Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/21/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0009228 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 липня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:
- 10.10.2019 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда від 10.10.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк перебування під вартою з 20.03.2020 року по 10.07.2020 року.
Запобіжним захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено заставу в розмірі 21020 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта для проведення експертизи у розмірі 628 грн. 04 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за наступних обставин.

Так, 09.12.2019 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_9 перебував у кафе «Заходьте до нас на вогник» по вул.Євгена Тельнова, 1 у м.Кропивницькому разом із ОСОБА_10 . Побачивши у ОСОБА_10 мобільний телефон «Xiaomi Redmi 6А», належний останньому, у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Реалізуючи вказаний умисел, діючи повторно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_9 попросив під приводом здійснення дзвінка у ОСОБА_10 його мобільний телефон. Не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, добровільно передав ОСОБА_9 свій мобільний телефон «Xiaomi Redmi 6 А 2/16 Black» S/N: НОМЕР_1 , imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 вартістю 1773 грн. 33 коп.

У подальшому ОСОБА_9 , заволодівши шляхом обману мобільним телефоном потерпілого, скориставшись тим, що ОСОБА_10 вийшов з кафе на вулицю, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1773 грн. 33 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі, просить вирок стосовно ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження №09228 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину не доведена поза розумним сумнівом належними і допустимими доказами, і висновки суду про доведення вини ОСОБА_9 не відповідають фактичним обставинам справи.

Із наданих стороною обвинувачення доказів по ч. 2 ст.190 КК України, жоден з них ані сам по собі, ані в сукупності з іншими доказами, не дав суду беззаперечної інформації, що поставлений в вину ОСОБА_9 злочин був дійсно вчинений останнім, внаслідок чого вирок суду фактично грунтується на припущеннях.

Так, за версією подій обвинувачення, викладеній в останній редакції обвинувального акту, ОСОБА_9 шахрайським шляхом заволодів мобільним телефоном потерпілого Кравцова, та розпорядився ним на власний розсуд (як саме не зазначено).

Відповідно до версії подій захисту, а саме показань обвинуваченого ОСОБА_9 , він дійсно у вказаному місці та час брав у ОСОБА_11 мобільний телефон, однак, не з метою заволодіння ним, а щоб зателефонувати матері та своєму знайомому ОСОБА_12 , оскільки його телефон не працював, після чого, маючи намір залишити кафе та йти у своїх справах, віддав його однокласнику та знайомому потерпілого ОСОБА_13 , щоб той повернув його ОСОБА_11 , який вийшов та був відсутній в цей момент в приміщенні кафе «Заходите к нам на огонек».

Дані показання ОСОБА_14 підтверджені свідком ОСОБА_12 , та підтверджуються показаннями самого потерпілого ОСОБА_11 , який будучи додатково допитаним пояснив, що з ОСОБА_14 в кафе був дійсно його знайомий ( ОСОБА_12 ), також був присутній і його знайомий з дитинства ОСОБА_15 . Він дав ОСОБА_14 телефон подзвонити в присутності Кожарова, який це бачив. Кожарова характеризує негативно. В той день також ОСОБА_16 позичив у нього 200 грн. та не повернув. Кожарова характеризує негативно, як особу, схильну до правопорушень. Ці показання ОСОБА_10 у вироку не відображені.

Відповідно до суперечливих, нелогічних і непослідовних показань неодноразово судимого за розбійні напади, пограбування, в т.ч. мобільних телефонів, свідка ОСОБА_16 , який наразі відбуває покарання за шахрайське заволодіння мобільним телефоном, та допитаного судом по відеоконференції з виправною колонією №6 м.Кропивницького, ОСОБА_14 дійсно дав йому мобільний телефон, але, як свій телефон, і для того щоб він його продав, що він і зробив, віддавши гроші ОСОБА_14 , який дав йому за це 150-200 грн. Щодо часу подій, вважає, що це було влітку (тоді як відповідно до обвинувального акту Харченкові інкримінується вчинення злочину в грудні 2019 року). Крім ОСОБА_14 і ОСОБА_11 , за твердженням Кожарова, з ними нікого не було.

