Провадження №11-кп/824/2296/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
16 червня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 06 вересня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Житомир, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, фізичної особи-підприємця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 27.05.2020 року вироком Богунського районного суду м. Житомира за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. (штраф сплачено 26.06.2020) ;,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі,
- за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , тримаючи при собі вищеперелічений товар, за який він не розрахувався, пройшов повз лінію кас та покинув приміщення гіпермаркету "AШAH" та торгового центру "Караван", а таємно викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , тримаючи при собі вищезазначений товар, за який він не розрахувався, пройшов повз лінію кас, та пішов до виходу із гіпермаркету "АШАН", проте, свій злочинний умисел він до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході із гіпермаркету був зупинений працівниками охорони магазину.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду І-ї інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок суду змінити в частині кваліфікації діяння за епізодом вчинення крадіжки 25.10.2020 з гіпермакету "Ашан" та ухвалити ухвалу, якою ОСОБА_7 за цим епізодом вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
Вказує, що суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом вчинення крадіжки 25.10.2020 з гіпермаркету "АШАН", з посиланням на зайву кваліфікуючу ознаку "повторно".
Зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений раніше засуджувався вироком Богунського районного суду м. Житомира від27.05.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., який сплачено 26.06.2020. За таких обставин, на момент вчинення крадіжки 25.10.2020 з гіпермаркету «Ашан», обвинувачений, у відповідності до ч. 1 ст. 89 КК України, був особою, яка не має судимостей, відтак жодних підстав кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, з посиланням на кваліфікуючу ознаку,«повторно», не було, у зв`язку з чим вчинене ОСОБА_7 діяння вимагає кваліфікації за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України, допитавши в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК України.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до Кримінального кодексу України.
Згідно п.2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
За приписами ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження ОСОБА_7 засуджений вирок Богуславського районного суду м. Житомира від 27 травня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, який був ним сплачений 26 червня 2020 року, тобто до вчинення 25.10.2020 року крадіжки в гіпермакеті "Ашан", а тому, зважаючи на вимоги ч.4 ст. 32, п.2-1 ст. 89 КК України обвинувачений ОСОБА_7 є особою, яка не має судимості і його дії за цим епізодом невірно кваліфіковані за ознакою повторності.
Згідно п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
В зв`язку з тим, що зазначені зміни поліпшують становище особи, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 185 КК України і призначенні йому покарання в межах санкції вказаної правової норми у вигляді двох років обмеження волі.
Призначене судом першої інстації остаточне покарання ОСОБА_7 , на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років обмеження волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на два роки, колегія суддів вважає обгрунтованим, у зв`язку з чим залишає його без змін.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 - зміні, в частині правової кваліфікації його дій, з виключенням кваліфікуючої ознаки повторність, та необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 06 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на два роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: