Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/279/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відео конференції в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Полтавського районного суду від 25 листопада 2021 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Терешки, Полтавського району, Полтавської області, українця, громадянина України, не працюючого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.3 ст. 185, ч.5 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.5 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією 1/4 майна;
- за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією 1/4 частини майна.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Держави понесені витрати за проведення судових експертиз по справі всього на загальну суму 29 599.78 грн.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_9 на його користь 2 188 000 грн матеріальної шкоди та 100 000 грн моральної шкоди, всього на загальну суму 2 288 000.00 грн.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим: у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, що завдала значної шкоди потерпілому; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, вчинена в особливо великих розмірах; носінні, придбанні, зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні наркотичних засобу, без мети збуту.

Вказані злочини вчинені за наступних обставин.

ОСОБА_9 у серпні місяці 2019 року (більш точний час та місце встановити не представилось можливим) за домовленістю з ОСОБА_11 та іншими невстановленими на даний час слідством особами, увійшли між собою у попередню злочинну змову з метою скоєння таємних викрадень чужого майна, поєднаних з проникненням у житло на території Полтавського району Полтавської області.

Плануючи свої спільні та протиправні дії, для забезпечення їх узгодженості, останні дійшли домовленості, що при реалізації своїх злочинних намірів будуть використовувати автомобіль який знаходиться у користуванні ОСОБА_9 , а саме: ВАЗ 2109, д.н.з НОМЕР_1 , а також, обмінюючись порадами та користуючись технічною обізнаністю про інформацію щодо роботи мобільних терміналів в мережі операторів мобільного зв`язку, які мають прив`язку до зони дії базових станцій операторів мобільного зв`язку, що під час здійснення крадіжок з метою мобільності, конспірації та оповіщення один одного про обстановку на прилеглій території до місця скоєння злочину будуть використовувати термінали мобільного зв`язку з «нульовими» «ІМЕІ» (без можливості ідентифікації телефону) в режимі конференц-зв`язку, котрі видавав ОСОБА_11 безпосередньо перед здійсненням протиправних діянь.

Таким чином, узгодивши спільні дії, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та невстановлені на даний час слідством особи усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, увійшли між собою у попередню змову на таємне викрадення чужого майна.

Обвинувачений ОСОБА_9 разом ОСОБА_11 та невстановлені на даний час слідством особами, 19.11.2019 р. близько 17 год 00 хв прибувши на автомобілі ВАЗ 2109 д.н.з. НОМЕР_1 до місця неподалік будинку АДРЕСА_2 , де знаходиться двохповерхове домоволодіння, належне громадянину ОСОБА_12 та, реалізовуючи спільний злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за попередньою змовою групою осіб, шляхом віджиму пластикового вікна на другому поверсі, таємно проникли до будинку АДРЕСА_2 .

Після цього, використовуючи спеціальний пристрій замість ключа від металевого сейфа, який знаходився на другому поверсі будинку, шляхом пошкодження дверцят сейфа, таємно викрали з нього пристрій для відстрілу гумових куль ПМР № НОМЕР_2 , калібру 9 мм. У подальшому, з кімнат на першому поверсі будинку таємно викрали 3100 доларів США , грошові кошти в сумі 4100.00 грн, золотий кулон у вигляді серця вагою 2 гр, вартістю 1900.00 грн, два сувенірні кортики, сучасного виробництва у вигляді зброї офіцерів «вермахту», один із них загальновійськовий піхотний вартістю 800.00 доларів США та інший - офіцера підводного флоту, вартістю 1200.00 доларів США, сувенірний пістолет «Маузер-712», виробництва Іспанії, вартістю 2500.00 грн, історичну книгу автора Роджера Бендера «Регалії Люфтваффе», вартістю 120.00 грн, після чого залишили приміщення будівлі та зникли з місця скоєння злочину.

Заволодівши грошовими коштами та майном належним громадянину ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та невстановлені на даний час слідством особи, розпорядились викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 141 220.00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_9 , разом ОСОБА_11 та невстановлені на даний час слідством особами, 01.04.2020 р. близько 17 год. 00 хв., прибувши на автомобілі ВАЗ 2109 д.н.з. НОМЕР_1 до місця неподалік будинку АДРЕСА_3 , де знаходиться домоволодіння, належне громадянину ОСОБА_10 та, реалізовуючи спільний злочинний умисел, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за попередньою змовою групою осіб, шляхом пошкодження вхідний дверей, таємно проникли до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали 1 мільйон 100 тисяч (1000 100 000) грн, 40 тисяч (40 000) доларів США, пістолет «ПМР», після чого залишили приміщення будівлі та зникли з місця скоєння злочину.

Заволодіння грошовими коштами та майном, належним громадянину ОСОБА_10 , ОСОБА_9 ОСОБА_11 , та невстановлені на даний час слідством особи, розпорядились викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 2 188 000.00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_9 , у не встановлений час та спосіб, діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, незаконно придбав, переніс до свого помешкання, а потім тривалий період часу незаконно зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , вогнепальну зброю - перероблений пістолет ZORAKI модель 914-8 серійний номер « НОМЕР_3 ».

Дії ОСОБА_9 суперечать вимогам, визначеним п.8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» №901-VIII від 23.12.2015 року, Постанови Верховної Ради України №2471-ХІІ від 17.06.1992 року «Про право власності на окремі види майна», «Положення про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 та «Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання обліку, перевезення та використання вогнепальної зброї, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими та аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС № 622 від 21.08.1998 р.

В ході санкціонованого обшуку, проведеного 03.09.2020 р., за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено предмет, зовні схожий на вогнепальну зброю та 6 набоїв до нього.

У відповідності до висновку експерта від 09.09.2020 №2116, надані на дослідження 6 патронів, являються бойовими припасами, пістолетними патронами калібру 9 мм та виготовлені промисловим способом по типу патронів травматичної (несмертельної) дії калібру 9 мм.

Наданий на дослідження пістолет, являється вогнепальною зброєю, короткоствольний, гладкоствольний, самозарядний, виготовлений шляхом переробки стартового пістолета ZORAKI, модель 914-8, серійний номер « НОМЕР_3 », калібру 9 мм промислового виготовлення, що виразилося у видаленні заглушки каналу ствола самостійним способом, даний пістолет придатний для проведення пострілів штатними стартовими патронами калібру 9 мм, комбінованим зарядом, шляхом роздільного спорядження зі снарядом діаметром до 8,5 мм та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами металевих зарядів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, всупереч вимогам Закону, у невстановлений час та спосіб придбав, перевіз до свого помешкання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де протягом тривалого періоду час, незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 155,179 гр.

В ході санкціонованого обшуку, проведеного 03.09.2020 р., за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції було виявлено та вилучено рослини зеленого кольору (стебла, листя, суцвіття), які за своїми зовнішніми ознаками схожі на рослини коноплі.

У відповідності до висновку експерта від 08.09.2020 р. № 2010, вилучена під час обшуку та надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 155,179 гр.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_9 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_9 за всіма епізодами обвинувачення, викладеними в обвинувальному акті, у тому числі за ч. 3 ст. 185 КК України за фактом крадіжки у потерпілої ОСОБА_13 ..

За скоєння правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185 КК України визнати винним та засудити ОСОБА_9 , призначивши йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

За скоєння правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.185 КК України визнати виним та засудити ОСОБА_9 призначивши йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

За скоєння правопорушення, передбаченого, передбаченого ч. 1 ст.263 КК України визнати винним та засудити ОСОБА_9 призначивши йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

За скоєння правопорушення, передбаченого, передбаченого ч.1 ст.309 КК України визнати винним та засудити ОСОБА_9 призначивши йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

У відповідності до вимог ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В іншій частині вирок Полтавського районного суду від 25.11.2021 залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає що епізод за фактом викрадення майна у потерпілої ОСОБА_13 за ч.3 ст. 185 КК України судом з обвинувачення ОСОБА_9 виключено, оскільки за висновком суду першої інстанції під час судового розгляду обвинувального акту не надано достатніх доказів, які б підтверджували його причетність до скоєння крадіжки з будинку АДРЕСА_5 .

Приймаючи таке рішення, суд посилався на те, що допитані в судовому засідання свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 показали, що 23.08.2019 вони разом з ОСОБА_9 були в с.Козлівіцина, Полтавського району і лише ввечері поїхали додому.

Прокурор вважає, що покази цих свідків підлягають критичній оцінці, оскільки їх свідчення спрямовані лише на штучне створення «алібі» ОСОБА_9 , вони є родичами ОСОБА_9 , зацікавленими в результатах провадження.

Навіть якщо брати до уваги можливий факт перебування ОСОБА_9 23.08.2019 в даному населеному пункті, зазначає, що крадіжка у ОСОБА_13 скоєна 23.08.2019 у період часу з 9.20 по 14.17 годину, тобто в майже п`ятигодинний проміжок часу. Відстань між с.Козлівщина та с.Божківське, Полтавського району складає 17,9 км., середній час руху на автомобілі складає 17 хвилин, що цілком дає змогу ОСОБА_9 при наявності у користуванні транспортного засобу прибути з іншими співучасниками до місця правопорушення, скоїти крадіжку та повернутись до осіб, що мали забезпечувати його «алібі».

Вважає, що судом необгрунтовано виключено даний епізод крадіжки за недоведеністю, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення були надані та досліджені в судовому засіданні докази, що підтверджували причетність ОСОБА_9 до скоєння крадіжки у потерпілої ОСОБА_13 , зокрема, протоколи за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, протоколи огляду інформації про дзвінки з мобільних терміналів та інформація про з`єднання, вилучена у операторів мобільного зв`язку, протокол огляду місця події за адресою: АДРЕСА_5 від 23.08.2019, протоколи огляду інформаційної підсистеми «ГАРПУН» від 22.04.2022 , у яких зафіксовано інформацію про пересування автомобіля ВАЗ 2109 з номерами НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_9 з іншими співучасниками для скоєння крадіжок , при цьому в день скоєння крадіжки у ОСОБА_13 вказаний автомобіль рухався в с. Божківське до місця правопорушення.

Таким чином, прокурор вважає, що вирок суду в частині недоведеності вини ОСОБА_9 за фактом крадіжки у потерпілої ОСОБА_13 за ч.3 ст.185 КК України є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Також, прокурор зазначає, що в суді першої інстанції запропоновано призначити ОСОБА_9 за ч.5 ст.185 КК України покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна та остаточне основне покарання з урахуванням покарання за іншими епізодами злочинної діяльності згідно вимог ст.70 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі та додаткове покарання у вигляді конфіскації всього майна з урахуванням наслідків кримінальних правопорушень.

Прокурор вважає, що вищевказані обставини судом враховані недостатньо, унаслідок чого при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_9 , суд призначив основне і додаткове покарання у розмірі, який не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Захисник адвокат ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі просить вирок стосовно ОСОБА_16 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі того, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Захисник вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в силу: 1) істотного порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, стверджує, що винуватість ОСОБА_9 поза розумним сумнівом не доведена.

Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону захисник зазначає, що стороною захисту було заявлено клопотання про визнання протоколу обшуку від 03.09.2020 року, який був проведений старшим слідчим ВР ОТЗ СУ ГУНВ в Полтавській області ОСОБА_17 на території домоволодіння, в усіх приміщеннях, сховищах та спорудах за адресою фактичного мешкання та реєстрації ОСОБА_9 : АДРЕСА_1 , недопустимим доказом (Т.4, а/с 183-193).

Так, в судовому засіданні був досліджений ДВД диск, як додаток до протоколу обшуку. При перегляді відеозапису, встановлено, що в будинок, в якому проживає ОСОБА_9 , увірвались озброєні працівники поліції вибили двері, поклали на підлогу обвинуваченого та членів його сім`ї, завели їм руки за голову, а потім за спину, та не дозволяли піднятись. При цьому, один з працівників батальйону поліції особливого призначення наступив ногою на обвинуваченого, коли той знаходився на підлозі обличчям вниз. На обличчі ОСОБА_9 проглядаються свіжі ссадна та синці, розбитий ніс. Матері обвинуваченого хтось із оперативних співробітників поліції зламав руку. Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 повідомила, що поліція «вломилась, выломала двери». Вбачається, що це був не обшук, а напад озброєних осіб.

В даному випадку для визнання протоколу обшуку допустимим доказом суд повинен впевнитись, що той отриманий з дотриманням порядку проведення обшуку. Наведені вище обставини свідчать про недотримання порядку проведення цієї слідчої дії (обшуку) та допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при її проведенні, а тому протокол обшуку не відповідає вимогам допустимості.

Надалі вбачається, що працівники правоохоронного органу не дозволяли обвинуваченому піднятись, ходити та вільно пересуватись. Тобто, ОСОБА_9 не з власної волі, вимушений був залишатись поряд з працівниками правоохоронних органів.

Таким чином, обставини конкретної справи свідчать, що ОСОБА_9 під час обшуку фактично був затриманий, однак, усупереч вимогам ч.5 ст.208 КПК, протокол про його затримання не було складено і процесуальних прав не роз`яснено.

Таким чином, під час проведення цієї слідчої дії були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, що є підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом, як такого, який, у відповідності до ч.1 ст.87 КПК України, отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Також, за вимогами абзацу 3 частини 7 статті 223 КПК України, понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 пояснив, що з 23.06. по 30.07.2020 року він проходив практику в одному з районних відділів поліції Полтавської області. Звісно, що під час проходження практики в нього з`явилось певне коло знайомих з числа співробітників правоохоронних органів. Надалі свідок повідомив, що безпосередньо перед обшуком йому зателефонував ОСОБА_20 ( ОСОБА_21 - оперуповноважений СКП Полтавського РВП), з яким він познайомився під час проходження практики, та запропонував йому побути понятим, на що свідок погодився. Після цього свідок ОСОБА_19 запросив в якості другого понятого ОСОБА_18 . Звертаю увагу, що оперуповноважений ОСОБА_21 приймав найактивнішу участь в обшуці та вказаний у відповідному протоколі.

Наведені обставини свідчать про явну упередженість понятого ОСОБА_19 під час проведення обшуків, враховуючи його коло знайомих з числа правоохоронних органів, а також можливу залежність від оперуповноваженого ОСОБА_21 .

Та обставина, що особа, яка буде проводити обшук ( ОСОБА_21 ) заздалегідь запрошує в якості понятого особу ( ОСОБА_19 ), яка їй знайома та раніше у неї проходила практику, беззаперечно свідчить про наявність у неї певного впливу на таку особу та розуміння, що така особа не буде їй заважити, чинити перепони, а в певних випадках, виступить на її боці.

З боку понятого ОСОБА_19 наведене свідчить про його можливе бажання догодити, допомогти, сподобатись знайомій особі, яка проводить обшук і взагалі є співробітником правоохоронного органу, та, враховуючи, проходження практики в органах поліції, може мати певний авторітет та надати будь-яку допомогу.

Наведені доводи є слушними, враховуючи і те, що свідок ОСОБА_22 під час його допиту в судовому засіданні повідомив, що протягом року він був понятим не менше 10 разів і запрошував його оперуповноважений ОСОБА_21 .

Тобто за висновком захисника свідок ОСОБА_23 є «штатним понятим», який завжди готовий надати певну допомогу правоохоронним органам.

Отже, для проведення обшуків в якості понятого була залучена заінтересована особа, що ставить під сумнів законність слідчих дій (трьох обшуків) та допустимість отриманих за результатами їх проведення доказів.

Крім того, імперативними приписами абзацу 4 частини 7 статті 223 КПК України передбачено: «Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду, як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії».

Таким чином, законодавчо закріплена можливість допиту понятих в якості свідків виключно під час судового розгляду.

В порушення цієї норми права, під час досудового розслідування слідчим були допитані вказані поняті в якості свідків. При цьому, перед початком процедури допиту їх було попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст.384,385 КК України (Завідомо неправдиве показання свідка та Відмова свідка від давання показань).Зазначені незаконні дії слідчого призвели до того, що поняті, перебуваючи під загрозою кримінальної відповідальності, вимушені і в суді давати ті показання, які вони вже надали слідчому. За таких обставин, з впевненістю можна стверджувати, що поняті зацікавлені в результатах кримінального провадження та орієнтовані на потрібний органу досудового розслідування результат. А тому, законність слідчої дії (обшуку) за участі цих понятих викликає обгрунтойані сумніви.

Також, захисник зазначає, що у відповідності до ч.1 ст.236 КПК України: «Ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором». В протоколі обшуку від 03.09.2020 року зазначено, що він проведений старшим слідчим ВР ОТЗ СУ ГУНВ в Полтавській області ОСОБА_17 . Проте, це не відповідає дійсності. При перегляді відеозапису процедури обшуку встановлено, що вказаний слідчий присутній під час виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла, однак, ходом обшуку він не керує, а сам обшук здійснюється зовсім іншими особами. Можливо припустити, що це оперуповноважені оперативних підрозділів органів Національної поліції в Полтавській області, як зазначено в протоколі. Свідок ОСОБА_19 , який був понятим під час проведення даної слідчої дії, в судовому засіданні пояснив, що обшуком керував департамент карного розшуку, оперуповноважені проводили обшук, а слідчий стояв з документами.

Таким чином, така слідча дія як обшук домоволодіння була проведена з порушенням його суттєвих умов, передбачених ч.1 ст.236 КПК України, що свідчить про істотне порушення права ОСОБА_9 на недоторканість житла, передбаченого ч.1 ст.30 Конституції України, оскільки вказані у протоколі обшуку як інші особи: старший оперуповноважений в ОВС УКР ГУНП ОСОБА_24 , оперуповноважений СКП Полтавського РВП ОСОБА_21 , старший оперуповноважений СКП Полтавського РВП ОСОБА_25 не є учасниками кримінального провадження, предбаченими п.25 ч.1 ст.3 КПК України, а тому не можуть бути запрошені слідчим для проведення обшуку житла чи іншого володіння особи відповідно до ч.1 ст.236 КПК України.

Також захисник зазначає, що згідно протоколу під час проведення обшуку були присутні двоє понятих: 1) ОСОБА_19 та 2) ОСОБА_18 .

Під час перегляду відеозапису обшуку було встановлено, що в обшуці на території домоволодіння обвинуваченого з боку правоохоронних органів приймало участь близько 20 осіб! Двоє понятих фізично не мали змоги слідкувати за такою кількістю правоохоронців, що і підтверджується відеозаписом: один правоохоронець на початку обшуку підійшов до автомобіля та почав його відкривати, інші були на території домоволодіння, частина правоохоронців зайшла в будинок, а поняті при цьому продовжували знаходитись на дворі! В домоволодінні обшук проводився одначасно в різних кімнатах.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 повідомила, що поліції було 12-15 осіб; «чесно, я не встигала дивитись за всіма особами (співробітниками правоохоронних органів); коли обшук проводили в будинку, то частина людей з поліції була на вулиці (на подвір`ї), що вони там робили, я не знаю!».

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 повідомив суду, що коли проводили обшук в домі, не всі правоохоронці були в домі, вони були на подвір`ї та я їх не бачив; ми не мали фізичної змоги контролювати 20 осіб і не могли їх бачити!

Фізична неможливість понятих контролювали правильність проведення цієї слідчої дії ставить під сумнів її законність, відповідність вимогам КПК України та допустимість отриманих за її результатами доказів.

Із вказаних вище підстав та описаних обставин підлягають визнанню недопустимими доказами інші протоколи обшуків: 1) протокол обшуку автомобіля ВАЗ 2109, державний номер НОМЕР_1 від 03.09.2020 року з DVD диском, як додатком до нього, «проведений» слідчим BP ОТЗ СУ ГУНП в Полтавській області лейтенантом поліції ОСОБА_26 ; 2) протокол обшуку автомобіля NISSAN MAXIMA, державний номер НОМЕР_4 від 03.09.2020 року з DVD диском, як додатком до нього, «проведений» слідчим ВР ОТЗ СУ ГУНП в Полтавській області лейтенантом поліції ОСОБА_26 .

З наведених підстав захисник вважає, що вищевказані 3 (три) протоколи обшуків від 03.09.2020 року з додатками до них є недопустимими доказами, то і всі похідні від них докази, а саме:

1) протокол пред`явлення речей для впізнання від 22 грудня 2020 року з фототаблицею, як додатком до нього (слідча дія за участі потерпілого ОСОБА_12 );

2) протокол огляду від 22 грудня 2020 року;

3) висновок судово-балістичної експертизи № 2116 від 09.09.2020 року;

4) висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2010 від 08.09.2020 року з додатком до нього;

5) постанова про визнання речовим доказом та визначення місця зберігання від 22 вересня 2020 року та речовий доказ - пістолет з маркуванням Zoraki-Mod 914-S № 104524, 6 гільз;

6) постанова про визнання речовими доказами та передачі їх на зберігання від 03 вересня 2020 року та речові докази, зазначені в цій постанові згідно переліку;

7) постанова про визнання речовими доказами та передачі їх на зберігання від 03 вересня 2020 року та речові докази, зазначені в цій постанові згідно переліку;

8) постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів та визначення їх зберігання від 04 січня 2021 року та речові докази, зазначені в цій постанові згідно переліку, в частині, що стосується ОСОБА_9 ;

9) постанова про визнання речовими доказами та передачі їх на зберігання від 03 вересня 2020 року та речові докази, зазначені в цій постанові згідно переліку;

10) висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2009 від 08.09.2020 року з додатком до нього;

11) висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2011 від 08.09.2020 року з додатком до нього, є недопустимими.

З питань застосування доктрини «плодів отруєного дерева» у Верховному Суді склалася єдина судова практика: постанови Касаційного кримінального суду від 24 лютого 2021 року у справі № 715/26/19, від 03 червня 2020 року у справі № 753/4091/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 756/8425/17 та інші.

Крім того, стороною захисту було заявлено клопотання про визнання протоколу слідчого експерименту проведеного з підозрюваним ОСОБА_9 від 03.09.2020 року недопустимим доказом (Т.4, а/с 194-198), яке обгрунтовано наступним:

у статті 223 КПК України законодавець закріпив обов`язкові вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій. Зокрема, ч.7 цієї статті регламентовано, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі, в тому числі, пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи.

Ці вимоги слідчим були дотримані та участь під час проведення слідчого експерименту брали двоє понятих: 1) ОСОБА_27 та 2) ОСОБА_28 .

Проте, слід зазначити, що залишилось нез`ясованим питання заінтересованості чи незаінтересованості цих понятих. За вимогами абзацу 3 частини 7 статті 223 КПК України, понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Матеріали провадження свідчать, що ці обставини не підтверджені документальним способом. У суду та у захисту відсутні будь-які дані про те, звідки були запрошені ці особи для участі в слідчій дії, як вони добрались до місця її проведення, чи були вони раніше понятими, чи мають родичів в органах внутрішніх справ, чи є вони родичами потерпілих та інше. Відсутність відповідей на підняті питання ставить під сумнів законність залучення вказаних понятих та їх незаінтересованість в результатах слідчої дії.

Крім того, під час досудового розслідування слідчим були допитані вказані поняті, в якості свідків. При цьому, перед початком процедури допиту їх було попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст.384,385 КК України (Завідомо неправдиве показання свідка та Відмова свідка від давання показань).

Зазначені незаконні дії слідчого призвели до того, що поняті, перебуваючи під загрозою кримінальної відповідальності, вимушені і в суді давати ті показання, які вони вже надали слідчому. За таких обставин, з впевненістю можна стверджувати, що поняті зацікавлені в результатах кримінального провадження та орієнтовані на потрібний органу досудового розслідування результат. А тому, законність слідчої дії (слідчого експерименту) за участі цих понятих викликає обгрунтовані сумніви.

З протоколу слідчого експерименту та відеозапису його проведення вбачається, що участь в ньому брав старший оперуповноважений в ОВС УКР ГУНП ОСОБА_24 . При цьому він був не просто присутнім, а фактично разом зі слідчим проводив слідчу дію, ставлячи підозрюваному переважну кількість запитань. При цьому, всупереч вимог закону, в матеріалах кримінального провадження відсутнє письмове доручення слідчого оперативним підрозділам на проведення чи допомогу в проведенні слідчого експерименту.

Таким чином, слідчий ескперимент проведений неуповноваженою на те особою, що, у відповідності до ст.87 КПК України, визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Що стосується безпосередньо участі в проведенні слідчого експерименту оперуповноваженого в ОВС УКР ГУНП ОСОБА_24 , то слід зазначити, що це не грунтується на вимогам кримінального процесуального закону. Зокрема, законодавець окреслив чіткий перелік осіб, які можуть брати участь в проведенні слідчого есперименту. Працівник оперативного підрозділу не відноситься до кола зазначених осіб та не наділений правом приймати участь в слідчому експерименті та ще й фактично його проводити.

Таким чином, така слідча дія, як слідчий експеримент за участі підозрюваного ОСОБА_9 , була проведена з порушенням його суттєвих умов, передбачених ч.ч.1,2, 3 ст.240 КПК України.

Крім того, під час слідчого експерименту слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, тому зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 статт 95 КПК України.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 червня 2020 року у справі № 205/440/15-к, від 18 січня 2021 року у справі 318/2199/16-к.

В порушення наведеного, в даному випадку був проведений не слідчий експеримент, а допит ОСОБА_9 слідчими та працівником оперативного підрозділу Національної поліції із застосуванням технічного засобу відеофіксації.

Таким чином, проведення стороною обвинувачення однієї процесуальної дії під виглядом іншої є неприпустимим та тягне за собою визнання доказу недопустимим на підставі п.1 ч.2 ст.87 КПК України, а сааме, у зв`язку із здійсненням процесуальної дії з порушенням її суттєвих умов. В даній конкретній ситуації протокол за результатами слідчого експерименту від 03.09.2020 року є недопустимим доказом.

Слід додати, що об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 зробила наступний висновок щодо застосування норм права: «Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч.4 ст.95 КПК України».

Враховуючи викладене, захисник звертає увагу суду, що, оскільки в ході цієї слідчої дії не відбувалося відтворення дій, обстановки, обставин певної події, а фактично був здійснений, як зазначено вище, повторний допит підозрюваного ОСОБА_9 слідчим, то відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

За вказаних обставин протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 разом із DVD диском, як додатком до нього, не відповідає вимогам допустимості та повинен визнаватись недопустимим доказом.

Також, стороною захисту було заявлено клопотання про визнання 9 (дев`яти) висновків судових експертиз недопустимими доказами (Т.4, а/с 199- 203), на підставі того, що позбавлення підозрюваного, обвинуваченого права заявити відвід певній особі є порушенням його права на захист.

Відводи у кримінальному провадженні можуть бути заявлені, в тому числі і підозрюваним, обвинуваченим, наступним особам: 1) слідчому судді, судді або присяжному (ст.75 КПК України); 2) прокурору слідчому, дізнавачу (ст.77); 3) захиснику, представнику (ст.78); 4) спеціалісту, представнику персоналу органу пробації, перекладачу, експерту, секретарю судового засідання (ст.79).

Таким чином, кримінальним процесуальним законом України підозрюваний під час досудового розслідування наділений правом заявляти відводи експерту.

Щоб перевірити наявність або відсутність наведених підстав для відводу експерта, підозрюваний повинен знати, який орган та особа буде проводити експертизу. Після чого, в разі існування таких підстав, підозрюваний має право заявити відвід експерту. Тому слідчий, прокурор зобов`язані негайно повідомити підозрюваного про призначення експертизи, в якій експертній установі вона буде проводитись, ознайомити його з відповідною постановою та негайно після отримання ознайомити підозрюваного в висновком експерта з тією метою, щоб підозрюваний міг скористатись своїм правом на відвід експерту, за наявності для цього підстав.

Отже, не повідомлення підозрюваного про призначення у справі експертизи, позбавлення можливості брати участь в проведенні експертизи та позбавлення його можливості реалізувати в повній мірі інші свої права надані законом, порушує право на захист підозрюваного.

Та обставина, що чинним КПК України не передбачено обов`язкового ознайомлення підозрюваного з постановою про призначення експертизи та з її висновком одразу після вчинення цих дій (призначення експертизи та отримання висновку експерта), не звільняє слідчого, прокурора від необхідності суворого дотримання права підозрюваного на відвід експерту.

Як зазначалось вище, підозрюваний наділений правом заявляти відводи експертам саме під час досудового розслідування. На практиці, як і в даному кримінальному провадженні, слідчі ознайомлюють підозрюваного з постановами про призначення експертиз та з висновками експертів під час виконання статті 290 КПК України, що є неприпустимим та позбавляє підозрюваного заявити відвід експерту у зв`язку з тим, що на час ознайомлення підозрюваного з матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України досудове розслідування вже завершено, а тому підозрюваний позбавлений права звернутись із заявою про відвід експерту до слідчого судді.

