Справа № 449/754/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/988/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівна Перемишлянського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого в

АДРЕСА_1 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 07 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту строком чотири місяці.

Також ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 390-1 КК України, та призначено йому покарання у вигляді арешту строком два місяці.

На підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді арешту строком на чотири місяці.

На підставі ст. 72 КК України невідбуте покарання за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 26 лютого 2021 року у виді 170 годин громадських робіт переведено в арешт з розрахунку, що 1 день арешту відповідає 8 годинам громадських робіт.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуте ОСОБА_6 покарання за вироками Перемишлянського районного суду Львівської області від 26 лютого 2021 року у виді двадцять одного дня арешту, і остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді чотирьох місяців і двадцять одного дня арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 у період з 28 листопада 2020 року по 8 травня 2021 року, за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ) систематично вчиняв щодо своєї матері, особи похилого віку ОСОБА_9 відповідно до п.14 ст.1 Закону України «Про запобігання і протидію домашньому насильству» психологічне домашнє насильство у формі словесних образ, погроз та приниженнях, які призвело до психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої ОСОБА_9 , а саме, викликало в неї побоювання за свою безпеку, спричинило емоційну напруженість, втому та негативні переживання. За даний період часу, обвинувачений ОСОБА_6 щонайменше 19 разів вчиняв домашнє насильство стосовно своєї матері, а саме: 28 листопада 2020 року біля 18:25 год.; 30 листопада 2020 року біля 13:00 год.; 13 грудня 2020 року біля 16:00 год.; 14 грудня 2020 року біля 14:00 год.; 16 грудня 2020 року біля 17:45 год.; 23 січня 2021 року біля 15:00 год.; 29 січня 2021 року біля 16:10 год.; 5 лютого 2021 року біля 19:30 год.; 13 лютого 2021 року біля 13:00 год.; 14 лютого 2021 року біля 14:00 год.; 1 березня 2021 року біля 19:00 год.; 21 березня 2021 року біля 15:00 год., 20:00 год. та 23:00 год.; 11 квітня 2021 року біля 19:30 год.; 12 квітня 2021 року біля 01:00 год.; 23 квітня 2021 року біля 17:00 год.; 7 травня 2021 року біля 17:30 год.; 8 травня 2021 року біля 17:00 год. За такі дії обвинувачений ОСОБА_6 притягався Перемишлянським районним судом до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 умисно систематично вчиняв психологічного насильства щодо своєї матері, що призвело до психологічних страждань, емоційної залежності та погіршення якості життя потерпілої, тобто скоїв кримінального правопорушення, передбачене ст. 126-1 КК України.

Окрім цього, 15 квітня 2021 року Перемишлянським районним судом Львівської області (справа №449/480/21) винесено рішення про видачу обмежувального припису, відповідно до якого ОСОБА_6 заборонено контактувати (спілкуватись) зі своєю матір`ю ОСОБА_9 без її згоди до 15 липня 2021 року. Обмежувальний припис суду відповідно до ч.4 ст.350-6 ЦПК України є обов`язковим для виконання. Про умови вказаного обмежувального припису ОСОБА_6 27 квітня 2021 року повідомлено дільничним офіцером поліції СППП відділення поліції № З Львівського РУП ТУ НП у Львівській області під розпис. Незважаючи на це, ОСОБА_6 , діючи умисно, нехтуючи обмеженнями суду, всупереч встановленим заборонам 7 травня 2021 року біля 17:30 год. та 8 травня 2021 року біля 17:00 год. за місцем свого проживання вчинив домашнє насильство стосовно своєї матері ОСОБА_9 , в ході якого кричав на матір, ображав та принижував, чинив моральний та психологічний тиск на неї, за що притягнутий постановою Перемишлянського районного суду Львівської області від 19 травня 2021 року до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 173-2 КУпАП у вигляді 45 годин громадських робіт.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 умисно не виконав обмежувальний припис суду, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 390-1 КК України.

Не погоджуючись із вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 07 вересня 2021 року, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить оскаржуваний вирок змінити та застосувати до нього покарання у виді громадських робіт.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що даний вирок не відповідає фактичним обставинам справи та є частково незаконним, а тому має бути змінений.

Зокрема, вказує на те, що судом неправомірно взято до уваги показання працівників поліції, які є зацікавленими особами, а також не врахував, що він за станом здоров`я, будучи особою з інвалідністю ІІІ групи, не може знаходитись в місцях позбавлення волі. Крім того, при призначенні покарання не було враховано, що він має хронічні захворювання, а тому має рекомендації лікаря щодо оперативного втручання.

Також вважає, що провадження у справі можна закрити, оскільки він помирився зі своєю матір`ю.

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник подану апеляційну скаргу підтримали з мотивів, викладених у ній, та просили таку задовольнити. Крім того, ОСОБА_6 звернувся з клопотанням про закриття провадження у справі на підставі ст. 46 КК України, оскільки примирився з потерпілою.

Прокурор у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав частково, вважає, що у діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України.

Потерпіла проти задоволення апеляційних вимог не заперечила.

Заслухавши позицію учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ст. 390-1 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі обвинуваченого не оскаржуються, а тому правильність таких висновків в частині визнання останнього винним за ст. 390-1 КК України не перевіряється. Поряд з тим, апеляційний суд, зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 404 КК України, вбачає підстави для виходу за межі апеляційної скарги обвинуваченого, з огляду на таке.

Так, статтею 126-1 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинення домашнього насильства, тобто умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.

Об`єктивну сторону зазначеного кримінального правопорушення складають діяння, що виражаються в систематичному насильстві в формах фізичного, психологічного та економічного насильства. Сексуальне насильство виходить за межі цих форм і за наявності підстав кваліфікується за відповідними статтями КК України.

Словосполучення «систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства» описує діяння. Закінченим кримінальне правопорушення вважається з моменту вчинення хоча б однієї із трьох форм насильства (фізичного, психологічного чи економічного) втретє, у результаті чого настав хоча б один із вказаних в законі наслідків. При цьому не має значення, чи було відображено в адміністративному протоколі поліції, в обмежувальному приписі чи в іншому документі факт перших двох актів насильства. Факт документування має значення для доказування систематичності, але не більше ніж інші передбачені законом докази.

Шкода фізичному або психологічному здоров`ю потерпілої особи, передбачена 173-2 КУпАП, саме з метою відмежування від шкоди, визначеної ст. 126-1 КК України, не охоплюється поняттям «фізичні або психологічні страждання, втрата працездатності, емоційна залежність, погіршення якості життя потерпілої особи».

Як слідує з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 у період з 28 листопада 2020 року по 8 травня 2021 року, за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ) систематично вчиняв щодо своєї матері, особи похилого віку ОСОБА_9 відповідно до п.14 ст.1 Закону України «Про запобігання і протидію домашньому насильству» психологічне домашнє насильство у формі словесних образ, погроз та приниженнях, які призвело до психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої ОСОБА_9 , а саме, викликало в неї побоювання за свою безпеку, спричинило емоційну напруженість, втому та негативні переживання. За даний період часу, обвинувачений ОСОБА_6 щонайменше 19 разів вчиняв домашнє насильство стосовно своєї матері, а саме: 28 листопада 2020 року біля 18:25 год.; 30 листопада 2020 року біля 13:00 год.; 13 грудня 2020 року біля 16:00 год.; 14 грудня 2020 року біля 14:00 год.; 16 грудня 2020 року біля 17:45 год.; 23 січня 2021 року біля 15:00 год.; 29 січня 2021 року біля 16:10 год.; 5 лютого 2021 року біля 19:30 год.; 13 лютого 2021 року біля 13:00 год.; 14 лютого 2021 року біля 14:00 год.; 1 березня 2021 року біля 19:00 год.; 21 березня 2021 року біля 15:00 год., 20:00 год. та 23:00 год.; 11 квітня 2021 року біля 19:30 год.; 12 квітня 2021 року біля 01:00 год.; 23 квітня 2021 року біля 17:00 год.; 7 травня 2021 року біля 17:30 год.; 8 травня 2021 року біля 17:00 год. За такі дії обвинувачений ОСОБА_6 притягався Перемишлянським районним судом до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП та до нього застосовувались відповідні адміністративні стягнення, передбачені санкцією даної статті.

Зокрема, у матеріалах справи наявні постанови Перемишлянського районного суду Львівської області про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, зокрема, постанови від: 3 грудня 2020 року (епізоди за 28 листопада 2020 року та 30 листопада 2020 року); 30 грудня 2020 року (епізоди з 13 грудня 2020 року, 14 грудня 2020 року та 16 грудня 2020 року); 29 січня 2021 року (епізоди за 23 січня 2021 року та 26 січня 2021 року); 27 квітня 2021 року (епізоди за 11 квітня 2021 року, 12 квітня 2021 року та 23 квітня 2021 року); 29 березня 2021 року (епізоди за 1 березня 2021 року та 21 березня 2021 року о 15:00 год., 20:00 год. та 23:00 год.); 7 квітня 2021 року (епізоди за 29 січня 2021 року, 5 лютого 2021 року, 13 лютого 2021 року та 14 лютого 2021 року); 19 травня 2021 року (епізоди за 7 травня 2021 року та 8 травня 2021 року).

Таким чином ОСОБА_6 був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинені ним правопорушення, які виражались у вчиненні домашнього насильства щодо своєї матері ОСОБА_9 .

При цьому в основу обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 126-1 КК України покладені ті самі факти (однакове домашнє насильство), які стали підставою для застосування адміністративних стягнень, що в свою чергу вказує на те, що ОСОБА_6 вдруге притягається до юридичної відповідальності (адміністративною за формою, але кримінальною за суттю) за одні й ті ж правопорушення.

Відповідно до принципу юридичної відповідальності «non bis in idem» особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення.

Цей принцип закріплено в ст. 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Стаття 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод гарантує, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Ігор Тарасов проти України» зазначив, що ст. 4 Протоколу 7 слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (одне й те саме місце, однин і той самий час, та сама поведінка особи). Високий суд констатував порушення ст. 4 Протоколу 7 у зв`язку з притягненням особи до кримінальної відповідальності після накладення неї адміністративного стягнення фактично за те саме діяння.

За таких обставин, вчинені ОСОБА_6 діяння, не утворюючи окремо самі по собі ознак кримінального правопорушення, можуть розглядатись як правопорушення, що мають кримінально-правовий характер (з огляду на характер об`єкта посягання та суворість правових наслідків, що настають), про що об`єктивно свідчить те, що до ОСОБА_6 застосовувалися адміністративні стягнення у виді штрафів та громадських робіт.

Зважаючи на те, що за всі вчинені правопорушення ОСОБА_6 притягнутий до відповідальності, виходячи з принципу non bisin idem, то у цьому кримінальному провадженні відсутня обов`язкова підстава для кримінальної відповідальності, передбачена ч. 1 ст. 2 КК (вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбачений цим Кодексом).

Крім того, на переконання апеляційного суду, стороною обвинувачення належним чином не доведено, що дії ОСОБА_6 підпадають під кваліфікацію за ст. 126-1 КК України, оскільки обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення є настання наслідків у виді фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи. Покликання на лист Комунального закладу Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Перемишлянської міської ради, у якому вказано, що у потерпілої ОСОБА_9 внаслідок дій ОСОБА_6 почав змінюватися настрій та самопочуття, що є ознакою психологічного страждання, є недостатнім доказом на підтвердження здійснення щодо останньої насильства саме у кримінально-правовій площині, оскільки не зазначено яким саме спеціалістом та на підставі яких даних досліджувався психологічний стан потерпілої.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, а згідно ч. 1 ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно положень ч. 2 ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі вимог апеляційної скарги обвинуваченого та скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 126-1 КК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 і ч. 1 ст. 417 КПК через відсутність складу кримінального правопорушення.

Стосовно апеляційний вимог обвинуваченого про необхідність зміни призначеного йому покарання з арешту на громадські роботи, то такі є безпідставними.

Так, відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ст. 390-1 КК України, судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який є раніше судимим, за місцем проживання характеризується нейтрально, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває; фактичні обставини справи, а саме наявність тривалого конфлікту та невиконання термінових заборонних приписів та обмежувального припису; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину щодо особи похилого віку.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 неможливе без його ізоляції від суспільства, а покарання обвинуваченому у вигляді арешту буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Таким чином, на думку колегії суддів, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті ст. 390-1 КК України, а саме двох місяців арешту. Наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_6 , й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Перевіркою застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вимог статті 70, КК України встановлено, що така не підлягає застосуванню, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 126-1 КК України закрито за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Що стосується застосування при призначенні ОСОБА_6 покарання статей 71, 72 КК України, то колегія суддів зазначає, що відповідно до довідки Львівського районного сектору Державної установи «Центр пробації» у Львівській області від 23 лютого 2022 року за №349/14/36-22, ОСОБА_6 , засуджений вироку Перемишлянського районного суду Львівської області від 26 лютого 2021 року за ст. 126-1 КК України до покарання у виді 170 годин громадських робіт, 8 лютого 2022 року знятий з обліку у зв`язку з відбуттям установленого строку громадських робіт 7 лютого 2022 року.

За наведеного, відсутні підстави для застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 вимог статей 71, 72 КК України.

При цьому доводи апелянта про те, що призначене йому покарання слід замінити на громадські роботи, не заслуговують на увагу, оскільки ч. 3 ст. 60 КК України встановлено щодо кого не може бути застосований арешт, а саме: до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років. Таким чином ОСОБА_6 не входить до вказаного переліку.

Крім того, санкцією статті 390-1 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до двох років.

Таким чином, судом першої інстанції призначено ОСОБА_6 покарання у межах санкції статті 390-1 КК України, максимально наближене до її нижньої межі. Підстав для застосування щодо ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, з урахуванням відсутності обставин, що пом`якшують покарання останнього, та наявності обставини, що таке обтяжує, колегія суддів не вбачає.

Покликання обвинуваченого на те, що він примирився з потерпілою, не заслуговує на увагу, оскільки підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК України є не лише факт примирення з потерпілим, а й відповідність іншим умовам, визначеним ст. 46 КК України, зокрема: кримінальний проступок або нетяжкий злочин має бути вчинено особою вперше, також необхідно відшкодувати потерпілому завдані збитки або усунути заподіяну шкоду. З наявних матеріалів справи слідує, що у суду відсутні підстави для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку з його примиренням з потерпілою.

За викладених обставин, апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання його винуватим за ст. 126-1 КК України скасувати.

Провадження стосовно ОСОБА_6 за ст. 126-1 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України - у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 390-1 КК України до покарання у виді арешту строком на два місяці.

Виключити з вироку посилання на статті 70, 71, 72 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання.

В іншій частині вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 07 вересня 2021 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4