Справа № 159/652/22 Провадження №11-кп/802/488/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 березня 2022 року,
ВСТАНОВИВ
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29.11.2012 за ч.3 ст.185, ст.71, ст.72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, постановою Володимирецького районного суду Рівненської області від 09.04.2015 невідбуту частину покарання замінено на покарання у виді 2 років 1 місяця 20 днів обмеження волі, засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи в сумі 686,48 грн.
Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 09 січня 2022 року близько 13 год 30 хв, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у приміщенні залізничного вокзалу станції Ковель, який розташований на вул. Ветеранів, 1а в м. Ковель Волинської області, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що його дії є непомітними для сторонніх, шляхом вільного доступу, з підвіконнику, таємно, повторно викрав належний ОСОБА_9 , мобільний телефон марки «Motorola» модель E7 Power із зарядним пристроєм до нього, чим спричинив потерпілому майнової шкоди на суму 2433,33 грн.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна(крадіжці), вчиненому повторно, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається, що судом при постановлені вироку та обранні виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.ст.50, 65 КК України. Наведенні у оскаржуваному вироку обставини, на підставі яких суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді 4 місяців арешту за ч.3 ст.185 КК України, на думку апелянта, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та не вважає їх такими, які дали підстави призначити покарання хоча і у межах відповідної статті закону України про кримінальну відповідальність, однак є явно несправедливим через м`якість.

Місцевим судом не в повній мірі оцінено характер та конкретні обставини вчиненого, зокрема, прокурор посилається на відсутність пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття. На переконання апелянта дана обставина не найшла своє відображення у матеріалах справи, так як насамперед повинна виражатись в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки. У даному кримінальному провадженні обвинувачений потерпілому завдані злочином матеріальні збитки не відшкодував. Окрім цього, прокурор наголошує, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, знову вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, а також наявність обтяжуючої обставини.

Враховуючі зазначені обставини, прокурор вважає відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України наближеного до мінімального, передбаченого санкцією статті.

Також судом першої інстанції у вступній частині оскаржуваного вироку помилково зазначено про наявність у ОСОБА_7 попередньої судимості. Місцевим судом помилково вказаний вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30.05.2019, відповідно до якого останнього засуджено за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік, оскільки відповідно до положень ст.89 КК України на момент ухвалення оскаржуваного рішення 30 березня 2022 року обвинувачений не мав не знятої та не погашеної судимості за вищевказаним вироком.

Враховуючи вказане, просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Виключити із вступної частини вироку вказівки на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30.05.2019 за ч.2 ст.263 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який апеляцію сторони обвинувачення підтримав, міркування обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжці), вчинене повторно.

Кваліфікація дій обвинуваченого та висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні даного злочину ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Дані вимоги Закону були повністю дотримані судом першої інстанції.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України, відноситься до категорії нетяжкого злочину, дані про особу винного, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності та повторно скоїв аналогічний злочин, обставини справи, що пом`якшують покарання визнання своєї вини й щире каяття та які його обтяжують - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Тобто доводи прокурора, які наведені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

На переконання судової колегії, посилання апелянта щодо неможливості визнання обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, є необґрунтованим та спростовується матеріалами справи. Так обвинувачений вину і інкримінованому йому злочині визнав повністю, не заперечував щодо обставин, місця, дати та часу вчинення ним кримінально-караного діяння, давав правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, добровільно видав зарядний пристрій з блоком живлення марки «AC POWER SUPPLY» чорного кольору та кабелем марки «LONIO» чорного з червоним кольорів.
Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції належним чином вмотивовано вид та розмір обраного до обвинуваченого покарання, зокрема, враховано суму викраденого, майновий та сімейний стан обвинуваченого ОСОБА_7 , його стан здоров`я та ставлення до скоєного.
Окрім цього слід зазначити, що потерпілий не наполягав на призначення обвинуваченому суворої міри покарання.
Враховуючи викладене, призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Враховуючи вищевикладене, підстав для зміни вироку, призначення обвинуваченому суворішого покарання з мотивів наведених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не знаходить, а доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість не відповідають фактичним обставинам справи і є безпідставними.

Однак, як слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор, поза увагою суду залишились ті обставини, що судимість за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30.05.2019 за ч.2 ст.263 КК України погашена у встановленому законом порядку.

Відповідно до даного вироку ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки на підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до положень ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи,засудженні відповідно до статті 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Відповідно до вимоги на судимість УІАП ГУНП у Волинській області ОСОБА_7 знятий з обліку органу пробації 22.07.2020 у зв`язку із закінченням іспитового строку. Хоча судимість за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30.05.2019 погашена, однак вона не перериває попередніх судимостей.

Вказівка в оскаржуваному вироку про наявність станом на 30 березня 2022 року у ОСОБА_7 судимості за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30.05.2019 за ч.2 ст.263 КК України не відповідає фактичним обставинам, проте дане порушення не істотним та таким, що тягне зміну судового рішення.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Виключити з вступної частини вироку вказівку на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30.05.2019 року за ч.2 ст.263 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді