ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2022 року

м. Київ
Справа № 163/1975/17

Провадження № 51 388 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000262 від 29 червня 2017 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем знаходження громадської організації «Вихід є завжди», раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Любомльського районного суду від 15 лютого 2018 року за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

за ст. 186 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_7 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шацького районного суду Волинської області від 31 березня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 186 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на нього покладено відповідні обов`язки.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
29 червня 2017 року о 06 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, групою осіб із особою, матеріали щодо якої виділено в інше провадження, керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через бетонний паркан проник на територію господарства ОСОБА_8 , що по АДРЕСА_3 , де зрізав квіти "троянди звичайної" у кількості 10 стебел та передав їх особі, матеріали щодо якої виділено в інше провадження, яка стояла на вулиці за парканом. Після цього, під час спроби покинути місце події з викраденими квітами, ОСОБА_6 та особа, матеріали щодо якої виділено в інше провадження, були виявлені потерпілою ОСОБА_8 та, усвідомлюючи, що вони були помічені під час вчинення крадіжки, своїх злочинних дій не припинили і, діючи відкрито, продовжили їх, реалізовуючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, ображаючи нецензурною лайкою потерпілу ОСОБА_8 , покинули місце події та в подальшому розпорядились вказаними квітами.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року залишено без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , частково задоволено апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , вирок Шацького районного суду Волинської області від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни та замінено у мотивувальній частині вироку при оцінці протоколу пред`явлення для впізнання від 29.06.2017 прізвище та ініціали « ОСОБА_10 » на «особу, провадження щодо якої виділене в інше провадження».

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, зазначаючи, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги і належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни. В обґрунтування касаційної скарги прокурор зазначає, що апеляційний суд не надав оцінку всім доводам апеляційної скарги прокурора про безпідставне врахування одних і тих же обставин як при визначенні ОСОБА_6 покарання за ст. 186 ч. 3 КК України в майже мінімальних межах санкції, так і при застосуванні ст. 75 КК України. Крім того, вважає, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора щодо допущених судом першої інстанції порушень вимог ст. 374 ч. 2 п. 3 КПК України, оскільки у вироку не зазначено кваліфікуючі ознаки вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення: за попередньою змовою групою осіб та проникнення до сховища. За таких обставин, вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України та підлягає скасуванню на підставі ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 КПК України.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 3 КК України та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається зі змісту вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував дані про особу засудженого, конкретні обставини провадження, його позитивну характеристику, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також досудову доповідь органу пробації і дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання ближчого до мінімальної межі санкції ст. 186 ч. 3 КК України.

Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Суд першої інстанції, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який будучи раніше засудженим за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, в тому числі тяжких, маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності. Після вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_6 на шлях виправлення не став та вчинив інше умисне корисливе кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 2 КК України, за яке був засуджений вироком Любомльського районного суду від 15 лютого 2018 року. Крім того, ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні цього злочину не визнав, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку. Суд першої інстанції не навів у вироку обставин, які б у сукупності із вже зазначеними і врахованими при призначенні покарання ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 3 КК України в ближчих до мінімальної межі санкції, вказували б на можливість застосувати до нього одночасно і положення ст. 75 КК України.
Суд апеляційної інстанції, хоч і врахував дані про те, що ОСОБА_6 проходив реабілітацію в центрі громадської організації «Вихід є завжди», думку потерпілої ОСОБА_8 , висловлену в заявах від 27.09.2021 та від 30.09.2021, а також поведінку засудженого після вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, проте усім вищезазначеним обставинам у їх сукупності відповідної оцінки не дав, їх належним чином не врахував та залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, а прийняте рішення в цій частині належним чином не мотивував.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості.

Крім того, апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою в частині безпідставного, на його думку, виключення судом першої інстанції з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, за попередньою змовою.
Положеннями ст. 28 ч. 2 КК України встановлено, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

При цьому, домовленість про спільне вчинення кримінального правопорушення заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.
Домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.
Апеляційний суд в ухвалі дав оцінку вироку суду першої інстанції щодо його відповідності вимогам ст. 374 ч. 2 п. 3 КПК України та встановлення судом першої інстанції вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 групою осіб з проникненням до сховища, проте не навів в ухвалі мотивів щодо відсутності попередньої змови між ОСОБА_6 та особою, матеріали щодо якої виділено в інше провадження, на наявність та доведеність якої вказував прокурор в апеляційній скарзі.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3