ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/38/22 Справа № 201/7231/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000064 від 21 лютого 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року щодо
ОСОБА_5 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року ОСОБА_5 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин.
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення в тому, що відповідно до наказу головного лікаря КЗ «Обласний клінічній центр медико-соціальної експертизи» №19-О від 03.02.2009 року ОСОБА_5 призначено на посаду голови комісії лікаря-невропатолога обласної медико-соціальної експертної комісії № 5.
Відповідно до Положення про обласну медико-соціальну експертну комісію №5 КЗ ««Обласний центр медико-соціальної експертизи» ДОР» затверджену Наказом КЗ «ОКЦМСЕ ДОР» №64/1 від 05.04.2013 року Обл.МСЕК №5 очолює голова комісії, що організовує роботу комісії, забезпечує якісне проведення медико-соціальної експертизи, несе персональну відповідальність за роботу Обл.МСЕК №5. Склад Обл.МСЕК №5 безпосередньо підпорядковується голові Обл.МСЕК №5.
Відповідно до посадової інструкції голови обласної МСЕК №5, затвердженої головним лікарем КЗ «ОКЦМСЕ ДОР» 05.04.2013 року, основними задачами голови обласної МСЕК №5 є організація роботи, керівництво роботою, забезпечення якісного проведення медико-соціальної експертизи і реабілітації інвалідів в очолюваній МСЕК.
Голова обласної МСЕК № 5 має у безпосередньому підпорядкуванні лікарів, що входять до складу МСЕК.
Голова обласної МСЕК №5 несе персональну відповідальність за роботу підпорядкованої МСЕК, помилкові дії, неприйняття рішень, які входять до сфери його обов`язків та компетенції, якість ведення необхідної документації, достовірність медико-експертних рішень та показників діяльності обласної МСЕК №5.
Таким чином, голова обласної МСЕК №5 КЗ «ОКЦМСЕ ДОР» виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто є службовою особою.
Згідно із Актом №7 від 04.01.2016 року огляду ОСОБА_11 обласною медико-соціальною експертної комісію №5 КЗ «ОКЦМСЕ ДОР», останньому встановлено діагноз «отдаленный период повторных минно-взрывных травм, ЗЧМТЁ сотрясение головного мозга, акубаротравматических поражение обоих ушей (16.08.2014, 14.02.2015 в зоне АТО) в виде рассеянной микроочаговой симптоматики, умеренного вегето-сосудистого синдрома, умеренного вестибуло-атактического синдрома, посттравматическое стрессовое расстройство, органическое астеническое расстройство. Посттравматическая двустороняя нейросенсорная тугоухость II-III степени, прогрессирующее течение» та встановлена 3 група інвалідності.
Згідно із Актом №1986 огляду ОСОБА_11 обласною медико-соціальною експертної комісію №5 КЗ «ОКЦМСЕ ДОР», останньому встановлено діагноз «отдаленный период повторных минно-взрывных травм, ЗЧМТЁ сотрясение головного мозга, акубаротравматических поражений обоих ушей (16.08.2014, 14.02.2015 в зоне АТО) в виде рассеянной микроочаговой симптоматики, умеренного вестибуло-атактического синдрома, посттравматическое стрессовое расстройство, посттравматическая двустороняя нейросенсорная тугоухость ІНФОРМАЦІЯ_2 » та встановлена 3 група інвалідності.
Під час досудового розслідування встановлено, що зазначені рішення обласної медико-соціальної експертної комісії №5 КЗ «ОКЦМСЕ ДОР» є неправомірними, не відповідають вимогам постанови Кабінету Міністрів України №1317 від 03.12.2009 року «Питання медико-соціальної експертизи» та Наказу Міністерства охорони здоров`я України №561 від 05.09.2011 року «Про затвердження Інструкції про встановлення груп інвалідності». Має місце підсилення функціональної частини діагнозу у вигляді необгрунтованого формулювання «помірний вегето-судинний синдром» та «помірний вестибуло-атактичний синдром», незважаючи на наявність в усіх виписних епікризах з історій хвороб, висновках невропатологів, психіатрів, нейрохірургів, починаючи з 2014 року, витягу з протоколу військово-лікарської комісії південного регіону №1478 від 09.07.2015 року лише «вестибуло-атактичного синдрому легкого ступеню».
Відповідно до вказаних незаконних рішень обласної медико-соціальної експертної комісії №5 КЗ «ОКЦМСЕ ДОР» ОСОБА_11 на підставі ст. 16 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постанови Кабінету Міністрів України №925 від 25.12.2013 року «Про затвердження Порядку призначення і виплати одноразової грошової допомоги у разі загибелі (смерті), інвалідності або часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори чи для проходження служби у військовому резерві» ОСОБА_11 отримано за рахунок державного бюджету України грошову допомогу у сумі 185 385 грн.
Таким чином, ОСОБА_5 , будучи службовою особою - головою обласної медико-соціальної експертної комісії №5 КЗ «ОКЦМСЕ ДОР», маючи відповідну кваліфікацію у неврології, діючи умисно, всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи достовірно знаючи про відсутність в медичній документації підтвердження діагнозу «помірний вегето-судинний синдром» та «помірний вестибуло-атактичний синдром» 04.01.2016 року підписала та видала рішення про встановлення ОСОБА_11 3 групи інвалідності, внаслідок чого, останнім 10.03.2016 року безпідставно отримано грошову допомогу з державного бюджету у сумі 185 385 грн, яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та спричинило тяжкі наслідки.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, поклавши на неї обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на незаконність рішення суду, яке підлягає скасуванню, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує, що судом першої інстанції в порушення вимог закону не були належним чином з`ясовані обставини кримінального провадження та не встановлено істину, а пред`явлене обвинувачення ОСОБА_5 повністю підтверджується доказами, наданими стороною обвинувачення, тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового обвинувального вироку.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена вказує, що вирок є законним та обгрунтованим, а апеляційна скарга такою, що не підлягає задоволенню.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила призначити новий судовий розгляд, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно із положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.
При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином дослідив всі зібрані по справі докази в їх сукупності, надав їм належну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_5 у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення.
Із повторно досліджених в ході апеляційного перегляду висновку комісійної судово-медичної експертизи №51 від 29.03.2018 та медико-експертної справи №12 щодо ОСОБА_11 , колегія суддів погоджується із наданою судом першої інстанції доказами з огляду на таке.
Висновок комісійної судово-медичної експертизи №51 від 29.03.2018 судом першої інстанції визнаний недопустимим доказом як отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що відповідає п.1 ч.2 ст.87 КПК України, відповідно до якого суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Частковим дослідженням матеріалів кримінального провадження в ході апеляційного розгляду не встановлено, що ОСОБА_11 надавав згоду на обробку персональних даних. Посилання сторони обвинувачення як на законність вилучення медико-експертної справи №12 щодо ОСОБА_11 на покази свідка ОСОБА_12 , що зазначені у вироку (абз.3,п.51), про надання згоди особами на обробку персональних даних, не підтверджуються матеріалами провадження, зокрема, матеріалами медико-експертної справи №12 щодо ОСОБА_11 . Крім того, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 мають статус у кримінальному провадженні свідків, а тому самостійно надавати докази, наявні у них, не мають права з огляду на положення ст.66 КПК України.
Також відповідно до ст.7 Закону України Про захист персональних даних забороняється обробка персональних даних, що стосуються здоров`я.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження медико-експертна справа №12 щодо ОСОБА_11 була надана 13.03.2018 на вимогу прокурора (т.2 а.п.35,36) та в період з 14.03.2018-29.03.2018 була проведена експертиза за матеріалами справи (т.1, а.п.167-173) без дотримання положень п.2 ч.1 ст.162 КПК України, згідно із якими до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать відомості, які можуть становити лікарську таємницю, а також без урахування ч.6 ст.163 КПК України щодо постановлення ухвали слідчим суддею про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Відповідно до Клятви лікаря, що затверджена Указом Президента України від 15.06.1992 року №349 кожен лікар зобов`язується зберігати лікарську таємницю, а також ст.39-1 Основ законодавства України про охорону здоров`я від 19.11.1992 №2801-ХІІ пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.
Отже, медико-експертна справа №12 містить відомості про стан здоров`я ОСОБА_11 , що становлять лікарську таємницю.
Враховуючи викладене, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для надання іншої оцінки висновку комісійної судово-медичної експертизи №51 від 29.03.2018, який отриманий з порушенням норм КПК України.
Доводи прокурорів про постановлення ухвали 07.05.2018 року слідчим суддею не приймаються до уваги, оскільки така була постановлена після проведення експертизи та у зв`язку із тимчасовим доступом до банківської таємниці (т.1 а.п.180).
Оскільки висновок експерта визнано недопустимим доказом, тому покази експертів, які його склали - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 як похідні докази є також недопустимим відповідно до ч.1 ст.87 КПК України, у зв`язку з чим повторний допит вказаних свідків судом апеляційної інстанції слід визнати необґрунтованим та недоцільним.
Згідно із ч.1 ст.242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Враховуючи те, що висновок комісійної судово-медичної експертизи №51 від 29.03.2018 визнаний недопустимим доказом, то колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не доведені обставини, які мають значення для кримінального провадження та для з`ясування яких необхідні спеціальні знання.
Доводи прокурорів в ході апеляційного перегляду, що суд не призначив в такому разі повторну експертизу не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ч.1 ст.332 КПК України таких клопотань учасники судового засідання не заявляли, а підстави, передбачені ч.2 ст.332 КПК України, для проведення експертизи без відповідного клопотання колегією суддів не встановлені, тому суд першої інстанції обгрунтовано виходив із основоположних принципів кримінального процесу - дотримання презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та диспозитивності вирішення судом тих питань, що відносяться до його компетенції.
Що стосується інших доказів, то довідка про результати перевірки роботи обласних комісій МСЕ КЗ ОКЗ МСЕ ДОР від 29.01.2018-31.01.2018 визнана недопустимим доказом, а звіт від 07.12.2017 неналежним, що стороною обвинувачення не оскаржується та не ставиться питання про їх повторне дослідження та надання іншої оцінки, а тому колегія суддів погоджується із наданою оцінкою цим доказам, а щодо сукупності решти доказів - показів свідків, на які є посилання в апеляційній скарзі, то вони є похідними від зазначених доказів та не можуть підтверджувати обставини, для зясування яких необхідні спеціальні знання та для встановлення яких була проведена експертиза, що визнана недопустимим доказом.
Крім того, колегія суддів відмічає, що апеляційна скарга прокурора містить лише посилання на норми КПК України та надані прокурором докази, однак не має будь-яких обґрунтувань, чому судом першої інстанції надана неналежна оцінка доказам, в апеляційній скарзі прокурор лише посилається на загальне формулювання, що судом не були належним чином з`ясовані обставини кримінального провадження та не встановлено істину (т.3, а.п.109, абз.3, а.п.122, абз.4), а також, що висновки суду базуються виключно на показаннях ОСОБА_5 , які суперечать матеріалам кримінального провадження (т.3, а.п.111, абз.2).
Подане лише 13.08.2021 року клопотання про дослідження доказів (т.3, а.п.229-234) фактично доповнювало обґрунтування апеляційної скарги на погіршення становища обвинуваченої.
Відповідно до положень ч.4 ст.403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається, а тому колегія суддів згідно із ст.404 КПК України перевіряє вирок суду в межах апеляційної скарги та позбавлена можливості в силу Закону вийти за межі апеляційної скарги на погіршення становища обвинуваченої.
