хто саме знаходиться під № 3, довідки про осіб, що зображені на фотознімках, не зазначені в протоколах в якості додатків. Також, у суду є «певні сумніви», щодо незаінтересованості понятого ОСОБА_12 , який неодноразово приймав участь в різних слідчих діях.

Як докази обвинувачення суду надано протокол проведення слідчого експеримента від 27.03.2017 (т. 1 а.с. 187- 191) за участю підозрюваного ОСОБА_8 та протокол проведення слідчого експеримента від 27.03.2017 (т. 1 а.с. 242-245) за участю підозрюваного ОСОБА_7 .

Суд, не досліджуючи встановлених в ході вказаних слідчих експериментів обставин, обмежився зазначенням формальних порушень, які, на його думку, були допущені слідчим, а саме: слідчим не було роз`яснено підозрюваним та понятим прав та обов`язків, зокрема й вимог ст. 18 КПК України, права на залучення захисника; долучений додаток до протоколу - диск з відеозаписом не оформлений, згідно ст. 105 КПК; час створення файлів на диску не відповідає часу, зазначеному у протоколі.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції, посилаючись на ст. 87 КПК безпідставно визнав протоколи проведення слідчих експериментів від 27.03.2017 недопустимими доказами.

Також, прокурор зазначав, що виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції у вироку вказав, що на підставі наданих стороною обвинувачення доказів неможливо його визнати винним і засудити за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки частина доказів сторони обвинувачення здобута з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, визнана недопустимими, а решта доказів як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують вини ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням.

У зв`язку з виправданням судом ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України, суд вирішив виключити з обсягу обвинувачення, пред`явленому обвинуваченому ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку «грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб».

Також суд вирішив, що підлягає виключенню з обсягу обвинувачення, пред`явленому обвинуваченому ОСОБА_7 кваліфікуюча ознака грабіж, «поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого», адже прокурором не доведено, що «користуючись безпорадним станом ОСОБА_11 , який перебував в нетверезому стані, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 наніс один удар рукою ОСОБА_11 в ділянку грудей, тим самим спричинивши йому фізичний біль».

Прокурор вважав, що досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні було зібрано достатньо доказів для повідомлення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Підставами для оголошення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про підозру були дві заяви потерпілого ОСОБА_11 від 21.09.2016 та одна від 23.12.2016 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, його показання, надані під час допиту від 26.12.2016, огляд місця події за його участю від 21.09.2016, впізнання потерпілим ОСОБА_11 за фотознімками ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , показання підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про визнання вини, а також слідчі експерименти за їх участю від 27.03.2017, під час яких вони послідовно виклали свої показання щодо обставин вчинення ними кримінального правопорушення, а саме відкритого викрадення майна ОСОБА_11 , поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, висновком товарознавчої експертизи від 04.01.2017 року.

Під час судового розгляду 30.01.2020 року потерпілий ОСОБА_11 помер.

Прокурор звертав увагу на пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який будучи допитаним судом першої інстанції пояснював по пред`явленому обвинуваченню за ч. 2 ст. 186 КК України, що вину не визнає та зазначав, що дійсно вони в трьох з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 купували у магазині на вул. Роменській пиво, після чого пили пиво, стояли, спілкувались. ОСОБА_8 на 1-2 хвилини відійшов від компанії. Повертаючись назад побачив, що ОСОБА_7 біжить йому на зустріч, каже «побігли швидко в кущі». В кущах ОСОБА_7 дістав «бумажник» та телефон. Він зрозумів, що ОСОБА_7 його забрав у чоловіка. Казав, що «бумажник» випав з кармана у нового знайомого. ОСОБА_7 поділив гроші по 600 гривень та віддав ОСОБА_8 телефон та гроші. Після чого вони удвох побігли. В послідуючому телефон продав таксисту. Заздалегідь з ОСОБА_7 не обговорювали будь-які неправомірні дії відносно ОСОБА_11 . Вину у вчиненні грабежу не визнає, відчуває свою вину тільки в тому, що допускав, що речі вилучені у ОСОБА_11 . ОСОБА_7 незаконним шляхом, а він не повідомив про це правоохоронні органи.

Також прокурор звертав увагу і на пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який в суді першої інстанції, по пред`явленому обвинуваченню за ч. 2 ст. 186 КК України, зазначав, що вину визнає частково. Крім того, як повідомив обвинувачений ОСОБА_7 , коли у потерпілого випали на землю телефон та гаманець, ОСОБА_7 спонтанно швидко підняв їх та побіг. Допускає, що ОСОБА_11 кричав йому щось. Викрадений телефон був «кнопковий» Самсунг, з грошових коштів було трохи більше 1000 грн. Банківські картки, які були в гаманці він спалив, показував це на слідчому експерименті. З ОСОБА_8 попередньо ні про що незаконне не домовлявся, зокрема про пограбування ОСОБА_11 .

Навівши у вироку три заяви потерпілого ОСОБА_11 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, огляд місця події за його участю від 21.09.2016, судом не надано при цьому належної оцінки цим доказам, зокрема, проігноровано той факт, що потерпілий ОСОБА_11 21.09.2016 під час усної заяви на лінію «102» та у власноручно написаній ним 23.12.2016 заяві про злочин повідомляв правоохоронним органам, що двоє невідомих побили його та пограбували. Повідомлені ОСОБА_11 у заявах відомості узгоджуються з тими, які викладені у протоколі огляду місця події від 21.09.2016.

Підсумовуючи свої висновки про недоведеність вини ОСОБА_8 суд необгрунтовано визнав вказані докази такими, що «прямо чи не прямо не підтверджують вини ОСОБА_8 » за пред`явленим йому обвинуваченням за ч. 2 ст. 186 КК України. Крім того, судом не враховано, що вказані докази свідчать про наявність у діях обвинувачених такої кваліфікуючої ознаки як грабіж, «поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого».

Прокурор зазначав, що визнаючи недопустимими доказами протоколи пред`явлення потерпілому ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімками (т. 1 а.с. 179-186) від 14.03.2017 суд вказав, що фотознімки, що пред`являлися при впізнанні ОСОБА_7 всупереч ст. 228 КПК України мають різкі відмінності між собою. При цьому, судом не вказано які на його думку з чотирьох фотознімків мають різкі відмінності, у чому полягають ці відмінності тощо.

Крім того, у ст. 228 КПК України не передбачене обов`язкове виготовлення додатків до протоколів впізнання. Відтак, замість зазначення порушення щодо виготовлення додатків до протоколу впізнання, що не є істотним порушенням вимог КПК України, суд повинен був врахувати той факт, що ОСОБА_11 під час пред`явлень впевнено вказав на фотознімки з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , як і того факту, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не заперечували, що на фотознімках, на які вказав потерпілий зображені вони.

Також, на перконання прокурора, безпідставними є «певні сумніви» суду щодо незаінтересованості понятого ОСОБА_12 , оскільки КПК України не заборонено залучати одного понятого до різних слідчих дій. Наявність будь-якого особистого інтересу з боку понятого ОСОБА_12 на участь у різних слідчих діях не підтверджена відповідними доказами, відтак є припущенням.

Також, судом визнано недопустимими доказами протокол проведення слідчого експерименти від 27.03.2017 року (т. 1 а.с. 187- 191) за участю підозрюваного ОСОБА_8 та протокол проведення слідчого експерименти від 27.03.2017 (т. 1 а.с. 242-245) за участю підозрюваного ОСОБА_7 .

На думку прокурора, суд, не досліджуючи встановлених в ході вказаних слідчих експериментів обставин, безпідставно обмежився зазначенням таких формальних порушень, як нероз`яснення підозрюваним та понятим прав та обов`язків, неналежне виготовлення додатків до протоколів, невідповідність часу складення протоколу та додатків до нього. При цьому, судом не враховано, що відповідно до відеозаписів слідчих експериментів перед початком слідчої дії слідчим роз`яснено понятим та підозрюваним їх права та обов`язки.

Також, не зазначено судом у чому полягає неналежне оформлення додатку до протоколу. Висновок суду щодо невідповідності часу складення протоколу та додатків до нього суперечить положенням ч. 1 ст. 106 КПК України щодо можливості складення протоколу слідчої дії як під час її проведення, так і безпосередньо після її закінчення. Суд повинен був вказати наскільки суттєвою є розбіжність між часом, вказаним у протоколі слідчого експерименту та часом створення диску з відеозаписом та у чому полягає, на думку суду, істотність вказаного порушення.

Необгрунтовано суд у своєму рішенні послався і на постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17, адже обвинувачені не заявляли про застосування до них під час слідчого експерименту протиправного тиску з боку працівників правоохоронних органів. Крім того, судом встановлено, що 20.03.2017 року слідчим роз`яснено підозрюваним право на захист та на правову допомогу, про що складено протоколи (т. 1 а.с. 177-178).

Зазначивши про незабезпечення прокурором присутності під час розгляду понятого ОСОБА_12 та порушення у зв`язку з цим вимог ст. 23 КПК України, суд проігнорував положення ч. 7 ст. 223 КПК щодо необов`язковості залучення понятих при проведенні слідчого експерименту у випадку безперервного відеозапису ходу проведення слідчої дії.

Прокурор звертав увагу, що стороною обвинувачення під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_12 вже тривалий час не проживає за раніше встановленою адресою у м. Суми, сусіди повідомили, що він виїхав до м. Луганськ. Відтак, враховуючи, що слідчі експерименти від 27.03.2017 проводилися із застосуванням відеозапису, сторона обвинувачення відмовилася від допиту вказаного понятого у судовому засіданні. При цьому, сторона захисту не заявляла клопотання про обов`язковий виклик понятих.

Крім цього, на перконання прокурора, судом порушені вимоги п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого у разі визнання особи виправданою у вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі та визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Таким чином, прокурор вважав, що суд допустив вибірковість у оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, ухвалив невмотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.

Захисник стверджувала, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 К К України як грабіж, з кваліфікуючою ознакою повторність.

Захисник звертала увагу, що допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину по пред`явленому обвинуваченню визнав частково і пояснював, що разом з ОСОБА_8 пішли в кафе «Бістро» біля Центрального ринку, де познайомились з ОСОБА_11 , разом вжили спиртне та закусили, а потім запропонувати ОСОБА_11 поїхати разом на вул.Роменську у м.Суми. По дорозі купили пиво. Стояли спілкувались. В якийсь час ОСОБА_8 відійшов в кущі від них. Він попросив ОСОБА_11 дати йому телефон. Коли ОСОБА_11 дістав телефон, з кишені випав на землю гаманець, телефон також впав на землю. Він спонтанно швидко підняв телефон та гаманець потерпілого з землі і побіг. Чи кричав щось ОСОБА_11 - не пам`ятає, не звертав уваги. ОСОБА_8 підтвердив пояснення ОСОБА_7 . Приїхавши на вул.Роменську, він пішов у кущі, тому не бачив дій ОСОБА_7 відносно потерпілого, участі в пограбуванні ОСОБА_11 не приймав. Неправомірні дії відносно ОСОБА_11 не обговорювали. Коли повертались, ОСОБА_7 передав йому телефон та поділів гроші. Він зрозумів, що телефон і бумажник ОСОБА_13 забрав у чоловіка. Далі пішли по своїм справам.

Сторона захисту вважала, що дії ОСОБА_7 , які кваліфіковані судом як грабіж «вчинений повторно», наданими стороною обвинувачення доказами не підтверджені.

Захисник погоджувалась з тим, що судом обгрунтовано були визнані недопустимими цілий ряд доказів обвинувачення, а саме:

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.03.2017 року потерпілому ОСОБА_11 ;

- протокол проведення слідчого експерименту від 27.03.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 ;

- протокол огляду місця події від 20.03.2017 року за участі ОСОБА_7 ;

- диск з відеозаписом з камер відеоспостереження супермаркету «Наш супермаркет» по вул.Роменській у м.Суми.

Разом з тим, в основу вироку суд поклав надані прокурором такі докази, як:

- витяг з форми по лінії «102» щодо події від 21.09.2016 року;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.09.2016 року. В протоколі прийняття заяви зазначено, що не застосовувалось фізичне насильство, погроза його застосування також не виказувалась. Також в заяві зазначено, що потерпілий не бачив особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, не може її впізнати, нікого не підозрює. 23.12.2016 р. ОСОБА_11 була подана заява, в якій він просить провести перевірку за фактом відкритого заволодіння майном - телефоном та грошима невідомими особами, висновок товарознавчого експерта від 04.01.2017 р. щодо вартості мобільного телефону марки Самсунг. На перконання захисника зазначені документи носять загальний характер і фактичних обставин події правопорушення - не відтворюють.

Також, в якості доказу судом прийняті до уваги пояснення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які вони надавали в судовому засіданні.

При розгляді справи в суді допитати потерпілого ОСОБА_11 безпосередньо в судовому засіданні не було можливості, оскільки він помер, а тому з`ясувати, як сприймав потерпілий дії ОСОБА_7 стало неможливим (враховуючи стан здоров`я та вжите ним спиртне, чи бачив факт заволодіння чи не бачив, чи усвідомлював дії ОСОБА_7 по відношенню до себе, якщо усвідомлював, то які саме і коли цей факт став відомий саме йому).

За таких обставин при кваліфікації дій ОСОБА_7 суд повинен був виходити саме з пояснень обвинуваченого «чи кричав ОСОБА_11 - не пам`ятає, не звертав уваги». Тому, захисника вважала, що на момент розгляду справи неможливо встановити, чи «переросла крадіжка у грабіж».

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи необхідно тлумачити на користь такої особи, тому дії ОСОБА_7 суд повинен був перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, як вчинення крадіжки з кваліфікуючою ознакою «повторність».

Також, захисник звертала увагу, що в ході досудового розслідування ОСОБА_7 не було забезпечено конституційне право на захист і всі слідчі дії проводились без участі захисника.

Будучи затриманою особою ОСОБА_7 потребував послуг захисника відповідно до положень ст.213 КПК України. У разі небажання участі захисника в письмовому вигляді повинен був у присутності наданого йому безоплатною правовою допомогою адвоката написати письмову відмову. Таких регламентованих законом дій з боку повноважного органу не було здійснено і тому право на захист ОСОБА_7 не було забезпечено.

Замість цього слідча СВП (м.Суми) ГУНП в Сумській області ОСОБА_14 20.03.2017 року склала протокол роз`яснення ОСОБА_7 права на захист. Згідно протоколу ОСОБА_7 заявив, що бажає захищати себе самостійно і підписав протокол. Обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що на той час був затриманий, право на захист та не свідчити проти себе не роз`яснювалось. Лише під час підготовчого судового засідання ОСОБА_7 заявив клопотання про залучення захисника. Оскільки ОСОБА_7 право на захист не було забезпечено, тому відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж.

Враховуючи, що ОСОБА_7 , перебуваючи весь час затриманим, не був забезпечений правом на захист, захисник вважала, що досудове розслідування проведено з грубим порушенням норм конституційного та кримінально-процесуального законодавства і тому навіть при перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч.2 ст.185 КК відносно нього суд повинен винести виправдувальний вирок.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, 21.09.2016 року, близько 13:30 год. ОСОБА_7 перебував разом з раніше йому не відомим ОСОБА_11 біля буд. № 93 по вул. Роменська в м. Суми, (гуртожиток СумДПУ ім. А.С. Макаренка). Маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне збагачення, ОСОБА_7 , вирішив повторно скоїти грабіж майна яке належало ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, відкрито з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків потерпілій стороні та бажаючи настання таких наслідків, користуючись безпорадним станом ОСОБА_11 , який перебував в нетверезому стані, підняв з землі належний потерпілому гаманець з банківськими картками та грошовими коштами в сумі 1300 грн., а також мобільний телефон марки «Samsung GT-E1182» вартістю 300 грн, які випали у потерпілого. В результаті відкритого викрадення майна потерпілому ОСОБА_11 було завдано майнової шкоди на загальну суму 1600 грн. З викраденим чужим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, доведена у повному обсязі та його протиправні дії кваліфікував за ч. 2 cт. 186 КК України - грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, кваліфікуючою ознакою якого є «вчинений повторно».

Формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 визнаного судом не доведеним.

21.09.2016 року, близько 13:30 години, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_7 перебували разом з раніше їм не відомим ОСОБА_11 біля буд. № 93 по вул. Роменська в м. Суми, (гуртожиток СумДПУ ім. А.С. Макаренка). Маючи єдиний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, переслідуючи корисну мету направлену на незаконне збагачення, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою, вирішили повторно скоїти грабіж майна, яке належало ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, за попередньою змовою, діючи умисно, повторно, відкрито, користуючись безпорадним станом ОСОБА_11 , який перебував в нетверезому стані, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 наніс один удар рукою ОСОБА_11 в ділянку грудей, тим самим спричинивши йому фізичний біль, після чого вийняв у ОСОБА_11 , який впав та лежав на землі з кишені гаманець з банківськими картками та грошовими коштами в сумі 1300 грн., а також підняв із землі належний потерпілому мобільний телефон марки «Samsung GТ-Е1182», вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи за № 19/119/9-3/4616е складає 300 грн, який випав у потерпілого з рук від падіння, та передав його ОСОБА_8 , який весь час перебував поряд з ОСОБА_7 .

В результаті відкритого викрадення майна потерпілому ОСОБА_11 , було завдано майнової шкоди на загальну суму 1600 грн.

З викраденим чужим майном ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця скоєння правопорушення зникли та розпорядилися ним на власний розсуд.

Таким чином, за версією сторони обвинувачення, своїми умисними діями, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_8 , скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

ОСОБА_8 суд першої інстанції визнав невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та виправдав його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Також, суд першої інстанції встановив, що в кінці жовтня 2016 року (більш точного часу досудовим слідством не встановлено), ОСОБА_8 зі згоди власника, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , повторно вирішив скоїти крадіжку мобільного телефону «LG L60» чорного кольору, який належить ОСОБА_15 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілій матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, таємно від оточуючих, користуючись тим, що власник речей заснув, узяв зі столу, який знаходиться в кімнаті квартири мобільний телефон «LG L60» чорного кольору, імеі: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , належний ОСОБА_15 вартістю 950 грн. після чого залишив приміщення квартири, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_8 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачав їх суспільно-небезпечні наслідки і бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що вина у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, доведена у повному обсязі та протиправні дії ОСОБА_8 кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючою ознакою якої є «вчинена повторно».

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу підтримала, просила вирок суду першої інстанції скасувати в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та в частині виключення з обсягу обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 кваліфікуючих ознак «грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб» та «грабіж, поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого», щодо апеляційної скарги захисника, то проти її задовлення прокурор заперечила, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який проти задоволення вимог скарги прокурора заперчив, щодо вимог скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 поклався на розсуд суду, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу свого захисника ОСОБА_10 не підтримав, проти задоволення скарги прокурора заперечив, вивчивши матеріали кримінального провадження, відмовивши прокурору в повторному дослідженні доказів за необгрунтованістю з підстав визначених ч.3 ст. 404 КПК України, та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла такого висновку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.01.2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто за вчинення крадіжки у потерпілої ОСОБА_15 .

В апеляційному порядку вирок суду в цій частині учасниками кримінального провадження не оскаржувався, а тому з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України в цій частині апеляційний суд його не аналізує.

Разом тим, прокурор оскаржив вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 не винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та в частині виключення з обсягу обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , таких кваліфікуючих ознак як «грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб» та «грабіж, поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого».

Цей же вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку також оскаржений захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_10 , яка вважала, що її підзахисний має бути виправданий у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 186 КК України, а вирок відносно нього підлягає скасуванню.

Враховуючи те, що обоє апелянтів рішення суду першої інстанції оскаржували фактично в частині обох обвинувачених, однак в частині одиного і того ж єпізоду злочину, який поєднує цих обвинувачений, оскільки за пред`явленим обвинуваченням він був вчинений відносно потерпілого ОСОБА_11 , то колегія суддів, керуючись ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду першої інстанції в межах заявлених апелянтами вимог, тобто в частині вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 .

Як вбачається з матеріалів справи формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним полягало у тому, що 21.09.2016 року, близько 13:30 год. ОСОБА_7 перебував разом з раніше йому не відомим ОСОБА_11 біля буд. № 93 по вул. Роменська в м. Суми, (гуртожиток СумДПУ ім. А.С. Макаренка). Маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне збагачення, ОСОБА_7 , вирішив повторно скоїти грабіж майна яке належало ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, відкрито з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків потерпілій стороні та бажаючи настання таких наслідків, користуючись безпорадним станом ОСОБА_11 , який перебував в нетверезому стані, підняв з землі належний потерпілому гаманець з банківськими картками та грошовими коштами в сумі 1300 грн., а також мобільний телефон марки «Samsung GT-E1182» вартістю 300 грн, які випали у потерпілого. В результаті відкритого викрадення майна потерпілому ОСОБА_11 було завдано майнової шкоди на загальну суму 1600 грн. З викраденим чужим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження в сукупності з поясненнями обвинувачених і наданих стороною обвинувачення письмових доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, доведена у повному обсязі та його протиправні дії кваліфікував за ч. 2 cт. 186 КК України - грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, кваліфікуючою ознакою якого є «вчинений повторно».

Щодо формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 визнаного судом недоведеним то воно полягало в тому, що 21.09.2016 року, близько 13:30 години, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_7 перебували разом з раніше їм не відомим ОСОБА_11 біля буд. № 93 по вул. Роменська в м. Суми, (гуртожиток СумДПУ ім. А.С. Макаренка). Маючи єдиний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, переслідуючи корисну мету направлену на незаконне збагачення, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою, вирішили повторно скоїти грабіж майна, яке належало ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, за попередньою змовою, діючи умисно, повторно, відкрито, користуючись безпорадним станом ОСОБА_11 , який перебував в нетверезому стані, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 наніс один удар рукою ОСОБА_11 в ділянку грудей, тим самим спричинивши йому фізичний біль, після чого вийняв у ОСОБА_11 , який впав та лежав на землі з кишені гаманець з банківськими картками та грошовими коштами в сумі 1300 грн., а також підняв із землі належний потерпілому мобільний телефон марки «Samsung GТ-Е1182», вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи за № 19/119/9-3/4616е складає 300 грн, який випав у потерпілого з рук від падіння, та передав його ОСОБА_8 , який весь час перебував поряд з ОСОБА_7 .

В результаті відкритого викрадення майна потерпілому ОСОБА_11 , було завдано майнової шкоди на загальну суму 1600 грн.

З викраденим чужим майном ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця скоєння правопорушення зникли та розпорядилися ним на власний розсуд.

Таким чином, за версією сторони обвинувачення, своїми умисними діями, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_8 , скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Аналізуючи вирок суду першої інстанції в частині заявлених прокурором вимог, щодо безпідставного виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та в межах вимог про неправльне виключення з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 окремих кваліфікуючих ознак, і в межах заявлених захисником вимог про виправдання її підзахисного ОСОБА_7 , колегія суддів встановила наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що свою вину у вчиненні вказаного злочину обвинувачений ОСОБА_8 не визнав та, будучи допитаним судом першої інстанції, пояснював, що дату та час не пам`ятає. Зазначав, що зустрілись з ОСОБА_16 , пішли з ним разом у кафе «Бістро» біля Центрального ринку в Сумах. Він взяв пиво, Ян каву. До них підсів незнайомий чоловік ( ОСОБА_11 ), він був у нетверезому стані, у нього було 250 гр. горілки. Випив та закусив. Під час розмови познайомились, спілкувались. Потім до нього зателефонувала знайома, домовились з нею зустрітись, грошей було не багато. Запропонували новому знайомому поїхати з ними, він погодився. Викликали таксі, сіли та поїхали на вулицю Роменську. По дорозі заїхали в магазин та купили пиво, не пам`ятає, або в «Кошику», або в «Маркеті». Приїхали, пили пиво, стояли, спілкувались. Він відійшов від компанії для справляння власних потреб в кущі. Повертаючись назад побачив, що ОСОБА_7 біжить йому на зустріч, каже «побігли швидко в кущі». В кущах ОСОБА_7 дістав «бумажник» та телефон, він зрозумів що ОСОБА_13 його забрав у чоловіка. Казав, що «бумажник» випав з кармана у нового знайомого. ОСОБА_7 поділив гроші по 600 гривень та віддав йому телефон та гроші, здається Самсунг. Далі пішли в своїх справах. В послідуючому телефон продав таксисту. Заздалегідь з ОСОБА_7 не обговорювали будь-які неправомірні дії відносно ОСОБА_11 . Підтверджує, що разом були в магазині з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на вулиці Роменській, ОСОБА_11 купляв пиво, був сильно нетверезий, він був в нормальному стані. В кущі відходив метрів за 100 від ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , може й більше. Не бачив їх хвилини 1, 2. Пояснення ОСОБА_7 , що гаманець та телефон випали у потерпілого його задовольнили, іншого він не розпитував. Затримали його через тиждень, захисника не було. В слідчому ізоляторі підписував папери через начальника оперативної частини. Вину у вчиненні грабежу не визнає, зазначав, що не причетний до цього, відчуває свою вину тільки в тому, що допускав що речі вилучені у ОСОБА_11 . ОСОБА_7 незаконним шляхом, а він не повідомив про це правоохоронні органи. Просив суд суворо не карати.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 по пред`явленому обвинуваченню за ч. 2 ст. 186 КК України зазначав, що вину визнає частково і пояснював, що після надання ОСОБА_8 показань він повністю з ними згоден. Дійсно на вул. Роменській в Сумах вони перебували разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_8 . Зазначав, що в якийсь час ОСОБА_8 відійшов в кущі від них. Він попрохав ОСОБА_11 дати йому телефон, щоб зателефонувати. ОСОБА_11 був у стані сильного алкогольного сп`яніння, коли він діставав телефон, з кишені випав на землю гаманець, телефон також впав на землю. Він спонтанно швидко підняв телефон та гаманець потерпілого з землі та побіг. Чи кричав йому щось ОСОБА_17 чи ні не пам`ятає, не звертав уваги, допускає, що кричав. Викрадений телефон був «кнопковий» Самсунг, з грошових коштів було трохи більше 1000 грн. Банківські картки, які були в гаманці він спалив, показував це на слідчому експерименті. З ОСОБА_8 попередньо ні про що незаконне не домовлявся, зокрема про пограбування ОСОБА_11 . Також просив суд суворо не карати.

Допитом обвинувачених суд першої інстанції не обмежився та в деталях проаналізував і ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, частину з яких при ухваленні вироку суд врахував як належні докази, однак іншу частину визнав не допустимими при цьому, зазначивши мотиви своїх висновків.

Так, суд першої інстанції дослідив форму виводу по лінії «102» в якому була зафіксована подія № 8990548 о 14.19 год. 21.09.2016 за зверненням ОСОБА_11 та відповідно до якого суд встановив, що біля кінцевої зупинки громадського транспорту побили 2-є невідомих та забрали банківські картки, 1150 грн. Побігли у бік педуніверситету. Прикмети на вигляд 23 роки, середньої тілобудови, один з вусами. Заявник знаходиться у гуртожитку за ад. вул. Роменська, 91, дана подія була зареєстрована в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області № 40640 від 21.09.2016 (т. 3 а.с. 198).

З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.09.2016 року суд першої інстанції встановив, що о 17.00 год. прийнята заява з попередженням про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України від ОСОБА_11 про те, що близько 14.00-15.00 21.09.2016 у районі Педагогічного університету виявив втрату належних речей, а саме моб. телефону «Самсунг», грошових коштів 1150 грн., кількох карток різних банків. В пункті 3 заяви зазначено, що не застосовувалось фізичне насильство або погроза його застосування, не заподіяно тілесних ушкоджень. В пункті 5 заяви зазначено, що не бачив особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, не може її впізнати, та як вбачається з п. 6 заяви нікого не підозрює у вчиненні кримінального правопорушення ( т. 3 а.с. 202).

Також, судом першої інстанції встановлено, що 23.12.2016 року ОСОБА_11 на ім`я начальника ГУНП Сумської області подана заява, відповідно до якої ОСОБА_11 просить провести перевірку за фактом відкритого заволодіння моб. телефоном, грошей в сумі біля 1300 грн. невідомими особами 21.09.2016, а також нанесення тілесних ушкоджень цими особами, яка зареєстрована в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події ГУНП в Сумській області № 582 від 23.12.2016 (т. 3 а.с. 199).

З протоколу огляду місця події від 21.09.2016 року, судом першої інстанції встановлено, що огляд місця події до внесення відомостей до ЄРДР, розпочато о 15.15 год., завершено о 16.20 год., застосовувалась цифрова фотокамера (фототаблиця прокурором не надана), проведено за участі ОСОБА_11 , місцем огляду є територія прилегла до гуртожитку № 4 Сумського державного педагогічного університету ім. Макаренка в м. Суми по вул. Роменській, 93 та конкретне місце на яке вказав ОСОБА_11 . ОСОБА_11 надано фіскальний чек з ТОВ на придбання пива в магазині за адресою: АДРЕСА_5 (т. 3 а.с. 200, 201, 203). Клопотань про визнання даного протоколу недопустимим суду першої інстанції стороною захисту не подавалось.

Також суд першої інстанції дослідив протокол роз`яснення права на захист від 20.03.2017 року, відповідно до якого слідчий СВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області ОСОБА_14 повідомила ОСОБА_8 про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому роз`яснено право на правову допомогу. ОСОБА_8 заявив, що бажає захищати себе самостійно. Даний протокол підписано ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 178).

З протоколу роз`яснення права на захист від 20.03.2017 року, що також дослідив суд першої інстанції, вбачається, що слідчий СВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області ОСОБА_14 повідомила ОСОБА_7 про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому роз`яснено право на правову допомогу. ОСОБА_7 заявив, що бажає захищати себе самостійно. Даний протокол підписано ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 177).

Між тим, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачені вказували про те, що на той час вони були затримані, право на захист та не свідчити проти себе не роз`яснювалось. Документи підписували знаходячись в слідчому ізоляторі, документи на підпис надавав начальник оперативної частини ОСОБА_18 .

В ході підготовчого судового засідання по розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заявили клопотання про залучення для їх захисту захисників, оскільки самостійно залучити захисників вони не мають можливості через відсутність коштів, так як мають скрутне матеріальне становище і перебувають під вартою, за ухвалою суду від 09.06.2017 Регіональним центром з надання безоплатної вторинної допомоги у Сумській області було призначено захисників обвинуваченим.

Також, суд першої інстанції дослідив і протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т. 1 а.с. 179-182) від 14.03.2017 року з якого встановив, що в період з 12.30 год. до 12.45 год., ОСОБА_11 (не зазначено в якому процесуальному статусі потерпілий, свідок), без застосування технічних засобів фіксації, пред`явлено для впізнання зображених на фотознімках громадян, перед пред`явленням особи для впізнання у ОСОБА_11 попередньо з`ясовано чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого ОСОБА_11 відповів, що зможе впізнати особу за загальними сукупними ознаками.

Далі судом першої інстанції встановлено, що в протоколі зазначено, що на запитання слідчого чи впізнає він когось на пред`явлених йому фотознімках, ОСОБА_11 заявив, що впізнав особу під № 3 за сукупними ознаками.

Відповідно до довідки до протоколу на фотознімку під номером 3 зображений ОСОБА_8 .

З дослідженого судом першої інстанції протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т. 1 а.с. 183-186) від 14.03.2017 року встановлено, що в період з 12.00 год. до 12.15 год., потерпілому ОСОБА_11 , без застосування технічних засобів фіксації, пред`явлено для впізнання зображених на фотознімках громадян, перед пред`явленням особи для впізнання у ОСОБА_11 попередньо з`ясовано чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого ОСОБА_11 відповів, що зможе впізнати особу за сукупними даними, оскільки дуже добре її запам`ятав.

Далі з протоколу судом першої інстанції встановлено, що на запитання слідчого чи впізнає він когось на пред`явлених йому фотознімках, ОСОБА_11 заявив, що впізнав особу під № 3 за сукупними даними.

Відповідно до довідки до протоколу на фотознімку під номером 3 зображений ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів справи, сторона захисту, захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , просили суд першої інстанції визнати ці протоколи недопустимими доказами, оскільки пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками відбулось з грубими порушеннями ст. 228 КПК України з чим суд погодився.

Свою позицію суд першої інстанції обгрунтував тим, що впізнання проведено з порушенням порядку, встановленим КПК України, а саме:

- фотознімки, що пред`являлися при впізнанні ОСОБА_7 , мають різкі відмінності між собою;

- у протоколах проведеного впізнання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не зазначено, хто саме знаходиться під № 3 відповідно;

- прокурором додано до протоколів довідки про дані на осіб, що зображені на фотознімках, пред`явлених для впізнання від 14.03.2017 року, однак дані довідки підписані слідчим, на довідках відсутні підписи понятих, не зазначено кому пред`являлась особа для впізнання за фотознімками, довідки не зазначені в протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками в якості додатків;

- фотознімки на обох протоколах не прошиті та не скріплені печаткою, як зазначено в самих протоколах.

З такими висновками суду прокурор не погодився та в апеляційній скарзі на обгрунтування такої незгоди зазначив, що ст. 228 КПК України не передбачає виготовлення додатків до протоколу і суд першої інстанції не вказав в чому саме полягають різкі відмінності між особами, які пред`являлись для впізнання.

Проаналізувавши вказані доводи сторони обвинувачення колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, щодо недопустимості цих протоколів як доказів, з огляду на встановлені судом процесуальні порушення про які йшлося вище.

Так, положеннями ч.ч. 6 та 7 ст. 228 КПК України передбачено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статті і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Відповідно до ч.1 ст. 231 КПК України про проведення пред`явлення особи для впізнання складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу, у якому докладно зазначаються ознаки, за якими особа впізнала особу, річ чи труп, або зазначається, за сукупністю яких саме ознак особа впізнала особу, річ чи труп.

Стаття 104 КПК України визначає вимоги до протоколу, а ч.2 ст. 105 КПК України визначає, які ж саме додатки можуть йти до протоколу.

При цьому, відповідно до ч.3 ст. 105 КПК України визначено, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

В апеляційній скарзі прокурор наголосив, що ст. 228 КПК України не передбачає виготовлення додатків до протоколу впізнання у відповідь на що колегія суддів звертає увагу апелянта на положення ст. 231 КПК України в якій, між іншого, йдеться про те, що протокол впізнання складається згідно вимогами цього Кодексу, які регулюються ст. 104 та 105 КПК України.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції недоліки у складенні вказаних процесуальних рішень, що строною обвинувачення залишились не спростовані, колегія суддів вважає їх істотними та такими, що дійсно впливають на допустимість цих документів як належних доказів.

Щодо тверджень прокурора про те, що суд першої інстанції не вказав в чому саме полягають різкі відмінності між особами, які пред`являлись для впізнання, то дійсно з вироку вбачається те, що суд в деталях не розписав свого висновку в цій частині, однак вказане колегія суддів не може визнати грубим порушенням. Більше того, звертає увагу сторони обвинувачення на те, що і вона в свою чергу, в протколах впізнання осіб, зазначила, що потерпілий може впізнати особу за «сукупними даними», не вказавши якими ж саме, що не узгоджується з ч.1 ст. 231 КПК України.

Також, судом першої інстанції було досліджено протокол проведення слідчого експерименту від 27.03.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 242-245), в якому йдеться про те, що слідча дія проводилась в період з 14.40 год. до 15.10 год., тоді як при огляді відеозапису вбачається що о 15.12 год. слідчим закінчено допит підозрюваного в кабінеті слідчого, крім того о 15.40 год. відеозапис слідчої дії закінчується з мотивацією слідчого: «для складання протоколу слідчої дії». Під час проведення слідчої дії ОСОБА_7 знаходиться в кайданках поряд з працівником конвойної служби. Прав та обов`язків ні підозрюваному, ні понятим слідчим не було роз`яснено, зокрема й вимог ст. 18 КПК, права на залучення захисника. Долучений додаток до протоколу диск з відеозаписом належним чином не оформлений, згідно ст. 105 КПК. Крім того, як час створення файлів на диску відображається, зокрема перший файл - 27.03.2017 о 14.15 год., останній файл 27.03.2017 о 14.40 год., що не відповідає часу зазначеному в протоколі.

Дослідив суд першої інстанції і протокол проведення слідчого експерименту від 27.03.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 187-191), в якому йдеться про те, що слідча дія проводилась в період з 13.40 год. до 14.00 год., тоді як при огляді відеозапису вбачається що о 13.51 год. закінчено допит підозрюваного в кабінеті слідчого, крім того о 14.22 год. відеозапис слідчої дії закінчується з мотивацією слідчого: «для складання протоколу». Під час проведення слідчої дії ОСОБА_8 знаходиться в кайданках поряд з працівником конвойної служби. Прав та обов`язків ні підозрюваному, ні понятим слідчим не було роз`яснено, зокрема й вимог ст. 18 КПК, права на залучення захисника. Долучений додаток до протоколу диск з відеозаписом належним чином не оформлений, згідно ст. 105 КПК. Крім того, як час створення файлів на диску відображається, зокрема перший файл - 27.03.2017 о 12.54 год., останній файл 27.03.2017 о 13.23 год., що не відповідає часу зазначеному в протоколі.

З врахуванням встановлених судом першої інстанції процесуальних порушень, а також зважаючи на те, що по факту відбувались не слідчі експерименти, а повторні допити ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , вказані проколи слідчих експериментів суд першої інстанції визнав недопустимими доказми.

В обґрунтування своїх висновків суд першої інстанції звернув увагу на позицію Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладену в постанові від 14.09.2020 року у справі 740/3597/17 року і на положення ч. 4 ст. 95 КПК України.

З такою позицією суду першої інстанції прокурор не погодився та в апеляційній скарзі зазначав, що суд безпідставо вказав про такі порушення як:

- нероз`яснення підозрюваним та понятим прав та обов`язків, оскільки судом не враховано, що відповідно до відеозаписів слідчих експериментів перед початком слідчої дії слідчим роз`яснено понятим та підозрюваним їх права та обов`язки;

- невідповідність часу складення протоколу та додатків до нього, оскільки суд повинен був вказати наскільки суттєвою є розбіжність між часом, вказаним у протоколі слідчого експерименту та часом створення диску з відеозаписом та у чому полягає, на думку суду, істотність вказаного порушення.

Проаналізувавши вказані доводи сторони обвинувачення, колегія суддів визнати їх такими, що спростовують правильність висновку суду першої інстанції, в частині визнання недопустими доказами протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , не може.

З матеріалів справи вбачається, що вказані протоколи виступали в суду першої інстанції предметом ретельного дослідження, в ході якого суд встановив ряд допущених органами досудового розслідування процеесульних порушень при оформленні вказаних протоколів.

В апеляційній скарзі прокурор фактично не заперечує існування цих порушень, однак вважає, що вони не істотні, а висновки суду першої інстанці в обгрунтуваванні своєї позиції щодо недопустимості цих доказів, не повні, що колегія суддів вважає безпідставним, надуманим та таким, що не відповідає дійсності.

