Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/582/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія - ст. 115 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2022 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 вересня 2022 рокуу кримінальному провадженні № 0013638 від 02.11.2016, якою обвинуваченому було продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,

за участю учасників судового провадження:

- прокурора ОСОБА_8 ,
- захисника ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИВ:

У провадженні Ленінського районного суду м. Кіровограда знаходиться кримінальнепровадження № 0013638 від 02.11.2016 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 ч.2 ст.115 КК України,
В судовому засіданні, яке відбулось 21.09.2022 суд продовжив дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 на 60 днів, до 19.11.2022 року включно.
Приймаючи дане рішення суд врахував обставини, передбачені ст.178 КПК України, а саме тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, міцність соціальних зв`язків обвинуваченого.
Так, ОСОБА_7 не одружений, тобто у нього відсутні соціально-сталі зв`язки, не працевлаштований, тому не має сталого джерела доходу. Обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, що відносяться до особливо тяжких злочинів. По даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 було оголошено в державний розшук, у якому останній знаходився майже 2 роки, тобто переховувався від органів досудового розслідування.
Наведене свідчить про наявність ризиків, встановлених п.п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, які вказують на можливість обвинуваченим у разі застосування до нього запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, переховуватись від суду з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Вищезазначені обставини суд визнав виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в подальшому триманні обвинуваченого під вартою, так як більш м`який запобіжний захід не забезпечить виконання обвинуваченими процесуальних обов`язків та завдань кримінального провадження.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції від 21.09.2022, постановити нову ухвалу, якою обрати відносно його підзахисного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з обов`язками визначеними ч.5 ст.194 КПК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за обставинами даного кримінального провадження ОСОБА_7 перебуває під вартою понад 4-х років. Обвинувачений сприяє розгляду справи, визнає, що зазначені в обвинувальному акті обставини мали місце, проте не може погодитися із кваліфікацією його діянь. ОСОБА_7 має житло в якому проживав разом з родиною до арешту, на утримання має малолітню доньку, тобто наявні сталі соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий. Таким чином на даний час немає підстав стверджувати про існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, на запобігання яким спрямоване застосування запобіжного заходу тримання під вартою.
Крім того, у зв`язку з початком 24.02.2022 повномасштабної воєнної агресії «рф» проти України один із членів колегії суддів, що розглядає справу суддя ОСОБА_9 був мобілізований і з того часту справа по суті не розглядається. Головуючий суддя одноособово має право і обмежується лише продовженням обвинуваченому міри запобіжного заходу. Перспективи повернення судді ОСОБА_9 до виконання обов`язків судді невідомі.
За вказаних обставин, та посилаючись на ряд рішень ЄСПЛ стосовно права на розгляд питання законності тримання під вартою захисник вважає, що порушення права його підзахисного ОСОБА_7 на справедливий суд у розумні строки є неприпустимим і грубо порушує його Конституційні права.
Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, стверджуючи про те, що тільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою буде достатнім для запобігання передбаченим ст.177 КПК України ризикам,дослідивши надані матеріали апеляційний суд приходить до таких висновків.
Як убачається з матеріалів, в провадженні місцевого суду перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115, ч.2 ст.15 ч.2 ст.115 КК України.

Переглядаючи судове рішення в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що однією з підстав для обрання/продовження запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а в контексті ч.1 ст.178 КПК України судом мають враховуватися, серед іншого, вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Разом з тим, з огляду на стадію кримінального провадження, в якому ОСОБА_7 вже висунуто обвинувачення і триває судовий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не досліджує питання, пов`язані з оцінкою доказів з точки зору їх належності, допустимості та достатності, а перевіряє лише висновки суду про доцільність продовження перебування обвинуваченого під вартою на предмет наявності ризиків.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого; вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Згідно із ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України визначено: тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Щодо наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України, апеляційний суд враховує наступне.

Слід враховувати вимоги статей 5, 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та положень, встановлених у рішеннях Європейського суду з прав людини щодо необхідності дотримання розумних строків тримання особи під вартою.

Застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не повинне перебувати за межами розумних строків, необхідних для вирішення провадження і забезпечення належної поведінки обвинуваченого на цей період, та його продовження, - має бути співрозмірним меті заходу, і має забезпечить виконання засад судочинства і змагального процесу відповідно до процедур гл. 18 КПК України.

В контексті п.3 ст.5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ у п.60 рішення у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»).

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України» наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.
Розумність строку тримання під вартою має оцінюватись в кожному окремому випадку залежно від особливостей конкретної справи, переконливості аргументів заявника, викладених у клопотанні про звільнення; продовження тримання під вартою може бути виправдане тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості (справа «Харченко проти України»).

Рішенням у справі «Белевицький проти Росії» обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи ЄСППЛ визнав порушенням п.4 ст.5 Конвенції.
Отже рядом рішень ЄСПЛ акцентується увага щодо необхідності встановлення ризиків підтверджених певними доказами, надмірних строків тримання обвинувачених під вартою і висловлена позиція з приводу недопущення тримання під вартою за межами розумних строків, необхідних для вирішення провадження і забезпечення належної поведінки обвинуваченого на цей період. Відповідальність за те, щоб у кожному конкретному випадку тривалість попереднього ув`язнення обвинуваченого не перевищувала розумний строк, лягає у першу чергу на національні судові органи.

Завданням органів влади є встановити, чи продовжують існувати підстави, які

обґрунтовують тривале тримання під вартою («Мерабішвілі проти Грузії»).

Відповідно матеріалів ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії особливо тяжких, події яких мали місце в листопаді 2016 року.

Обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури затверджений 22.08.2018.

Під вартою обвинувачений перебуває з 2018 року, тобто близько 4,5 років та до якого при наявності законних підстав може бути застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строки розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 затягуються з різних процесуальних причин. Крім того, у зв`язку з початком 24.02.2022 повномасштабної воєнної агресії «рф» проти України член колегії суддя ОСОБА_9 мобілізований, перспективи повернення останнього до виконання обов`язків судді невідомі у зв`язку з чим справа по суті не розглядається. Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 судом постійно продовжується, останній раз головуючим суддею - ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.09.2022 до19.11.2022 включно.
Наразі загальний строк тримання ОСОБА_7 під вартою - є тривалим строком і, згідно із наведеним вище, вказаний строк перебуває за межами розумного.

Разом з тим, обвинувачений раніше не судимий, на утримання має малолітню доньку, підтримує відносини з родиною, має житло в якому проживав разом з родиною до арешту, тобто наявні сталі соціальні зв`язки.
В свою чергу матеріалами справи не доведені наявні та існуючі на даний час ризики, визначені ч.1 ст.177 КПК України, як законні підстави для подальшого тримання обвинуваченого саме під вартою.

Отже подальше застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 перебуває за межами розумних строків, необхідних для вирішення провадження і забезпечення його належної поведінки на цей період, та його продовження, - із-за цього є не співрозмірним меті заходу; подальше продовження строку тримання обвинуваченого під вартою суперечитиме позиціям справедливості, положенням Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод й національного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Згідно з ч.2 цієї ж статті домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Враховуючи вказані обставини, колегія суддів приходить до висновку, що таку тривалість тримання ОСОБА_7 під вартою не можна вважати виправданою, а оскільки розгляд кримінального провадження стосовно обвинуваченого в суді першої інстанції не завершено томуналежна процесуальна поведінка обвинуваченого може бути забезпечена застосуванням менш суворого запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, у зв`язку з чим ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Керуючись статтями 177, 178, 376, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 вересня 2022 рокустосовно ОСОБА_7 скасувати.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на 2 місяці з приміненням засобу електронного контролю.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обов`язки:

-заборонити цілодобово залишати місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 ;

- прибувати до суду за першою вимогою;

- надавати можливість з`являтися по місцю проживання обвинуваченого ОСОБА_7 працівникам поліції та вимагати від обвинуваченого усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт громадянина України та ( паспорти ) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- утриматись від спілкування з потерпілим та свідками в даному кримінальному проваджені, за винятком участі в процесуальних діях і в суді;

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_7 що в разі невиконання покладених на нього вище наведених обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити з під варти негайно після його доставки за місцем проживання АДРЕСА_1 .

Копію ухвали вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та направити начальнику Кіровоградського відділу поліції ГУНП у Кіровоградській області для виконання та постановлення на облік обвинуваченого для здійснення контролю.

Ухвала підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4