Справа № 444/1933/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/999/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 0000220 від 01.08.2022 про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч. 4 ст. 358 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Старовірівка, Нововодолазького району, Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 23.08.2022 щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 23.08.2022 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення: передбаченого ч. 5 ст.27, ч.1 ст. 358 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік; передбаченого ч.4 ст. 358 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік ;

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік 1 (один) місяць.

У відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням строком на 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього судом обовязки.

Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з"являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що на початку червня 2022 року (точна дата та час не встановлена) достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на території України згідно Указу Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 продовжено строк дії воєнного стану, а також мобілізацію до Збройних Сил України із встановленням обмежень щодо заборони виїзду за межі України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, з метою отримання права на виїзд за межі України та звільнення від обов`язку мобілізації на службу до Збройних Сил України, перебуваючи у м. Харків, за попередньою домовленістю зустрівся із невстановленою особою, якій надав своє фото та анкетні дані з метою виготовлення документів щодо непридатності його до військової служби, що в свою чергу надасть право у період дії воєнного стану на виїзд за межі України та звільняє від обов`язку мобілізації на службу до Збройних Сил України.

В подальшому невстановлена особа, отримавши від ОСОБА_6 фотокартку та його анкетні дані, використовуючи реквізити « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Міністерства оборони України (код ЄДРГІОУ НОМЕР_1 ) за допомогою відповідної комп`ютерної техніки та інших засобів, умисно виготовила підроблені офіційні документи, а саме: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_2 від 21.05.2022 та довідку військово-лікарської комісії №302/22 від 21.05.2022 на ім`я ОСОБА_6 , внісши до них завідомо недостовірні відомості щодо непридатності до військової служби з виключенням його з військового обліку, а також нанесла печатки та штампи із написами « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Міністерства оборони України, «Лікар ОСОБА_8 » та дані із підписами посадових осіб, які їх видали.

Таким чином, згідно вироку, ОСОБА_6 вчинив пособництво в підробленні іншого офіційного документа, який видається та посвідчується установою, яка має право видавати та посвідчувати такі документи, і який надає права та звільняє від обов`язку, з метою його використання, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України.

Крім цього, 01 серпня 2022 року близько о 04 годині 30 хвилини ОСОБА_6 , достовірно знаючи та усвідомлюючи, що тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_2 від 21.05.2022 та довідку військово-лікарської комісії №302/22 від 21.05.2022 видані на його ім`я, містять завідомо недостовірні відомості щодо непридатності його до військової служби та зняття з військового обліку, перебуваючи в пункті пропуску «Рава-Руська- Гребенне», шо розташоване в с. Річки, Львівського району Львівської області, використав завідомо підроблені документи, а саме тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_2 від 21.05.2022 та довідку військово-лікарської комісії №302/22 від 21.05.2022, видані на ім`я ОСОБА_6 « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Міністерства оборони України шляхом їх пред`явлення та надання працівнику державної прикордонної служби України.

Таким чином, відповідно до вироку, ОСОБА_6 використав завідомо підроблений документ, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити та пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання: призначити за ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 35 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 595 грн. 00 коп.; за ч.4 ст. 358 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн. 00 коп.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 , остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 35 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 595 грн. 00 коп.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо необхідності призначення покарання у виді обмеження волі із звільненням від його відбування з випробуванням є неправильними.

Вважає, що суд першої інстанції істотно порушив кримінальний процесуальний закон, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу призвело до призначення судом більш тяжкого покарання, таке покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є явно несправедливим через його суворість.

Зазначає, що незважаючи на інші, більш м`які, основні види покарань відповідно до санкції ч.1 ст.358 КК України і санкції ч.4 ст. 358 КК України, якими є штраф та арешт, місцевий суд призначив покарання у виді обмеження волі, яке є найсуворішим із покарань, передбачених санкцією статті, за якою ОСОБА_6 визнано винуватим, не зазначив, чому менш суворі види будуть не дієвими та не забезпечать виправлення.

Звертає увагу, що судом при обранні покарання у виді обмеження волі не взято до уваги в повній мірі обставини, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має сталі соціальні зв`язки, одружений, має неповнолітніх дітей.

На думку апелянта, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, здійснення виховного впливу та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, буде призначення йому покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 35 неоподаткованих мінімумів доходів громадян і за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. І визначення остаточного покарання, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, у розмірі 35 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Вказує, що саме таке покарання у виді штрафу, спроможний оплатити обвинувачений ОСОБА_6 .

Зазначає, що з урахуванням ступеня тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, відомостей про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на диспансерних обліках у лікарів психіатра, фтизіатра та нарколога не перебуває; наявністю обставин, що пом`якшують покарання: визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутністю обставин, що обтяжують покарання, покарання у виді штрафу відповідає характеру та ступеню вчинених кримінально-карних діянь, та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , а також є достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, виступ обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу задоволити, виступ прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 5 ст.27, ч.1 ст. 358 КК України, ч4 ст. 358 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

При цьому, дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначення покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, означає, що суд має виходити із санкції тієї статті, за якою кваліфіковано вчинений злочин.

У санкції такої статті (частини чи пункту статті) визначається один чи кілька основних видів покарання і, як правило, його межі. Всі санкції статей КК України є альтернативними або відносно визначеними. У них передбачено кілька основних, різних за своєю суворістю покарань. Суд, виходячи з принципу справедливості покарання, має застосувати більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин лише тоді, коли менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження нею нових злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 , не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Незважаючи на інші, більш м`які, основні види покарань, передбачені, санкціями ч.1, 4 ст.358 КК України, місцевий суд призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, не зазначивши чому менш суворий вид покарання (штраф), буде не дієвими та не забезпечать виправлення обвинуваченого.

Так, суд першої інстанції вірно врахував те, що обвинуваченим вчинено кримінальні проступки та наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального проступку ( правопорушення).

Разом із тим, судом належним чином не були враховані дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має неповнолітніх дітей, раніше не судимий, згідно диплому (а.с.32) здобув кваліфікацію техніка-електрика-майстра виробничого навчання, на час воєнного стану, введеного на території України та продовженого Указом Президента № 757/2022 від 07.11.2022 проживає у Харківській області, що межує з країною-агресором росією.

Наведене у своїй сукупності дає підстави вважати колегії суддів, що обрання обвинуваченому такого виду покарання, як обмеження волі не в повній мірі буде відповідати меті такого, а з огляду на характер кримінальних проступків, вчинених обвинуваченим, найбільш дієвим та адекватним буде призначення йому покарання у виді штрафу, яке зможе виправити обвинуваченого та запобігти вчиненню ним або іншими особами нового кримінального правопорушення.

У зв`язку з наведеним, оскаржуваний вирок слід змінити, пом`якшивши обвинуваченому призначене покарання за ч. 5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України до 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч), та за ч.4 ст.358 КК України пом`якшивши обвинуваченому призначене покарання до 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок Жовківського районного суду Львівської області від 23.08.2022 зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 23.08.2022 щодо ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 23.08.2022 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу:

- за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді штафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 А ОСОБА_10 Головатий ОСОБА_11