УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 ( в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000420

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 лютого 2022 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новолутхівка Добровеличківського району Кіровоградської області, раніше судимого вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 09.02.2020 до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ,

-обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 лютого 2022 року ОСОБА_7 засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 роки;

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 1 місяць.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 1 місяць.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.02.2020 , і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 2 місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня приведення даного вироку до виконання. Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Апелянт просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апелянт, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, зазначає, що оскільки дії обвинуваченого кваліфіковані як повторні, що передбачено частинами статей Особливої частини КК як ознака інкримінованих злочинів, що було враховано у вироку, посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого є помилковим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

14.06.2021, близько 23:00 год. ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки, прийшов до домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та не може завадити їм, підійшов до житлового будинку, відчинив вхідні двері будинку, які були прикриті, проте не зачинені та проник в середину приміщення. Будучи в середині будинку, ОСОБА_7 помітив алюмінієвий бідон об`ємом 40 л, вартістю 882,50 грн, який викрав, після чого підійшов до приміщення гаражу та, шляхом пошкодження вікна, проник до середини. Знаходячись в гаражі, помітив металеву драбину вартістю 284,00 грн, та алюмінієву драбину вартістю 284,00 грн, які викрав, спричинивши матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 1450,50 грн.

18.06.2021, близько 22:00 ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки, прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та не може завадити їм, підійшов до житлового будинку та, відчинивши вікно будинку, проник в середину. Перебуваючи в середині будинку, ОСОБА_7 на кухні помітив чавунну плиту в комплекті з колісниками вартістю 450,00 грн, після чого помітив килим червоного кольору вартістю 537,00 грн, які викрав. Продовжуючи свою злочину діяльність підійшов до приміщення гаражу та, шляхом відчинення не зачинених дверей, проник до середини. Знаходячись в середині, помітив 6 оцинкованих листів металу розміром 1x1 м, вартістю 60 грн. за 1 шт., загальною вартістю 360,00 грн, які також таємно викрав, спричинивши матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 1347,00 грн.

21.06.2021 близько 00:30 год. ОСОБА_7 з метою повторного вчинення крадіжки, прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та не може завадити їм, через огорожу проник на територію домоволодіння, де на подвір`ї знаходився металобрухт. ОСОБА_7 намагався таємно викрасти даний металобрухт, загальною вагою 37,25 кг вартістю 7,50 грн за 1 кг на загальну суму 279,37 грн, але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був помічений ОСОБА_10 .

Наприкінці червня 2021 року, близько 00:00 год., ОСОБА_7 з метою повторного вчинення крадіжки, прийшов до домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_4 . Маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та не може завадити їм, потрапив на неогороджену територію домоволодіння, де на подвір`ї помітив дитячий велосипед марки «Салют» вартістю 350,00 грн, який таємно викрав спричинивши матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_11 в розмірі 350,00 грн. і з місця події зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Після чого ОСОБА_7 з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 :

- за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка);

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше сховище;

- за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду, його неявка не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Захисник ОСОБА_6 направила до апеляційного суду заяву, в якій просила розглядати апеляційну скаргу без її участі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України. Вирок суду в цій частині не оскаржується.

Покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу винного, та обставин, що пом`якшують покарання. Покарання призначено в межах санкції зазначених статей, та є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів.

Покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено правильно.

Є також правильним рішення суду першої інстанції в частині призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, яке визначено за сукупністю вироків, а саме оскаржуваного вироку та вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 лютого 2020 року.

В цій частині вирок не оскаржується.

Разом з тим, є обгрунтованими твердження захисника про безпідставне визнання судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання рецидиву злочину.

Відповідно до частини 4 статті 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Згідно статті 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається із роз`яснень пункту 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів, тобто є кваліфікуючою ознакою.

Відповідно до примітки 1 до статті 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше вчинив злочин, передбачений статтею 185 КК України, тобто вчиняв злочин, які є різновидом повторності злочинів.

Окрім того, дії обвинуваченого кваліфіковані судом першої інстанції як повторні, що передбачено частинами Особливої частини КК України як ознака інкримінованих злочинів, що було враховано у вироку.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції, порушуючи положення частини 4 статті 67 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 помилково визнав обставину, яка обтяжує його покарання - рецидив злочину, так як у даному випадку рецидив виражений кваліфікуючою ознакою.

За таких обставин, є слушними доводи апелянта, що вирок суду у відношенні ОСОБА_7 , у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на положення частини 4 статті 67 КК України, на підставі пункту 4 частини 1 статті 409, пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України, підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину.

З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,408,409,413, 419, 424, 426,532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 лютого 2022 року відносно ОСОБА_7 посилання суду на наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12 -Губарєва