Номер провадження: 11-кп/813/30/22
Справа № 521/9044/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.04.2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка народилася в с. Вселе Татарбунарського району Одеської області, має вищу освіту, працює головним спеціалістом фінансово-економічного відділу державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп», заміжня, зареєстрована і проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000170від 21.01.2016 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 20.04.2017 року ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та їй призначено покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з укладенням договорів оренди майна і контролю за надходженням орендної плати, на строк один рік. Вирішено питання речових доказів, заходів забезпечення та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що вона будучи службовою особою - головним спеціалістом з орендних відносин фінансово-економічного відділу Державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп», 08.02.2016 року о 10 годині 20 хвилин, знаходячись у своєму службовому кабінеті № 110 в приміщенні інституту за адресою АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів та з прямим злочинним умислом, направленим на одержання неправомірної вигоди для себе від представника ФОП ОСОБА_9 ОСОБА_10 за сприяння у наданні останньому дозволу та місця для встановлення торгового апарату в вестибюлі вказаного інституту, з використанням свого службового становища надала ОСОБА_10 договір оренди нежитлового приміщення б/н від 08.02.2016 року, який скріплений підписом директора державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп» ОСОБА_11 та мокрою печаткою інституту, за що отримала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн. (купюрами номіналом по 200 грн.), та мала можливість розпорядитися вказаними грошовими коштами на власний розсуд.
Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.368 КК України за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого службового становища.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 вважає вирок суду необґрунтованим та ухваленим з порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи.

Апеляційну скаргу обвинувачена обґрунтовує тим, що суд, визнаючи її винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, не встановив, чи є ОСОБА_7 службовою особою, якими правами вона користується та якими обов`язками наділена.

Крім того, ОСОБА_7 зазначає, що досудове слідство було проведено з порушеннями вимог закону, в зв`язку з чим, слідчі дії, які проведені під час досудового слідства, є незаконними, а докази отримані під час досудового слідства недопустимими.

Враховуючи наведене, обвинувачена ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, визнати її невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, постановити виправдовуваний вирок відносно неї та закрити кримінальне провадження за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст.370 КПК України.
Так, встановивши вину обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, що їй інкримінується, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.
Допитана у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала та пояснила суду, що неправомірну вигоду від ОСОБА_10 не отримувала, а передані ним грошові кошти призначалися для оплати послуг з підключення електрообладнання. Також ОСОБА_7 показала, що на початку 2016 року займала посаду головного спеціаліста з орендних відносин фінансово-економічного відділу державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп». Вона займалась роботою з підготовки і укладення договорів оренди, подальшої роботою з орендарями, але до її обов`язків і повноважень не входило вирішення питань про надання чи відмову у наданні площ в оренду, оскільки такі питання мав вирішувати лише директор інституту. В середині грудня 2015 року до її робочого кабінету прийшов раніше незнайомий ОСОБА_10 і попросив надати йому в оренду частину вестибюлю для встановлення торгового обладнання апарату з продажу продуктів харчування. При цьому він заявив, що готовий заплатити 3000 грн. за укладення договору. Вона роз`яснила, що інститут не бере гроші за укладення договору, але після його укладення необхідно буде сплачувати орендну плату. Також ОСОБА_10 пояснив, що має намір взяти апарат у лізинг, але поставщик обладнання передумовою поставки вимагає надання укладеного договору оренди приміщення, а поставку гарантує протягом 2-х днів після отримання копії договору оренди. Наступного разу ОСОБА_10 прийшов після 20.12.2015 року, приніс документи копію паспорта, копію свідоцтва на право зайняття підприємницькою діяльністю ОСОБА_9 та роздруківку із мережі Інтернет з інформацією про торговий апарат, який він мав намір встановити у вестибюлі інституту. Разом вони пішли до заступника директора інституту з економіки ОСОБА_12 , який став з`ясовувати у ОСОБА_10 технічні характеристики обладнання, але той нічого не знав і не міг пояснити. Виходячи з тієї інформації, що була у роздруківці, враховуючи, що в апараті мали зберігатися продукти харчування, ОСОБА_12 прийшов до висновку, що це обладнання є енегровмістким, потребує підведення електрокабеля, встановлення окремого електролічильника і підключення автомата. Вони запропонували ОСОБА_10 2 варіанти або той самостійно залучає електрика для виконання електромонтажних робіт з умовою подальшого прийняття робіт спеціалістами підприємства «Енергосила», з яким інститутом укладено договір на обслуговування, або ж роботи здійснюються спеціалістами підприємства «Енергосила» за умови оплати послуг електромонтажу і розхідних матеріалів в касу інституту. ОСОБА_10 , зауваживши, що не має знайомого електрика, просив про проведення електромонтажних робіт спеціалістами підприємства «Енергосила», гарантувавши оплату. Після цього вона разом з ОСОБА_10 у вестибюлі інституту обрали місце для установки торгівельного обладнання. Наприкінці грудня 2015 року ОСОБА_12 повідомив її, що спеціалісти підприємства «Енергосила» порахували вартість робіт і розхідних матеріалів (закупку електролічильника, електрокабеля) в сумі 2 000 грн. Вона, в свою чергу, повідомила про це ОСОБА_10 і він погодився на сплату такої суми за послуги. За домовленістю ОСОБА_10 знов прийшов до неї на початку лютого, уточнив можливий розмір орендної плати. Вона пояснила, що грошові кошти необхідно вносити або через банківську установу на розрахунковий рахунок, або готівкою через касу інституту. 05.02.2016 року ОСОБА_10 приходив до інституту, але її не застав. Дізнавшись від ОСОБА_12 про прихід ОСОБА_10 , вона зателефонувала йому і домовилась про укладення договору оренди на 08.02.2016 року. ОСОБА_10 попередив, що обладнання буде доставлено через 2 дні після укладення договору, тому необхідно завчасно прокласти електрокабель та встановити лічильник. Після цього вона внесла до журналу реєстрації заявок для підприємства «Енергосила» запис щодо проведення електромонтажних робіт. Орендна плата повинна була нараховуватися після встановлення обладнання. 08.02.2016 року ОСОБА_10 прийшов близько 10 години, до того часу договір оренди був складений і підписаний директором інституту. ОСОБА_10 підписав договір, взяв копію, поклав на її робочій стіл 2000 грн., які вона вважала оплатою за майбутні послуги електрика, та вийшов з кабінету. Вона поклала гроші в чобіт, оскільки з молоду має таку звичку і не носить гаманець, взяла екземпляр договору і направилась до бухгалтерії. Там на підставі укладеного договору головний бухгалтер повинна була виписати рахунок на оплату ОСОБА_10 2000 грн., а вона ( ОСОБА_7 ) мала намір віднести рахунок і гроші, передані ОСОБА_10 , до каси інституту, отримати від касира приходний касовий ордер на цю суму і в подальшому передати його ОСОБА_10 в підтвердження прийняття від нього коштів. Однак, в коридорі вона була затримана працівниками правоохоронного органу, які провели обшук в її кабінеті і вилучили передані ОСОБА_10 гроші. Рахунок на проведення електромонтажних робіт від підприємства «Енергосила» інституту виставлений не був, оскільки такі роботи фактично проведені ще не були. Однак, такий рахунок мав бути виставлений одразу після проведення робіт, протягом короткого часу, і сума його за усним повідомленням повинна була скласти 2000 грн. Отримані від ОСОБА_10 гроші 2000 грн. не були неправомірною вигодою, вона збиралась внести їх до каси інституту як оплату за послуги, що надавалися орендарю, на підставі договору оренди. Вважає, що мала право особисто, замість орендаря, вносити кошти до каси, оскільки це не заборонено законодавчо. Раніше неодноразово діяла таким чином, коли касира не було на місці, а орендарі-підприємці, поспішаючи, не могли чекати і залишали їй гроші з цією метою.
Не зважаючи на повне не визнання вини ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що вина обвинуваченої в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, повністю підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, отриманих в порядку ст.84-86, 91-93 КПК України, а саме:
- показами допитаного в судовому засіданні свідка видок ОСОБА_10 , який пояснив, що не зареєстрований як підприємець, але хотів займатися підприємницькою діяльністю роздрібною торгівлею продуктами харчування через спеціальний торгівельний автоматичний пристрій. Щоб не проходити процедуру державної реєстрації фізичної особи-підприємця, він отримав довіреність від знайомого підприємця ОСОБА_13 на здійснення діяльності від його імені. Для того, щоб отримати торговий апарат за договором лізингу, він повинен був надати компанії-постачальнику копію договору оренди приміщення, де планувалося розмістити апарат. З цією метою в грудні 2015 року він звернувся до проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп», де дізнався, що питаннями оренди займається ОСОБА_7 , і запитав у неї що саме необхідно для укладення договору оренди. ОСОБА_7 відповіла, що для цього необхідні його документи і гроші за сприяння в укладенні договору, спочатку назвала суму 3000 грн., а пізніше 2000 грн. При цьому йому ніхто не повідомляв про необхідність оплати послуг з встановлення окремого електролічильника і прокладення електрокабелю. Отримавши від ОСОБА_7 зразок типового договору для ознайомлення, він побачив, що вказані обвинуваченою суми в ньому не зазначені. Тому, вважаючи, що гроші будуть присвоєні ОСОБА_7 як неправомірна вигода, він звернувся до поліції з відповідною заявою. Для проведення процесуальних дій він передав слідчому ОСОБА_14 особисті кошти в розмірі 2000 грн., а 08.02.2016 року отримав їх від слідчого в присутності понятих для подальшої передачі ОСОБА_7 . Разом з понятими і працівниками поліції, на їх автомобілі, приїхав до інституту. Там якийсь час чекав на ОСОБА_7 , потім зайшов до її кабінету, підписав договір оренди, отримав його копію, витягнув з «барсетки» 2000 грн., поклав гроші на стіл обвинуваченої та вийшов з кабінету і покинув приміщення інституту. ОСОБА_7 не заперечувала проти передачі грошей, але в його присутності гроші зі столу не брала. Після цих подій він не бачив сенсу в продовженні господарських відносин з інститутом, оскільки боявся скандальних ситуацій, а пізніше отримав лист про розірвання договору оренди.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що є приватним підприємцем. В листопаді 2015 року ОСОБА_10 запропонував йому зайнятись діяльністю з реалізації продуктів харчування через торгівельні апарати. Його така діяльність не зацікавила, але у січні 2016 року він надав ОСОБА_10 , який не був зареєстрований як підприємець, довіреність на здійснення такої діяльності від його імені, оскільки хотів допомогти йому працювати і заробляти. В подальшому ОСОБА_10 займався пошуком місця, яке можливо орендувати для встановлення торгового обладнання, і знайшов приміщення на АДРЕСА_2 . У лютому 2016 року ОСОБА_10 повідомив, що з нього вимагають хабар, і звернувся з цього приводу до правоохоронних органів.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що працює начальником регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області. Приміщення, в якому розміщується державний регіональний проектно-вишукувальний інститут «Укрпівдендіпроводгосп», є державним майном. Орендодавцем державного майна виступає Фонд. За загальним правилом договір оренди приміщення площею до 200 кв.м. укладається підприємством за попереднім погодженням з Фондом. Крім того, Фонд погоджує розрахунок орендної плати за договором оренди. Рішення інституту «Укрпівдендіпроводгосп» щодо надання в оренду частин приміщення ОСОБА_10 або ОСОБА_16 з Фондом не погоджувалось.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , який показав, що був присутній як понятий при проведенні слідчих дій. У лютому 2016 року його і ОСОБА_18 працівники поліції запросили до райвідділу поліції на вул. Академіка Філатова в м. Одесі, де вони були присутніми при врученні незнайомому їм чоловіку грошей в сумі 2000 грн. Акт передачі грошей вони засвідчили своїми підписами в протоколі, складеному слідчим. Після цього вони разом з цим чоловіком і працівниками поліції приїхали до будівлі, де проводились слідчі дії. За вказівкою працівника поліції вони зайшли до кабінету ОСОБА_7 , яку зустріли в коридорі. За пропозицією поліцейського ОСОБА_7 показала гроші, які були у неї у шухляді столу та при собі. На запитання поліцейського ОСОБА_7 відповіла, що нічого не брала, після цього було проведено огляд кабінету. За допомогою спеціальної лампи були оглянуті руки обвинуваченої, при цьому помітили світіння люмінесцентного барвника на її черевику. Працівники міліції запропонували ОСОБА_7 зняти черевик, але вона відмовилась в присутності чоловіків. Тоді всі чоловіки вийшли з кабінету, залишилась співробітник поліції жінка, а коли вони повернулися, то їм були продемонстровані гроші в сумі 2000 грн., вилучені з черевика ОСОБА_7 . Слідчий звірила номера і серії вилучених у ОСОБА_7 купюр, після чого вони були поміщені в пакет і опечатані.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , який показав, що разом з ОСОБА_17 у лютому 2016 року був присутній як понятий при проведенні слідчих дій спочатку біля райвідділу поліції на вул. Академіка Філатова в м. Одесі, де слідчий вручила незнайомому їм чоловіку гроші в сумі 2000 грн., про що складено протокол. Потім вони разом з цим чоловіком і працівниками поліції поїхали до науково-дослідного інституту по вул. Гайдара в м. Одесі, де слідчі дії були продовжені. За вказівкою працівника поліції він і другий понятий зайшли до будівлі, в коридорі зустріли ОСОБА_7 і вже разом з нею зайшли до її кабінету. Їй запропонували добровільно видати отримані гроші, але вона відповіла, що нічого не отримувала, і показала особисті гроші, які були у гаманці в сумці. При огляді кабінету грошей не знайшли і під спеціальною лампою оглянули руки ОСОБА_7 . При цьому було виявлено люмінісцентне світіння на її руках і на одному з черевиків. Гроші були знайдені у черевику ОСОБА_7 і вони теж світилися під лампою. Пам`ятає, що були купюри номіналом 200 грн., їх номера і серії працівник поліції записував до протоколу. Йому здається, що ОСОБА_7 сказала, що це гроші на електрику.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , слідчого Хмельницького відділення поліції Київського ВП в м. Одесі, яка показала, що проводила досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . Заявником ОСОБА_10 05.02.2016 року слідчому були надані гроші в сумі 2000 грн. для подальшого проведення слідчих дій. При складенні протоколу огляду та протоколу ідентифікації нею помилково було вказано, що гроші повернуті заявнику. Однак, фактично після огляду гроші ОСОБА_10 не повертались, а зберігалися в режимно-секретній частині Київського відділу поліції м. Одеси. 08.02.2016 року грошові кошти були вручені ОСОБА_19 , про що складений відповідний протокол. В подальшому ОСОБА_19 передав гроші ОСОБА_7 як неправомірну вигоду, і при проведенні огляду в кабінеті обвинуваченої вони були вилучені у неї з чобота.
Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, якими підтверджується вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, яким суд надав належну правову оцінку.
Так, із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення вбачається, що 21.01.2016 року ОСОБА_10 звернувся до Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в м. Одесі із заявою про вимагання у нього посадовими особами державного підприємства неправомірної вигоди в сумі 3000 грн. за сприяння у підписанні документів (т.1, а.п.2-4).
Відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію, витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, статуту (т.1, а.п.42-57) Державний регіональний проектно-вишукувальний інститут «Укрпівдендіпроводогосп» є юридичною особою і розташований за адресою АДРЕСА_2 . Пунктом 1.2 Статуту визначено, що підприємство засновано на основі державної власності і належить до сфери управління Державного агентства водних ресурсів України.
08.02.2016 року між Державним регіональним проектно-вишукувальним інститутом «Укрпівдендіпроводгосп» в особі директора ОСОБА_11 і ОСОБА_10 укладено договір оренди нежитлового приміщення за адресою АДРЕСА_2 у вигляді частини вестибюлю загальною площею 4,4 кв. м (т.1, а.п.34-38). Відповідно до п. 3.1. договору, орендна плата становить без ПДВ за базовий місяць (лютий 2016 року) 212,65 грн., що підтверджено розрахунком орендної плати за підписом директора установи ОСОБА_11 (т.1 а.п.39).
Додатком до договору оренди є акт від 08.02.2016 року приймання-передачі державного нерухомого майна від ОСОБА_20 Орендарю з метою використання для розміщення автоматичного вендингового устаткування для продажу продовольчих товарів (крім товарів підакцизної групи), підписаний головним спеціалістом установи ОСОБА_7 , начальником АГВ, а також ОСОБА_10 (т.1 а.п.40).
Згідно з наказом директора інституту ОСОБА_7 з 01.12.2009 року займає посаду головного спеціаліста з орендних відносин (т.1 а.п.58-59).
Посадовою інструкцією головного спеціаліста з орендних відносин, з якою ознайомлена ОСОБА_7 , передбачені обов`язки здійснення роботи з укладення договорів оренди нерухомого майна, а також договорів на відшкодування витрат з комунальних послуг і накладних витрат (т.1 а.п.60-61).
Суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що з посадової інструкції (п.2.3) вбачається, що ОСОБА_7 була наділена повноваженнями з розпорядження державним майном: запит необхідних для укладення договору оренди документів, розрахунок орендної плати, складання договорів оренди і договорів на відшкодування витрат з комунальних послуг і накладних витрат, здійснення прийому-передачі нежитлового приміщення. Як вбачається з показів самої ОСОБА_7 , а також свідків ОСОБА_10 , заступника директора державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп» ОСОБА_12 , безпосереднє місце оренди (частина нежитлового приміщення), щодо якого укладався договір, визначалося саме обвинуваченою. Вона ж здійснювала і передачу державного нерухомого майна в оренду відповідно до акту приймання-передачі. При цьому діяла від імені Державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводогосп», що вбачається з акту приймання-передачі, тобто була уповноважена на такі дії.
У пункті 1 постанови Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» визначено: адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 була наділена адміністративно-господарськими обов`язками, а отже була службовою особою на момент вчинення кримінального правопорушення, що спростовує доводи апеляційної скарги про те, що суд не встановив, чи є ОСОБА_7 службовою особою, якими правами вона користується та якими обов`язками наділена.
Із протоколу огляду від 05.02.2016 року вбачається, що слідчим Таїровського відділення Київського відділу поліції у м. Одесі ОСОБА_14 у зв`язку з проведенням досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000170 від 21.01.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України на підставі доручення прокурора, у приміщенні кабінету №7 Таїровського відділення Київського відділу поліції за адресою м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 170-А в присутності понятих було оглянуто надані ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2000 грн., купюрами в кількості 10 шт. номіналом по 100 грн., з яких були зроблені фотокопії (т.1, а.п. 6-8, 11-13).
Також 05.02.2016 року була проведена ідентифікація грошових коштів шляхом оброблення їх спеціальним препаратом «Промінь-1», який при ультрафіолетовому світлі світиться жовто-зеленим кольором, та шляхом нанесення букви «В» на кожну купюру спеціальним люмінесцентним фломастером, який при ультрафіолетовому світлі світиться синім кольором. Зразки спеціального препарату «Промінь-1» і спеціального люмінесцентного фломастера нанесені на листи білого паперу та опечатані (т.1 а.п.9-10).
Суд першої інстанції звернув увагу на те, що у протоколах огляду від 05.02.2016 року вказано, що після огляду і ідентифікації грошові кошти повернуті ОСОБА_10 , хоча одночасно в тому ж протоколі огляду зазначено, що гроші в сумі 2000 грн. були вилучені. Вказане протиріччя усунуто під час допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та слідчого ОСОБА_14 , які підтвердили, що гроші вручались ОСОБА_10 слідчим не 05.02.2016 року, а 08.02.2016 року. ОСОБА_14 зазначила, що припустилася помилки, вказавши про повернення грошей.
Таким чином встановлено, що 05.02.2016 року гроші в сумі 2000 грн. були вилучені у ОСОБА_10 , скопійовані та ідентифіковані спеціальними засобами для подальшого використання під час проведення слідчих дій.
Згідно з протоколом вручення грошових коштів від 08.02.2016 року слідчим Таїровського відділення Київського відділу поліції у м. Одесі ОСОБА_14 в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 були оглянуті та передані ОСОБА_10 його грошові кошти у сумі 2000 грн., із зазначенням серій і номерів 10 купюр номіналом у 200 грн. (т.1 а.п. 14-16). При аналізі цього протоколу та вищезазначених протоколів огляду і ідентифікації грошей від 05.02.2016 року, судом першої інстанції встановлено, що вказані в них номери і серії купюр співпадають, тобто у всіх цих документах мова йде про одні і ті самі грошові купюри.
В протоколі вручення грошових коштів зазначено, що грошові кошти були оглянуті у приміщенні кабінету № 7 Таїровського відділення Київського відділу поліції за адресою м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 170-А. Далі в протоколі вказано, що вищезазначені грошові кошти, після огляду, були вручені власнику ОСОБА_10 для проведення подальших слідчих дій в рамках кримінального провадження № 0000170.
В судовому засіданні поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 пояснили, що гроші були передані ОСОБА_10 біля райвідділу поліції на вул. Академіка Філатова в м. Одесі, тобто біля Київського районного відділу поліції в м. Одесі, а не в приміщенні Таїровського відділення Київського відділу поліції.
Суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що зазначені покази свідків не протирічать даним, викладеним у протоколі вручення грошових коштів. Так, дійсно грошові кошти були оглянуті слідчим за участю інших понятих 05.02.2016 року в Таїровському відділення Київського відділу поліції, про що складено відповідний протокол. Більше грошові кошти не оглядалися, а 08.02.2016 року поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 були присутніми не при огляді, а при врученні грошових коштів, оглянутих раніше, про що свідчить назва протоколу. В протоколі про вручення грошових коштів від 08.02.2016 року слідчий зазначила інформацію про попередній огляд цих грошових коштів в Таїровському відділенні Київського відділу поліції, який відбувся 05.02.2016 року.
Суд дійшов обґрунтовано висновку про відсутність підстави для сумніву у проведенні вищевказаних процесуальних дій, які підтверджуються не тільки відповідними протоколами, але і показами вказаних свідків, щодо факту вручення ОСОБА_10 грошей в сумі 2000 грн. для подальшої передачі ОСОБА_7 .
Ухвалами слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 28.01.2016 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії: аудіо та відео контролю за особами - головним спеціалістом державного регіонального проектно-вишукувального інституту ОСОБА_7 та заступником директора ОСОБА_12 (т.1 а.п.100-107).
Протоколами про результати проведення аудіо та відео контролю за особою від 23.02.2016 року (т.1 а.п.89-91, 92-93) та записом розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на картці пам`яті (т.1 а.п.135) підтверджено факт передачі 082016 року після 10 години ОСОБА_10 в кабінеті проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп» (за адресою АДРЕСА_2 ) ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 2000 грн., заздалегідь оглянутих і ідентифікованих, а також підписання і отримання ним договору оренди нежитлового приміщення з додатками. При цьому ОСОБА_10 передає гроші зі словами: « ОСОБА_21 , вот наша первая дружба», а ОСОБА_7 не заперечує проти його дій.
Відповідно до постанови прокурора від 05.02.2016 року (т.1 а.п.17) слідчим Таїровського відділення Київського відділу поліції у м. Одесі ОСОБА_14 в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 08.02.2016 року проведено освідування ОСОБА_7 , про що складено відповідний протокол (т.1 а.п.18-20). В протоколі зазначено, що при освітленні рук ОСОБА_7 лампою з ультрафіолетовими променями було виявлено світіння жовто-зеленого кольору на великому і вказівному пальцях лівої руки, а також на великому, вказівному пальцях і долоні правої руки. З обох рук ОСОБА_7 були взяті змиви на ватні тампони.
Додатковим освідуванням ОСОБА_7 виявлено в її правому черевику гроші в сумі 2000 грн. 10-ма купюрами по 200 грн., номера і серії яких співпадають з вказаними в протоколах огляду, ідентифікації і вручення Варавці, на кожній з яких під дією ультрафіолетового проміння виявлено світіння жовто-зеленого кольору та напису у вигляді букви «В» синього кольору. Із зовнішньої сторони правого черевика ОСОБА_22 також виявлено світіння жовто-зеленого кольору під дією ультрафіолетового проміння (т.1 а.п.24-26).
Відповідно до висновків криміналістичної (хімічної) експертизи №621/19 від 19.02.2016 року, на поверхні 10 купюр номіналом 200 грн. НБУ кожна, вилучених у ОСОБА_7 , чоботі, вилученому з правої ноги ОСОБА_7 , ватних тампонах зі змивами з правої і лівої рук ОСОБА_7 виявлені спеціальні хімічні речовини (спец барвник) люмінесцентний порошок, які мають загальну родову приналежність між собою й зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) люмінесцентним порошком, який наданий як зразок порівняння на аркуші паперу. Крім того, спецбарвник люмінесцентна речовина, якою був виконаний напис «В» на 10 грошових купюрах, має загальну родову приналежність зі спеціальною хімічною речовиною (спец барвником) люмінісцентнорю речовиною, яка надана як зразок порівняння на аркуші паперу (т.1 а.п.81-84).
08.02.2016 року під час огляду місця події кабінету № 110, розташованого на першому поверсі будівлі проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп» за адресою АДРЕСА_2 , на робочому столі ОСОБА_7 були виявлені документи ОСОБА_10 та ОСОБА_9 : заява від 08.02.2016 року ОСОБА_10 , копія довіреності на його ім`я, довідка про взяття на облік платника податку ОСОБА_9 , копія свідоцтва про реєстрацію, копії їх паспортів та ідентифікаційних кодів, а також договір оренди нежитлового приміщення від 08.02.2016 року між «Укрпівдендіпроводгосп» і ОСОБА_10 , розрахунок орендної плати, акт прийому-передачі від 08.02.2016 року між «Укрпівдендіпроводгосп» і ОСОБА_10 (т.1 а.п.21-23).
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 10.02.2016 року задоволено клопотання слідчого Таїровського відділення Київського відділу поліції у м. Одесі ОСОБА_14 , надано дозвіл на проведення 08.02.2016 року огляду службового кабінету № 110 проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп» за адресою м. Одеса, вул. Гайдара, 13 (т.1 а.п.67-68).
Суд першої інстанції дослідив відеозапис на DVD-R диску (т.1 а.п.135), здійснений при проведенні огляду та освідування ОСОБА_7 при перегляді якого встановлено, що відомості, викладені у протоколах про проведення вказаних слідчих дій, відповідають обставинам, зафіксованим за допомогою відеозапису. Так, на відеозаписах видно, що при освідуванні під дією лампи з ультрафіолетовим випромінюванням було виявлено світлення рук і правого чобота ОСОБА_7 . Після того, як працівник поліції розстебнув чобіт обвинуваченої, в ньому були виявлені гроші в сумі 2000 грн. 10 купюр номіналом по 200 грн. НБУ. При огляді купюр із застосуванням спеціальної лапи на кожній з них видно світлення люмінесцентної речовини з поміткою у вигляді букви «В». При цьому ОСОБА_7 заявила, що отримала гроші не для особистих цілей, а для проведення електропроводки.
Розглянувши питання заяви сторони захисту про недопустимість доказів результатів слідчих дій, проведених до 09.02.2016 року за участю слідчого ОСОБА_14 , оскільки вона не була уповноважена на їх проведення, суд першої інстанції дійшов таких висновків.
Так, відповідно до витягу з кримінального провадження №000170, сформованого 21.01.2016 року, слідчим Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ОСОБА_23 21.01.2016 року до ЄРДР внесені відомості про надходження заяви ОСОБА_10 про вчинення злочину.
В подальшому всі слідчі дії, в тому числі протоколи огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів, освідування, виконувались слідчим Таїровського ВП Київського ВП в м.Одесі ОСОБА_14 .
Слідчим ОСОБА_14 складено рапорт, в якому зазначено, що у зв`язку з реорганізацією органів поліції вона була переведена з 07.11.2015 року на посаду ст. слідчого з Київського ВП до Таїровського ВП і на момент реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення і початку розслідування не отримала електронного ключа для входу до ЄРДР (т.1 а.п.141).
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що слідчий ОСОБА_14 , яка входила до складу слідчого підрозділу органу Національної поліції, мала передбачені ст.40 КПК України повноваження щодо здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 .
Так, п.4 ч.2 ст.36 КПК України встановлено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, серед іншого, доручати слідчому проведення слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення.
Як вбачається з постанови прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 від 05.02.2016 року (т.1, а.п.17), процесуальним керівником у справі надавалось доручення слідчому ОСОБА_14 на проведення процесуальних дій, зокрема, на освідування ОСОБА_7 .
Із протоколу огляду грошових коштів від 05.02.2016 року вбачається, що доручення на проведення слідчої дії слідчий ОСОБА_14 отримала від прокурора (т.1, а.п.6).
Слідчим ОСОБА_14 21.01.2016 року від ОСОБА_10 була прийнята заява про вчинення злочину, про що складено відповідний протокол (т.1, а.п.2), а також приймалися процесуальні рішення і оформлювались у вигляді постанов: про залучення захисника ОСОБА_8 для здійснення захисту ОСОБА_7 - 08.02.2016 року (т.1, а.п.29-31); двічі - про зміну кваліфікації кримінального правопорушення з ч.4 на ч.3 ст.368 КК України 01.02.2016 року (т.1 а.п.5), з ч. 3 на ч.1 ст.368 КК України (т.1 а.п.27-28). Причому, відомості про зміну кваліфікації злочину вносились до ЄРДР.
Слідча ОСОБА_14 разом з прокурором та іншими учасниками кримінального провадження 08.02.2016 року приймала участь в судовому засіданні при розгляді слідчим суддею її ж (слідчого) клопотання, погодженого з прокурором, про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу (т.1, а.п.62-63).
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та вірного висновку, що з наданих стороною обвинувачення документів вбачається, що слідчий ОСОБА_14 була уповноважена здійснювати досудове розслідування компетентними особами відповідно до положень ст.36, 38 КПК України. Відсутність в ЄРДР відомостей про слідчого була обумовлена організаційними обставинами, пов`язаними з реорганізацією органів поліції, і ніяким чином не впливає на наявність у слідчого повноважень щодо здійснення процесуальних дій.
Отже, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання результатів слідчих дій, проведених до 09.02.2016 року за участю слідчого ОСОБА_14 недопустимими доказами.
Із листа ПАТ «Енергопостачальна Компанія Одесаобленерго» № 130/03-747 від 22.04.2016 року вбачається, що між Південним РЕМ ПАТ «Одесаобленерго» та Державним регіональним проектно-вишукувальним інститутом «Укрпівдендіпроводогосп» укладено договір про постачання електричної енергії № 3178 від 21.07.2004 року.
Підключення субспоживачів (яким в даному випадку є ОСОБА_10 ) до електричних мереж має здійснюватися на підставі тристороннього договору про постачання електроенергії, який має укладатися між постачальником Південним РЕМ ПАТ «Одесаобленерго», споживачем Державним регіональним проектно-вишукувальним інститутом «Укрпівдендіпроводогосп» та субспоживачем.
За адресою м. Одеса, вул. Гайдара, 13 (де розташований інститут) укладені договори з трьома субспоживачами, серед яких ОСОБА_10 відсутній. Документи для укладання договору з субспоживачем до Південного РЕМ не надавались(т.1 а.п.117).
Оцінюючи досліджені судом докази, надані стороною обвинувачення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що всі досліджені докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження, у своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінальному правопорушення знайшла своє підтвердження.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним та дослідженим доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого службового становища.
Суд першої інстанції також надав правову оцінку доказам сторони захисту.
Судом першої інстанції були допитані свідки сторони захисту: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що є директором державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп». Установа надає вільні площі в оренду приватним підприємцям. Питаннями оренди за посадовими обов`язками займалась ОСОБА_7 , однак вона самостійно не могла приймати остаточне рішення про укладення договору оренди, оскільки це входить до його компетенції. ОСОБА_7 робила розрахунок орендної плати, а перевіряли його головний бухгалтер та Фонд держмайна. За загальним порядком, спочатку укладається договір оренди між інститутом і орендарем, а в подальшому після перевірки Фодном держмайна договору і розрахунків орендної плати укладається тристоронній договір між Фондом держмайна, інститутом і орендарем. У випадках, коли в приміщенні інституту орендарем встановлюється апарат по типу того, який мав намір встановити ОСОБА_10 , орендар попереджається, що він повинен взяти на себе витрати з установки окремого електролічильника і підключення окремого електрокабеля. Інститутом укладено договір з підприємством «Енергосила», спеціалісти якого займаються електромонтажними роботами в інституті, а орендарі сплачують ці послуги або безпосередньо в «Енергосилу», або на рахунок інституту для подальшого переведення на рахунок «Енергосили». Оскільки всі зазначені умови не відображені в типовому договорі оренди, інститут обов`язково укладає з орендарями також і договір про надання комунальних послуг. Після подій, пов`язаних з отриманням ОСОБА_7 грошей від ОСОБА_10 , він дізнався від обвинуваченої, що гроші призначалися для закупівлі матеріалів і проведення електромонтажних робіт, і не були внесені Варавкою до каси інституту, а передані їй, оскільки орендар поспішав.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що працює заступником директора державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп». Наприкінці 2015 року до нього прийшла ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , який мав намір орендувати частину площі у вестибюлі інституту під торговий апарат. Зі слів ОСОБА_10 він зробив висновок, що апарат має охолоджуючий агрегат, тому має велику потужність і необхідно встановлювати окремий електролічильник і підводити електрокабель. Він роз`яснив ОСОБА_10 , що обслуговуюча організація проведе розрахунок вартості електромонтажних робіт і витратних матеріалів після того, як буде визначено місце встановлення апарату. ОСОБА_10 погодився сплатити послуги електрика і вартість матеріалів. Пізніше ОСОБА_7 вказала йому місце, він телефоном зв`язався зі спеціалістами обслуговуючої організації «Енергосила», які порахували вартість робіт приблизно у 2000-2200 грн. і озвучили цю суму також по телефону, про що він повідомив ОСОБА_7 . На початку 2016 року ОСОБА_7 повідомила, що ОСОБА_10 готовий сплатити роботи з установки електролічильника і підведення електрокабеля. На початку лютого 2016 року до нього прийшов ОСОБА_10 . Він шукав ОСОБА_7 , яка була відсутня на роботі, казав, що йому необхідно скоріше укласти договір оренди, оскільки без цього договору йому не надають торгове обладнання. Про візит ОСОБА_10 він повідомив ОСОБА_7 , а ввечері 4 чи 5 лютого 2016 року в журналі заявок на послуги електрика, що зберігається на прохідній інституту, побачив заявку, яку ОСОБА_7 зробила щодо торгового обладнання ОСОБА_10 . Вважає, що гроші, передані ОСОБА_10 . ОСОБА_7 призначалися для внесення до каси інституту як оплату за послуги з електромонтажних робіт.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 , головний бухгалтер державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп», показала, що за загальним правилом договір оренди до підписання його директором надається в бухгалтерію для перевірки правильності розрахунку орендної плати, який здійснюється ОСОБА_7 . Орендна плата і плата за додаткові послуги, в тому числі за електроенергію, сплачується орендарями або на банківський рахунок, або в касу інституту. До 2011 року вона працювала бухгалтером-касиром і, коли видавала заробітну плату, помітила у ОСОБА_7 особливу звичку в холодну пору року вона клала гроші до чобота, пояснюючи, що не довіряє гаманцям.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 , чоловік обвинуваченої, пояснив, що 08.02.2016 року йому зателефонувала дружина і сказала, що у неї неприємності на роботі. Пізніше він дізнався від неї, що орендар ОСОБА_10 передав їй гроші для установки електролічильника і проведення електрокабеля до місця установки торгового обладнання, однак працівниками поліції був зроблений висновок про отримання нею неправомірної вигоди. ОСОБА_7 має звичку класти гроші у чобіт, оскільки раніше у неї була крадіжка гаманця.
Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною захисту на підтвердження своїх доводів:
- наказ директора інституту «Укрпівдендіпроводохоз», № 1-п від 26.01.2015 року, яким встановлено, що вартість робіт, матеріалів та обладнання з встановлення електролічильників несуть орендатори. Роботи проводяться спеціалістом, залученим орендатором, або спеціалізованим підприємством, з яким інститутом укладено договір. Оплата проводиться орендатором на підставі рахунку спеціалізованого підприємства, або шляхом внесення готівкових коштів в касу інституту, якщо орендатором є фізична особа-підприємець (т.1, а.п. 151);
- копія «Журналу заявок по несправностям в електропостачанні об`єктів інституту «Укрпівдендіпроводохоз», де міститься запис ОСОБА_7 , датований 05.02.2016 року, із зазначенням необхідних робіт: проводка кабелю, установка лічильника у вестибюлі інституту для встановлення автоматичної вендингової машини (т.1, а.п.148-150);
- відповідь інституту «Укрпівдендіпроводохоз» на адвокатський запит про те, що ОСОБА_7 була присутня на робочому місці 05.02.2016 року з 13 по 17 годину, з додатком табелем обліку робочого часу (т.1 а.п.210-211);
- копія листа директора інституту, адресований ВАТ «Енергосила-52» від 25.03.2016 року про скасування заявки від 05.02.2016 року про електромонтажні роботи у зв`язку з розірванням договору оренди з ОСОБА_10 (т.1, а.п.159);
- відповідь інституту «Укрпівдендіпроводохоз» на адвокатський запит про те, що після укладення договору оренди надана ОСОБА_10 площа орендарем не використовується (т.1 а.п.144);
- копія листа інституту «Укрпівдендіпроводохоз» на ім`я ОСОБА_10 від 18.02.2016 року та копія повідомлення від 09.03.2016 року про розірвання договору оренди (т.1 а.п.154-155);
- наказ директора інституту і складений на його підставі «Акт розслідування інциденту, пов`язаного з установкою обладнання», в якому зазначено, що комісія інституту не вбачає у діях ОСОБА_7 порушень і умислу на присвоєння 2000 грн., отриманих от ОСОБА_10 (т.1 а.п.145-147);
- відповідь інституту «Укрпівдендіпроводохоз» на адвокатський запит про те, що з кожним орендарем нежитлового приміщення окрім договору оренди інститутом також укладається договір на відшкодування витрат на комунальні послуги та витрат на утримання орендованого майна (т.1 а.п.162), з копіями (зразками) таких договорів (т.1 а.п.163-168).
Таким чином, сторона захисту, не заперечуючи факт отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_10 грошей в сумі 2000 грн., доводить, що ці гроші були отримані не як неправомірна вигода, а як оплата за послуги з електромонтажних робіт, які мали бути виконані в подальшому іншою організацією.
Разом з тим, з огляду на досліджені докази суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження, і розцінив їх як бажання обвинуваченої уникнути кримінальної відповідальності.
Так, покази свідка ОСОБА_10 щодо надання ним обвинуваченій грошових коштів саме як неправомірної вигоди повністю узгоджуються з відеозаписами негласних слідчих дій від 08.02.2016 року, на підставі яких складено письмові протоколи. За результатами проведення цих слідчих дій видно, що в розмові між ОСОБА_10 і ОСОБА_7 не йдеться про оплату послуг з електромонтажних робіт і взагалі про проведення таких робіт; ОСОБА_10 не уповноважував ОСОБА_7 на сплату грошей до каси інституту і не висловлювався, що поспішає і не може зробити цього самостійно; ОСОБА_7 не пропонувала ОСОБА_10 внести гроші до каси інституту самостійно. Навпаки, ОСОБА_10 супроводжує передання грошей чітким поясненням їх призначення як неправомірної вигоди «вот наша первая дружба», а ОСОБА_7 не заперечує проти цього і не висловлюється щодо іншого призначення грошей.
Крім того, судом встановлено, що у договорі оренди від 08.02.2016 року між ОСОБА_10 і інститутом відсутні умови про проведення електромонтажних робіт або їх оплату, а окремий договір щодо таких робіт не укладався. Взагалі, відсутні докази того, що будь-яке стороннє підприємство мало проводити електромонтажні роботи з установки торгового обладнання ОСОБА_10 в приміщенні інституту, та що існував документальний обґрунтований розрахунок вартості таких робіт. Покази свідка ОСОБА_12 з цього приводу суд першої інстанції обґрунтовано не вважав достовірними, оскільки вони не підтверджені відповідними документами, які мали б бути укладені при здійсненні господарської взаємодії між юридичними особами, суб`єктами підприємницької діяльності. Сам ОСОБА_12 надав пояснення, що розмова відбувалася по телефону, розрахунок був приблизний, документи не складалися.
Внесення ОСОБА_7 до внутрішнього журналу інституту (що не є офіційним документом) заявки на проведення електромонтажних робіт є лише запитом, але не свідчить про обсяг робіт, розрахунок їх вартості і про обов`язок або намір ОСОБА_10 здійснити передоплату таких робіт.
Посадовою інструкцією не передбачено права або обов`язки ОСОБА_7 з отримання від орендарів оплати будь-яких послуг, прийняття від будь-яких осіб готівкових коштів.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обвинувачена мала можливість оформити отриману нею суму 2000 грн. як оплату за послуги належним чином шляхом укладення договору, прийняття у ОСОБА_10 відповідної заяви про оплату послуг, у інший можливий спосіб. Натомість її поведінка (таємне отримання грошових коштів, переховування їх у чоботі) свідчать про незаконне отримання грошових коштів обвинуваченою і про те, що вона розуміла, що вчиняє злочин з використанням свого службового становища.
Пояснення свідків про звичку обвинуваченої зберігати гроші у взутті ніяким чином не спростовують висновок суду про використання нею чобота для переховування грошей.
Також суд першої інстанції обґрунтовано вважав безпідставними доводи сторони захисту про те, що відносно ОСОБА_7 мала місце провокація злочину, оскільки, на думку сторони, мали місце обставини і дії ОСОБА_10 , які були узгоджені з працівниками правоохоронних органів, з огляду на таке.
Провокацією злочину визнається ситуація, коли особа підбурює (провокує) виконавця чи інших співучасників на вчинення злочину з метою його подальшого викриття.
Як вбачається з досліджених доказів, ОСОБА_10 не було здійснено жодних дій, які б свідчили про те, що він підбурював чи провокував ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди. Навпаки, під час допиту він заявив, що звернувся до правоохоронних органів лише після того, як отримав і вивчив типовий договір та усвідомив, що в умовах договору відсутні положення про сплату коштів, щодо яких йому наголосила ОСОБА_7 .
Та обставина, що після викриття злочину ОСОБА_10 відмовився від подальшого співробітництва з інститутом, логічно пояснюється можливістю, на його погляд, недоброзичливих відносин між ним і працівниками інституту після подій, які відбулися.
Відомості про трафіки телефонних з`єднань ОСОБА_10 і місце його знаходження після звернення з заявою до правоохоронних органів та відомості про його попереднє місце роботи не можуть впливати на вказаний висновок суду.
Аналізуючи вищенаведені докази, суд першої інстанції дійшов вірного та обґрунтованого висновку, що обвинувачена ОСОБА_7 з метою отримання незаконної вигоди сприяла в у наданні ОСОБА_10 дозволу для встановлення торгового апарату, виділенню місця для підприємницької діяльності і укладенню договору оренди нежитлового приміщення, що є державним майном, а також фактично передала це майно в оренду, і отримала за це неправомірну вигоду - гроші в сумі 2000 грн.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який дослідивши докази дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою, одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за вчинення в його інтересах дій з використанням наданого службового становища, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України.
Стороною захисту під час апеляційного розгляду заявлялось клопотання про повторне дослідження доказів по справі, у задоволені якого було відмовлено.
Так, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим, сторона захисту у клопотанні не навела жодних підстав для повторного дослідження доказів, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, та вимоги про їх повторне дослідження зводились до незгоди з висновками суду першої інстанції та оцінки судом доказів, що з урахуванням імперативних вимог ч.3 ст.404 КПК України, не може бути підставою для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та дослідження доказів судом апеляційної інстанції.
Апеляційний суд критично ставиться до позиції обвинуваченої щодо повного не визнання вини та сприйняє таку позицію як спосіб захисту від обвинувачення з метою уникнення відповідальності за скоєння злочину, оскільки доводи сторони захисту повністю спростовуються отриманими в ході судового розгляду доказами.
Таким чином, версія обвинуваченої щодо обставин подій та невинуватості її у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований кримінальне правопорушення було вчинене і обвинувачена є винною у його вчиненні, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діянь.
При обранні виду та міри кримінального покарання обвинуваченій суд першої інстанції враховав обставини скоєння кримінального правопорушення, особу винної, яка до кримінальної відповідальності не притягувалася, за місцем роботи і за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні мати особу похилого віку, є матір`ю загиблого солдата учасника антитерористичної операції, нагородженого орденом «За мужність» ІІІ ступеня, має низку хронічних захворювань, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та обґрунтовано вважав, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, покарання їй слід призначити у межах санкції ч.1 ст.368 КК України у виді штрафу, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з укладенням договорів оренди майна і контролю за надходженням орендної плати.
Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченої, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.
За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд вважає, що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що на момент розгляду справи апеляційним судом закінчились передбачені ст.49 КК України строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки інкриміноване їй діяння, яке вона скоїла 08.02.2016 року, відповідно до ст.12 КК України (у редакції, чинній на час скоєння злочину) відноситься до злочинів середньої тяжкості та відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України (у редакції, чинній на час скоєння злочину) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Відповідно до положень п.1 ч.2 ст.284, ч 3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст.49 КК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.
Поряд з цим, якщо обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України може звільнити від нього засудженого.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст.49 КК України. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в діях особи складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч.5 ст.74 вказаного Кодексу.
Апеляційний суд враховує те, що обвинувачена ОСОБА_7 заперечувала свою винуватість у інкримінованому їй кримінальному правопорушенні й наполягала на закритті кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, апеляційний суд переглянув справу в повному обсязі, дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначеного їй покарання, разом з тим на підставі статей 49, 74 КК України вважає за можливе звільнити обвинуваченої від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції зміні, оскільки на час апеляційного розгляду сплинув строк притягнення до відповідальності обвинуваченої ОСОБА_7 , та обвинувачену необхідно звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Відповідно до припису п.2 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.04.2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000170від 21.01.2016 року змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ч.1 ст.49 КК України відповідно до ч.5 ст.74 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4