Справа № 129/2705/16-к
Провадження №11-кп/801/420/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000325 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора зі змінами на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 16.02.2022, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , ранійше не судимого.

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання позбавлення волі на строк 3 роки;
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
-визнано невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 185 ч. 3 КК України (по епізоду вчинення крадіжки у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ) та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочинів.
Відповідно до вимог ст. 70 ч.1 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком постановлено рахувати з 16.02.2022, зарахувавши в строк відбування покарання строк перебування під вартою в період з 05.08.2016 по 22.05.2017, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, що становить один рік сім місяців чотири дні.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 20 березня 2015 року біля 11 години в м. Гайсин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домогосподарства АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_12 .
Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , пересвідчившись, що власників домогосподарства вдома немає, підійшов до одного із вікон будинку, де шляхом віджиму відкрив частину металопластикового вікна, таким чином незаконно проник у приміщення будинку вищезазначеного домогосподарства, звідки таємно викрав належний ОСОБА_12 наручний годинник «ROLEX» моделі «OYSTER PERPETUAL», вартість якого згідно висновку експерта № 1113 від 25 грудня 2015 становить 470.00 гривень та вироби, виготовлені із золота 585 проби, а саме: - чоловічу каблучку (обручку), вагою 2 грами, вартістю 1070 грн., - жіночий ланцюжок, вагою 0,5 грам, вартістю 267,50 грн. - золотий хрестик, вагою 0.5 грам, вартістю 267,50 грн., - хрестик вагою 0,5 грам, вартістю 267,50 грн., - жіночу каблучку «Маркіз» вагою 5 грам, вартістю 2675 грн., - жіночі каблучку з каменем блідо-рожевого кольору вагою 2,5 грами, вартістю 1337,50 грн., - жіночу каблучку із каменем світло-блакитного кольору вагою 3 грами, вартістю 1605 грн., - золоту жіночу каблучку із каменем світло-рожевого кольору вагою 3,5 грами, вартістю 1 872,50 грн., золоті сережки із каменем світло-рожевого кольору, вагою 3,5 грами, вартістю 1 872, 50 грн., - кулон жіночий восьмикутної форми вагою 4 грами, вартістю 2140 грн., - золотий жіночий кулон вигляді літери «Е» вагою 1,5 грами, вартістю 802,50 грн., - золотий жіночий кулон, овальної форми зі вставкою всередині у вигляді літери «Л» вагою 1,5 грами, вартістю 802, 50 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 15 450 гривень.
Крім того, 10 жовтня 2015 року біля 5 години 30 хвилин у м. Гайсин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до офісного приміщення по АДРЕСА_3 , власником якого є, ОСОБА_13 .
Діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до бокової стіни вищезазначеного приміщення, на якій була прикріплена кольорова цифрова камера відео-спостереження моделі IRW-CV 200, вартість якої згідно висновку експерта № 1056 від 08.12.2015 становить 2395 гривень 20 коп., яку, зірвавши з кріплення за допомогою сили рук, таємно викрав та в подальшому розпорядився нею на власний розсуд.
Своїми злочинними діями, ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 2395 грн. 20 коп.
Крім того, 28 листопада 2015 року біля 5 години в м. Гайсин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до офісного приміщення по АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_13 .
Діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном ОСОБА_7 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до бокової стіни вищезазначеного приміщення, на якій була прикріплена кольорова цифрова камера відео-спостереження моделі IRW-CV 200, вартість якої згідно висновку експерта № 1057 від 09.12.2015 року становить 2380,80 гривень та світлодіодний прожектор Lemanso LMP 20, вартість якого згідно довідки вартості становить 350 гривень, які за допомогою викрутки від`єднав від місця кріплення, таким чином таємно викрав та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд.
Своїми злочинними діями, ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 2730 грн. 80 коп.
Крім того, 22 грудня 2015 року у період часу з 08.00 години по 19.00 годину в м. Гайсин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домогосподарства АДРЕСА_4 , та належить ОСОБА_14 .
Діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , пересвідчившись, що власників домогосподарства вдома немає, підійшов до одного із вікон будинку, де шляхом віджиму відкрив частину металопластикового вікна, таким чином незаконно проник у приміщення будинку вищезазначеного домогосподарства, звідки таємно викрав належні ОСОБА_14 вироби, виготовлені із золота 585 проби, а саме: сережки у формі квітки зі вставленими камінцями рожево-червоного кольору вагою 2,5 грами, вартістю 2500 грн., сережки у формі ромбів, вагою 1,5 грами, вартістю 1500 грн., жіночу каблучку у вигляді серця, вагою 1,5 грами, вартістю 1500 грн., дитячі сережки у формі квадратів вагою 2 грами, вартістю 2000 грн., чоловічий ланцюжок, вагою 2,5 грами, вартістю 2500 грн., хрестик вагою 4 грами, вартістю 4000 грн., дитячий хрестик вагою 0,85 грам, вартістю 850 грн., дитячий ланцюжок вагою 1,8 грам, вартістю 1800 грн., якими розпорядився на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 16 650 гривень.

Також вироком суду визнано невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 185 ч. 3 КК України (по епізоду вчинення крадіжки у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ) та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочинів.
В цій частині вирок ніким не оскаржується.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі адвокат, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати частково та визнати невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 185 ч. 3, ч. 2 КК України (по епізоду вчинення крадіжки у ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ) та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочинів. Відмовитиу задоволенні цивільного позову ОСОБА_14 . В решті вирок суду залишити без зміни.
На думку адвоката, кримінальне провадження розглядалось незаконним складом суду, а саме суддя ОСОБА_1 почав попередній судовий розгляд без автоматизованого розподілу справ, яке було здійснено пізніше.
Також, відсутність в матеріалах справи постанови про призначення слідчого чи групи слідчих у даному кримінальному провадженні зумовлюють недопустимість доказів зібраних під час досудового слідства.
Крім того, вчинення крадіжки у потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не може бути обґрунтованим, оскільки вилучені речі в суді не оглядались потерпілими, яких навіть не було допитано в суді.
В матеріалах справи відсутній висновки експертів, щодо оцінки вартості однієї цифрової камери відеоспостереження та виробів із золота 585 проби, які зазначені в обвинувальному акті та за крадіжку яких ОСОБА_7 засуджено, тому не можливо встановити розмір заподіяної шкоди.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі зі змінами просить вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 16.02.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. У резолютивній частині вироку вказати про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, звільнивши його відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з дня його затримання 16.02.2022 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Виключити із резолютивної частини вироку вказівку на застосування ч. 1 ст. 70 КК України, щодо визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів. Визначити, що початок строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили. У решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, та не звільнив ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, що є порушенням вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Крім того, в строк відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 72 КК України підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з дня його затримання (16.02.2022) до дня набрання вироком законної сили, початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили, а не з дня його затримання, як визначено Тульчинським районним судом.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, адвоката та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу зі змінами та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги адвоката, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката задовольнити частково.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою, суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.
Щодо доводів захисту щодо неналежності та недопустимості доказів сторони обвинувачення, в зв`язку із тим, що відсутні постанови про визначення слідчого (групи слідчих), яким надано право на проведення слідчих дій, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
В матеріалах судової справи є доручення за підписом першого заступника начальника Гайсинського РВ УМВС України у Вінницькій області від 20.03.2015, адресоване слідчому СВ цього ж райвідділу ОСОБА_15 , про проведення досудового розслідування відповідно до вимог ст. ст. 39, 214 КПК України, за заявою ОСОБА_12 , про вчинену крадіжку з його домогосподарства АДРЕСА_2 , яка мала місце 20.03.2015.
У вказаному кримінальному провадженні за даним епізодом, всі слідчі та процесуальні дії, які як доказ представлено суду, проводились слідчим ОСОБА_15 , відповідно до наданого доручення, крім огляду місця події, який можливо проводити і до внесення відомостей в ЄРДР, що відповідає вимогам ст. 214 КПК України.
Крім того, матеріали кримінального провадження містять доручення від 11.10.2015 та 28.11.2015 на проведення досудового розслідування слідчим ОСОБА_15 , за фактами крадіжок у ОСОБА_13 . Всі слідчі дії та прийнятті процесуальні рішення в даному кримінальному провадженні прийнятті саме слідчим ОСОБА_15 , крім проведення огляду місця події від 28.11.2015, що відповідає вимогам ст.. 214 КПК України.
Аналогічне доручення відповідно до вимог ст. ст. 39, 214 КПК України, наявне і від 23.12.2015, адресоване слідчому цього ж відділення ОСОБА_16 , на проведення досудового розслідування, за підписом заступника начальника ВП начальника СВ Гайсинського ВП, в кримінальному провадженні за фактом крадіжки майна з будинку сім`ї ОСОБА_17 , яка мала місце 22.12.2015.
У вказаному кримінальному провадженні всі слідчі та процесуальні дії в період з 23.12.2015 по 05.01.2016, здійснювались слідчим ОСОБА_16 . З 11.01.2016, слідчі дії проводились слідчим ОСОБА_15 , відповідно до доручення начальника слідчого відділення від 11.01.2016.
Окрім цього, законодавцем не визначено процесуальну форму документу, яким має бути визначено слідчого, якому доручається проведення досудового розслідування, тому у зв`язку з цим доводи сторони захисту щодо належності та допустимості доказів з цих підстав колегією суддів до уваги не беруться.
Щодо доводів захисту з приводу недоведеності вини ОСОБА_7 з підстав відсутності експертиз про вартість відеокамер та відсутності майнової шкоди викрадених золотих виробів колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

В матеріалах справи є висновок експерта № 1056 від 08.12.2015, відповідно до якого встановлена вартість кольорової цифрової камери відеоспостереження моделі IRW-CV 200, яка складає 2395,20 грн. (т. 8 а.с. 68-71) та висновком експерта № 1057 від 09.12.2015, відповідно до якого встановлена вартість кольорової цифрової камери відеоспостереження моделі IRW-CV 200, яка складає 2380,80 грн. (т. 8 а.с. 113-116).
Окрім цього, в матеріалах справи, зокрема в т. 7 а.с.235 та т. 8 а.с. 192 містяться довідки ФОП ОСОБА_18 про вартість ювелірних виробів станом на момент вчинення крадіжки, що дозволило слідству шляхом арифметичних розрахунків встановити матеріальну шкоду завдану потерпілим.
Докази вини ОСОБА_7 в епізодах, щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були повно досліджені під час судового розгляду, клопотань про додаткове дослідження не надходило, зокрема про огляд потерпілими викрадених речей.
Зокрема щодо оцінки доказів за епізоду крадіжки у ОСОБА_14 , показами свідка ОСОБА_19 , доведено про купівлю останнім у ОСОБА_7 виробів із золота, а саме каблучку, хрестики та кулон, які в послідуючому він добровільно видав працівникам поліції, а згідно протоколу пред`явлення речей для впізнання по фотознімках від 11.01.2016, проведеного із потерпілою ОСОБА_14 , вона впізнала на знімку викрадений в її будинку золотий хрестик. (т.8 а.с. 186-190). Всі викрадені речі оглянуто, визнано речовими доказами, опізнано потерпілими та передано їм на відповідальне зберігання. Жодних підстав для їх огляду ще й у суді першої інстанції, за умови, що обвинувачений взагалі заперечує свою причетність до їх викрадення, не було.
Згідно вищевикладеного в Суду немає підстав для сумніву в неповноті судового розгляду.
Щодо незаконності, на думку захисту, складу суду, то ці доводи апеляційної скарги адвоката не ґрунтуються на матеріалах справи.
Так, повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями було здійснено 30.01.2018 згідно розпорядження щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справ, однак підписаний електронним підписом 31.01.2018. Тому ухвала про прийняття до свого провадження матеріалів кримінального провадження від 30.01.2018 винесена після проведення повторного авторозподілу справ і підстав вважати, що вирок було ухвалено незаконним складом суду немає.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі зі змінами є обґрунтованими та приймаються колегією суддів до уваги.

Згідно з ч. 4 ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, є нетяжким злочином.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину.

Нормами ч. 5 ст. 74 КК України передбачено, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах визначених статтею 49 КК України.

Постановою Пленуму Верховного суду України від 23.12.2005 року №1 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», а саме п. 8 передбачено, що особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 28.11.2015 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто строк притягнення у випадку не вчинення нових тяжких злочинів мав закінчитись 28.11.2020. Разом з тим, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Так, ОСОБА_7 також обвинувачується у вчиненні ряду кримінальних правопорушень скоєних після 28.11.2015. Останній епізод злочинної діяльності, а саме злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, який згідно вимог ст. 49 КК України перервав строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, скоєно 22 грудня 2015 року. Таким чином строк притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України минув 22 грудня 2020 року.

Враховуючи викладене, відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України підлягає звільненню від покарання, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Таким чином, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, та не звільнив ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім цього, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015, яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 взято під варту 16.02.2022 із зали суду на підставі вироку Тульчинського районного суду Вінницької області.

За таких обставин, суд першої інстанції мав зарахувати строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 16.02.2022 до дня набрання вироком законної сили в строк відбування покарання ОСОБА_7 , перевівши його у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність (ст. 72 КК України) Тульчинський районний суд не дотримався та в порушення вимог закону в строк відбування покарання ОСОБА_7 не зарахував строк попереднього ув`язнення.

За таких обставин, оскільки в строк відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 72 КК України підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з дня його затримання (16.02.2022) до дня набрання вироком законної сили, початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили, а не з дня його затримання, як визначено Тульчинським районним судом.

Оскільки колегія суддів вважає за потрібне звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України підстав для застосування ч. 1 ст. 70 КК України не вбачає, тому слід виключити із резолютивної частини вироку вказівку на застосування ч. 1 ст. 70 КК України, щодо визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Крім того, в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його адвокат наголошували про надто сувору міру покарання та не врахування судом першої інстанції, що ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності вперше та має ряд важких захворювань.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, чого судом першої інстанції не дотримано та призначено покарання розміром, який на думку колегії суддів є надто суворим.

Так у оскаржуваному вироці судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не встановлено обтяжуючих вину обставин.

В ході апеляційного розгляду встановлені обставини, а саме обвинувачений ОСОБА_7 хворіє, в матеріалах справи є довідки про незадовільний стан його здоров`я.

Зважаючи на обставини даної справи в сукупності, призначення покарання у виді 5 років 6 місяців є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.

Враховуючи відомості про особу ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що є підстави для застосування щодо обвинуваченого м`якшого покарання.

Разом з тим, визначаючись щодо строку, на який слід ізолювати обвинуваченого від суспільства, то слід врахувати, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, тому на думку колегії суддів слід зменшити ОСОБА_7 строк призначеного покарання в межах санкцій ч. 3 ст. 185 КК України, що буде законним та справедливим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Таким чином, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 16.02.2022, яким засуджено ОСОБА_7 змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку на застосування ч. 1 ст. 70 КК України, щодо визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

За ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня його затримання 16.02.2022 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме 23.05.2022.

Початок строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення,а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_20