ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/129/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.320 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
при секретарі ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/129/22 за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 лютого 2022 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України,- ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_10 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 320 КК України за відсутністю в її діях складу вказаного кримінального правопорушення та виправдано.

В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з обвинувальним актом, що 16 січня 2020 року близько 10 год. 38 хв. ОСОБА_10 , знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні вищезазначеної аптеки №7 ТОВ «Мед-сервіс Львів», яка знаходиться за адресою Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Чорновола,12, приміщення ПП «Стимул», на прохання покупця ОСОБА_11 , за відсутності в останньої рецепту, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, продала їй 50 (п`ятдесят) таблеток рецептурного наркотичного комбінованого лікарського засобу «Пенталгін-ФС», кожна з яких містить наркотичний засіб - «кодеїн», загальною масою 0,4972 грама, що перевищує гранично допустиму кількість кодеїну для відпуску, чим допустила порушення вимог ст.ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року №60/95-ВР, п. 162 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової торгівлі та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою КМУ №929 від 30 листопада 2016 року, п.п. 5, 8 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек і їх структурних підрозділів, затвердженого наказом МОЗ України №360 від 19 липня 2005 року, п. 11 Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ України №360 від 19 липня 2005 року, переліку лікарських засобів, дозволених до застосування в України, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підродів, затверджений наказом МОЗ України №599 від 02 квітня 2018 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 1 рік.

Вважає що суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог КПК України.

Посилається на те, що суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 та не навів у вироці мотивів, з яких її покази можуть бути спростовані.

Вказує на те, що суд безпідставно визнав недопустими доказом протокол огляду місця події оскільки у відповідності з вимогами ст.ст.223,237 КПК України при проведенні вказаного огляду обовязкова присутність двох понятих, підписи яких, а також слідчого, який його проводив, відображено у протоколі, а тому вважає що не зазначення у вказаному процесуальному документі інших осіб, які були пристуні під час огляду та не виконували будь-якої суттєвої функції не є істотним порушенням вимог КПК України, а тому й інші докази, які були отримані під час її проведення також є допустимими.

Крім цього, вказує на те що при ухваленні вироку судом порушено вимоги ст. 412 КПК України, оскільки в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано відеозапис проголошення вироку. Також, зазначає що у вироку відсутні відомості про секретаря судового засідання ОСОБА_12 , яка брала участь під час кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинувачену та її захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про визнання ОСОБА_10 невинуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України у зв`язку з відсутністю в її діях їх складу вказаного правопорушення грунтується на визнанні недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 16.01.2020 року у звязку з тим, що у ньому не зазначено даних та підписів спеціаліста, який фактично оглядав таблетки та двох інших осіб, які були присутні під час його проведення. Внаслідок чого суд визнав також недопустими доказами протокол огляду від 13.04.2020 фіскального чеку про придбання вказаних таблеток та висновок екперта №2/1-59/20 від 20.02.2020, у якому встановлено, що вказані медичні засоби містять нарковмісну речовину кодеїн, які є похідними від первинного доказу.

Також на підставі п.6 ст. 107 КПК України суд визнав недопустими доказом протокол обшуку від 27 квітня 2020 року у приміщенні аптеки по вул. Чорновола,12, в м. Тернополі, який було проведено за ухвалою слідчого судді, у звязку з тим, що стороною захисту не було представлено обовязкової відеофіксації вказаної слідчої дії, що передбачено абз. 2 ч.ч.1, 2 ст. 104 КПК та похідні докази - вилучені внаслідок її проведення документи: довідку №165 видану на ОСОБА_10 . Чортківським державним медичним коледжем; копію паспорта ОСОБА_10 ; копію особової картки ОСОБА_10 ; копію диплому НОМЕР_1 ; копію трудової книжки НОМЕР_2 на ОСОБА_10 ; графік виходу на роботу працівників аптечного закладу №7 ТОВ «Мед-сервіс Львів» за січень 2020 рік; товарну накладну від 09 січня 2020 року.

Відповідно до ст.412 ч.2 п.7 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В матеріалах провадження міститься розписка прокурора та обвинуваченої про отримання ними копії вироку суду 22.02.2022 року, проте, відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 22.02.2022 року, під час якого відбулось проголошення вироку.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що суд належним чином не обгрунтував у чому вбачає порушення вимог ст.ст.86,87 КПК України визнаючи недопустимим доказом протокол огляду місця події від 16.01.2020 року, а також наслідки такого порушення та можливості(неможливості) їх усунення, не вказав істотних порушень встановленого кримінальним процесуальним законом порядку проведення цієї слідчої дії, не проаналізував наслідків цих порушень, не зазначив яким чином це вплинуло на питання доведеності невинуватості ОСОБА_10 , не навів аргументів, які свідчили б про наявність передбачених ст.87 КПК України для визнання цього протоколу недопустимим доказом.

Наведене є істотними порушеннями вимог КПК України, а тому у відповідності до вимог ст.415 КПК України судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 лютого 2022 року щодо ОСОБА_10 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.1 ст.320 КК України в суді першої інстації.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді