ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 року

м. Київ

Справа № 697/484/18

Провадження № 51 - 1961 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_6.,

суддів ОСОБА_7 ОСОБА_8.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9.,

прокурора ОСОБА_10.,

захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_11.

в режимі відеоконференції,

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000125 від 23 лютого 2018 року, щодо

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чайкіно Джанкойськогорайону АР Крим, зареєстрованогоза адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з погашеною судимістю,

за ст. 152 ч. 3 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_11. на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 19 травня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 27 квітня 2022 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 19 травня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 152 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту із зали суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано обчислювати з моменту взяття його взяття під варту, тобто з 19 травня 2021 року.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 50 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

23 лютого 2018 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_1 умисно, з метою вступу в статеві зносини з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що остання є неповнолітньою, внаслідок чого та в силу вживання алкогольних напоїв перебуває у стані фізичної та психічної безпорадності, під приводом ночівлі в готелі, привіз її на власному автомобілі марки «Шевроле Авео» в готель «Старий Канів», що розташований по вул. Небесної Сотні, 17, в м. Канів, Черкаської області. Перебуваючи наодинці з неповнолітньою ОСОБА_2 в номері 7 вказаного готелю, ОСОБА_1 ліг до неповнолітньої на ліжко, де розпочав протиправні дії проти її статевої недоторканості, зокрема оголив свої статеві органи та статеві органи неповнолітньої ОСОБА_2 , і без згоди останньої, користуючись її безпорадним станом, вступив з ОСОБА_2 в статеві зносини.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 27 квітня 2022 року апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_12. та захисника ОСОБА_11. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 залишено без задоволення, а вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_13. просить переглянути вирок та ухвалу щодо ОСОБА_1 в касаційному порядку, змінити вирок суду, кваліфікувати дії ОСОБА_1 за ст. 155 ч. 1 КК України в редакції від 05 квітня 2001 року і призначити йому покарання в межах санкції із застосуванням ст. 75 КК України. Надаючи власну оцінку доказам у кримінальному провадженні, захисник заперечує перебування потерпілої ОСОБА_2 у безпорадному стані, як це встановлено судами обох інстанцій. Вказує на те, що допитані під час апеляційного розгляду експерти підтвердили те, що потерпіла могла чинити і чинила опір, що виключає її безпорадний стан, але цей опір був неефективним. Вважає, що у діях ОСОБА_1 була відсутня ознака об`єктивної сторони зґвалтування, тобто його дії щодо вчинення дій сексуального характеру були добровільними. Також вважає, що дії ОСОБА_1 слід було кваліфікувати за новою редакцією статті 152 КК України від 06.12.2017 року, яка, хоч і вступила в дію після вчинення інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, однак внаслідок поліпшення становища обвинуваченого у вигляді виключення законодавцем однієї з ознак об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення має зворотню дію у часі.

В запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення.

Заперечень на касаційну скаргу захисника від інших учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, вважав її обґрунтованою та просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі захисника, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у зґвалтуванні неповнолітньої особи з використанням її безпорадного стану, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ст. 152 ч. 3 КК України в редакції Закону України від 01.06.2010 року, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими і оціненими доказами.

У касаційній скарзі захисник не оспорює факту того, що ОСОБА_1 вступив у статеві зносини з неповнолітньою ОСОБА_2 , у зв`язку із чим вирок та ухвала в цій частині не переглядаються.

Щодо оцінки стану потерпілої ОСОБА_2 у момент скоєння відносно неї з боку ОСОБА_1 дій проти її статевої недоторканості, зокрема перебування потерпілої ОСОБА_2 у безпорадному стані та відсутності у її діях добровільної згоди, суд першої інстанції у вироку обґрунтовано зазначив наступне.

Зґвалтування визнається вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи у тих випадках, коли вона за своїм фізичним або психічним станом не може розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій (психічна безпорадність) або, усвідомлюючи це, не може чинити опір ґвалтівникові (фізична безпорадність).

Причинами фізичної безпорадності потерпілої особи виступають, зокрема, її фізичні вади (наприклад, параліч, сліпота), малолітній або, навпаки, похилий вік, тяжке захворювання, яке не є психічним, сильне сп`яніння. Психічна безпорадність, за наявності якої воля потерпілої особи на вступ у статеві зносини взагалі відсутня або є неповноцінною, може бути викликана психічною хворобою, малолітнім віком, непритомним станом, застосуваннями сильнодіючих або інших речовин.

Стан сп`яніння може бути визнаний безпорадним станом лише у тому разі, коли внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або токсичних речовин особа не усвідомлювала оточуючу обстановку або була позбавлена фізичної можливості протидіяти ґвалтівникові. Згода на спільне вживання алкоголю чи інших речовин, на перебування в інтимній обстановці, яка сприяє фізичному зближенню, ще не свідчить про згоду на статеві зносини.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 протягом тривалого часу разом з потерпілою вживали алкогольні напої, що не заперечувалося ні обвинуваченим, ні потерпілою. Показаннями ОСОБА_1 , потерпілої ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_3 підтверджується, що саме ОСОБА_1 запропонував потерпілій вжити ігристе вино, а потім на її прохання придбав слабоалкогольний напій. Знаючи, що ОСОБА_2 є неповнолітньою, та з огляду на свій старший вік, ОСОБА_1 розумів, що такі його дії призведуть до послаблення дівчиною контролю за своєю поведінкою.

Відповідно до висновку комісійної судово-психіатричної експертизи від 05.04.2019 року № 117 перебування потерпілої в стані алкогольної інтоксикації (простого алкогольного сп`яніння) та низка чинників, а саме - вікові особливості притаманні підекспертній, індивідуально-психологічні особливості, сприйняття підекспертною особи обвинуваченого, істотним чином обмежували здатність підекспертної оцінювати ситуацію, що передувала скоєнню проти неї протиправних дій, прогнозувати її розвиток, істотним чином обмежувала здатність підекспертної чинити ефективний опір в період скоєння проти неї протиправних дій.

Цей висновок стороною захисту під сумнів не ставився, клопотання про виклик експертів психіатрів для дачі пояснень з приводу проведеного експертного дослідження від учасників судового провадження не надходило, як і клопотання про призначення повторної або додаткової експертизи. Трактування сторони захисту цього висновку експертів-психіатрів на користь обвинуваченого щодо здатності ОСОБА_2 правильно сприймати зовнішню сторону обставин, що мають значення у справі, утримувати їх в пам`яті і довільно відтворювати в процесі досудового слідства та судовому процесі судом оцінено як таке, що не свідчить про те, що потерпіла могла чинити ефективний опір ОСОБА_1 і швидко оцінювати ситуацію та приймати рішення, а вказують лише на те, що вона розуміла де перебуває, хто поряд з нею, які саме дії ця особа вчиняє по відношенню до неї.

За таких обставин судом було доведено, що ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом, знаючи про неповнолітній вік ОСОБА_2 , будучи знайомим з потерпілою та її сім`єю, користуючись довірливою поведінкою потерпілої і її безпорадним станом, викликаним добровільним вживанням нею алкогольних напоїв, та перебуванням у стані алкогольного сп`яніння, який призвів до неможливості ефективно чинити фізичний супротив, всупереч її волі, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, вступив з ОСОБА_2 в статевий акт.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 зґвалтування неповнолітньої потерпілої ОСОБА_2 з використанням її безпорадного стану та правильно кваліфікував його дії за 152 ч. 3 КК України в редакції Закону від 01.06.2010 року. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обґрунтував суд і свій висновок щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_1 саме за ст. 152 ч. 3 КК України в редакції Закону України № 2295-VIвід 01.06.2010 року, оскільки Законом № 2227 VIIIвід 06.12.2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року, тобто після скоєння ОСОБА_1 кримінального правопорушення, ст. 152 ч. 3 КК України декриміналізована не була, а до неї лише були внесені зміни, які не посилюють та не пом`якшують покарання. Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 07 грудня 2020 року у справі № 562/1629/17 (провадження № 51- 1416 кмо 20), згідно з якою вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК України, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у вироку зазначено формулювання обвинувачення ОСОБА_1 , визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При призначені покарання ОСОБА_1 суд першої інстанції з дотриманням положень статей 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, особу ОСОБА_1 , який не визнав себе винним, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позицію сторін судового провадження щодо необхідної міри покарання, особливості й обставини вчинення злочину, поведінку ОСОБА_1 під час та після вчинення злочинних дій, а також відсутність обставин, що відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України пом`якшують або обтяжують покарання.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку за необхідне призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі. Таке покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи і воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження в межах апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_11., належним чином перевірив викладені у ній доводи, які аналогічні доводам його касаційної скарги, про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, визнав їх безпідставними та належним чином мотивував своє рішення, зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Зокрема, апеляційний суд, визнаючи безпідставними доводи апеляційної скарги щодо відсутності у потерпілої ОСОБА_2 безпорадного стану та неправильності кваліфікації дій ОСОБА_1 , проаналізував досліджені судом першої інстанції докази у кримінальному провадженні, безпосередньо допитав судово-медичних експертів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 щодо роз`яснення свого висновку судово-психіатричної експертизи № 117 від 05.04.2019 та погодився із висновками суду першої інстанції про те, що сукупність зібраних доказів підтверджує вину ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 ч. 3 КК України, а не ст. 155 ч. 1 в редакції від 05.04.2001 року.

В обґрунтування такого висновку апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_1 послідовно здійснював ряд дій для того, щоб довести потерпілу ОСОБА_2 до безпорадного стану, зокрема вживання алкогольних напоїв, повторне вживання алкогольних напоїв, пошук місця спільної ночівлі у готелі, не відвезення потерпілої на таксі до місця проживання її і її матері та саме ОСОБА_1 запропонував потерпілій вжити ігристе вино, а потім на її прохання придбав слабоалкогольний напій. Знаючи, що ОСОБА_2 є неповнолітньою та з огляду на свій значно старший вік, ОСОБА_1 розумів, що такі його дії призведуть до послаблення дівчиною контролю за своєю поведінкою. Внаслідок вживання алкогольних напоїв потерпіла ОСОБА_2 була позбавлена фізичної можливості протидіяти ґвалтівникові, а тому перебувала в безпорадному стані.

Допитані під час апеляційного розгляду судово-медичні експерти ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які складали висновок судово-психіатричної експертизи № 117 від 05.04.2019, підтвердили його і апеляційному суду пояснили, що потерпіла ОСОБА_2 чинила опір ОСОБА_1 , проте він виявився в силу цілого ряду причин неефективним.

При цьому апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції про відсутність у потерпілої ОСОБА_2 добровільної згоди на статеві зносини із ОСОБА_1 , належним чином обґрунтувавши своє рішення. Зокрема, апеляційний суд зазначив, що потерпіла ОСОБА_2 суду першої інстанції показала, що вона впиралася ногами і говорила, що не хоче статевого акту, що цього не потрібно робити, а ОСОБА_1 не реагував на заперечення потерпілої, говорив, що все буде нормально та вступив з нею в статевий акт, при цьому тримав її руки над головою своїми двома руками з метою подолати її супротив. Врахував апеляційний суд і висновок експертів про те, що відповідно до рівня свого розумового та особистісного розвитку потерпіла ОСОБА_2 могла правильно розуміти зовнішню сторону та значення вчинених щодо неї дій, а також могла правильно сприймати обставини скоєння щодо неї протиправних дій і давати про них правильні показання, у підекспертної особи не виявлено будь-яких ознак схильності до фантазування та псевдології.

За таких обставин, апеляційний суд визнав необґрунтованими вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 щодо необхідності зміни кваліфікації дій ОСОБА_1 на ст. 155 ч. 1 КК України в редакції від 05.04.2001 року та призначення йому покарання в межах встановленої законом санкції із застосуванням ст. 75 КК України з призначенням іспитового терміну, оскільки статеві зносини були без добровільної згоди потерпілої ОСОБА_2 .

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що у даному кримінальному провадженні мала бути застосована ст. 152 КК України в редакції Закону № 2227 VIII від 06.12.2017 року, а не в редакції Закону України № 2295-VI від 01.06.2010 року, є необґрунтованими, оскільки санкція частини третьої цієї статті в обох редакціях передбачала однакове покарання, а диспозиція цієї статті в новій редакції, хоч і не містить такої ознаки об`єктивної сторони складу злочину як зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої, проте містить інше поняття добровільної згоди, чого не було в попередній редакції цієї статті. Така зміна диспозицій не пом`якшує становища ОСОБА_1 , як про це зазначає захисник у касаційній скарзі, а тому судами відповідно до вимог ст. 4 КК України правильно кваліфіковано дії ОСОБА_1 за ст. 152 ч. 3 КК України в редакції Закону України № 2295-VI від 01.06.2010 року, яка діяла на день вчинення злочину.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 ч. 3 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

Суд вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог ст.ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги захисника, зміни вироку та ухвали щодо ОСОБА_1 , кваліфікації його дій за ст. 155 ч. 1 КК України в редакції від 05.04.2001 року і призначення йому покарання в межах санкції цієї частини статті із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 19 травня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 27 квітня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_11. - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_6 ОСОБА_7ОСОБА_8