Номер провадження: 11-кп/813/162/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 13.02.2020 в межах кримінального провадження №0000151 від 21.01.2019 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Біляївка Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.03.2010 Біляївським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 187, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;
- 15.03.2012 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ч.ч. 2, 3 ст. 187, ч. 2 ст. 190, 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та покладено на останнього наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження із уповноваженим органом з питань пробації.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, а після вступу вироку в законну силу скасовано, ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі суду.
Цивільний позов задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 завдану злочином майнову шкоду в розмірі 19100, 90 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 10.01.2019 приблизно о 12 год., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , де він робив під замовлення ремонт, маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку перфоратору електричного «Dnipro-M», серія ВН-200М, вартістю 4200 грн., кутової шліф машини (болгарку) «DeWALT» марки DWE4057, вартістю 2587 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 6787 грн.
В подальшому, 13.01.2019 приблизно о 18 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , де він робив під замовлення ремонт, маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, викрав 10 мішків ізогипсу «Euro» 25 кг. загальною вартістю 1030 грн. (103 грн. за одиницю), ґрунтовку «Аквастоп розовый» 10 л вартістю 1190 грн., 5 листів пінопласту 25 (10x100x100) загальною вартістю 670 грн. (134 грн. за одиницю), 8 листів решітки «Решетка 1x2 Д-2,5» загальною вартістю 424 грн. (53 грн. за одиницю), після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 3314 грн.
Окрім того, 14.01.2019 приблизно о 18 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , де він робив під замовлення ремонт, маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, викрав 10 мішків ізогипсу «Euro» 25 кг. загальною вартістю 1030 грн. (103 грн. за одиницю), один укомплектований радіатор біметал 500x850 BOHEMIA В85 - на 15 секцій, загальною вартістю 1850 грн. (вартість однієї секції 185 грн.), радіатор на 15 секцій укомплектований: двома муфтами МРН Ф25хЗ/4 загальною вартістю 187,66 грн. (вартість одиниці 93,86 грн.); один кран рад. кутовий Ѕ вартістю 190 грн.; один кран рад. кутової подачі Ѕ вартістю 228 грн.; один «вентель шаровок» Ф25 Ек вартістю 248,90 грн.; один «вентель шаровой» Ф20 Ек вартістю 186,58 грн.; два комплекти футорок з краном Маєвського загальною вартістю 170 грн. (вартість одиниці 85 грн.), одну пляшку монтажної піни МЕГА 850 мл вартістю 88,80 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 4179,94 грн.
Окрім того, 15.01.2019 приблизно о 18 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , де здійснював ремонт під замовлення, маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, викрав два радіатори біметал 500x850 BOHEMIA В85 по 10 секцій, загальною вартістю за 20 секцій 2060 грн. (вартість однієї секції 103 грн.), два радіатори по 10 секцій укомплектовані: чотирма муфтами МРН Ф20х1/2 Ек загальною вартістю 362,52 грн. (вартість одиниці 60,42 грн.); два крани рад. кутовий Ѕ загальною вартістю 380 грн. (вартість одиниці 190 грн.); два крани рад. кутової подачі Ѕ загальною вартістю 456 грн. (вартість одиниці 228 грн.); три «вентель шаровой Ф25 Ек» загальною вартістю 746,70 грн. (вартість одиниці 248,90 грн.); три «вентель шаровий Ф20 Ек» загальною вартістю 559,74 грн. (вартість одиниці 186,58 грн.); три комплекти футорок з краном маєвского загальною вартістю 255 грн. (вартість одиниці 85 грн.), після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 4819,96 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є надмірно м`яким з огляду на наступні обставини:

- суд 1-ої інстанції не надав належної правової оцінки непогашеним судимостям ОСОБА_7 , при цьому, він був звільнений з місця позбавлення волі 25.05.2018, у зв`язку із відбуванням покарання, а новий злочин вчинив 10.01.2019;

- надана стороною захисту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції позитивна характеристика особи ОСОБА_7 за місцем проживання суперечить наявній в матеріалах справи характеристиці, наданій його сусідами під час досудового розслідування справи;

- суд не врахував того, що ОСОБА_7 тривалий час переховувався від органів досудового розслідування та був затриманий лише 22.08.2019;

- суд формально визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, натомість, будь-яких підтверджень цьому матеріали справи не містять, на час подання апеляційної скарги жодних дій, направлених на відшкодування заподіяної потерпілому шкоди останній не здійснив, проти задоволення цивільного позову заперечував, іншому потерпілому ОСОБА_9 , який придбав в обвинуваченого викрадене майно, завданої шкоди не відшкодував;

- суд не навів у своєму рішенні мотивів звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням;

- не дивлячись на визнання обвинуваченим відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України всіх обставин справи, суд задовольнив цивільний позов частково та не навів жодних мотивів невизнання частини розрахунків потерпілого, натомість, ніким не заперечувався розмір майнової шкоди у сумі 35 521, 26 грн. та моральної шкоди у сумі 100 000 грн.

Посилаючись на такі доводи, потерпілий ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та визначення розміру відшкодування майнової та моральної шкоди та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, стягнути з останнього на його користь майнову шкоду в розмірі 35 521, 26 грн. та моральну шкоду у сумі 100 000 грн., в решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого ОСОБА_8 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу потерпілого та просила призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається із журналу судового засідання (а.п. 49-52) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.п. 106-107), обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованих йому злочинів при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, що характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом 1-ої інстанції не встановлено.

Враховуючи викладене, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства та застосував дію ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та поклавши на нього відповідні обов`язки.

Разом з тим, погоджуючись із доводами потерпілого, апеляційний суд доходить переконання про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено без урахування всіх обставин справи та його особи.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до абз. 2 п. 1 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Абзац 2 п. 9 вищезазначеної постанови ВС передбачає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

У цьому контексті необхідно звернути увагу на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №51-3380 км 20, які стосуються основної мети покарання в розумінні кримінального Закону.

Так, Верховний Суд вказав, що, згідно зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості, як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Натомість, відповідно до матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, 25.05.2018 звільнився з місць позбавлення волі у зв`язку із відбуттям покарання (а.п. 72) та 10.01.2019 вчинив новий умисний злочин, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення попередніх злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.ч. 2, 3 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК України.

Окрім того, під час досудового розслідування зазначеного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 переховувався від органів досудового розслідування, самостійно не заявив про вчинений злочин, постановою слідчого від 12.06.2019 був оголошений в розшук та затриманий лише 22.08.2019.

На переконання колегії суддів, зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, не має бажання ставати на шлях виправлення та вочевидь демонструє схильність до вчинення злочинів корисливої спрямованості.

Водночас, колегія суддів вважає слушними посилання потерпілого ОСОБА_8 на формальне визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття з огляду на наступне.

Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що в даному випадку судом було безпідставно визнано в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, оскільки, відповідно до матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 ні впродовж судового розгляду в суді 1-ої інстанції, ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження майнову та моральну шкоду, спричинені злочином потерпілому не відшкодував, не зважаючи на те, що в судовому засіданні Приморського райсуду м. Одеси від 19.12.2019 під час судових дебатів зазначив, що бажає відшкодувати потерпілому шкоду (а.п. 95-97).

За таких обставин, колегія суддів констатує, що в даному випадку відсутня така обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , як щире каяття.

Водночас, колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 в судові засідання апеляційного суду не з`являвся впродовж майже двох років, не зважаючи на здійснення апеляційним судом всіх можливих заходів для забезпечення участі останнього в апеляційному розгляді, ухвалами Одеського апеляційного суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано привід, останній ухвалою від 14.12.2020 був оголошений у розшук, був затриманий працівниками поліції та доставлений до суду лише 08.06.2022.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи та характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_7 , призначення судом 1-ої інстанції останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є занадто м`яким та через це явно несправедливим, на підставі чого йому необхідно призначити пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом 1-ої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_7 покарання із постановленням в цій частині нового вироку, із призначенням обвинуваченому покарання, яке належить відбувати реально.

Відтак, враховуючи фактичні обставини справи, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, а також повне визнання ним своє провини, колегія суддів вважає за необхідне, скасовуючи вирок, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, якого буде достатньо для досягнення мети покарання виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується тверджень потерпілого щодо безпідставного невизнання його розрахунків під час вирішення питання про цивільний позов та відсутності заперечень від учасників провадження щодо розміру майнової та моральної шкоди, апеляційний суд наголошує на наступному.

Частина 5 ст. 128 КПК України встановлює, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

В своєму цивільному позові потерпілий ОСОБА_8 посилається на спричинення йому з боку обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальної шкоди в загальному розмірі 45 038, 26 грн., із яких 23 500 грн. одержано обвинуваченим грошових коштів від нього, а 21 488, 26 грн. через крадіжку останнім придбаного потерпілим будівельного матеріалу. Розмір спричиненої злочином моральної шкоди потерпілим був оцінений у 100 000 грн. (а.п. 25-28).

До цивільного позову потерпілим були долучені накладні на відповідні будівельні матеріали (а.п. 29-35).

Разом із тим, колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження органом досудового розслідування був встановлений сукупний розмір заподіяної злочином майнової шкоди в сумі 19 100, 90 грн., при цьому, потерпілий ОСОБА_8 під час судового розгляду кримінального провадження проти встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин справи (в тому числі розміру майнової шкоди) не заперечував та погодився на здійснення судового розгляду у спрощеному порядку, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, що свідчить про те, що він не оспорював встановлений в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 розмір заподіяної обвинуваченим майнової шкоди.

Окрім того, в доданих потерпілим ОСОБА_8 до цивільного позову накладних зафіксовані всі придбані ним будівельні матеріали, в той час як ОСОБА_7 причетний до заволодіння лише частиною таких матеріалів, на загальну встановлену суму 19100, 90 грн.

За таких обставин, апеляційний суд, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції в цій частині, констатує, що потерпілим ОСОБА_8 не був доведений зазначений ним у цивільному позові розмір майнової шкоди, завданої злочином.

Надаючи оцінку твердженням апелянта щодо неправильного визначення судом 1-ої інстанції розміру моральної шкоди, колегія суддів зауважує таке.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму ВСУ №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (далі Постанова), від 31.03.1995, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

В свою чергу, п. 4 Постанови встановлює, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, відповідно до п. 9 Постанови, суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_8 , оцінюючи розмір заподіяної йому моральної шкоди саме у 100 000 грн., не конкретизував, в чому саме полягали його моральні страждання, як було порушено його звичайний спосіб життя та який саме негативний вплив на стан його здоров`я мав місце.

За встановлених обставин, колегія суддів доходить висновку про те, що потерпілим не було наведено достатніх підстав для задоволення його позовних вимог у повному обсязі.

Надаючи оцінку твердженням потерпілого про те, що надана стороною захисту під час судового розгляду характеристика обвинуваченого суперечить наявній в матеріалах провадження характеристиці ОСОБА_7 під час досудового розслідування, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на положення ст. 23 КПК України, яка визначає одну із основоположних засад здійснення кримінального судочинства безпосередність дослідження доказів, відповідно до якої суд досліджує докази безпосередньо, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням нового вироку.

Водночас з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був затриманий на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на затримання 22.08.2019 та ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 23.08.2019 йому, на стадії досудового розслідування провадження було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
В подальшому, ухвалою Приморського райсуду м. Одеси від 05.09.2019 в підготовчому судовому засіданні обвинуваченому ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався ухвалами суду під час проведення судового розгляду кримінального провадження по суті.
Починаючи з березня 2020 обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від явки до апеляційного суду не проживав за місцем мешкання та ухвалою суду від 14.12.2020 був оголошений в розшук з наданням дозволу на його затримання.
Згодом, 07.06.2022 обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий співробітниками поліції та 08.06.2022 був доставлений до апеляційного суду.
Вищезазначені обставини свідчить про те, що ОСОБА_7 перебував в умовах попереднього ув`язнення з 22.08.2019 по день постановлення оскаржуваного вироку, тобто по 13.02.2020 включно, коли запобіжний захід стосовно нього було змінено на особисте зобов`язання, та з 07.06.2022 по 08.06.2022 включно, тому апеляційний суд вважає за необхідне застосувати ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати йому зазначені строки попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Окрім того, з урахуванням того, що обвинуваченому призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати ОСОБА_7 та доставити його під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати з моменту постановлення вироку, а саме з 08.06.2022.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13.02.2020, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з 08.06.2022.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.08.2019 по 13.02.2020 включно, та з 07.06.2022 по 08.06.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Засудженого ОСОБА_7 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку в частині призначеного покарання.

Організацію виконання вироку, в частині доставки засудженого ОСОБА_7 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для відбування призначеного йому покарання покласти на співробітників ОРУП №2 ГУНП в Одеській обл.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4