Провадження №11-кп/801/847/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю учасників провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000175, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 02.04.2022. за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 липня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця села Шиманівка Теплицького району Вінницької області, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-14.11.1997 року Теплицьким районним судом Вінницької області за ст.ст.81 ч.3, 140 ч.2, 44 КК України (в редакції 1960 року) до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України (в редакції 1960 року) з іспитовим строком на 2 (два) роки;
-13.02.2001 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ст.ст.140 ч.2, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення вол з конфіскацією майна;
-02.04.2004 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.3, 289 ч.2, 395, 70 КК України до 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;
-31.10.2008 року Броварським міським судом Київської області за ст.ст.186 ч.2, 345 ч.2, 70, 71 КК України до 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;
-14.08.2012 року Броварським міським судом Київської області за ст.ст.185 ч.3, 357 ч.3, 70, 71 КК України до 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-23.01.2019 року Вижницьким районним судом Чернівецької області за ч.3 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі (кінець строку покарання 09.11.2022),
у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01 липня 2022 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ст.71 та п.1 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 23.01.2019 року та остаточне покарання визначено у виді 1 (одного) року 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
Початок строку покарання постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 3089 (три тисячі вісімдесят дев`ять) гривень 16 копійок процесуальних витрат на залучення експертів.
Вирішено питання про долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_9 02.04.2022 року приблизно о 11:50 годині відбуваючи покарання у виді позбавлення волі в Державній установі «Вінницька виправна колонія (№86)» в місті Вінниця вулиця Привокзальна, 26, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, отримав від особи, матеріали, відносно якої виділено в окреме провадження, передачу з продуктами харчування та одягом, серед яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка була вшита до резинки спідньої білизни. ОСОБА_9 діючи умисно, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», залишив собі вищевказаний згорток, чим незаконно придбав наркотичний засіб обіг якого обмежено, який зберігав при собі.
02.04.2022 року під час перевірки оперативної інформації проведено особистий огляд речей засудженого ОСОБА_9 в ході якого виявлено шматок резинки із невідомою порошкоподібною речовиною білого кольору.
02.04.2022 року в період часу з 14:50 годин по 14:54 годин в ході проведення огляду місця події у приміщенні кімнати для короткострокових побачень Державної установи «Вінницька виправна колонія (№86)» ОСОБА_9 добровільно видав працівникам правоохоронних органів вищезазначений шматок резинки зі спідньої білизни, в якій знаходилась, невідома порошкоподібна речовина білого кольору, яку в подальшому було вилучено.
Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-22/3958-НЗПРАП від 02.05.2022., надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон, масою 0,1365 грам.
Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 01 липня 2022 року в частині визначення початку строку покарання через істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом в порушення ст.374 КПК України та ст.71 КК України невірно визначено початок строку покарання обвинуваченому.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 01 липня 2022 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Просить призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу. Доводи мотивовані тим, що судом не взято до уваги визнання вини, каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину та при цьому суд призначив найсуворіший вид покарання з-поміж альтернативних, визначених санкцією частини статті.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілих з підстав, викладених в них та просив задовольнити її в повному об`ємі, заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, натомість просила задовольнити також апеляційну скаргу обвинуваченого.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного покарання суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_9 раніше судимий, вчинив кримінальний проступок в період відбування покарання в місцях позбавлення волі, однак при цьому позитивно характеризується за місцем відбування покарання, повністю визнав свою провину та щиро розкаявся.
Санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає можливість призначення альтернативних покарань штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
З урахуванням даних про обставини вчинення проступку та особу обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстанції дійшов вірного висновку про неможливість призначення особі менш суворого виду покарання окрім обмеження волі, натомість з урахуванням кількості наркотичних засобів, які ОСОБА_9 незаконно зберігав без мети збуту, визнання ним вини та щирого каяття, призначене покарання в розмірі трьох років обмеження волі є надто суворим та підлягає зменшенню.
Також остаточне покарання ОСОБА_9 необхідно визначити за сукупністю вироків відповідно до ст.ст.71, 72 КК України частково приєднавши до призначеного покарання частину невідбутого покарання за попереднім вироком.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині допущених істотних порушень кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність суд зазначає, що за положеннями п.2 ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку зазначається, з-поміж іншого, початок строку відбування покарання.
Як убачається з вироку, суд постановив такий строк обраховувати з дня набрання вироком законної сили, чим допустив також неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
За приписами ч.1 ст.71 КК України у разі вчинення засудженим після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання нового кримінального правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Також згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як установлено судом, ОСОБА_9 був засуджений 23.01.2019 року Вижницьким районним судом Чернівецької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі та на момент постановлення вироку 01.07.2022. невідбута частина покарання за цим вироком складала 4 (чотири) місяці 10 (десять) днів.
Також з матеріалів судового провадження убачається, що в межах кримінального провадження №0000175, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань 02.04.2022. щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою не обирався, тому до постановлення вироку він продовжував відбувати покарання за попереднім вироком, а після постановлення вироку ОСОБА_9 перестав відбувати покарання за попереднім вироком, натомість почав відбувати покарання за вироком Вінницького міського суду від 01.07.2022., тому початок строку покарання необхідно відраховувати саме з цього дня.
Такі порушення також є підставою для зміни вироку суду судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 липня 2022 року у кримінальному провадженні №0000175, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 02.04.2022. по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України змінити в частині призначення покарання через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, а також в частині визначення початку строку відбування покарання через істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.71 та п.1 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 23.01.2019 року та остаточне покарання визначити у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня постановлення вироку з 01 липня 2022 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копрії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: