КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
при секретарі судових засідань ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0002981 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 187 КК України, за апеляційною скаргою в.о. прокурора м. Києва на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 05 червня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 05 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.1 ст.28 ч.1 ст.187 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 187 КК України - три роки шість місяців позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 24 квітня 2014 року о 17 год. 45 хв. біля станції метро «Харківська» по пр. Бажана в м. Києві, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з погрозою насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, вчинив напад на потерпілого ОСОБА_8 та заволодів його автомобілем «Мерседес С180», д.н.з. НОМЕР_1 вартістю 22 000 грн., під час якого невстановленою досудовим слідством особою в бік потерпілого були здійснені погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього та відкрите заволодіння мобільним телефоном «Iphone 5S» вартістю 6600 гривень із сім - карткою «Life» вартістю 25 грн., на рахунку якої були грошові кошти в сумі 25 грн., золотим ланцюжком вагою 10 г та довжиною 55 см, вартість якого складає 3000 грн., а також грошима в сумі 100 грн., а всього на загальну суму 31 750 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

На рішення суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи і правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвали новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст. 28 ч.1 ст. 187 КК України три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає про помилкове застосування судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, що надало можливість звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

На думку апелянта, судом першої інстанції проігноровано те, що обвинувачений вчинив злочини, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких.
Що стосується позитивних характеристик особи обвинуваченого, а також наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання, то як зазначає апелянт, вони не зменшують ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_7 діянь, а лише можуть бути підставою для призначення останньому мінімального покарання у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення та перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства.

Також вказує прокурор, що суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, жодним чином не обґрунтувавши таке рішення.
На апеляційну скаргу прокурора від обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_9 , надійшли заперечення, згідно яких суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, а також обставини, що пом`якшують покарання, тобто дотримався вимог закону щодо загальних засад призначення покарання, а відтак відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника і виправданого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо при цьому не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся.
Разом з тим, як вбачається з наданих суду матеріалів, вказаних вимог закону судом першої інстанції, при ухваленні вироку Дарницького районного суду міста Києва від 05 червня 2020 року, не дотримано.
Зокрема, згідно зміненого в суді обвинувачення, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчиненого за попередньою мовою осіб, а також у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.
Кримінальне провадження №0002981 було розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України визнав та фактичні обставини справи не оспорював.
Однак, такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.
Як вбачається з наданих суду матеріалів, зокрема журналу судового засідання від 05 червня 2019 року, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях заперечував та пояснив, що він був дуже наляканий, стороння особа йому погрожувала і казала куди їхати, зупинив машину також на вимогу сторонньої особи після чого сів в маршрутку і поїхав додому, майно він не забирав, змови на викрадення автомобіля не було, його просто попросили подивитися машину.
Аналогічні пояснення ОСОБА_7 надав і у судовому засіданні 17 грудня 2019 року, після зміни обвинувачення.
Таким чином, судом безпідставно розглянуто кримінальне провадження №0002981 щодо ОСОБА_7 в порядку ст. 349 КПК України, без дослідження доказів.

Вказані обставини є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до положень ст. ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування ухваленого судом вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а відтак апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Києва задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 05 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 в кримінальному провадженні №0002981 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3