У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000465 та № 0000137, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 червня 2022 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Житомирі, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 червня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання, за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 09.09.2021 р. та остаточно призначити до відбування покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання перебування в місцях позбавлення волі за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 09.09.2021 р. з 26.10.2021 р.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз 2 059,44 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 09.09.2021 р., призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить переглянути вирок суду в частині призначення покарання та стягнення судових витрат.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу суду на те, що інкриміновані ОСОБА_5 , за оскаржуваним вироком, кримінальні правопорушення вчиненні ним у період з 23.03.2021 р. по 02.08.2021 р., тобто до ухвалення стосовно нього вироку Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області 09.09.2021 р., що свідчить про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, замість приписів ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що він визнав вину у скоєному, має на утриманні 2 малолітніх дітей, бажає приймати участь у захисті країни.

При цьому, відзначає, що він не згоден виплачувати судові витрати, оскільки, перебуваючи під вартою, не має джерел доходу.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_5 , маючи непогашену та незняту судимість за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив аналогічний злочин майнової спрямованості.

29.03.2021 р. о 12.04 год. у ОСОБА_5 , який перебував у торгівельному павільйоні за адресою: Миколаївська обл., м. Первомайськ, вул. Вінграновського, 6-А на вул. Малиновського м. Первомайська, раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна у вигляді грошових коштів. Реалізуючи даний умисел, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу до торгівельного прилавку, викрав грошові кошти в сумі 3 824 грн. Після чого, ОСОБА_5 зник з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, спричинивши ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 3 824 грн.

У період часу з грудня 2020 року по кінець червня 2021 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_5 проживав за адресою: АДРЕСА_3 , разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 , її малолітньою донькою ОСОБА_12 та повнолітнім сином ОСОБА_13 . Приблизно в червні 2021 року у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на повторне вчинення злочину, а саме: таємне викрадення металевих предметів з подвір`я, належних ОСОБА_13 . Реалізуючи задумане, переслідуючи корисливий мотив, з метою викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, розуміючи протиправність своїх дій, діючи повторно ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу, за допомогою причепа та невстановленого досудовим розслідуванням транспортного засобу, таємно викрав брухт чорного металу швеллера довжиною до 2 м., шириною 15 см., кутники різної довжини, комплектуючі до пічного опалення, чавунну накладку до печі, колісники, дверцята піддувала, дверцята груби загальною вагою 164 кг., вартістю 1 041,4 грн. з розрахунку 6,35 грн. за 1 кг. та брухт кольорового металу: дві алюмінієві головки до мотоциклу, загальною вагою 6 кг. загальною вартістю 222 грн. з розрахунку 37 грн. за 1 кг., у подальшому розпорядившись викраденим за власним розсудом. Своїми умисними діями ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_13 майнової шкоди в розмірі 1 263,40 грн.

26.07.2021 р. о 15.10 год., ОСОБА_5 проходив повз територію СТО, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Користуючись тим, що вхід на територію та до приміщень СТО вільний, діючи повторно, ОСОБА_5 зайшов до боксу, де на столі помітив мобільний телефон марки «MEIZU», належний ОСОБА_14 , який вирішив викрасти. Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та не чинить перешкоду, розуміючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон ОСОБА_14 марки «MEIZU» M5s вартістю 1 083,33 грн., спричинивши тим самим потерпілому майнової шкоди на зазначену суму. Після чого з викраденим майном з місця події зник, маючи змогу розпорядитися викраденим за власним розсудом.

27.07.2021 р. близько 14.00 год. ОСОБА_5 йшов по вул. Жуковського в м. Первомайську Миколаївської області. Проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_4 , ОСОБА_5 побачив, що двері до житлового будинку відчинені. У цей же час в обвинуваченого виник злочинний умисел, спрямований на повторне вчинення злочину, а саме: таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи задумане, усвідомлюючи що за його діями ніхто не спостерігає та не чинить перешкод, діючи з прямим умислом, розуміючи протиправний характер своїх дій, з корисливим мотивом, діючи повторно ОСОБА_5 , через незачинені вхідні двері незаконно проник до будинку ОСОБА_15 . Перебуваючи у будинку, у коридорі, ОСОБА_5 побачив вішак з верхнім одягом та почав обшукувати кишені з метою подальшого викрадення будь-якого цінного майна. В кишені куртки ОСОБА_5 знайшов грошові кошти в сумі 1 000 грн. та пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_15 , які повторно викрав та зник з місця події, маючи реальну змогу розпорядитися викраденим за власним розсудом. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_15 майнової шкоди в розмірі 1 000 грн.

31.07.2021 р. близько 18.45 год. ОСОБА_5 проходив повз АЗС «SVIT-OIL», розташованої по вул. Леоніда Федорова, 1-а в м. Первомайську Миколаївської області. Біля однієї із колонок ОСОБА_5 побачив автомобіль для пасажирських перевезень марки «Рута 18», реєстраційний номер НОМЕР_1 . Переконавшись, що пасажири та водій у автомобілі відсутні, у ОСОБА_5 виник умисел на повторне вчинення злочину, а саме: таємного викрадення чужого майна. Обійшовши автомобіль та зачекавши, поки поряд не буде сторонніх осіб, ОСОБА_5 через незачинені пасажирські двері проник до салону. Далі, користуючись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та не чинить перешкод, діючи з прямим умислом, розуміючи протиправний характер своїх дій, з корисливим мотивом, перелізши через перегородку, котра відділяє водія від пасажирів, з водійського сидіння, повторно, таємно викрав сумку ОСОБА_16 , у якій знаходились грошові кошти в сумі 1 400 грн. та документи. Тим самим ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_16 майнової шкоди в розмірі 1 400 грн., після чого з місця події зник з викраденим майном маючи змогу розпорядитися викраденим.

02.08.2021 р. близько 16.00 год. ОСОБА_5 , з метою придбання будівельних матеріалів для ремонту оселі прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_5 . Розрахувавшись за придбані матеріали, ОСОБА_5 отримав накладну та пішов до складських приміщень, які розташовані через дорогу від вказаного магазину, щоб отримати придбані будівельні матеріали. Зайшовши на територію складу, щоб віддати накладну на куплений товар, ОСОБА_5 , на полиці біля воріт, побачив грошові кошти, належні ОСОБА_17 . У цей же час у ОСОБА_5 повторно виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи задумане, розуміючи протиправність своїх дій, переслідуючи корисливий мотив, з метою викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 5 000 грн., спричинивши тим самим ОСОБА_17 майнової шкоди на вказану суму. Після чого з місця події зник, а викраденим розпорядився за власним розсудом.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого діяння, що є нетяжким та тяжким злочинами, дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем відбуття покарання, посередньо за місцем проживання, не працює, на обліку у психіатра чи нарколога не перебуває, раніше неодноразово був засуджений та має непогашену судимість. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, який заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали подану скаргу обвинуваченого та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_5 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України вірно та апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Стосовно призначеного ОСОБА_5 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальні правопорушення, проти власності, які відносяться до нетяжких та тяжких злочинів, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень та правопорушення проти безпеки руху та експлуатації транспорту, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Наявність на утриманні 2 малолітніх дітей, на що посилається сам обвинувачений, як на обставину, яка пом`якшує покарання, на думку апеляційного судуне є настільки виключною обставиною, яка дає можливість для пом`якшення покарання, оскільки дана обставина існувала і на час вчинення кримінальних правопорушень, однак жодним чином не вплинула на його протиправну поведінку та не стала стримуючим фактором для обвинуваченого від противоправних дій.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував вимоги ст. ст. 65-67, ч. 1 ст. 70 КК України, а відтак, підстав вважати призначене покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, не вбачається, оскільки воно відповідає тяжкості правопорушень, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Надаючи оцінку доводам прокурора про невірне призначення обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 засуджений 09.09.2021 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Інкриміновані по даним кримінальним провадженням кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_5 у період часу з грудня 2020 року по 02.08.2021 р., тобто до ухвалення стосовно нього вироку Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області від 09.09.2021 р.

Отже, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_5 має бути застосоване правило, передбачене ч. 4 ст. 70 КК України, а саме призначення покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 09.09.2021 р.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню, що є підставою для зміни вироку.

Водночас, правильними є висновки місцевого суду щодо вирішення питання про стягнення процесуальних витрат за проведення судових експертиз, оскільки вони відповідають положенням ст. ст. 122, 124 КПК України.

Інші обставини, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, не виправдовують його злочинної поведінки та, з огляду на встановлені у даному провадженні обставини, не можуть істотно вплинути на вирішення питання про призначення покарання.

За наведеного, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 червня 2022 року відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_5 засудженим, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 09.09.2021 р., у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3