Справа № 301/795/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01.06.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді в режимі відеоконференції кримінальне провадження 11-кп/4806/945/20, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_7 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 04.08.2020.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з вищою освітою, раніше судимий 01.03.2017 Іршавським районним судом Закарпатської області за ч.3 ст.186, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.ст.70,71 КК України, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 04(чотири) роки 02 (два) місяці. Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 30.05.2017 на підставі ст.72 КК України ОСОБА_6 , зараховано строк тримання під вартою з 10.10.2016 по 30.05.2017. Ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 02.10.2019, на підставі ст.81 КК України, від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 01.03.2017 звільнений умовно достроково на строк 06(шість) місяців 18 днів, засуджений:
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік;

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за попереднім вироком Іршавського районного суду від 24.07.2020, та на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Іршавського районного суду від 01.03.2017 і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки 01 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено розпочати рахувати з моменту його затримання.

Речові докази: дві пусті скляні бутлі ємністю 10 літрів- повернуто ОСОБА_9 , шматок кабелю ТПП 100*2, залишок обгорілого кабелю розміром 21 см довжини повернуто ПАТ «Укртелеком».

-2-

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_6 02.02.2020 близько 22 год., знаходячись у АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисних спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись в тому, що його діє є непоміченими для сторонніх осіб, таємно викрав кабель ТППзП 100*2*0,4 у кількості 350 метрів, та дроту оцинкованого стального, d=4 мм, у кількості 25, сукупна вартість викраденого згідно висновку експерта становить, 28100 грн., спричинивши Закарпатській філії ПаТ «Укртелеком» матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, 02.02.2020 близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у с.Сільце вул.Центральна, та вул.О.Кошового Іршавського району Закарпатської області, діючи умисно, повторно, з корисних спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись в тому, що його діє є непоміченими для сторонніх осіб, таємно викрав кабель ТППзП 100*2*0,4 у кількості 420 метрів, та дроту оцинкованого стального, d=4 мм, у кількості 30, сукупна вартість викраденого згідно висновку експерта становить, 33720 грн., спричинивши Закарпатській філії ПаТ «Укртелеком» матеріальних збитків на вказану суму.

ОСОБА_6 04.02.2020 біля 23 год. знаходячись біля дворогосподарства за адресою село Ільниця вул.Б.Хмельницького,1 Іршавського району Закарпатської області, яке належить ОСОБА_10 де, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника домогосподарства, таємно викрав металеву сітку зеленого кольору розміром 1.20x10 м, вартість якої згідно висновку про вартість об`єкта від 13.03.2020, становить 450, після чого з викраденим майном з місця злочину пішов додому за місцем проживання та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 29.02.2020 близько 22 год. 30 хв., знаходячись у с.Ільниця вул.Виноградна присілок «Кобза» Іршавського району Закарпатської області, діючи умисно, повторно, з корисних спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись в тому, що його дії є непоміченими для сторонніх осіб, таємно викрав кабель ТІШ 30x2x0,4 у кількості 50 метрів. Згідно висновку експерта про вартість об`єкта оцінки, вартість 1 м. кабелю ТПП 30x2x0,4 бувшого у користуванні станом на 29.02.2020 становить 21 грн. 53 коп., чим спричинив Закарпатській філії ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на суму 1076,40 грн.

Також, ОСОБА_6 05.03.2020 біля 23 год., діючи умисно, таємно, з корисливих понукань, з метою заволодіння чужим майном, через незачинену хвіртку воріт зайшов на огороджену територію дворогосподарства будинку АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_9 , де діючи умисно, таємно, з повір`я проник в середину підвального приміщення вказаного будинку через незамкнені двері, звідки викрав два скляні бутлі з вином домашнього приготування, ємкістю 10 літрів кожний. Вказаними діями ОСОБА_6 , заподіяв власнику майна ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1200 грн.

В апеляційній скарзі, перший заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.ч.2,3 ст.185 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що ОСОБА_6 вчинив епізоди викрадення чужого майна 02.02.2020, 04.02.2020, 29.02.2020

-3-

та 05.03.2020, тобто до постановлення щодо нього вироку Іршавського районного суду Закарпатської області від 24.07.2020, за яким йому було засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 02 (два) роки, у зв`язку з чим дане судове рішення, а також вирок суду від 04.08.2020 повинні виконуватись самостійно. Просить вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, ухваливши про самостійне виконання вироку від 24.07.2020.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності сторони захисту та потерпілих, неявка яких, з огляду на положення ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. При цьому береться до уваги, що про час та місце розгляду апеляційної скарги вказані особи повідомлені відповідно до вимог закону, до початку розгляду кримінального провадження від потерпілих та сторони захисту не надходило заяв (клопотань) про відкладення розгляду справи на інший термін та відомостей про поважність причин їхньої неявки, а також те, що розгляд кримінального провадження апеляційним судом неодноразово відкладався у зв`язку з неявкою сторони захисту.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого, кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.ч.2,3 ст.185 КК України, призначене йому покарання із застосуванням положень ч.1 ст.70 та ст.71 КК України, в тому числі вид, розмір остаточного покарання, сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому апеляційним судом, з огляду на положення ст.404 КПК України, не перевіряється.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.ч.2,3 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування приписів ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів зазначає про наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження оскаржуваним вироком від 04.08.2020 ОСОБА_6 засуджено за ч.ч.2,3 ст.185 КК України за вчинення ряду епізодів викрадення чужого майна, які мали місце 02.02.2020, 04.02.2020, 29.02.2020 та 05.03.2020, тобто до постановлення відносно нього попереднього вироку Іршавського районного суду Закарпатської області від 24.07.2020, яким ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років зі звільненням від відбування покарання в порядку ст.75 КК України з іспитовим строком 02 (два) роки.
Положеннями ст.70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами,
-4-
передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Відповідно до правого висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду від 15.02.2021 (справа №760/26543/17), призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.
При тому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_6 вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.
Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст.24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч.2 ст.21 КПК).
Крім того, в більш широкому контексті така правова позиція є єдино можливою з огляду на ч.2 ст.19 Конституції України, яка вимагає від органів державної влади діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

-5-

Таким чином, з огляду на вказаний правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду застосування положень ч.4 ст.70 КК України та призначення в оскаржуваному вироку остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю злочинів із урахуванням покарання, призначеного за попереднім вироком є не законним.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність за приписами ч.1ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги прокурора колегія визнає обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 04.08.2020 підлягає зміні, а посилання у оскаржуваному вироку на застосування ч.4 ст.70 КК України - виключенню з резолютивної частини вироку.
Керуючись ст.ст.404,405,407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 04.08.2022 щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити
З резолютивної частини вироку Іршавського районного суду Закарпатської області від 04.08.2020 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України, ОСОБА_11 при призначенні покарання виключити посилання на застосування ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_11 засудженим за вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 04.08.2020 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_12 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 01.03.2017 і за сукупністю вироків ОСОБА_12 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки 01 (один) місяць.

У решті вирок від 04.08.2020 щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під варто,- в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді: