У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР №0003483

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України

За участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції
з приміщення ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор»)

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник просить вирок суду скасувати та закрити провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпання можливостей їх отримати.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки постановлено із істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки за наявності підстав для закриття провадження відносно ОСОБА_6 його не було закрито. Судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, порушено вимоги щодо оцінки доказів передбачені ст.ст. 87,94 КПК України, а висновків суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Також висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, під час розгляду провадження суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Апелянт зазначив, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження допущене істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме - у зв`язку із наявністю підстав для закриття кримінального провадження його не було закрито, що є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції згідно вимог ст. 412 КПК України. На його думку, недотримання Заводським районним судом м. Миколаєва вимог ст. 94 КПК України фактично призвело до постановления помилкового рішення суду.

Вказав, що у вироку судом зазначено про визнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини, проте зазначене не відповідає дійсності. Щодо визнання вин, апелянт зазначив, що ОСОБА_6 вину в інкримінованому злочині не визнав, але про це фактично не висловився. При з`ясуванні обставин щодо визнання вини та міри покарання ОСОБА_6 висловив погодження лише в частині міри покарання, а саме погодився з позицією прокурора на умовне покарання у зв`язку із тим, що вже тривалий час знаходився під вартою. Більше того, апелянт переконаний, що визнання вини не є беззаперечним доказом вчинення злочину, адже показання обвинуваченого є не лише джерелом доказів, а й способом захисту своїх інтересів згідно ч. 2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Зазначив, що поза увагою суду першої інстанції залишилися обставини проведення обшуку в незаконний спосіб.

Так, обшук в квартирі де мешкав ОСОБА_6 проведено із грубим порушенням ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237, ч. 3 ст. 233 КПК України, проте суд в своєму рішенні не зазначив, чому всі доводи сторони захисту в цій частині не заслуговують на увагу.

Також, судом першої інстанції залишено поза увагою порушення права обвинуваченого ОСОБА_6 на досудовому слідстві. А саме, перед початком проведення обшуку в квартирі підозрюваний ОСОБА_6 уже був фактично затриманий співробітниками патрульної поліції, про що свідчить рапорт чергового Заводського ВП ГУНП ОСОБА_8 від 27.12.2021 (Том 1 а/с 60).

Апелянт вказує, що із даного рапорту вбачається, що о 09:53 на місце прибув патрульний та проведено наступні дії: охорона місця події, затримання правопорушника, викликано СОТ. Тобто, саме із моменту 09:53 годин 27.12.2021 ОСОБА_6 є затриманим в даному провадженні. Згідно цього ж рапорту, о 10:39 на місце прибув слідчий та розпочав проводити обшук, проте протокол затримання після прибуття слідчого на місце відносно ОСОБА_6 не складено та розпочато проведення обшуку.

Протокол затримання складено лише о 18:10- 18:45 годин 27.12.2020, де зазначено час фактичного затримання 16:51 хвилин (т. 2 а.п. 141-143), що не відповідає дійсності, що свідчить про грубе порушення права ОСОБА_6 на свободу та особисту недоторканість. Також, коли обвинувачений фактично був затриманий не зазначено про роз`яснення ОСОБА_6 щонайменше його права мати захисника та нічого не говорити з приводу підозри проти нього. Не роз`яснення затриманому (підозрюваному) вищевказаних прав є порушенням права на захист.

Зазначила, що обшук проводився без попереднього дозволу слідчого судді, на підставі заяви ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 65), яка не має жодного відношення до провадження, не є власником квартири АДРЕСА_2 . Зазначені обставини підтвердила свідок ОСОБА_10 при допиті в судовому засіданні.

Власник квартири ОСОБА_11 не надавав слідчому ОСОБА_12 жодного дозволу на проведення обшуку або огляду у його квартирі. Апелянт вважає, що обшук за місцем проживання ОСОБА_6 проведено з грубим порушенням ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, а протокол обшуку за таких умов не може визнаватися допустимим доказом. Протокол обшуку від 27.12.2020, в якому відображено вилучення за місцем проживання ОСОБА_6 наркотичних речовин, є у даному кримінальному провадженні основним доказом, і, на переконання захисту, цей доказ здобутий з грубим порушенням закону.

Тому суд першої інстанції, при умові дотримання вимог ст.ст. 87,94 КПК України, був зобов`язаний не приймати як допустимі, надані стороною обвинувачення, докази які є похідними, від протоколу обшуку від 27.12.2020 року, а саме: висновки експертів, всі постанови слідчого про проведення вищевказаних експертиз речовин та виробів, молекулярно-генетичної експертизи та судово-трасологічної експертизи від 29.12.2020; постанову слідчого про визнання залучення до кримінального провадження речових доказів і здачі на зберігання від 05.03.2021.

Також апелянт зазначила, що судом першої інстанції не взято до уваги та не дослідженого того, що обвинувачений ОСОБА_6 не проживав у вказаній квартирі з моменту укладення договору оренди.

Також судом першої інстанції під час дослідження доказів - висновків експертів, не взято до уваги та не описано у вироку, що жоден висновок експерта не містить висновку про те, що на вилучених під час обшуку пакетах в тому числі із наркотичними речовинами виявлені відбитки папілярних узорів та клітини із ядрами, які належать обвинуваченому ОСОБА_6 . Жоден із висновків експерта не містить такого висновку, що не дає можливості навіть припустити, що вказані речі хоч якимось чином перебували у володінні саме ОСОБА_6 , а не інших осіб.

Також, судом не враховано при призначенні покарання та не зазначено у вироку, що ОСОБА_6 має дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. За такого, призначене судом покарання явно не відповідає тяжкості, особі обвинуваченого та меті покарання. Судом не зазначено у вироку, чому менш суворий вид покарання не може бути достатнім для виправлення обвинуваченого.

Крім цього, у вироку зазначено, що вирок може бути оскаржено в апеляційному порядку з підстав передбачених ст. 394 КПК України, що регламентує особливості апеляційного оскарження окремих судових рішень, в тому числі угод. При ухваленні вироку суд керувався ст.475 КПК України, яка регламентує порядок ухвалення вироку на підставі угоди. Проте, за матеріалами справи жодної угоди між прокурором та обвинуваченим не укладалося, всі докази у справі були досліджені в судовому засіданні.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

У невстановлені під час досудового розслідування та суду дату та час, у невстановленому місці, ОСОБА_6 незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину не менше 71,824 г, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою не менше 127,4754 г, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP , масою не менше 115,1677 г, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - MDEA, масою не менше 0,1853 г, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МDМА, масою не менше 1,8657 г, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 25В-NBОМе, масою не менше 0,0101 г, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 25D-NВОМе, масою не менше 0,0096 г, які в подальшому переніс до орендованої квартири за адресою: АДРЕСА_3 , га залишив зберігати в приміщенні квартири без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції 27.12.2020 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 .

Загальна маса психотронних речовин амфетаміну та PVP, які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_4 , становить відповідно 127,4754 г та 115,1677 г, що є особливо великим розміром відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_6 просили задовольнити апеляційну скаргу захисника.

Прокурор частково підтримав апеляційну скаргу захисника та вважав за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд встановив таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуваний вирок зазначеним вимогам закону не відповідає.

Кримінальним процесуальним законом передбачено право прокурора змінити обвинувачення в суді під час судового розгляду.

В такому випадку, згідно встановленої ч. 4 ст. 338 КПК України процедури, суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менш ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення. За клопотанням сторін цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Окрім того, згідно ч. 2 ст. 338 КПК України, копія обвинувального акта надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.

Проте, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як вбачається з звукозапису технічного носія та журналу судового засідання від 08.12.2021 після зміни обвинувачення прокурором, суд першої інстанції продовжив розгляд та у той же день перейшов до допиту обвинуваченого. При цьому, не роз`яснюючи обвинуваченому ОСОБА_6 про те, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення ( т. 3 а.п. 39).

Окрім того, зі звукозапису судового засідання не чутно взагалі, чи вручено копії обвинувального акта обвинуваченому та його захиснику. Також, матеріали кримінального провадження не містить даних щодо вручення зміненого обвинувального акта.

Враховуючи наведене, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник були обмежені у можливості повноцінно підготуватися до захисту від нового обвинувачення і його право на захист було порушено, чим допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд вважає, що оскаржуване судове рішення не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (п. 2, 13, 14 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються інші доводи апеляційної скарги. Але ж, під час нового розгляду належить ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати на них вичерпну відповідь і ухвалити законне, обґрунтоване та мотивоване рішення, навівши докладні мотиви його ухвалення.

Враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину та заявлені прокурором при обранні запобіжного заходу ризики, які передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, не зменшилися, що виправдовує подальше тримання обвинуваченого під вартою. Тому, суд вважає за необхідне продовжити строк тримання обвинуваченого під вартою на 60 діб.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 424, 425, 532 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити до 06 серпня 2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13