Справа №522/8425/21
Провадження №1-кп/522/610/22
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2022 року м. Одеса
Приморський районний суд м. Одеси у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
здійснивши судовий розгляд, на підставі обвинувального акту, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003028 від 03 жовтня 2020 року, у відкритому судовому засіданні у залі Приморського районного суду м. Одеси за обвинуваченням:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рені, Ренійського району Одеської області, українець, громадянин України, неодружений, з вищою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 361-1 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_5 ,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_3 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України за таких обставин.

15 грудня 2020 року ОСОБА_3 перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою свого персонального комп`ютера «SpiderMan», являючись користувачем веб-ресурсів тіньової тематики ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , використовуючи нік-нейм « ОСОБА_6 », розмістив на вказаних сайтах оголошення про продаж шкідливого програмного забезпечення «opencart (adm panel) brut.db+brut joomla, wp, drupal, Magento» призначеного для виконання несанкціонованих втручань до облікових записів різних поштових та інформаційних ресурсів, у яких, відповідно до ст. 31 Конституції України, ч. 2 ст. 21 ЗУ «Про інформацію» містилась інформація з обмеженим доступом, шляхом проведення атаки типу «brut-force». Окрім того, продаж шкідливого програмного забезпечення «opencart (adm panel) brut.db+brut joomla, wp, drupal, Magento», призначеного для виконання несанкціанованих втручань до облікових записів різних поштових та інформаційних ресурсів, виконувався ОСОБА_3 в месенджері «Telegram» з використанням нік-нейму « ОСОБА_7 » з прив`язаним номером мобільного телефону « НОМЕР_1 ».

Шкідливе програмне забезпечення ОСОБА_3 розробляв власноруч з метою його подальшого збуту на веб-ресурсах тіньової тематики з метою отримання грошової винагороди у вигляді переказів грошових коштів в електронній валюті «Bitcoin».

В подальшому за допомогою програмного забезпечення Private Keeper, ОСОБА_3 здійснював налаштування шкідливого програмного забезпечення «opencart (adm panel) brut.db+brut joomla, wp, drupal, Magento» та забезпечував його роботоспроможність. Також вказане програмне забезпечення було налаштовано таким чином, що повністю адмініструвалось ОСОБА_3 шляхом надання новим користувачам авторизаційного логіну.

Реалізовуючи свій намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збуту шкідливого програмного засобу «opencart (adm panel) brut.db+brut joomla, wp, drupal, Magento», використовуючи всесвітню комп`ютерну мережу Інтернет, та в месенджері «Telegram»15 грудня 2020 року надав невідомій особі, яка в месенджері «Telegram» використовує нік-нейм « ОСОБА_8 » шкідливе програмне забезпечення «opencart (adm panel) brut.db+brut joomla, wp, drupal, Magento» на базі оболонки « ОСОБА_9 » за що отримав грошові кошти на свій електронний гаманець системи електронних платежів «Bitcoin» «15P5mQNrN4heSJ5iqc4p5FFnb6MXTiHyu4». Збут в мережі Інтернет шкідливого програмного забезпечення «opencart (adm panel) brut.db+brut joomla, wp, drupal, Magento» ОСОБА_3 здійснював з власного персонального комп`ютера марки «SpiderMan» до моменту проведення співробітниками поліції санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме до 12.01.2021р.

Таким чином ОСОБА_3 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 361-1 КК України, за кваліфікуючими ознаками створення з метою використання та збуту, а також збут шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та автоматизованих систем.

Обвинувачений ОСОБА_3 винним себе не визнав та зазначив, що будь-яких шкідливих програм він не створював та нікому не продавав.

Сторона обвинувачення зазначила, що свідків вчинення обвинуваченим злочину не має та вчинення обвинуваченим злочину підтверджується письмовими доказами, а саме:

?витяг з ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження за №0003028 від 03 жовтня 2020 року;

?рапорт старшого інспектора 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області Департаменту кіберполіції Національної поліції України ОСОБА_10 на ім`я начальника ОСОБА_11 Виходця від 29.09.2020р., відповідно до якого в ході перевірки оперативної інформації співробітниками 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам встановлено особу, яка на хакерських веб-ресурсах використовує псевдонім GG1Yesy та здійснює несанкціановане втручання до облікових акаунтів з використанням шкідливого програмного забезпечення та даною особою є ОСОБА_3 07.04.1997 року;

?рапорт старшого інспектора 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області Департаменту кіберполіції Національної поліції України ОСОБА_12 від 30.10.2020р. про виконання доручення слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_13

?рапорт старшого інспектора 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області Департаменту кіберполіції Національної поліції України ОСОБА_10 від 05.10.2020р. про необхідність перекваліфікації кримінального правопорушення на ч. 2 ст. 361-1 КК України та проведення контролю за вчиненням злочину;

?протокол обшуку від 12.01.2021р. проведений за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до якого під час проведення обшуку було виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «Самсунг» білого кольору, який поміщено до спец. пакету №7042695; мобільний телефон марки «Pristigio» чорного кольору, який поміщено до спец. пакету №7042452; флеш-накопичувачі у кількості 3 шт; жорсткий диск S/N: X7D1XM2L, поміщений до спец. пакету №7188030; системний блок чорного кольору саморобного збору, поміщений до поліетиленового пакету чорного кольору; ноутбук марки Acer S/N: XRZLEAB400 з зарядним пристроєм, поміщений до спец.пакету №INZ4019137.

?ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.12.2020р. по справі №522/22705/20 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ;

?рапорт старшого інспектора 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області Департаменту кіберполіції Національної поліції України ОСОБА_10 від 25.01.2021р. про виконання доручення від 16.10.2020р. вих. №21;

?протокол огляду предметів від 22.01.2021р. складений старшим інспектором 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області ОСОБА_14 про огляд речей, виявлених та вилучених під час обшуку.

?протокол огляду предметів від 25.01.2021р. складений старшим інспектором 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області ОСОБА_14 про проведення огляду аккаунту у соціальній мережі «Telegram», який був вилучений під час проведення обшуку;

?протокол огляду предметів від 22.01.2021р. складений старшим інспектором 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області ОСОБА_14 про проведення огляду техніки вилученої під час проведення обшуку, а саме персонального комп`ютера марки «SpiderMan»;

?протокол огляду предметів від 21.01.2021р. складений інспектором 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області ОСОБА_15 про проведення огляду техніки вилученої під час проведення обшуку, а саме мобільного телефону чорного кольору, який містився у сейф-пакеті з номером 7042452;

?протокол огляду предметів від 22.01.2021р. складений інспектором 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області ОСОБА_15 про проведення огляду техніки вилученої під час проведення обшуку, а саме мобільного телефону з написом SAMSUNG, який містився у сейф-пакеті з номером 7042695;

?протокол огляду предметів від 20.01.2021р. складений інспектором 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області ОСОБА_16 про проведення огляду техніки вилученої під час проведення обшуку, а саме ноутбуку марки «Acer Aspire», який містився у сейф-пакеті з номером INZ4019137;

?протокол огляду предметів від 21.01.2021р. складений інспектором 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області ОСОБА_16 про проведення огляду техніки вилученої під час проведення обшуку, а саме флеш-накопичувача марки «Verbatim 4GB» чорного кольору, флеш-накопичувач марки «SanDisk Cruzer Blade 32GB» червоно-чорного кольору, флеш-накопичувач марки «Integral 2GB», жорсткий диск марки «Hitachi 500GB» срібного кольору, які містилися у сейф-пакеті з номером 7188030;

?протокол огляду предметів від 21.12.2020р. складений старшим інспектором 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області ОСОБА_14 про проведення огляду веб-ресурсу «bhf.im»;

?протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.12.2020р. складений старшим інспектором 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області ОСОБА_14

?постанова про визнання і приєднання до провадження речового доказу від 25.01.2021р. складена та підписана слідчим ОСОБА_17 ;

?протокол про результати контролю за вчинення злочину від 15.12.2020р., складений старшим інспектором 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області ОСОБА_10

?висновок експерта №21-829 судової комп`ютерно-технічної експертизи від 16.04.2021р. складеного судовим експертом ОСОБА_18 .

Сторона захисту обґрунтовує свою позицію тим, що зібрані під час досудового розслідування докази є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням вимог Кримінально-процесуального кодексу України. Так, сторона захисту зазначає, що:

в матеріалах кримінального провадження наявна лише Постанова про призначення групи прокурорів від 03.03.2021р. Будь-яких інших постанов про призначення прокурора або групи прокурорів, матеріали справи не містять. Стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України було відкрито лише вищезазначену постанову від 03.03.2021р. Відсутність інших постанов про призначення прокурора підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, доданих до обвинувального акту. Таким чином сторона захисту зазначає, що досудове слідство з моменту внесення відомостей до ЄРДР 03.10.2020р. та по 03.03.2021р. здійснювалось без нагляду та процесуального керівництва прокурора (групи прокурорів), або ж здійснювалось прокурором (групою прокурорів), які не були призначені прокурорами у даному кримінальному проваджені у відповідності до вимог процесуального закону, а отже всі докази зібрані з 03.10.2020р. по 03.03.2021р. мають бути визнані недопустимими;

під час досудового слідства були порушені права ОСОБА_3 як власника майна, яке було вилучене під час обшуку 12.01.2021р. Таке порушення обґрунтовується не поверненням майна вилученого під час обшуку, з огляду на відсутність ухвали суду про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, а отже недопустимість будь-яких доказів, отриманих внаслідок огляду та проведення судової експертизи тимчасово вилученого майна. Поряд з цим сторона захисту посилається на Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 08.12.2021р. у даній справі, якою було задоволено скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_3 про визнання протиправною бездіяльності слідчого прокурора, яка полягає у не поверненні тимчасово вилученого майна та зобов`язано повернути майно, вилучене під час обшуку 12.01.2021р.;

органом досудового розслідування в порушення приписів КПК України проведено негласні слідчі розшукові дії шляхом проведення контрольної закупки у кримінальному проваджені щодо нетяжкого злочину;

орган досудового розслідування здійснив провокування злочину провівши контрольну закупку;

стороні захисту під час відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України було відкрито лише постанову про призначення групи прокурорів від 03.03.2021р., інших процесуальних рішень про призначення прокурора або групи прокурорів повноважних здійснювати процесуальне керівництво та нагляд у даному кримінальному провадженні не відкривалось.

Суд, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, встановив наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, мотив і мета, а також наслідки вчинення кримінального правопорушення.

Формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України, можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні мають бути доведені у суді стороною обвинувачення на підставі належних та допустимих доказів.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до вимог ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно ч. 2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст.94 КПК України.

При цьому, згідно ст.94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точи зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності у взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Суд звертає увагу, що предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України є шкідливі програмні та технічні засоби, призначені для несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.

Програмні засоби (комп`ютерні програми) - це певний набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів, виражених у формі, придатній для зчитування комп`ютером, який приводить цю програму у дію для досягнення певної мети.

Як предмет злочину комп`ютерні програми (програмні засоби) повинні бути шкідливими, тобто здатними забезпечити несанкціонований доступ до інформації, а також змінити, знищити, пошкодити, заблокувати комп`ютерну інформацію чи ту, яка передається мережами електрозв`язку.

Обов`язковою ознакою предметів розглядуваного злочину є те, що своїм призначенням вони мають несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку і можуть виступати у разі їх використання в подальшому як засоби вчинення злочину. Відсутність цієї ознаки виключає можливість визнати вказані програмні чи технічні засоби предметом злочину, передбаченого ст. 361-1 КК України.

Об`єктивна сторона злочину характеризується наступними альтернативними діями: а) створення з метою використання, розповсюдження або збуту; б) розповсюдження таких програмних чи технічних засобів; в) збут вказаних програмних чи технічних засобів.

Створення вказаних програмних і технічних засобів - це виготовлення програмних чи технічних засобів, внаслідок чого виникають нові шкідливі предмети (яких раніше не існувало), здатні до несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ, АС, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку. До створення даних предметів слід віднести і модифікацію (перероблення) програмних чи технічних засобів, які звичайно використовуються в роботі ЕОМ, АС, комп`ютерних мережах чи мережах електрозв`язку, а внаслідок перероблення набувають якості шкідливих і здатних до несанкціонованого втручання в ЕОМ, АС, комп`ютерні мережі чи мережі електрозв`язку. Розповсюдження шкідливих програмних чи технічних засобів - це оплатна чи безоплатна передача у будь-який спосіб зазначених засобів відносно широкому і невизначеному колу осіб (фізичних чи юридичних), навіть через систему Інтернет. Збут шкідливих програмних чи технічних засобів полягає в оплатній (як правило) чи безоплатній (наприклад, подарунок) передачі вказаних засобів певній особі.

Злочин передбачений ч. 1 ст. 361-1 КК України є злочином із формальним складом і для наявності його об`єктивної сторони не потрібно встановлювати настання суспільно небезпечних наслідків.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується у створенні з метою використання та збуту, а також у збуті шкідливих програмних засобів.

Судом встановлено, що 12 січня 2021 року на підставі Ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.12.2020р. по справі №522/22705/20 було проведено обшук в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно протоколу обшуку від 12.01.2021р. за зазначеною адресою було виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «Самсунг» білого кольору, який поміщено до спец. пакету №7042695; мобільний телефон марки «Pristigio» чорного кольору, який поміщено до спец. пакету №7042452; флеш-накопичувачі у кількості 3 шт; жорсткий диск S/N: X7D1XM2L, поміщений до спец. пакету №7188030; системний блок чорного кольору саморобного збору, поміщений до поліетиленового пакету чорного кольору; ноутбук марки Acer S/N: XRZLEAB400 з зарядним пристроєм, поміщений до спец.пакету №INZ4019137.

Органом досудового розслідування було здійснено огляд вищезазначеної техніки, що оформлено протоколами огляду.

Також як вбачається з матеріалів справи на досудовому слідстві було проведено комп`ютерно-технічну експертизу, що оформлено висновком експерта судової комп`ютерно-технічної експертизи №21-829 від 16.04.2021р. об`єктом дослідження якої є техніка, вилучена під час обшуку.

Під час судового розгляду, стороною захисту було заявлено клопотання в якому наголошувалось, що протоколи огляду техніки та висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи є недопустимими доказами, оскільки вони здобуті внаслідок порушення гарантованих Конституцією України прав обвинуваченого, а саме права власності, оскільки в порушення вимог ч. 5 ст. 171 КПК України, орган досудового розслідування після вилучення майна під час обшуку не звертався до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно та відсутня ухвала суду про накладення арешту.

Надаючи оцінку доказам здобутим внаслідок проведення слідчих дій, об`єктом яких було тимчасово вилучене під час обшуку майно з приводу їх належності та допустимості, суд виходить з наступного.

Статтею 41 Конституції України закріплено, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

З матеріалів справи вбачається, що обшук квартири за адресою: АДРЕСА_1 було проведено 12.01.2021р. та з того часу арешт на вилучене майно не накладено, що не заперечувалось стороною обвинувачення.

Ухвалою суду від 08.12.2021р. у даній справі судом була задоволена скарга захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_5 та визнано протиправною бездіяльність органу досудового розслідування, що виявилась в неповернені вилученого під час обшуку майна. Задовольняючи зазначену скаргу, судом встановлено з моменту вилучення майна під час обшуку 12.01.2021р. у органу досудового розслідування було достатньо часу для ініціювання накладення арешту на тимчасово вилучене майно, проте станом на час розгляду скарги, арешт на майно не накладено та не повернуто власнику. Судом враховано, що норма ч. 5 ст. 171 КПК України носить імперативний характер. Обов`язок слідчого на повернення тимчасово вилученого майна кореспондує з правом власника такого майна негайно його отримати.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що органом досудового розслідування було порушено гарантовані ст. 41 Конституції України права обвинуваченого на мирне володіння своїм майном.

Також суд враховує практику ЄСПЛ, який у рішеннях у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» застосовував доктрину «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree).

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що не зважаючи на те, що протоколи огляду техніки вилученої під час обшуку та висновок експерта самі по собі відповідають вимогам процесуального кодексу, проте отримання цих доказів стало можливим в результаті порушення органом досудового розслідування імперативного припису ч. 5 ст. 171 КПК України, що виявилось у неповерненні тимчасово вилученого майна його власнику, що є порушенням ст. 41 Конституції України та ч. 1 ст. 16 КПК України.

Таким чином, протоколи огляду техніки та висновок експерта №21-829 від 16.04.2021р. мають бути визнані недопустимими доказами, оскільки отримані внаслідок порушення конституційних прав та свобод людини, а фактичні дані, які містяться у цих доказах не можуть бути використані судом при ухвалені вироку, не зважаючи на відомості, які містяться у них.

Також, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 реалізовуючи свій намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збуту шкідливого програмного засобу «opencart (adm panel) brut.db+brut joomla, wp, drupal, Magento», використовуючи всесвітню комп`ютерну мережу Інтернет, та в месенджері «Telegram» 15 грудня 2020 року надав невідомій особі яка в месенджері «Telegram» використовує нік-нейм « ОСОБА_8 » шкідливе програмне забезпечення «opencart (adm panel) brut.db+brut joomla, wp, drupal, Magento» на базі оболонки « ОСОБА_9 » за що отримав грошові кошти на свій електронний гаманець системи електронних платежів «Bitcoin».

Суд зазначає, що збут шкідливих програмних чи технічних засобів полягає в оплатній чи безоплатній передачі вказаних засобів певній особі.

Так, на підтвердження вчинення обвинуваченим збуту шкідливого програмного засобу «opencart (adm panel) brut.db+brut joomla, wp, drupal, Magento» на базі оболонки «Private keeper» стороною обвинувачення надано до суду протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.12.2020р. складений старшим інспектором 1-ого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області ОСОБА_10 .

З даного доказу вбачається, що старший інспектор 1-ого відділу УПК в Одеській області ДКП НП України, старший лейтенант поліції ОСОБА_14 розглянувши матеріали доручення прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_19 від 06.11.2020р. №1043т та на підставі постанови прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_19 від 06.11.2020р. №1042т на здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки із залученням понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 провів оперативну закупку шкідливого програмного забезпечення для чекінгу, яке реалізується користувачем ОСОБА_22 у месенджері Telegram. Для цього старшим інспектором ОСОБА_14 в приміщенні УПК в Одеській області здійснив поповнення Біткоїн-гаманця на суму 2555 гривень.

Після чого старший інспектор 1-ого відділу УПК в Одеській області ДКП НП України, старший лейтенант поліції ОСОБА_14 з використанням аккаунту в месенджері Telegram з ідентифікатором « ОСОБА_8 » встановив зв`язок з користувачем месенджеру Telegram з ідентифікатором ОСОБА_22 та прив`язаним номером мобільного телефону НОМЕР_1 .

В ході переписки користувач месенджеру Telegram з ідентифікатором ОСОБА_22 надав свій біткоїн-гаманець для проведення оплати за отримання шкідливого програмного забезпечення для чекінгу. Після отримання біткоїн-гаманця в присутності понятих було здійснено переказ грошових коштів у розмірі 0,00421341 ВТС, що еквівалентно 82,02 доларів США або 2268 гривень.

Після отримання оплати користувач месенджеру Telegram з ідентифікатором ОСОБА_22 надав шкідливе програмне забезпечення для чекінгу у вигляді файлу opencart (adm panel) brut.db, який записано на оптичний DVD-R носій марки VS серійний номер: WG121029, який було запаковано, опечатано та скріплено підписами присутніх двох понятих і працівника УПК в Одеській області.

Надаючи оцінку протоколу про здійснення контролю за вчиненням злочину від 15.12.2020р., суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 КПК України, слідчий уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до ст. 271 КПК України, оперативна закупка є однією із форм контролю за вчиненням злочину, який може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Поряд з цим, відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 1 ст. 361-1 КК України, у вчинені якого обвинувачується ОСОБА_3 , відноситься до нетяжких злочинів.

Суд зазначає, що діючими нормами процесуального кодексу не передбачено право органу досудового розслідування на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальних провадженнях щодо нетяжких злочинів.

Відповідно позиції Третьої судової палати Касаційного кримінального суду викладеної в постанові від 16 лютого 2022 року (справа №758/5719/16-к, провадження №51-5770км21) якщо на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні. Якщо ж на момент проведення НСРД вказані підстави для кваліфікації діяння як тяжкого не існували (тобто кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»), отримані в їх результаті фактичні дані не можуть бути визнані доказами.

З огляду на наведені норми, суд приходить до висновку, що проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчинення злочину шляхом проведення оперативної закупки щодо кримінального провадження за ч. 1 ст. 361-1 КК України, є грубим порушенням приписів КПК України.

Також суд зазначає, що матеріали справи не містять документів на підставі яких було проведено негласні слідчі (розшукові) дії про які зазначено у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, а саме: постанови прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_19 від 06.11.2020р. №1042т про проведення негласних слідчих дій у вигляді контролю за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки, та доручення прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_19 від 06.11.2020р. №1043т, яким проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному проваджені доручено саме старшому інспектору 1-ого відділу УПК в Одеській області ДКП НП України, старшому лейтенанту поліції ОСОБА_14 .

Стороною обвинувачення не надано до суду будь-яких доказів, які б дозволили суду перевірити відомості, що містяться у даному протоколі контролю за вчиненням злочину.

Крім того, сторона захисту звертала увагу, що в матеріалах справи відсутня та їй в порядку ст. 290 КПК України не відкривалась постанова керівника місцевої прокуратури про призначення прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_19 прокурором у КП №0003028, а отже останній не набув повноважень передбачених ст. 36 КПК України у даному кримінальному проваджені. Такі твердження сторони захисту підтверджуються матеріалами справи та не спростовані стороною обвинувачення.

На підставі викладеного, суд доходить висновку, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій у межах даного кримінального провадження, яке Законом віднесено до нетяжких злочинів, здійснено не уповноваженою особою, на підставі постанови прокурора, відомості щодо призначення якого у даному кримінальному проваджені відсутні та проведено з грубим порушенням приписів ст. 246, 271 КПК України, що має наслідком визнання недопустимими доказів, отриманих за результатами таких негласних слідчих дій.

Крім того, сторона захисту наполягала на тому, що невідомою особою, якій начебто обвинувачений здійснив збут шкідливого програмного засобу 15.12.2020р., в месенджері Telegram з ідентифікатором « ОСОБА_8 » є старший інспектор 1-ого відділу УПК в Одеській області ДКП НП України, старший лейтенант поліції ОСОБА_14 , а отже з боку органу досудового розслідування мало місце провокування злочину, що підтверджується протоколом про контроль за вчиненням злочину від 15.12.2020 року.

Дійсно, в обвинувальному акті зазначено, що обвинувачений, реалізовуючи свій намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збуту шкідливого програмного засобу «opencart (adm panel) brut.db+brut joomla, wp, drupal, Magento», використовуючи всесвітню комп`ютерну мережу Інтернет, та в месенджері «Telegram» 15 грудня 2020 року надав невідомій особі, яка в месенджері «Telegram» використовує нік-нейм « ОСОБА_8 » шкідливе програмне забезпечення «opencart (adm panel) brut.db+brut joomla, wp, drupal, Magento» на базі оболонки «Private keeper». Поряд з цим в протоколі про контроль за вчиненням злочину від 15.12.2020р. зазначено, що старший інспектор 1-ого відділу УПК в Одеській області ДКП НП України, старший лейтенант поліції ОСОБА_14 з використанням аккаунту в месенджері Telegram з ідентифікатором « ОСОБА_8 » встановив зв`язок з користувачем месенджеру Telegram з ідентифікатором ОСОБА_22 та прив`язаним номером мобільного телефону НОМЕР_1 .

З огляду на викладене, твердження сторони захисту знайшли своє підтвердження, проте з огляду на висновок суду про недопустимість доказів, здобутих в результаті здійснення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному проваджені, суд не вбачає за необхідне надавати оцінку наявності або відсутності факту провокування злочину з боку органу досудового розслідування, оскільки це не вплине на оцінку зазначеного доказу.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів зібраних органом досудового розслідування за період з 03 жовтня 2020 року по 03 березня 2021 року суд зазначає наступне.

Доводи сторони захисту обгрунтовуються тим, що матеріали кримінальної справи не містять документів складених у відповідності до ст. 37, 110 КПК України про призначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюють нагляд у даному кримінальному проваджені. Стороні захисту було відкрито для ознайомлення лише постанову про призначення групи прокурорів від 03.03.2021р.

Надаючи оцінку зазначеним обставинам суд враховує, що за змістом статей 36, 37, 110 КПК України, рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

У випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених ст. 36 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.

Відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Така правова позиція наведена у Постанові Касаційного кримінального суду від 22.02.2021 року по справі №754/7061/15.

Суд критично відноситься до позиції обвинувачення з посиланням на наявні в матеріалах кримінальної справи докази. В тому числі протоколами огляду предметів від 25.01.2021 року, зазначено про огляд аккаунту в соціальній мережі «Telegram», який був вилучений під час проведення обшуку. Суду не зрозуміло сутність огляду, а стороною обвинувачення не доведено ідентифікацію зазначеного « аккаунту соціальної мережі», та яким чином «аккаунт соціальної мережи» було вилучено за адресою мешкання обвинуваченого. В протоколі огляду не зазначено жодної ідентифікації ні до мобільного телефону, ні до номеру телефону, яким користувався обвинувачений.

Суд критично ставиться до позиції сторони обвинувачення стосовно питань, на які прокурор мав відповісти, а саме: «Чим підтверджується, що ОСОБА_3 є користувачем веб-ресурсів ІНФОРМАЦІЯ_6 »; «Яким чином встановлена особа та яким способом було розміщено оголошення про продаж програмного забезпечення «opencart (adm panel) brut.db+brut joomla, wp, drupal, Magento»; «Які саме поштові та інформаційні ресурси містять інформацію з обмеженим доступом?»; «Яким чином зазначене програмне забезпечення може несанкціоновано втручатися в ресурси?», на зазначені питання прокурор не мав відповідей.

Також в судовому засіданні стороною обвинувачення було зазначено, що доказом щодо встановлення розробника зазначеного програмного забезпечення та призначення зазначеного програмного забезпечення для несанкціонованого втручання є протокол допиту підозрюваного. Також прокурором зазначеного, що зі слів обвинуваченого оболонку « ІНФОРМАЦІЯ_7 » було створено ним. Зазначене судом оцінується критично, оскільки інших доказів на підтверджено цього суду не надано. Також суд звертає увагу, що експертиза не містить відомостей щодо встановлення шкідливості зазначеного програмного забезпечення, а стороною обвинувачення не було викликано експерта для допиту в судовому засіданні.

Суд звертає увагу, що згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту, 03 березня 2021 року заступником керівника Приморської окружної прокуратури ОСОБА_23 прийнято постанову про призначення групи прокурорів. Інших постанов про призначення прокурора (групи прокурорів) реєстр матеріалів досудового розслідування не містить.

Поряд з цим суд звертає увагу, що матеріали справи не містять жодної постанови керівника органу прокуратури про призначення прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні №0003028 з моменту початку досудового розслідування 03.10.2020 року, в тому числі й постанови від 03.03.2021 року, яка зазначена у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Поряд з цим в матеріалах справи міститься витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0003028 сформований ОСОБА_24 07.05.2021 року, з якого вбачається, що прокурорами, які здійснюють керівництво у цьому кримінальному провадженні є: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 .

З цього приводу суд зазначає, що зі змісту п. п. 2.1 - 2.3 та 3.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України N 69 від 17 серпня 2012 року, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відбувається на підставі відповідних процесуальних рішень, оформлених відповідно до вимог чинного законодавства.

Витяг з Реєстру досудових розслідувань це згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).

Отже, витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Суд звертає увагу, що наявний в матеріалах справи витяг з ЄРДР сформований станом на 07.05.2021р. тобто інформація, яка зазначена у ньому актуальна станом на дату його формування та не містить відомостей про кримінальне провадження з моменту порушення кримінального провадження.

З огляду на встановлені обставини, суд приходить до висновку, що досудове слідство у даному кримінальному проваджені здійснювалось прокурором або групою прокурорів, які не були призначені у відповідності до вимог ст. 37, 110 КПК України, тобто здійснювалось не уповноваженими особами, що в свою чергу має наслідком визнання недопустимими всіх доказів, зібраних під час досудового розслідування.

Суд звертає увагу, що статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 Кодексу покладається на прокурора, а обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, яка їх подає.

Що стосується доказування обставин передбачених ст. 91 КПК України, суд звертає увагу, що у кримінальному проваджені застосовується стандарт доведення поза розумним сумнівом, який означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Суд зазначає, що прокурором під час розгляду справи не доведено допустимість наданих на підтвердження винуватості ОСОБА_3 доказів та не спростовано доводів сторони захисту щодо їх недопустимості. Стороною обвинувачення не доведено фактів створення з метою використання та збуту, а також збут шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та автоматизованих систем

Таким чином, з урахуванням викладеного раніше, в ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_3 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення винуватості у здійсненній кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України, стороною обвинувачення не надано та судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст.62 Конституції України, виправдати ОСОБА_3 .

Питання про речові докази вирішуються судом відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 349,370,371,373,374-376 КПК України , -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_3 , визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України та виправдати.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 не обирався.

Речові докази по справі відсутні.
Процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертиз на суму 35694,88 грн. відшкодувати за рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Одеським апеляційним судом.
Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді, а обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

Суддя Приморського районного
суду м. Одеси ОСОБА_1