Постанова
Іменем України
22 лютого 2022 року
м. Київ

справа № 644/4690/17
провадження № 51-5645км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 31 серпня 2021 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, неодноразово судимого, останнього разу: 06.02.2014 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст.185, ст. ст. 395, 70, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 діб,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 вересня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 989,6 грн.
Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК.
Як встановив суд, 04 лютого 2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи у лісосмузі, що розташована неподалік будинку АДРЕСА_2 , діючи з умислом, спрямованим на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу за допомогою придбаних інгредієнтів, а саме насіння маку та розчиннику, виготовив у металевій мисці особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, однак вжити вищевказаний наркотичний засіб не встиг, через те, що був виявлений співробітниками патрульної поліції. Під час огляду місця події працівники поліції виявили та вилучили у ОСОБА_6 1 медичний шприц, об`ємом 5 мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою 0,4824 грамів та одну полімерну пляшку ємністю 0,5 л., всередині якої знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 1,2408 грам. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
УхвалоюХарківського апеляційного суду від31 серпня 2021 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінено. Дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК з призначенням йому покарання за ч.1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Згідно зі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки. На підставі ч.ч.1, 2 ст. 76 КК зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого ОСОБА_6 через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню - статті 75 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі, ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.

У відповідності до ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 309 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, а саме безпідставне звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину через м`якість, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З системного аналізу кримінального закону слідує, що для досягнення пропорційності між злочином та покаранням, основним чинником, який має братися до уваги під час визначення виду та міри покарання за злочин, є ступінь його тяжкості та небезпечності. При призначенні покарання судам слід прагнути до справедливості та пропорційності, а будь-які винятки з цієї мети мають бути належним чином обґрунтовані.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, апеляційний суд, за результатами апеляційного розгляду перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК, призначивши за цим законом засудженому покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування, відповідає вимогам ст.ст. 65, 75 КК, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості.
Наведені в касаційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильності висновків, викладених у рішенні апеляційного суду, і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що це рішення було постановлено з істотним порушеннями норм кримінального процесуального права, які можуть поставити під сумнів його законність та обґрунтованість або із неправильним застосуванням кримінального закону.
Ухвала апеляційного суду є достатньо вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Отже, зважаючи на те, що істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 31 серпня 2021 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 - залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3