Крім того, в клопотанні прокурор ставить питання про допит свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , однак посилання на незгоду з оцінкою їх показів, що надана судом, апеляційна скарга не містить, у зв`язку з чим відхилено клопотання прокурора про допит свідків, яке є необґрунтованим.
Також ні у апеляційній скарзі, ні у клопотанні прокурора не оскаржується надана судом першої інстанції оцінка таким письмовим доказам та не ставиться питання про повторне дослідження:
1) Положення про обласну медико - соціальну експертну комісію №5 КЗОбласний клінічний центр медико - соціальної експертизи Дніпровської обласної ради 64/1 від 05.04.2013,
2) посадової інструкції Голови обласної МСЕК №5 від 05.04.2013,-
відповідно до зазначених документів судом не встановлено того, що обвинувачена виконувала адміністративно-господарські функції, про що вказано в обвинувальному акті,
3) довідки про результати перевірки роботи обласних комісій МСЕ КЗ ОКЗ МСЕ ДОР від 29.01.2018-31.01.2018, яка не підписана ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 (т.1. а.п.139).
Зазначена довідка визнана судом недопустимим доказом, оскільки письмовий документ не відповідає вимогам ст.99 КПК України, так як не містить підписів членів робочої групи, що не дозволяє використати зазначену в ньому інформацію як доказ (п.71 вироку). Колегія суддів погоджується із наданою оцінкою вказаному доказу, яка не оскаржується та не ставиться під сумнів прокурором.
Судом першої інстанції вказаний документ не визнаний ні як оригінал, ні як дублікат (ч.3 ст.99 КПК України), а тому не може бути використаний як доказ.
Як наслідок колегія суддів позбавлена можливості врахувати позицію прокурора щодо показів свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , наведених в апеляційній скарзі, та необхідності їх повторного допиту, оскільки їх покази є похідними та не підлягають врахуванню під час винесення рішення відповідно до положень ч.1 ст.87 КПК України.
Крім того, суд першої інстанції слушно зазначив, що покази цих свідків ґрунтуються на висновках двох спеціалістів ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які не були допитані ані під час досудового розслідування, ані в судовому засіданні та висновки яких суду не були надані (п.83 вироку),
4) звіту від 07.12.2017 (т.1, а.п.145-164).
Відповідно до вказаного звіту для його складання були залучені незалежні експерти ОСОБА_28 та ОСОБА_29 відповідно до листів Дніпропетровської обласної ради, висновки яких не надані до матеріалів кримінального провадження та вказаними свідками (незалежними експертами) звіт не підписувався, в судовому засіданні вони не були допитані.
Згідно із ч.2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Колегія суддів також не враховує наведені в апеляційній скарзі покази свідків ОСОБА_30 (начальник відділу аудиту виконавчого апарату Дніпропетровської обласної ради), ОСОБА_31 (заступник начальника управління Дніпропетровської обласної ради), ОСОБА_32 (головний спеціаліст аудиту Дніпропетровської обласної ради), а також складений ними звіт від 07.12.2017 (п.81 вироку), та погоджується з висновком суду щодо їх неналежності як доказів винуватості обвинуваченої, що відповідає положенням ст.85 КПК України, оскільки судом обґрунтовано вказано, що свідки не є спеціалістами в області медико-експертних досліджень, оскільки підтвердження цьому суду не надано ні в ході судового, ні під час апеляційного розгляду, та їх покази, а також покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_33 , ґрунтуються на висновках інших спеціалістів ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , що не долучені до матеріалів кримінального провадження (п.83 вироку) та вказані особи не були допитані. Крім того, прокурором не оскаржується оцінка звіту від 07.12.2017 (т.1, а.п.145-164), що надана судом першої інстанції та не ставиться питання про його повторне дослідження та надання іншої оцінки, а тому підстави згідно із ч.2 ст.23 КПК України для повторного допиту вказаних свідків, покази яких є похідними від звіту, що складався за участю ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які не допитувались, висновків не надавали, звіт не підписували, - відсутні.
Відповідно до ч.6 ст.95 КПК України висновок або думка особи, яка дає показання, можуть визнаватися судом доказом, лише якщо такий висновок або думка корисні для ясного розуміння показань (їх частини) і ґрунтуються на спеціальних знаннях в розумінні статті 101 цього Кодексу.
Що стосується показів свідка ОСОБА_34 , то прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує надану судом першої інстанції оцінку показів цього свідка, колегія суддів погоджується із наданою оцінкою показам цього свідка судом першої інстанції (п.80 вироку), а тому підстави для повторного дослідження цього доказу та надання йому іншої оцінки відсутні. Зазначена прокурором в клопотанні про дослідження доказів оцінка показів свідка ОСОБА_34 з посиланням на абз.2 п.81 вироку не відповідає змісту вироку, оскільки згідно із зазначеним пунктом вироку не надавалась оцінка показам цього свідка, про що вказує прокурор, а надавалась судом оцінка показам свідка ОСОБА_34 щодо огляду ОСОБА_11 . Центральною МСЕК, тобто з інших підстав, що не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором (п.50, п.80 вироку).
Твердження прокурорів в ході апеляційного розгляду про те, що суд першої інстанції не міг відхилити покази свідків, які є спеціалістами та експертами, оскільки суд перебрав на себе функцію фахівців, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до ч.2 ст.94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Однак в апеляційній скарзі відсутні будь-які обґрунтування, що вказані прокурором докази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, тоді як згідно із ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а за положеннями ч.4 ст.403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається, у зв`язку з чим прокурором (з огляду на зміст апеляційної скарги та клопотання про дослідження похідних доказів (показів свідків) без дослідження первісних, які не оскаржуються прокурором та щодо яких прокурор не просить повторно дослідити та надати іншу оцінку) та які судом першої інстанції не були взяті як належні та допустимі, - не наведено законних підстав для повторного дослідження показів свідків під час апеляційного перегляду.
Колегія суддів вважає, що повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції. За результатами перегляду вироку колегія суддів погодилася з наданою судом першої інстанції оцінкою доказів, яка прокурором не оскаржується в апеляційній скарзі, що містить лише їх перелік, тому підстав для повторного дослідження показів свідків як похідних доказів за доктриною плодів отруєного дерева (рішення ЄСПЛ Нечипорук і Йонкало проти України) від письмових доказів, які прокурор не просить досліджувати повторно, та які визнані недопустимими та неналежними, - колегією суддів не встановлено, що не суперечить ст.23 КПК України щодо безпосереднього дослідження доказів та правовим позиціям, викладених Верховним Судом в постановах від 23.12.2020 року (справа №299/2144/17, провадження №51-877км20) та від 21.12.2021 року у справі №665/7/18, провадження №51-4023км21. Також відповідно до вказаної постанови визначено правову позицію, згідно із якою за відсутності посилань у апеляційній скарзі прокурора на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке оскаржується, суд апеляційної інстанції, виходячи із змісту ч.2 ст.416, ст.421 КПК України буде позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок.
Твердження апеляційної скарги прокурора на невстановлення судом першої інстанції істини не може бути задоволене з огляду на те, що ст.2 КПК України не визначає таких завдань кримінального провадження.
Також колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції відповідно до листа Державного закладу Центральна медико-соціальна експертна комісія Міністерства охорони здоров`я України №526/07/18 від 20.07.2018 (т.1, а.п.37) встановив, що на засіданні ЦМСЕК МОЗ України з питання оскарження рішення обласної МСЕК розглянуто завірені копії медико-експертної справи та оглянуто громадянина ОСОБА_11 , внаслідок чого підтверджено критерії встановлення ІІІ групи інвалідності та рішення обласної МСЕК залишено без змін (т.1, а.п.37).