Показання Кожарова в цій частині викликають обгрунтовані сумніви, оскільки на думку захисту, могли бути дані ним з метою уникнення відповідальності за вчинення ним в дійсності заволодіння телефоном ОСОБА_11 , і спростовуються іншими доказами. Так, сам ОСОБА_11 пояснив, що давав телефон ОСОБА_14 в присутності ОСОБА_16 , який це бачив. Свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що ОСОБА_14 в його присутності віддав ОСОБА_16 телефон для повернення ОСОБА_11 . Подальша доля мобільного телефону потерпілого взагалі обвинуваченням та судом достовірно не встановлена, оскільки свідок ОСОБА_17 , якому він нібито продав телефон, як він це стверджує, ОСОБА_16 , взагалі судом не допитувався. Наданими захистом доказами, чомусь ніяким чином не вказаними у вироку суду, в т.ч. роздруківками з ЄРДР, підтверджено як сам факт судимостей за аналогічні злочини, з таким же способом збуту, в тому числі і в грудні 2019 року, так і раніше використаним ним як спосіб уникнення кримінальної відповідальності - неправдиві показання щодо джерела походження мобільного телефону.

Судом у вироку неповно та однобоко, з явним обвинувальним ухилом, необ`єктивно відображено, або взагалі викривлено показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , обвинуваченого ОСОБА_9 , внаслідок чого очевидно висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Суд безпідставно послався у вироку, як на допустимий доказ, на протокол пред`явлення для впізнання зі фотознімками за участю свідка ОСОБА_20 29.01.2020 року, оскільки безпосередньо даного свідка суд не допитував (через відмову прокурора від даного свідка). Оскільки у даному протоколі фактично відображено записані слідчим показання недопитаного в судовому засіданні свідка, визнавши даний доказ допустимим, суд допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону

Також захисник зазначає, що в даному об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_9 також висувалося ще одне обвинувачення - у грабежі аналогічного мобільного телефону потерпілої ОСОБА_21 у цьому ж кафе. Після допиту потерпілої та свідків, було встановлено, що дане обвинувачення відносно ОСОБА_9 явно сфальсифіковане органом досудового розслідування, після чого прокурор фактично відмовився від обвинувачення ОСОБА_9 по даному епізоду, шляхом начебто зміни обвинувального акту, у зв`язку з відсутністю достатніх доказів вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим. Однак, ні рішення про закриття кримінального провадження по даному епізоду, ні рішення про його виділення в окреме провадження судом не прийнято.

За таких обставин, на переконання захисту, відповідно до п.5 ч.1 ст.407, ст.417 КПК України, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.2,3 ч,1 ст.409 КПК України, з подальшим закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, прокурора ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами перевірки доводів апеляційної скарги захисника колегією суддів встановлено, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, безпосередньо дослідив докази у справі та з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для її правильного вирішення.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх в аспекті вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості й достатності, а також з`ясувавши передбачені ст. 91 цього Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази в сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно, - з приводу чого у вироку наведені належні і правильні мотиви.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду ОСОБА_9 , хоча і не визнав своєї винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення, але не заперечував того, що 09.12.2019 року близько 13 год. він за попередньою домовленістю по телефону зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_18 у кафе «Заходьте до нас на вогник» на території АС-2 у м.Кропивницькому, з подальшою метою поїхати до останнього додому та допомогти встановити плитку на кухні. Приблизно через 10 хвилин до кафе зайшли (на той час невідомі йому) ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ще один чоловік (який відразу пішов). Вони знаходилися у стані алкогольного сп`яніння та попросили сісти до нього за столик, на що він погодився, після чого вони познайомились, сиділи за столом та розмовляли. ОСОБА_10 та ОСОБА_19 вживали горілку.

Оскільки, у його телефона розрядився акумулятор, він попросив мобільний телефон у потерпілого ОСОБА_10 , щоб зателефонувати ОСОБА_18 запитати де він, та своїй матері, яка мала приїхати на ринок, що знаходився поруч. Через деякий час до них приєднався ОСОБА_18 , який пив слабоалкогольний напій. Приблизно на 15 хвилин він із ОСОБА_18 залишали кафе, щоб на сусідньому ринку купити газовий редуктор до автомобіля. Коли він із ОСОБА_18 мав намір уже їхати до останнього додому, він вирішив зателефонувати матері, щоб повідомити, що залишиться у ОСОБА_18 із ночівлею, для чого повторно попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон. Надавши мобільний телефон для здійснення вказаного дзвінка (у присутності ОСОБА_19 ), ОСОБА_10 вийшов на вулицю разом із ОСОБА_19 курити. Він, сидячи за столиком у кафе, здійснив дзвінок. Після цього до кафе зайшов ОСОБА_19 , а ОСОБА_10 на вулиці розмовляв із дівчиною. Маючи намір залишати вказане кафе, він віддав мобільний телефон, належний ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та попросив останнього віддати його власнику. ОСОБА_18 у цей час знаходився разом з ним. У подальшому він разом із ОСОБА_18 купили пляшку мінеральної води та вийшли із кафе через інший вихід, який був біля холодильників із водою, після чого поїхали до останнього додому. ОСОБА_19 залишився за столом у кафе. Мобільний телефон він довірив ОСОБА_19 , оскільки зрозумів, що той дружить із дитинства із ОСОБА_10 та знаходиться у довірливих відносинах.

Наступного дня, коли він приїхав до себе додому, зарядив акумулятор на мобільному телефоні та ввімкнув його, йому відразу зателефонували працівники поліції та попросили терміново приїхати до Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області з приводу викрадення мобільного телефону. Працівники поліції у відділі пояснили, що ОСОБА_10 написав заяву про крадіжку телефону стосовно нього. Він пояснив, що мобільний телефон він віддав ОСОБА_19 , але працівники поліції порадили для швидкого закриття справи визнати вину та примиритися із потерпілим, на що він погодився та відшкодував потерпілому ОСОБА_10 3000 грн. При цьому він самостійно намагався знайти ОСОБА_19 , проте дізнався, що останній був затриманий працівниками поліції в іншому кримінальному провадженні. Марку мобільного телефону потерпілого ОСОБА_10 він не пам`ятає, погоджується з найменуванням, вказаним у обвинуваченні.

Ретельно перевіривши та проаналізувавши такі показання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку про те, що вони не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду та спростовуються сукупністю взаємоузгоджених між собою доказів у кримінальному провадженні.

Зокрема, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_10 убачається, що 09.12.2019 року близько 12-13 год. він прийшов у кафе «Заходьте до нас на вогник», де разом із знайомим ОСОБА_19 , якого він не бачив близько 3 років, вживав алкогольні напої, а саме один бокал пива та вино. При цьому він не почував себе у стані алкогольного сп`яніння. У цей момент до них підійшов незнайомий йому раніше обвинувачений ОСОБА_9 , з яким вони спілкувалися близько 30 хвилин. Під час розмови ОСОБА_9 попросив у нього мобільний телефон для здійснення дзвінка, на що він погодився. ОСОБА_9 почав набирати невідомий йому номер, сидячи за столом, а він вийшов з кафе, щоб покурити. ОСОБА_9 у кафе залишився сам. Коли він палив на вулиці, до нього знову підійшов ОСОБА_19 , який перед цим відлучався, та позичив 200 грн. У подальшому ОСОБА_19 знову пішов, а він відразу зайшов назад до кафе, де не було вже ні ОСОБА_9 , ні його мобільного телефону. Не знайшовши ОСОБА_9 , він зрозумів, що останній незаконно забрав його мобільний телефон. Коли він подзвонив на свій номер телефону, оператор йому повідомив, що вказаний абонент поза зоною досяжності. При цьому заряд у його мобільному телефоні був достатній, щоб не розрядитися. Як знайти ОСОБА_9 він не знав, оскільки останній жодних координат йому не залишав.

У той момент, коли він давав ОСОБА_9 свій мобільний телефон, ОСОБА_19 був також присутній. Всього за вказаних обставин він двічі давав свій мобільний телефон ОСОБА_9 . Перший раз ОСОБА_9 повернув йому телефон. Коли дав останньому телефон вдруге, ОСОБА_9 вийшов з приміщення кафе через інші двері. Тому він, паливши цигарки біля дверей, не бачив як останній покидає кафе. Він не збирався продавати свій мобільний телефон та з ОСОБА_9 з приводу продажу його мобільного телефону нічого не говорив та ні про що не просив. ОСОБА_9 він не дозволяв покидати приміщення кафе із його мобільним телефоном, а лише дозволив здійснити дзвінок.

На час судового розгляду ОСОБА_9 йому відшкодовано шкоду у розмірі 2700 грн.

Крім того, потерпілий підтвердив, що разом із ОСОБА_9 був присутній невідомий йому чоловік, який то виходив з кафе, то знову заходив. На той момент, коли він передавав ОСОБА_9 свій мобільний телефон, вказаного чоловіка за їх столом не було.

Такі показання потерпілого ОСОБА_10 стосовно обставин узгоджуються та об`єктивно підтверджуються показаннями допитаного в суді свідка ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , які безпосередньо були очевидцями даної події.

Зокрема, свідок ОСОБА_19 суду першої інстанції показав, що він в обідній час зустрівся із потерпілим ОСОБА_10 , з яким знайомий з дитинства, у кафе (назву якого не пам`ятає) на території АС-2 у м.Кропивницькому у 2019 році, де також був малознайомий йому ОСОБА_9 . У кафе вони вживали спиртні напої, але хто саме вживав він не пам`ятає. Через деякий час він залишив кафе та пішов у своїх справах, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишалися за столом. У подальшому він зустрів ОСОБА_9 на території АС-2, останній його попросив продати свій мобільний телефон чорного кольору (марку він не пам`ятає), на що він погодився. У зв`язку з вказаним проханням він на території АС-2 продав вказаний мобільний телефон хлопцю на ім`я ОСОБА_22 , але він може помилятися в імені, приблизно за 800-900 грн., які відразу віддав ОСОБА_9 . Останній за виконання послуги дав йому 100 чи 200 грн., після чого вони розійшлися та більше не бачилися.

ОСОБА_9 не просив його будь-кому передавати мобільний телефон, сказав, що це його власний телефон. Яким саме мобільним телефоном користувався ОСОБА_9 йому не відомо, оскільки він з ним малознайомий. Він вважає, що ОСОБА_9 міг викрасти у ОСОБА_10 мобільний телефон, а потім йому дати для продажу, але тоді, коли він продавав телефон, він не знав, що цей телефон був потерпілого.

Підстав оговорювати ОСОБА_9 він не має. Він добре пам`ятає всі події, оскільки був лише злегка напідпитку. Подібні прохання від ОСОБА_9 до нього більше не надходили. ОСОБА_10 після вказаної події нічого не розповідав за викрадення його мобільного телефону. Про крадіжку він дізнався від працівників поліції;