Цих вимог слідчими під час здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні дотримано не було, підозрюваний ОСОБА_9 був безпідставно позбавлений свого процесуального права на відвід експертам, тому наявне порушення його права на захист, що є законодавчою нормою для визнання наступних висновків експертів недопустимими доказами:

1) висновок судово-балістичної експертизи № 2116 від 09.09.2020 року (Том № 1, а.с. 183-189);

2) висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №

від 08.09.2020 року з додатком до нього (Том № 1, а.с. 192-195);

3) висновок судової фототехнічної експертизи № 53 від 08.05.2020 року з додатками до нього (Том № 2, а.с. 41-55);

4) висновок судової фототехнічної експертизи № 93 від 11.09.2020 року (Том № 2, а.с. 69-76);

5) висновок судової фототехнічної експертизи № 65 від 17.06.2020 року з додатками до нього (Том № 2, а.с. 139-151);

6) висновок судової фототехнічної експертизи № 67 від 23.06.2020 року з додатками до нього (Том № 2, а.с. 154-164);

7) висновок судової фототехнічної експертизи № 66 від 24.06.2020 року з додатком до нього (Том № 2, а.с. 200-207);

8) висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2009 від 08.09.2020 року з додатком до нього;

9) висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 08.09.2020 року з додатком до нього.

Також стороною захисту було заявлено клопотання про визнання протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.06.2020 року разом із DVD-R диском, як додатком до нього, недопустимим доказом (Т.4, а/с 204-207).

Так, у протоколі від 26.06.2020 року вказано, що ця негласна слідча (розшукова) дія проводиться на підставі ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 03.04.2020 року.

В матеріалах судового провадження вказана ухвала відсутня та прокурором вона не надавалась. Відсутність даного процесуального документу, який став підставою для проведення НСРД, ставить під сумнів законність проведення цієї процесуальної дії та допустимість отриманих за її результатами доказів.

Згідно ст.246 КПК України: «Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції...». Відповідно до ч.1 ст.41 КПК України, оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Всупереч цим вимогам закону, в матеріалах кримінального провадження відсутнє таке письмове доручення слідчого на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (хоча в протоколі є посилання на таке доручення № 24/1025т від 03.04.2020 року).

Також судом за клопотанням прокурора були долучені 2 (два) протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14.05.2020 року.

У протоколах вказано, що ця негласна слідча (розшукова) дія проводиться на підставі доручення слідчого № 24/236т від 23.01.2020 року.

В матеріалах судового провадження вказане доручення відсутнє та прокурором не надавалось.

У зв`язку з чим, дані протоколи НСРД є недопустимими доказами з викладених вище підстав.

За вказаних обставин протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14.05.2020 року та 26.06.2020 року разом із DVD-R дисками, як додатками до них є недопустимими доказами.

Також, захистом було заявлено клопотання про визнання протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 03.09.2020 року з картою пам`яті, як додатком до нього, недопустимим доказом (Т.4, а/с 208-211), оскільки в порушення вимог закону, в даному випадку була проведена не вказана негласна слідча (розшукова) дія з втручанням у приватне спілкування, а допит ОСОБА_9 працівником оперативного підрозділу Національної поліції із застосуванням технічного засобу відеофіксації.

Таким чином, проведення стороною обвинувачення однієї процесуальної дії під виглядом іншої є неприпустимим та тягне за собою визнання доказу недопустимим на підставі п.1 ч.2 ст.87 КПК України, а саме у зв`язку із здійсненням процесуальної дії з порушенням її суттєвих умов. В даній конкретній ситуації протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 03.09.2020 року є недопустимим доказом, оскільки ця процесуальна дія проведена з порушенням її суттєвих умов, регламентованих ст.260 КПК України.

Згідно ст.246 КПК України: «Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції...». Відповідно до ч.1 ст.41 КПК України, оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Всупереч цим вимогам закону, в матеріалах кримінального провадження відсутнє таке письмове доручення слідчого на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю за особою ОСОБА_9 (хоча в протоколі є посилання на таке доручення № 24/2138 від 02.09.2020 року).

За вказаних обставин протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 03.09.2020 року не відповідає вимогам допустимості та повинен визнаватись недопустимим доказом.

Отже захисник вважає, що судом першої інстанції було порушено вимоги статей 86,87,94,370 КПК України щодо безпідставного визнання певних доказів допустимими. Ці порушення, на думку апелянта, є істотними, як такі, що перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Захисник зазначає, що під час виступу у судових дебатах ним були наведені доводи щодо необхідності визнання неналежними певного переліку доказів сторони обвинувачення.

Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.05.2020 року разом із DVD-R диском, як додатком до нього. - Даний протокол одначасно є і недопустимим доказом, про що зазначено вище.

Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14.05.2020 року разом із DVD-R диском, як додатком до нього. - Даний протокол одначасно є і недопустимим доказом, про що зазначено вище.

Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.06.2020 року разом із DVD-R диском, як додатком до нього. - Даний протокол одначасно є і недопустимим доказом, про що зазначено вище.

Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за річчю від 13.05.2020 року разом із DVD-R диском, як додатком до нього.

Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за особою від 08.09.2020 року разом із DVD-R диском, як додатком до нього.

Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за особою від 14.05.2020 року разом із DVD-R диском, як додатком до нього.

Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за річчю від 27.12.2019 року разом цифровим носієм інформації, як додатком до нього.

Зазначені в цьому розділі докази жодним чином не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, а саме, перелічені докази не підтверджують причетність ОСОБА_29 до кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він обвинувачується, зокрема, не підтверджують, що саме ОСОБА_9 вчинив злочини, що він перебував у відповідні дати біля домоволодінь потерпілих, що його там хтось бачив чи зафіксували камери спостереження, що він готувався для вчинення злочинів, що він повертався після вчинення злочинів та інше. Більш того, інформація, що міститься у вказаних протоколах не стосується досліджуваних подій, а тому жодним чином не підтверджує висунутого ОСОБА_9 обвинувачення. У зазначених протоколах зафіксовано певне спілкування ОСОБА_9 (судова фоноскопічна експертиза не проводилась, тому відсутні підстави стверджувати, що голос належить саме обвинуваченому) та його пересування, які не мають жодного відношення до висунутого обвинувачення.

В порушення приписів ст.ст.85,94 КПК України, суд на наведені доводи уваги не звернув, оцінки доказам на предмет їх належності не надав та обгрунтував вирок низкою неналежних доказів.

Зазначені порушення захист вважає істотними.

Також захисник зазначає, що в кожному клопотанні сторони захисту були посилання на правові позиції та правові висновки Верховного Суду з питань застосування тієї чи іншої норми кримінального процесуального закону.

Суд не тільки не врахував наведені правові позиції, які повністю спростовують висновки суду щодо допустимості певних доказів, не навів мотивів з яких він не враховує ці позиції, а і взагалі не відобразив нічого з цього приводу у вироку.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, у відповідності до статті 412 КПК України, слід вважати істотними.

Крім того, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд зазначив «Судом такоже встановлено, що поняті були присутні під час всіх необхідних слідчих дій, в яких вони приймали участь, вони не бачили, щоб хтось з працівників поліції підходив до автомобіля ВАЗ 2109 і відчиняв його, як не бачили цього і родичі обвинуваченого ОСОБА_9 , які були на подвір`ї під час обшуку».

Цей висновок суду спростовується показаннями понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які в судовому засіданні пояснили, що під час обшуку в будинку, вони перебували у будинку, в цей час на подвір`ї було багато правоохоронців, що вони там робили їм невідомо.

Що стосується родичів обвинуваченого, то висновок суду про те, що вони не бачили ... і були на подвір`ї ..., взагалі носить виключно характер абстрактних припущень та не грунтується на досліджених доказах у зв`язку з тим, що родичі обвинуваченого в судовому засіданні не допитувались і, згідно відеозапису обшуку, під час обшуку в домоволодінні, перебували в будинку.

Отже, такі висновки суду не грунтуються на здобутих і перевірених у судовому засіданні доказах, а є виключно припущеннями суду.

Таким чином, при ухваленні вироку суд грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, які є істотними, а ухвалене ним рішення за своїм змістом не відповідає законодавчим приписам, які регламентовані ч.3 ст.373 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції, мотивуючи вирок, обмежився лише переліченням доказів на обгрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні всіх інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не аналізуючи їх окремо і у сукупності на підтвердження доведеності його вини у вчиненні кожного кримінального правопорушення, що є недопустимим.

Спосіб опису вказаних у вироку доказів не дозволяє зрозуміти, чому суд прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні всіх кримінальних правопорушень, за якими йому було висунуте обвинувачення, адже документи, покладені в основу обвинувального вироку просто перелічені в ньому без розкриття їхньої суті і без покликання на те, на підтвердження яких обставин вони наведені судом. В результаті чого, у вироку суд не проаналізував сукупність усіх перелічених ним доказів у їх взаємозв`язку, що ставить під сумнів обгрунтованість зроблених судом висновків про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Наведене суперечить вимогам чинного кримінального процесуального законодавства, зокрема положенням п. 2 ч.3 ст.374 КПК України, яка вимагає в мотивувальній частині вироку чітко вказувати докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Встановлені порушення, з урахуванням положень ст.412 КПК України, слід визнати істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку.

Також захисник зазначає, що суд навіть не оцінював сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку. Суд, лише навівши певний перелік доказів у вироку, не обгрунтував чому ця сукупність доказів у взаємозв`язку між собою та з іншими обставинами, встановленими судом, є достатньою для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кожного з епізодів інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 8 жотня 2019 року за результатами розгляду справи № 195/1563/16-к зазначив, що для виконання вимог статті 94 КПК України суду недостатньо вказати у вироку, що він оцінив докази у сукупності та взаємозв`язку. З судового рішення має бути зрозуміло, яку саме сукупність доказів оцінював суд і який взаємозв`язок існує між відомостями, що містяться в цих доказах, а також чому ця сукупність доказів доводить або не доводить ту чи іншу обставину, важливу для вирішення справи.

Таким чином, судом допущено чергове істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що, у відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду (ч.ч.1,2 ст.23 КПК України).

В порушення наведених вимог закону та усталеної судової практики з цього приводу, суд в обгрунтування винуватості ОСОБА_9 послався у вироку на протокол допиту потерпілого ОСОБА_12 від 15.04.2020 року (Т.2 а/с 31-34), згідно якого останній надав показання слідчому під час досудового розслідування.

Захист вважає, що зазначений доказ не може бути визнаний допустимим і безпідставно врахований судом при постановленні вироку.

Також захисник зазначає, що чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено, що суд у вироку повинен наводити показання свідка, надані ним у судового засіданні, в повному обсязі, захист вважає, що системний аналіз норм процесуального права беззаперечно свідчить про те, що, в разі, якщо в судовому засіданні під час допиту свідка, потерпілого тощо з`являються обгрунтовані сумніви щодо достовірності та правдивості його показань, то суд повинен у вироку викласти ці показання повністю, а не вибірково, надавши при цьому належну правову оцінку всьому обсягу показань свідка, а не його частині, вмотивовано спростувавши при цьому у вироку сумніви щодо їх недостовірності або навпаки навести мотиви для неврахування цього доказу у зв`язку з його недостовірністю. В такому разі у сторін кримінального провадження та сторонніх спостерігачів не буде жодних сумнівів щодо правильності наданої оцінки цьому доказу судом.

Зазначеного суд не дотримався і показання свідків виклав у вироку неповно, надавши їм правову оцінку та визнавши їх такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинах, ніби намагаючись придати вироку необхідний фон, щоб особа, яка буде знайомитись із вироком, прочитавши його, не мала жодних сумнів у його правильності та законності.

При цьому суд не надав жодної оцінки тій частині показань допитаних свідків, яку він не виклав у вироку, і, в порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України, не зазначив мотивів неврахування цих доказів (певної частини наданих свідками показань).

Крім того, згідно вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Пунктом 1 частини 4 статті 374 КПК України визначено, що у разі визнання особи виправданою, в резолютивній частині вироку, окрім іншого, зазначається рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

У відповідності до п.2 ч.4 цієї ж статті: «Якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них недоведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений».

В порушення наведених вимог закону, суд, погодившись з позицією захисту та прийшовши до висновку, що причетність ОСОБА_9 до крадіжки у потерпілої ОСОБА_13 не доведена і даний епізод обвинувачення не знайшов свого підтвердження, в мотивувальній частині вироку вказав не про виправдання обвинуваченого за цим епізодом, а в непроцесуальний спосіб зазначив про необхідність виключення цього епізоду з обвинувачення, а в резолютивній частині взагалі не прийняв жодного процесуального рішення з цього приводу.

Таким чином, невиконання судом вимог п.1 ч.3, п.1 ч.4 та п.2 ч.4 ст.374 КПК України призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що, згідно з ч.1 ст.412 цього Кодексу, тягне скасування вироку.

Крім того, суд обгрунтував винуватість ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні всіма письмовими матеріалами, які були надані стороною обвинувачення, зокрема: витягами з Єдиного реєстру досудових розслідувань; ухвалами слідчих суддів про надання дозволу на обшуки, на проведення НСРД, про накладення арешту на майно; листом ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капітал»; особовою карткою ОСОБА_9 ; вимогою на ОСОБА_9 ; протоколами тимчасових доступів до речей і документів; квитанціями про отримання на зберігання речових доказів; постановою про оголошення ОСОБА_11 у розшук; постановами про об`єднання матеріалів досудових розслідувань та іншим.

Вважаю, що наведені матеріали, в розумінні статті 84 КПК України, не є доказами, не містять жодної доказової інформації та не можуть підтвердити винуватість чи невинуватість обвинуваченого, в даному випадку ОСОБА_9 .

Частина з перелічених документів носить дозвільний характер і підлягають дослідженню лише на предмет з`ясування допустимості доказів, отриманих за результатами проведеня негласних слідчих (розшукових) дій. Самі по собі ці судові рішення не містять доказової інформації щодо винуватості чи невинуватості особи.

Витяги з ЄРДР, доручення про проведення досудового розслідування, постанови про призначення групи прокурорів та інше також не є доказами, в розумінні положень ст.84 КПК України, але повинні досліджуватись в судовому засіданні для підтвердження повноважності певних суб`єктів на проведення досудового розслідування, слідчих дій тощо.

Постанова про оголошення іншої особи ( ОСОБА_11 ) у розшук взагалі не заслуговує на коментар, доказом не є та винуватість ОСОБА_9 підтвердити не могла!

Таким чином, захист вважає, що судом були порушені вимоги статті 84 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України, і такі порушення є істотними, що є законодавчою підставою для скасування вироку.

Крім того, захисник зазначає, що суд вирішив долю речових доказів, однак помилково чи навмисно вирішив питання щодо речових доказів, які не мають жодного відношення до обвинуваченого, під час обшуків у нього не вилучались. Зокрема, суд вирішив знищити балаклаву чорного кольору, магазин до зброї без патронів, бронежилет, кобуру до пістолета, пристрій схожий на арбалет, кобуру до пістолета, предмет схожий на кастет, зіп-пакет з 4-ма іменами, паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані (спеціальний пакет НДКЦ 1083176).

Ще раз, наведені речові докази не мають жодного відношення до даного кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 .

Так, балаклава чорного кольору з биркою «CRANE», бронежилет, кобуру до пістолета, пристрій схожий на арбалет, кобуру до пістолета, предмет схожий на кастет, зіп-пакет з 4-ма іменами були вилучені під час обшуку у ОСОБА_30 , згідно постанови про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів та визначення їх зберігання від 04 січня 2021 року (Т.3 а/с 111-118).

Магазин до зброї без патронів (зовні схожий на магазин спецзасіб ПМР) був вилучений під час обшуку у ОСОБА_31 , згідно вказаної постанови.

Паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані (спеціальний пакет НДКЦ 1083176) був вилучений під час обшуку у ОСОБА_11 , згідно вищевказаної постанови.

Наведене порушення вимог КПК України важко визнати істотним, проте це в сукупності з іншими порушеннями дає змогу побачити як суд оцінював докази, складав вирок та вирішував інші питання, передбачені ст.368 КПК України.

Крім того, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позову потерпілого ОСОБА_32 та стягнув з обвинуваченого 2188000 грн. матеріальної шкоди та 100000 грн. моральної шкоди.

Згідно вироку, суд виходив з того, що майнова шкода, заподіяна злочином, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її завдала.

Захисник вважає, що таке рішення суду є помилковим та незаконним, оскільки цивільним позивачам ОСОБА_32 не було надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження заявленої матеріальної шкоди в розмірі 2188000 грн., тому у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для задоволення цивільного позову.

Захист неодноразово вказував, що розмір шкоди потерпілим ОСОБА_32 недоведений, потерпілим не надано жодних доказів на підтвердження викрадення у нього зазначеної суми грошових коштів, однак суд належної уваги на це не звернув.

Захисник також зазначає, що в порушення ч.1 ст.128 КПК України, цивільний позов був пред`явлений під час судового розгляду, проте, з незрозумілих причин, це не стало перешкодою для суду прийняти його до розгляду в рамках кримінального провадження.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Захист підтримує позицію обвинуваченого щодо його невинуватості у вчиненні всіх кримінальних правопорушень та стверджує, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять зворотного.

Дотримуючись цієї позиції, захист звертає увагу на неправильну кваліфікацію інкримінованого діяння за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_32 .

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч.5 ст.185 КК України, як крадіжка, вчинена в особливо великому розмірі.

Згідно Примітки до статті 185 КК України, особливо великий розмір виражається в грошовому еквіваленті. Потерпілий зазначив, що в нього викрали 2188000 грн., що є особливо великим розміром.

Проте, як зазначалось у попередньому розділі апеляційної скарги, потерпілим не було надано жодного доказу на підтвердження викрадення у нього зазначеної суми грошових коштів, іншими засобами доказування розмір шкоди також не доведений, що унеможливлювало кваліфікацію діяння за ч.5 ст.185 КК України.

Ці доводи захисту суд залишив поза увагою, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у вигляді застосування закону (ч.5 ст.185 КК України), який не підлягав застосуванню, що, в залежності від результатів апеляційного розгляду, є підставою для скасування або зміни вироку.

Наведені доводи як окремо, так і у своїй сукупності, свідчать про невідповідність вироку вимогам законності, обгрунтованості та вмотивованості, закріпленим у статті 370 КПК України, та вказують на те, що суд поверхнево підійшов до розгляду даного кримінального провадження, не прийнявши необхідних заходів для всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та належної оцінки доказів.

У зв`язку з чим, враховуючи істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вважаю, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим і підлягає безумовному скасуванню.

Приймаючи до уваги, що частина досліджених доказів є недопустимими та неналежними, до показань певних свідків слід віднестись критично та не враховувати їх в якості доказів, інші безпосередньо досліджені в судовому засіданні докази сторони обвинувачення не містять фактичних даних, які б підтверджували вчинення обвинуваченим злочинів, та не є достатніми для доведення винуватості, захист вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень поза розумним сумнівом не доведена, та просить кримінальне провадження закрити на підставі того, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та в його інтересах захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, а у задоволенні апеляційних вимог прокурора відмовити; висновки прокурорів, які заперечили проти апеляційної скарги захисника та підтримали апеляційні вимоги сторони обвинувачення; обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду на ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи виправданою повинна містити, окрім іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду данного кримінального провадження судом не виконані.

Як убачається з вироку суду першої інстанції обґрунтовуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на показання свідків, протоколи слідчих експериментів, висновки експертиз, тощо.

Однак, зазначені докази суд у вироку суду лише перерахував, при цьому не розкрив їх зміст, не проаналізував і не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності, й не перевірив кожен із них на відповідність вимогам ст.ст. 85, 86 КПК України. Проте, їх оцінка, перевірка у співставленні зі свідченнями свідків та потерпілих, письмовими доказами чи висновками, тобто оцінка усіх зібраних доказів щодо їх належності та допустимості, у вироку суду не наведена, або здійснена відносно окремих доказів не в повній мірі, а тому вирок суду є невмотивованим, необґрунтованим та неконкретним, постановлений без ретельного та всебічного дослідження та оцінки усіх зібраних доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

При цьому, колегія суддів зазначає, що з судового рішення має бути зрозуміло, яку саме сукупність доказів оцінював суд і який взаємозв`язок існує між відомостями, що містяться в цих доказах, а також чому ця сукупність доказів доводить або не доводить ту чи іншу обставину, важливу для вирішення справи.

Також слід зазначити, що стороною захисту заявлялись клопотатання щодо необхідності визнання неналежними ряду доказів наданих стороною обвинувачення з наведенням обґрунтувань цих доводів, проте, суд першої інстанції на наведені доводи сторони захисту уваги не звернув, оцінки доказам на предмет їх належності та допустимості не надав. Зокрема, суд не надав умотивованих, вичерпних й переконливих відповідей на письмово викладені доводи сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими, а обмежився лише формальними, поверхневими фразами, проте, жодних мотивів, які б спростовували доводи захисника або вказували на їх необгрунтованість, судом у оскаржуваному вироку не наведено.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, відкинув одні докази без належної мотивації та не надав оцінки усім наявним доказам у їх сукупності з іншими доказами у справі, що в результаті призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки перешкодили повному та всебічному розгляду справи, та водночас в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності, які містяться у ст. 7 КПК України та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

За ст. 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

За змістом ст. 8,9 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовується положення відповідного міжнародного договору.

Таким чином, міжнародні договори, які пройшли ратифікацію, за своєю юридичною силою є вищими від національних законів.

У ст. 3 Конвенції про захист прав і основоположних свобод (далі КЗПЛ) встановлено, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

В рішенні у справі «Сельмуні проти Франції», Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) визначено, що ст. 3 Конвенції є втіленням основних цінностей демократичних суспільств, які входять до складу Ради Європи, і вважається одним із найважливіших основоположних положень Конвенції, відступ від якого не дозволяється. У разі подання скарг за цією статтею Конвенції ЄСПЛ повинен провести особливо ретельний аналіз із урахуванням усіх матеріалів, поданих сторонами.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КПК забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність.

У рішенні в справі «Міхеєв проти Російської Федерації» від 26.01.2006 року ЄСПЛ констатував порушення ст. 3 КЗПЛ, вказавши, що під час знаходження у відділенні міліції заявник був підданий представниками держави жорстокому поводженню з метою отримання показань, в яких він визнавав би себе винним у вчиненні злочину, або інформації про злочин, в якому його підозрювали.

У рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12.06.2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12.03.2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24.06.2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21.04.2011 року), ЄСПЛ вказав, що «у випадку, коли особа висуває небезпідставну скаргу щодо поганого поводження з боку суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування. Розслідування за скаргами заявника про погане поводження є неефективним у зв`язку зі значною затримкою при порушенні кримінальної справи, нехтуванням твердження заявника щодо незабезпечення безсторонності розгляду його скарг внаслідок їх розгляду прокуратурою тієї області, де працювали відповідні працівники міліції, що основною підставою для висновку щодо необґрунтованості скарги є невизнання оскаржуваного поводження особами, на яких вказує заявник».

Дослідженням матеріалів кримінального провадження і доводів апеляційної скарги захисника, колегією суддів встановлено, що під час судового розгляду стороною захисту, зокрема і самим обвинуваченим зазначалось про здійснення на нього тиску з боку працівників поліції, наголошувалось захисником про застосування до обвинуваченого фізичного впливу під час проведення обшуку за місцем його проживання.

Однак, суд першої інстанції, не дотримуючись загальних засад кримінального провадження, практики ЕСПЛ, отримавши від обвинуваченого та його захисника інформацію щодо застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства, не доручив прокурору провести ефективне їх розслідування у відповідності до вимог кримінального процесуального закону України, зазначивши лише у вироку, що обвинувачений майже через рік судового слідства, вперше заявив про тиск на нього під час досудового розслідування.

При цьому, суд першої інстанції не дав оцінку таким показам обвинуваченого, а також не вжив передбачених кримінальним процесуальним законом заходів щодо перевірки таких тверджень, що призвело до порушення права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, а також судом не надана належна оцінка доводам захисника, який вказував на докази, що отримані з порушенням прав і свобод обвинуваченого.

Крім того, як убачається з вироку, судом задоволенний цивільний позов потерпілого ОСОБА_32 , стягнуто на користь останнього з обвинуваченого 2188000 грн. матеріальної шкоди та 100000 грн. моральної шкоди.

У відповідності до ч.1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процессуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до норм ст. 347 КПК України, після закінчення підготовчих дій головуючий оголошує про початок судового розгляду. Судовий розгляд починається з олошення прокурором короткого викладу обвинувального акта...

Суд зобов`язаний сформути свою позицію щодо прийняття даного позову до розгляду у виді відповідного процесуального рішення на стадії заявлення відповідного клопотання. Будь-які клопотання можуть заявлятися учасниками кримінального провадження або в межах підготовчого судового засідання, або вже після проголошення прокурором обвинувального акту.

Виходячи з системного аналізу кримінального процесуального закону слід прийти до висновку, що цивільний позов у кримінальному провадженні може бути пред`явлений лише на двох стадіях: під час досудового розслідування кримінального правопорушеня, а також до початку судового розгляду, оскільки чинним КПК України не передбачено можливості заявлення клопотань учасниками кримінального провадження в проміжку між завершенням підготовчого судового засідання, оголошенням прокурором обвинувального акту.

Таким чином, цивільний позов у кримінальному провадження може бути пред`явлений, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи, але обов`язково до початку судового слідства, оскільки пред`явлення позову в процесі чи після дослідження доказів у суді першої інстанції порушє права обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт у кримінальному провадженні проголошений прокурором 12.02.2022 року, що підтверджується журналом судового засідання (Т-1 а.м.к.п.110). Проте, цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 надійшов до суду лише 08.04.2021, в судовому засіданні даний позов не оголошувався та питання щодо його прийнятності суд не вирішував.

Наведені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст. 373 КПК України встановлено види вироків, які ухвалює суд за наслідком розгляду кримінального провадження.

Так, відповідно до частини першої вазаної статті виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Також, згідно частини другої цієї статті, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1, п.1 ч.3 ст. 374 КПК України:

1. Вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

3. У мотивувальній частині вироку зазначаються:

1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;

У відповідності до ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; у разі визнання особи винуватою: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за епізодами крадіжки у гр. ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , а також по епізодам носіння, придбання, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу та незаконного придбання, перевезення, зберігання наркотичних засобу, без мети збуту.

Разом з тим, у відповідності до обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, по епізоду крадіжки у гр. ОСОБА_13 .

За наслідком розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції по даному епізоду прийшов до висновку за необхідне виключити із обвинувачення даний епізод, оскільки під час судового розгляду обвинувального акту до суду не надано достатніх доказів, які б підтверджували причетність обвинуваченого, ОСОБА_9 до вчинення крадіжки з будинку АДРЕСА_5 , де розташовано домоволодіння, належне гр. ОСОБА_13 .

При цьому, у вироку суду районний суд не зазначив формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та норми закону, якими керувався суд.

Колегія суддів зазначає, що вказаний вище висновок суду першої інстанції не передбачений нормами КПК України та приходить до висновку, що суд першої інстанції в порушення п.1 ч.4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку рішення щодо виправдування ОСОБА_9 по епізоду крадіжки майна належного гр. ОСОБА_13 з посиланням на норми процесуального закону не зазначив, що є грубим порушенням вимог ст.ст.370, 374 КПК України.

Таким чином, суд першої інстанції рішення в частині обвинувачення ОСОБА_9 не ухвалив взагалі, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Усунути під час апеляційного розгляду зазначені неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів позбавлена можливості у зв`язку із специфікою процесуальної форми апеляційного розгляду, визначеної у ст. 404 КПК України та постановити остаточне рішення по справі. Водночас, за таких порушень, вирок суду першої інстанції не може вважатися законним, мотивованим і справедливим, як вимагає ст. 9 КПК України.

Враховуючи відсутність оцінки судом першої інстанції всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів окремо, з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд першої інстанції розглянув матеріали кримінального провадження порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження, не надавши оцінку доведеності винуватості чи не винуватості особи, що притягується до кримінальної відповідальності у відповідності до вимог ст.23 КПК України

Невиконання судом положень процесуального законодавства призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно ч.1 ст. 412 КПК України , тягне безумовне скасування вироку.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст.412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вирішує питання щодо запобіжного заходу обвинуваченого, та дійшла висновку про продовження обвинуваченому ОСОБА_9 строку тримання під вартою на 60 днів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ч.2 ст. 376, 331, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду від 25 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_9 , - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000368 від 10.04.2019р., відносно ОСОБА_9 в Полтавському районному суді Полтавської області.
ОСОБА_9 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4