ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2263/22 Справа № 214/2782/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

.
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000086 від 19.02.2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2022 року в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.11.2021 року, з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України, та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Так, ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.11.2021 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, у даному кримінальному провадженні обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, 18.02.2022 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.
При призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків суд, пославшись на ст. 71 КК України, у той же час застосував принцип повного складання призначеного покарання з покаранням за попереднім вироком, що передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Разом із тим, у даному випадку застосуванню при призначенні остаточного покарання підлягав не вказаний принцип, а передбачений ст. 71 КК України принцип повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України і призначене йому покарання у виді арешту строком на 5 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року, за сукупністю вироків, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком чинності вирішено не обирати.
Строк відбуття покарання для ОСОБА_8 вирішено обчислювати з моменту виконання вироку суду в частині призначеного покарання.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 1372 (одну тисячу триста сімдесят дві) грн. 96 коп. документально підтверджених процесуальних витрат на залучення експерта..
Вирішено питання про долю речових доказів згідно вимог ст. 100 КПК України.
ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 18.02.2022 року, в денний час доби, перебуваючи біля будинків по вул. Івана Авраменка в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, на землі біля гаражів побачив пластикові фрагменти трубочок, запаяні з обох боків, у кількості чотири штуки, з речовиною кристалічної структурі світло-коричневого кольору, та будучи впевненим, що дана речовина є психотропною речовиною - метамфетаміном, вирішив її підняти та залишити собі для власного споживання без мети збуту. Далі ОСОБА_8 вищевказані чотири пластикові фрагменти трубочок з речовиною кристалічної структури світло-коричневого кольору поклав у коробку з-під сірників, яку поклав собі у нагрудну сумочку, одягнену на ньому, і таким чином почав незаконно зберігати дану речовину при собі, та в подальшому пішки направився в сторону провулку Бульварного в Саксаганському районі м.Кривого Рогу.
Після чого, 18.02.2022 року, приблизно о 16:25 годин, біля будинку № 11 по провулку Бульварний в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_8 був зупинений солдатами Національної Гвардії України. В ході бесіди з ОСОБА_8 останніми було встановлено, що він зберігає при собі психотропну речовину, схожу на метамфетамін.
18.02.2022 року, в період часу з 17.13 до 17.20 годин, дізнавачем СД ВП№4 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області в ході огляду місця події, який було проведено з дотриманням вимог ст. 223, 237 КПК України, в присутності двох понятих чоловічої статі у ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено 4 пластикових фрагменти трубочок з речовиною кристалічної структури світло-коричневого кольору, які ОСОБА_8 на вимогу дізнавача самостійно дістав з сумки, одягненої на ньому.
Відповідно до висновку експерта, виявлена в ОСОБА_8 речовина містила психотропну речовину, обіг якої обмежений, - метамфетамін загальною масою 0,2751 г.
Дії ОСОБА_8 у вищезазначеній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч.1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник до суду не з`явилися, про день та час апеляційного розгляду повідомлялися. Зважаючи на викладене, а також приймаючи до уваги, що в апеляційній скарзі питання про погіршення становища обвинуваченого не порушується, колегія суддів вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор фактично не оспорює законність та справедливість за видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання за вказаний злочин, оскільки доводи апелянта зводяться до неправильно застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.
Так, згідно ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином, законодавцем передбачено два окремих принципи визначення остаточного покарання - повного або часткового складання призначених покарань у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів, а також повного або часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не дотримався
Як було встановлено під час апеляційного перегляду, інкриміноване за оскаржуваним вироком кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив 18 лютого 2022 року, тобто після ухвалення щодо нього попереднього вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року.
За таких обставин суду першої інстанції належало призначити ОСОБА_8 покарання за вчинений злочин та відповідно до вимог ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до цього покарання приєднати повністю або частково невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року.
Натомість суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, помилково застосував принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів часткове складання призначених покарань, що у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, який підлягав застосуванню, та одночасно застосування закону, який не підлягав застосуванню.
У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а допущене судом першої інстанції порушення підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду шляхом зміни оскаржуваного вироку відповідно до апеляційних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.11.2021 року, з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4