Свідок ОСОБА_18 , пояснив суду, що він у грудні 2019 року (день тижня не пам`ятає), звечора попередньо домовившись телефоном, в першій половині дня зустрівся у кафе «Заходьте до нас на вогник» на території АС-2 зі своїм знайомим ОСОБА_9 , який мав йому допомогти встановити плитку вдома. Коли він зайшов до кафе, за столом разом із ОСОБА_9 сиділи ОСОБА_19 (якого він раніше бачив, але не знав) та незнайомий йому ОСОБА_10 . Він познайомився з останніми та приєднався до спілкування. ОСОБА_19 та ОСОБА_10 вживали горілку, він із ОСОБА_9 пили каву. Через деякий час він запропонував ОСОБА_9 піти з ним на автомобільний ринок, що знаходився поруч, щоб купити автомобільного масла. Коли вони повернулися із маслом до кафе, знову сіли за столик. Оскільки, він проживає у с.Черняхівка, Кропивницького району, Кіровоградської області, вони мали намір разом із ОСОБА_9 їхати додому, де останній мав залишитися із ночівлею, ОСОБА_9 сказав, що йому потрібно зателефонувати матері. Так як коштів для дзвінку з його телефону не було, а у мобільного телефону ОСОБА_9 розрядився акумулятор, останній попросив мобільний телефон у ОСОБА_10 , який був наданий йому.

Після цього ОСОБА_9 за допомогою мобільного телефону ОСОБА_10 зателефонував своїй матері. У цей час ОСОБА_10 та ОСОБА_19 пішли курити на вулицю, після чого до кафе повернувся лише ОСОБА_19 , повідомивши, що ОСОБА_10 відлучився у справах та повернеться через 5-10 хвилин. Оскільки, маршрутне таксі до с.Черняхівка ходить з певною періодичністю, їм потрібно було їхати, ОСОБА_9 біля столику у кафе залишив мобільний телефон ОСОБА_10 . ОСОБА_19 (оскільки він зробив висновок, що вони друзі), попросивши віддати його власнику, після чого вони пішли на зупинку громадського транспорту, звідки поїхали на маршрутному таксі №220 до с.Черняхівка. Після вказаної події він ні з ОСОБА_19 , ні з ОСОБА_10 не бачилися.

Вказує, що кафе, у якому сталася подія, є два входи. Крім того, підтверджує, що з ОСОБА_9 вони знайомі близько 10 років, оскільки раніше проживали в одному районі. Раніше він неодноразово притягався до кримінальної відповідальності (ст.ст.185, 186, 190, 309 КК України), відбував покарання у місцях позбавлення волі.

Крім того, зазначені показання потерпілого і свідків підтверджуються дослідженими судом даними, які містяться, зокрема, у:

- рапорті поліцейського УПП в Кіровоградській області від 09.12.2019 року, відповідно до якого о 13 год. 42 хв. на номер «102» отримано виклик від ОСОБА_10 у зв`язку з вчиненням відносно останнього на території АС-2 по вул.Євгена Тельнова у м.Кропивницькому заволодіння невідомою особою його мобільним телефоном «Xiaomi» шахрайським шляхом (т.1 а.п.12);

- заяві ОСОБА_10 , згідно якої останній просить притягнути до відповідальності невідомого чоловіка, який 09.12.2019 року близько 13 год., перебуваючи в кафе біля АС-2 по вул.Євгена Тельнова у м.Кропивницькому шахрайським шляхом заволодів його мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 6А» (т.1 а.п.13);

- протоколі огляду місця події від 21.01.2020 року із фототаблицею, згідно якого встановлено та оглянуто місце вчинення правопорушення - приміщення кафе «Заходьте до нас на вогник» поруч з АС-2 по вул.Євгена Тельнова, 1 у м.Кропивницькому (т.1 а.п.16-18);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2020 року із долученою довідкою, згідно з якими потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_9 як особу, який представився ОСОБА_23 , який 09.12.2019 року близько 13 год. у кафе на території АС-2 по вул.Є.Тельнова, 1 у м.Кропивницькому під приводом здійснення телефонного дзвінка, шахрайським шляхом заволодів його мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 6А» (т.1 а.п.23-25);

- протоколі огляду предметів від 14.01.2020 року із долученою ілюстративною фототаблицею, відповідно до якого проведено огляд картонної коробки до мобільного телефону «Xiaomi Redmi 6А», долученої відповідно до заяви від 14.03.2020 року потерпілим ОСОБА_10 , яка визнана речовим доказом (т.1 а.п.29-32);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.01.2020 року із долученою довідкою, відповідно до якого свідок ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_19 , як особу на ім`я ОСОБА_24 , який 09.12.2019 року в обідній час по АДРЕСА_2 продав йому мобільний телефон «Xiaomi 6А» за 900 грн. (т.1 а.п.36-37);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.01.2020 року із долученою довідкою, відповідно до якого свідок ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_9 , як особу, на прохання якої він по АДРЕСА_2 продав мобільний телефон «Xiaomi Redmi 6А» чоловікові на ім`я ОСОБА_25 за 900 грн. (т.1 а.п.42-43);

- висновку експерта №41 від 22.01.2020 року, згідно з яким ринкова вартість не наданого на експертизу мобільного телефону «Xiaomi Redmi 6А 2/16 Black» у гарному технічно-справному стані без зарядного пристрою та іншої гарнітури, придбаного новим 26.06.2019 року, який використовувався за призначенням з моменту придбання, станом цін на 09.12.2019 року складає 1773 грн. 33 коп. (т.1 а.п.49-52);

- висновку судово-психіатричної експертизи №427 від 10.11.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_9 у момент скоєння правопорушення виявляв і в даний час виявляє психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання опіоїдів, на даний час утримання (згідно МКХ-10, F-11.22), проте вказані психічні розлади не досягають ступені душевного захворювання і недоумкуватості. Тому у відношенні інкримінуємого йому діяння слід вважати осудним. Підпадає під дію ч.1 ст.19 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує (т.3 а.п.51-53);

- висновку судово-психіатричної експертизи №266 від 26.06.2020 року згідно з яким ОСОБА_9 не потребує застосування заходів медичного характеру, станом на 09.03.2020 року та на момент проведення експертизи мав психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання опіоїдів, які не досягають ступені душевного захворювання і недоумкуватості та його слід вважати осудним (т.4 а.п.75-77).

Достовірність та допустимість наведених письмових доказів у кримінальному провадженні захисником в апеляційній скарзі не поставлено під сумнів будь якими вагомими доводами чи доказами. Водночас, оцінивши наведені докази в сукупності та взаємозв`язку і належним чином мотивувавши свої висновки, в тому числі з приводу спростування показань обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що висновки суду про доведення вини ОСОБА_9 не відповідають фактичним обставинам справи не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються вищенаведеними доказами у їх сукупності.

Зокрема, доводи захисника про те, що ОСОБА_9 маючи намір залишити кафе та йти у своїх справах, віддав його однокласнику та знайомому потерпілого Кравцова - Кожарову, щоб той повернув його ОСОБА_11 , який вийшов та був відсутній в цей момент в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », спростовуються показами потерпілого, який зазначив, що після того як він дав телефон ОСОБА_9 , останній почав набирати невідомий йому номер, сидячи за столом, а він вийшов з кафе, щоб покурити. ОСОБА_9 у кафе залишився сам. Коли він палив на вулиці, до нього знову підійшов ОСОБА_19 , який перед цим відлучався. Потім ОСОБА_19 знову пішов, а він відразу зайшов назад до кафе, де не було вже ні ОСОБА_9 , ні його мобільного телефону.

Вказане, спростовує показання обвинуваченого ОСОБА_9 , що він за відсутності потерпілого віддав телефон Кожарову, щоб останній віддав його ОСОБА_11 . При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції обвинувачений фактично не міг знати стосунків між останніми та вважати, що свідок віддасть телефон потерпілому. Крім того, ОСОБА_9 мав реальну можливість віддати телефон потерпілому, оскільки ОСОБА_10 вийшов з приміщення кафе щоб покурити, проте, маючи на меті саме заволодіння даним телефоном вийшов через інший вихід з приміщення, тим самим вчинивши всі дії для не повернення телефону його власнику.

Апеляційні доводи захисника про те, що показання Кожарова викликають обгрунтовані сумніви, та могли бути дані ним з метою уникнення відповідальності за вчинення ним в дійсності заволодіння телефоном потерпілого колегія суддів не приймає до уваги, оскільки у відповідності до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Отже, посилання захисника про причетність свідка ОСОБА_19 до інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення є надуманими та не є на даний час предметом судового розгляду.

Разом з цим, покази свідка ОСОБА_19 узгоджуються з іншими доказами є логічними та послідовними, спростовують покази свідка ОСОБА_18 та обвинуваченого ОСОБА_9 про повернення мобільного телефону свідку ОСОБА_19 для передачі його потерпілому. Будь-які підстави ставити під сумнів вказані покази ОСОБА_19 не встановлено. Крім того, наявність судимостей у свідка ОСОБА_19 , у тому числі за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.190 КК України, не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Не приймаються і апеляційні доводи захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно послався у вироку, як на допустимий доказ, на протокол пред`явлення для впізнання зі фотознімками за участю свідка ОСОБА_20 29.01.2020 року. Так, дійсно суд першої інстанції безпосередньо даного свідка суд не допитував, проте, свідок ОСОБА_20 у вказаному протоколі вказав на свідка ОСОБА_19 , як особу на ім`я ОСОБА_24 , який 09.12.2019 року в обідній час по АДРЕСА_2 продав йому мобільний телефон «Xiaomi 6А» за 900 грн. Обставин продажу телефону ОСОБА_20 безпосередньо у суді підтвердив свідок ОСОБА_19 , що не заперечувалось стороною захисту. А з урахуванням того, що вказану процесуальну дію проведено із дотриманням вимог та в спосіб, визначений КПК України, а тому підстави для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом відсутні.

Доводи захисника про те, що подальша доля мобільного телефону потерпілого органом досудового розслідування та судом не встановлена, не спростовують висновок районного суду щодо наявності у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та не вплинули на доведеність його вини у вчиненому.

З огляду на викладене, вимоги сторони захисту про скасування вироку стосовно ОСОБА_9 та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України є безпідставним та необґрунтованим, а тому не підлягає задоволенню.

При призначенні ОСОБА_9 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд першої інстанції, на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України, належним чином врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є умисним нетяжким злочином; особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не одружений та не працює, на обліку у закладах з надання психіатричної допомоги не перебуває, знаходиться на диспансерному обліку у КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності (зловживання із шкідливими наслідками) з 2020 року, є особою з інвалідністю 2 групи, має низку тяжких хронічних захворювань, осудний, раніше судимий; обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: наявність низки тяжких хронічних захворювань та є особою з інвалідністю 2 групи, а також добровільне відшкодування потерпілому завданих збитків, відсутність обставини, які обтяжують покарання.

Врахувавши наведене, районний суд прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України з його реальним відбуванням в умовах ізоляції від суспільства.

Також, суд першої інстанції належним чином врахував, що ОСОБА_9 засуджений вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда від 10.10.2019 року до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та вчинив нове кримінальне правопорушення протягом іспитового строку, а тому обґрунтовано призначив остаточне покарання за правилами, передбаченими ст.71 КК України.

Колегія суддів погоджується із таким покаранням та вважає, що воно відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, ступеню суспільної небезпечності його дій, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати призначене ОСОБА_9 покарання явно несправедливим внаслідок суворості колегія суддів не вбачає.

Таким чином, приймаючи до уваги викладене, в ході апеляційного перегляду кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень норм матеріального чи процесуального права, які були б підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без заловоленння, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 липня 2021 року стосовно ОСОБА_9 без змін.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 липня 2021 року, стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 190 КК України без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4