ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1184/22 Справа № 191/2009/18 Головуючий у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000536 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Роздори Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
05 вересня 2017 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 2 (два) роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 2 (два) роки;
27 листопада 2019 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна у власність держави,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
30 травня 2017 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком 4 (чотири) роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 2 (два) роки;
27 листопада 2019 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна у власність держави,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дня його фактичного затримання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року, а саме з 24 квітня 2018 року.
В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зараховано покарання, частково відбуте за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року, а саме з 24 квітня 2018 року по 07 лютого 2022 року включно.
ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з дня його фактичного затримання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року, а саме 24 квітня 2018 року.
В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зараховано покарання, частково відбуте за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року, а саме з 24 квітня 2018 року по 07 лютого 2022 року включно.
Вирішено долю речових доказів у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
За обставин встановлених судом першої інстанції, 31 березня 2018 року, приблизно о 02 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись разом з ОСОБА_8 на перехресті вул. Шевченко та вул. Довженко в м. Синельникове, Дніпропетровської області, зустріли раніше незнайомого їм ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який раптово, проходячи біля них, зробив їм зауваження з приводу побиття ОСОБА_11 та ОСОБА_12

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи групою осіб, спільними діями спричинили потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження від яких останній впав на землю та втратив свідомість (засуджені Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року, справа № 191/2009/18, провадження 1-кп/183/429/19).

Після того, як потерпілий ОСОБА_10 втратив свідомість внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 побачили біля нього на ґрунті належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Nokia 1616-2» та у них раптово виник спільний протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення майна потерпілого, а саме вказаного мобільного телефону.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 за попередньою змовою зі співучасником кримінального правопорушення ОСОБА_8 , що виразилась у мовчазній згоді останнього на крадіжку, впевнившись, що потерпілий ОСОБА_10 перебуває у без свідомому стані, їх дії залишаться непомітними, діючи умисно, таємно, повторно заволоділи мобільним телефоном «Nokia 1616-2», належним ОСОБА_10 , вартість якого згідно висновку експерта № 1515/18 від 16.05.2018 складає 434 гривні 98 копійок, заподіявши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

З викраденими майном ОСОБА_7 разом зі співучасником кримінального правопорушення ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення пішли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати, вважати обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засудженими за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 27 листопада 2019 року та остаточно призначити покарання у виді 9 (дев`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного їм майна. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що суд першої інстанції не навів ні в мотивувальній, ні в резолютивній частинах вирок доводи про доцільність чи недоцільність призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов`язкового додаткового покарання конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі, та просила її задовольнити.
Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації їх дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, інші учасники кримінальному провадження апеляційні скарги не подавали, а тому апеляційному перегляду не підлягають.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Новомосковського міськрайонного суду від 27 листопада 2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 71 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного їм майна у власність держави.
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їм покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 1 (один) місяць.
Відповідно до ч. 3 ст. 70 КК України до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнанно винною.
Згідно пункту 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями КК України, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.
Дані вимоги закону не були дотримані судом в повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили злочин до постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року, а тому остаточне покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 слід призначити із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, а саме шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року, остаточно призначивши покарання у виді 9 (дев`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їм майна у власність держави.
Але фактично суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року та Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року, не зазначив у своєму рішенні про конфіскацію всього належного їм майна у власність держави, яка була визначена вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до обвинувачених більш суворого остаточного покарання, пов`язаного із конфіскацією майна, то у цьому разі відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок - скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити в частині призначення покарання новий вирок, яким:
ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до вказаного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 27 листопада 2019 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до вказаного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 27 листопада 2019 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього належного йому майна.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, в той самий строк з моменту вручення їм копії даного судового рішення.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4