На переконання апеляційного суду суд першої інстанції дійшов правильного висновку про не допустимість протоколів слідчих експериментів як доказів, оскільки встановлені процесуальні порушення дійсно істотні, а їх кількість велика, про що йшлося вище.

Щодо тверджень прокурора про те, що суд безпідставно у своєму рішенні послався на постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17, адже обвинувачені не заявляли про застосування до них під час слідчого експерименту протиправного тиску з боку працівників правоохоронних органів, то до них колегія суддів відноситься критично і звертає увагу прокурора на те, що в цій постанові йдеться як про зазначену прокурором обставину так і про порядок проведення слідчого експерименту з особою так, щоб це не розцінювалось як її повторний допит, про що суд першої інстанції і зауважував у своєму рішенні та намагався донести до учасників провадження.

Також, суд першої інстанції дослідив протокол огляду місця події від 20.03.2017 року (т. 1 а.с. 238-241) і встановив, що він проведений, як зазначено слідчим з 15.20 год. до 15.35 год. за участі ОСОБА_7 без зазначення його процесуального статусу. Предметом огляду була ділянка території розташована за буд. АДРЕСА_5 . Під час даної слідчої дії фактично був допитаний ОСОБА_7 , якому не роз`яснювалось будь-яких прав та обов`язків, зокрема ні як підозрюваному, ні як свідку, зокрема й вимог ст. 18 КПК, права на залучення захисника. Під час проведення слідчої дії ОСОБА_7 знаходиться в кайданках поряд з працівником конвойної служби. Слідчим вилучено дві банківських картки «Ощадбанку» та «Приватбанку». О 15.55 год. відеозапис слідчої дії закінчується з мотивацією слідчого: «для подальшого вилучення віднайдених речових доказів та складання відповідного протоколу». Долучений додаток до протоколу диск з відеозаписом належним чином не оформлений, згідно ст. 105 КПК.

Також, судом першої інстанції встановлено, що арешт на зазначене тимчасово вилучене майно під час огляду не накладався. Згідно постанови слідчого від 20.03.2017 року банківські картки «Ощадбанку» та «Приватбанку» пошкоджені вогнем, вилучені 20.03.2017 року в ході ОМП за участі ОСОБА_7 визнані речовим доказом (т 2 а.с. 3).

Вказаний протокол огляду місця події суд пешої інстанці також визнав не допустимим доказом, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 20.03.2017 року огляду місця події, слідчим фактично проводився слідчий експеримент з ОСОБА_7 без визначення його процесуального статусу.

Крім цього, понятим при проведенні слідчих дій був залучений ОСОБА_12 , а в порушення вимог ст. 23 КПК прокурором не забезпечено присутність під час розгляду даного свідка обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит, зокрема за умови сумніву у неупередженості даного понятого за викладених вище обставин, внаслідок чого прокурором було заявлено про відмову від допиту даного свідка.

В обгрунтвання своєї позиції суд першої інстанції зауважував про положення ч. 3 ст. 223 КПК України про статті 214, 223, 237 КПК України та про норми ч. 7 ст. 223 КПК України і з урахуванням встановленого вважав, що допущені стороною обвинувачення процесуальні порушення істотні, порушують конституційні права і свободи людини, а тому беззаперечно слугують підставою для визнання протоколу не допустимим доказом.

В апеляційній скарзі прокурор зауважував, що явку понятого ОСОБА_12 до суду не забезпечив через його від`їзд в м. Луганськ, а висновки суду про можливу упередженість цього понятого вважав безпідставними, оскільки суд не вказав в чому ж саме полягаля його зацікавленість чи упередженість в даній справі.

Вказані доводи прокурора колегія суддів, в сукупності з встановленими судом першої інстанції процесуальними порушеннями, не може визнати достатніми для задоволення вимог його скарги, оскільки в цілому прокурор не спростовує загальних причин визнання судом даного протоколу не допустимим доказом, а загострює свою увагу лише на понятому, якого не вдалося допитати судом через не забезпечення його участі в розгляді справи прокурором. При цьому мета суду зводилась до забезпечення рівності прав всіх учасників в розгляді справи, в тому числі і сторони захисту, та до забезпечення повноти і об`єктивності у її розгляді.

Наступним, наданим стороною обвинувачення суду першої інстанції на дослідження як доказу, був диск з відеозаписом з камер відеоспостереження супермаркету «Наш супермаркет» по вул. Роменській, 90 у м. Суми, записаний на CD-R диск «Kaktuz» салатного кольору, об`ємом 700 Мб, який постановою слідчого від 20.01.2017 визнаний речовим доказом (т. 2 а.с. 4, 8).

На підтвердження допустимості даного доказу прокурором також надавався суду запит начальника сектору Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_20 від 19.01.2017 № 238/55-2017 до «Наш Супермаркет» про надання відеозаписів з камер відеоспостереження магазину по АДРЕСА_5 за 21.09.2016 (т. 2 а.с. 6).

На даний запит отримано відповідь від 19.01.2017 року за підписом юрисконсульта ТОВ «Магазин № 218», відповідно до якого у зв`язку з технічними причинами зробити копію відеозапису з камер відеоспостереження магазину «Наш Супермаркет» по вул. Роменській, буд. 90 в м. Суми за період часу з 13.30 по 14.00 год. 21.09.2016 не надалося за можливе. Натомість підтверджують факт перезняття відеозапису за зазначений період з монітору відеонагляду приміщення магазину працівниками поліції (т. 2 а.с. 7).

Вказаний доказ суд першої інстанції визнав не допустимим, оскільки в порушення ч.ч.1, 2 ст. 41 КПК України, оперативний працівник без доручення слідчого не уповноважений здійснювати процесуальні дії з власної ініціативи, тобто у непередбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку. Крім того, джерело походження даного доказу не відоме.

Спростувань таких висновків суду першої інстанції прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

З показань обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , наданих у судовому засіданні суду першої інстанції не заперечується перебування в магазині «Наш Супермаркет» по вул. Роменській, буд. 90 в м. Суми в період часу з 13.30 по 14.00 год. 21.09.2016 з потерпілим ОСОБА_11 та придбання ним пива. Дану обставину, враховуючи показання обвинувачених, суд першої інстанції вважав встановленою.

З дослідженого судом першої інстанції висновку товарознавчого експерта від 04.01.2017 року № 19/119/9-3/4616е, призначеного за постановою слідчого від 27.12.2016 (т. 1 а.с.171) встановлено, що ринкова вартість мобільного телефону «Samsung GT-E1182» на момент вчинення кримінального правопорушення, могла складати 300 грн. (т. 1 а.с. 172-176). Стороною захисту даний висновок експерта не оспорювався.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими."

Дослідивши всебічно всі обставини кримінального провадження та оцінивши надані сторонами докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів ще із точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції у відповідності з вимогами норм кримінального процесуального закону, практикою Європейського суду з прав людини, Конституції України дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що на підставі цих доказів неможливо визнати ОСОБА_8 винним і засудити його за пред`явленим йому обвинуваченням, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки частина доказів сторони обвинувачення здобута з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, визнана недопустимими, а решта доказів як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують вини ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням.

Тому, всі вищевикладені обставини, на переконананя колегії суддів, обгрунтовано виступили підставами для ухвалення судом першої інстанції відносно обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_8 виправдувального вироку.

В апеляційній скарзі прокурор вважав, що на підтвердження вини ОСОБА_8 можна взяти пояснення обвинувачених та дві заяви потерпілого, про вчинення відносно нього злочину, що колегія суддів вважає безпідставним, оскільки самі по собі пояснення та заяви вину обвинуваченого не доводять.

В зв`язку з виправданням судом першої інстанції ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України, суд дійшов також обгрунтвоаного висновку про те, що підлягає виключенню з обсягу обвинувачення пред`явленому обвинуваченому ОСОБА_7 кваліфікуюча ознака грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Також, на перконання колегії суддів, суд першої інстанції обгрунтовано вважав, що підлягає виключенню з обсягу обвинувачення пред`явленому обвинуваченому ОСОБА_7 і викладена в обвинувальному акті, кваліфікуюча ознака грабіж, «поєднаний з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого», адже прокурором не доведено, що «користуючись безпорадним станом ОСОБА_17 , який перебував в нетверезому стані, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_21 наніс один удар рукою ОСОБА_11 в ділянку грудей, тим самим спричинивши йому фізичний біль», виходячи з суперечливої інформації викладеної потерпілим ОСОБА_11 та зафіксованої у Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.09.2016 щодо не застосовування фізичного насильства або погрози його застосування, не заподіяння тілесних ушкоджень (т. 3 а.с. 202) та заяви потерпілого через три місяці, а саме 23.12.2016 про проведення перевірки за фактом відкритого заволодіння майном невідомими особами 21.09.2016, а також нанесення тілесних ушкоджень цими особами (т. 3 а.с. 199).

Також, як вбачається з довідки від 21.10.2016 року КУ СМКЛ № 1, яка долучена представником потерпілого до цивільного позову, судом першої інстанції встановлено, а прокурором не спростовано, що ОСОБА_11 мав травму у побуті 21.06.2016 з діагнозом «закритий перелом з/щиколотки лівої гомілки без зміщення» та проходив амбулаторне лікування з 22.09.2016 по 21.10.2016 (т. 2 а.с. 154), чим обґрунтовував завдання моральної шкоди.

Допитати потерпілого ОСОБА_11 безпосередньо в судовому засіданні, суд був позбавлений можливості, оскільки відповідно до отриманої інформації, під час розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_11 30.01.2020 помер, що підтверджується копією лікарського свідоцтва про смерть від 30.01.2020 № 166.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України встановлена, а його дії кваліфіковані правильно, як грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, кваліфікуючою ознакою якого є «вчинений повторно».

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 , вважала, що її підзахисний до кримінальної відповідальності притягнутий безпідставно і просила його виправдати за ч. 2 ст. 186 КК України.

Захисник наголошувала, що єдиними доказами вини обвинуваченого в інкримінованому злочині є витяг з форми по лінії «102» щодо події від 21.09.2016 року, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.09.2016 року та дві заяви від потерпілого.

Також сторона захисту звертала увагу на пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який за її словами, не підтвердив того, що це був грабіж, а не крадіжка.

Просила врахувати захисник і те, що на досудовому розслідування у ОСОБА_7 було порушено право на захист.

Проаналізувавши викадені захисником доводи в сукупності з матеріалами кримінального провадження колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що з матералами справи узгоджуються не повністю.

Так, дійсно, на підтвердження вини обвинуваченого виступили зазначені стороною захисту докази, водночас доказом вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, стали і його пояснення, які він безпосередньо надавав в судовому засіданні будучи забезпечним правовою допомогою свого захисника і який, між іншого, повідомляв суду про те, що вину визнає частково і пояснював, що після надання ОСОБА_8 показань він повністю з ними згоден. Дійсно на вул. Роменській в Сумах вони перебували разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_8 . Зазначав, що в якийсь час ОСОБА_8 відійшов в кущі від них. Він попрохав ОСОБА_11 дати йому телефон, щоб зателефонувати. ОСОБА_11 був у стані сильного алкогольного сп`яніння, коли він діставав телефон, з кишені випав на землю гаманець, телефон також впав на землю. Він спонтанно швидко підняв телефон та гаманець потерпілого з землі та побіг. Чи кричав йому щось ОСОБА_17 чи ні не пам`ятає, не звертав уваги, допускає, що кричав. Викрадений телефон був «кнопковий» Самсунг, з грошових коштів було трохи більше 1000 грн. Банківські картки, які були в гаманці він спалив, показував це на слідчому експерименті. З ОСОБА_8 попередньо ні про що незаконне не домовлявся, зокрема про пограбування ОСОБА_11 .

Щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, в ході досудового розслідування, про що вказувала захисник, то колегія суддів зауважує на тому, що докази, які були здобуті з порушенням такого права в основу обвинувального вироку судом першої інстанції і не клались.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається з матеріалів справи призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання суд першої інстанції врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин, наявність пом`якшуючих покарання обставин перебування на утриманні малолітньої дитини, слабкий стан здоров`я, тяжкість вчиненного злочину, який кваліфікується як тяжкий, дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, має не зняті та непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, на обліку у лікаря психіатра, лікаря-нарколога не перебуває, конкретні обставини вчинення злочину, розмір викраденого майна, поведінку як під час вчинення злочину, так і після, суд дійшов висновку з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Також, суд правильно врахував і те, що остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначене за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки він вчинив даний злочин до постановлення відносно нього попереднього вироку 13.11.2020 року Зарічним районним судом м. Сум, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, у виді позбавлення волі.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то до його аналізу колегія суддів не вдається, оскільки епізод крадіжки майна ним ніким з учасників справи не оскаржується, а за іншим епізодом злочину ч. 2 ст. 186 КК України суд першої інстанції його виправдав, з чим колегія судідв погодилась.

Не вдається до аналізу колегія суддів і питання вирішення цивільних позовів, оскільки їх також в апеляційному порядку ніхто з учасників справи не оскаржував.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.01.2022 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_7 , який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 Кононенко ОСОБА_22 Собина ОСОБА_23