Крім того, із дослідженої медико-експертної справи №12 щодо ОСОБА_11 в ході апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_11 був направлений до МСЕК для встановлення відсотка втрати працездатності по травмі, пов`язаній з виконанням військової служби (а.п.15), а досліджений висновок комісійної судово-медичної експертизи №51 від 29.03.2018 не вказує на те, що такий відсоток було встановлено безпідставно.
Колегія суддів відмічає також, що із дослідженої медико-експертної справи №12 щодо ОСОБА_11 вбачається, що обвинувачена у складі МСЕК діяла як лікар-експерт, приймала рішення разом з іншими членами МСЕК одноголосно та наділена рівними правами з іншими членами, а тому не вбачається, які саме при прийнятті цього рішення організаційно-розпорядчі функції за спеціальними повноваженнями, якими не наділені інші члени, вона виконувала.
В обвинувальному акті зазначено про підписання ОСОБА_5 рішення про встановлення ІІІ групи інвалідності ОСОБА_11 як службовою особою, разом з тим, члени МСЕК рівноправно здійснюють свої професійні обов`язки та є незалежними під час голосування та прийняття рішення, що підтверджується п.19-21 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року №1317, при цьому з дослідженої медико-експертної справи слідує, що обвинувачена не встановлювала діагноз ОСОБА_11 , наявність у нього критеріїв для встановлення групи інвалідності було підтверджено також Центральною МСЕК МОЗ України (а.п.37 т.1) та крім того було долучено відповідну довідку в ході апеляційного перегляду (т.4, а.п.5) щодо встановлення ОСОБА_11 ІІ групи інвалідності.
Стороною обвинувачення зазначені обставини не спростовані, а тому суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_5 у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України.
Досліджені в ході апеляційного перегляду докази на думку колегії суддів є достатніми для підтвердження вказаного висновку.
Разом з тим, судом першої інстанції в порушення пп.1) п.3 ст.374 КПК України не зазначено норму КПК України, що стала підставою для виправдання, що є істотним порушенням вимог КПК України, а тому колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні на підставі п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, у зв`язку з доповненням мотивувальної частини вироку підставою для виправдання, що передбачена п.1 ч.1 ст.373 КПК України - не доведення, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, що відповідає висновкам суду першої інстанції як у мотивувальній, так і резолютивній частинах вироку.
Зазначена зміна вироку не погіршує становище обвинуваченої, тому може бути застосована відповідно до ч.2 ст.404 КПК України та не вказує на підстави для часткового задоволення апеляційної скарги у зв`язку із позицією прокурора ОСОБА_7 щодо призначення нового судового розгляду, у тому числі з підстав не зазначення у вироку норми, що стала підставою виправдання, оскільки таких вимог апеляційна скарга прокурора, яку підтримала у повному обсязі прокурор ОСОБА_8 , не містить, а підстав для призначення нового судового розгляду, передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України не встановлено.
У зв`язку із зазначеним апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а зміна вироку суду, що не погіршує становище обвинуваченої, не суперечить положенням ч.2 ст.404 КПК України, оскільки скасування виправдувального вироку є можливим лише з чітко визначених КПК України підстав та виправлення вказаного порушення є можливим шляхом зміни вироку, що не суперечить правовим позиціям, викладеним у постановах Верховного Суду від 12.07.2018 року (справа №362/1487/16-к), від 19.03.2020 року (справа №243/1014/18).
Щодо участі в суді апеляційної інстанції прокурора органу прокуратури вищого рівня ОСОБА_7 , то колегія суддів не приймає заперечення сторони захисту, які не заявляли їй відводу, але звертали увагу на відсутність повноважень, на тій підставі, що така участь передбачена ч.4 ст.36 КПК України та відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 25.03.2021 року (справа №761/19733/13-к).
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_5 - змінити.
Доповнити мотивувальну частину вироку посиланням на підставу для виправдання, що передбачена п.1 ч.1 ст.373 КПК України-не доведення, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4