Номер провадження: 11-кп/813/200/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя: ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.06.2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Болград, Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-10.11.2006 року Болградським районним судом Одеської області за ст.ст. 187 ч.3, 289 ч.2, 194 ч.2, 15, 115 ч.1 КК України до 8 років позбавленні волі із конфіскацією майна, звільненого від відбування покарання 20.02.2012 року умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 25 днів;
-06.05.2016 року Болградським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання 08.11.2018 року за відбуттям строку покарання;
-13.12.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 395 КК України до двох місяців арешту,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України у кримінальному провадженні №0000648, внесеному до ЄРДР 24.02.2019 року,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 25.06.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначено покарання: у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 2 роки. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Також даним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він 24.02.2019 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, перебуваючи біля будинку №40 по вулиці Краснова в м. Одесі, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом знахідки незаконно придбав для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 6,77 гр., який знаходився в двох полімерних пакетиках із пазовим замком, обмотаних липкою стрічкою чорного кольору. Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_7 став незаконно зберігати дану наркотичну речовину при собі у правій кишені штанів, в які він був одягнений.
У подальшому, 24.02.2019 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, перебуваючи на вул. Краснова навпроти ДУ «Одеська виправна колонія (№14)», ОСОБА_7 був помічений та зупинений працівниками поліції. В ході проведення поверхневої перевірки, згідно ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію», працівниками поліції у ОСОБА_7 в правій кишені штанів було виявлено підозрілий згорток із невідомою речовиною.
У подальшому, 24.02.2019 року в період з 19 години 40 хвилин по 19 годину 57 хвилин працівниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області за адресою м. Одеса, вул. Краснова, навпроти ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» було проведено огляд місця події, під час якого ОСОБА_7 добровільно дістав та видав із своєї правої кишені штанів полімерний згорток, який був обмотаний липкою стрічкою чорного кольору, в якому всередині було два полімерні пакетики із речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору. Вказані два полімерні пакетики із речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору були вилучені з метою проведення експертного дослідження на предмет приналежності до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та направлений на дослідження.
Згідно висновку експерта №415-Х від 10.04.2019 року, надана на експертизу речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 6,77 гр..
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування закону, який підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість покарання. Крім того, просить врахувати що ОСОБА_7 раніше засуджено вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2019 року за ст. 395 КК України, а кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вищевказаного вироку, тому відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України суд повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів. За результатами розгляду апеляційної скарги прокурор просить ухвалити в частині призначеного покарання новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2019 року більш суворим у вигляді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка вимоги апеляційної скарги підтримала частково та просила призначити покарання за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді арешту терміном 1 місяць та застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання, що призначене попереднім вироком, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (в редакції від 20.12.2019), що набрав чинності 01.07.2020 року, зокрема у пункті 188 внесено зміни до статті 309 КК України, що стосуються покарання, які викладено наступним чином: «в абзаці другому частини першої слова «від п`ятдесяти до ста» замінити словами «від однієї тисячі до трьох тисяч», а слова «трьох років, або позбавленням волі на той самий строк» замінити словами «п`яти років».
Крім того, законом України №270-VI від 19.11.2012 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» внесено зміни до Кримінального кодексу України, що стосуються зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Частиною 2 цієї ж статті визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як вбачається з вироку Малиновського районного суду м. Одеса від 25.06.2020, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок 24.02.2019 року, тобто до набрання чинності 01.07.2020 року законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (в редакції від 20,12.2019), яким внесено зміни до статті 309 КК України.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає такий розмір призначеного ОСОБА_7 покарання помилковим з огляду на таке.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності з 01.07.2020 року, внесені зміни до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України.
Зокрема відповідно до ч.1, 2 ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, де кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
З 01.07.2020 року інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, перестало бути злочином та відноситься до категорії кримінальних проступків та змінено за нього покарання (змінено розміри штрафу - з розміру від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до розміру від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а такий вид покарання, як позбавлення волі на строк до трьох років, замінено на покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років).
Згідно з ч.2, 3 ст.4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення було вчинено 24.02.2019 року та на час його вчинення санкція ч.1 ст.309 КК України передбачала розмір такого покарання, як позбавлення волі.

Відповідно до ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
В змінених вимогах прокурор просить новим вироком призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді арешту терміном 1 місяць.
Призначаючи покарання обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України, суд апеляційної інстанції враховує таке.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального проступку, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, щире каяття, відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, а також враховуючи те, що обвинувачений сприяв розкриттю правопорушення, щиро розкаявся, апеляційний суд вважає, що до нього можливе застосування як виду покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, чинної на час скоєння злочину, у вигляді арешту терміном 1 місяць, оскільки на переконання апеляційного суду, саме таке покарання необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Разом з тим, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи прокурора щодо порушень судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, враховуючи покарання, призначене ОСОБА_7 за попереднім вироком.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.
Попереднім вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 13 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.395 КК України, та йому призначено покарання у виді двох місяців арешту, яке відповідно до довідки від 13.02.2020 року, ним на момент винесення вироку було відбуте.
Судом першої інстанції безпідставно не враховано вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2019 року за ст. 395 КК України.
Частиною 4 ст.70 КК України встановлено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і вмотивованою та підлягає задоволенню в цій частині, оскільки суд першої інстанції не визначив остаточне покарання ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 25.06.2020 року в порушенням вимог ч.4 ст.70 КК України.
Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до ч.4 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції не має, оскільки фактичні обставини вчинення злочинів учасниками провадження не оспорюються.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 підлягає частковому скасуванню в частині призначення покарання за сукупністю вироків, з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, керуючись приписами ч.4 ст.70 КК України, шляхом зарахування повністю відбутого покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2019 року.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.06.2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України у кримінальному провадженні №0000648, внесеному до ЄРДР 24.02.2019 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді арешту терміном 1 місяць.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом зарахування менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 2 місяців арешту.
Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4