ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/324/22 Справа № 694/123/18 Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисникаОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 0000252 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 21 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Звенигородка Черкаської області, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого згідно вироку Звенигородського району Черкаської області від 28.02.2017 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 н.м.д.г., судимість у законному порядку не знята та не погашена,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, запобіжний захід у виді тримання під вартою з триманням в ДУ «Черкаський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу взяття під варту, тобто з 21.04.2022.

Вирішено цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 завдану моральну шкоду - 500,00 грн.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що будучи раніше судимим вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 28.02.2017 за ч.1 ст.185 КК України на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин.

Так він, повторно, в березні 2017 року, в невстановлений досудовим розслідуванням день та час, з метою викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, незаконно проник через зачинені вхідні двері до будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , звідки таємно викрав бензопилу марки «Урал» вартістю 964 грн. 50 коп., велосипедну раму чорного кольору марки «Славутич» вартістю 300 грн., пластикову каністру об`ємом 5 літрів вартістю 8 грн., дві сокири загальною вартістю 190 грн., напилок вартістю 91 грн. 20 коп., викрутку вартістю 10 грн., металевого ключа розміром 17/22, вартістю 25 грн., 4 ободи велосипедного колеса загальною вартістю 240 грн., ручку від коси вартістю 45 грн., належних ОСОБА_9 , чим заподіяв останній матеріальної шкоди на загальну суму 1873 грн. 70 коп. та з місця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 21.04.2022 щодо нього за ч.3 ст.185 КК України через незаконність, винесеним з істотним порушенням норм процесуального права ст.ст.410, 411 КПК України, розгляд справи вважає необ`єктивним та упередженим з порушенням права на справедливий суд, згідно ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних прав людини, та просить винести виправдальний вирок чи/або кримінальне провадження закрити та звільнити його з-під варти.

Зазначає, що досудовим слідством, а фактично судом у вироку, який перебираючи на себе не властиві суду повноваження органу обвинувачення, без встановлення дати, часу скоєння злочину, встановив факт, що саме ОСОБА_7 скоїв крадіжку. Зазначені дії суду на думку апелянта є упередженими з точки зору гарантованих ст.62 Конституції України прав, як презумпції невинуватості особи обвинуваченого, оскільки саме ця позиція суду позбавляє останнього права на захист в частині доведення своєї невинуватості з наданням фактів алібі, в конкретний день та час.

Вважає, що далі суд, діючи в межах повноважень органу обвинувачення, пожинаючи плоди отруйного дерева формуючи ворок, який ізобілує іншими формами загальних та декларованих висловів мотивує його провину, як доведену.

ОСОБА_7 вказує, що органом досудового розслідування та судом не було вжито заходів процесуального характеру, як отримання доказів винуватості саме його в скоєнні крадіжки, так і не досліджено його версію про те, що речі, які видані добровільно в нього в будинку 15.10.2017, були ним знайдені на смітнику в березні 2017 року. Тоді як жодних свідчень осіб, які бачили особу, яка скоїла злочин, органом досудового розслідування не встановлено, а наявність непрямих даних сина потерпілої не містять даних про злочин, характер, спосіб вчинення, дату та час.

Вказує, що в справі відсутні документи (технічні паспорти, квитанції, чеки тощо) про придбання ОСОБА_9 речових доказів у провадженні.

Також ОСОБА_7 зазначає в апеляційній скарзі, що в залі суду він чітко зазначив, що самообмовив себе у скоєнні крадіжки під час досудового розслідування, так як на нього та його родину чинився тиск з боку працівників поліції.

Окремим елементом, на який апелянт посилається та звертає увагу суду є тривалість досудового і судового розгляду справи, з 11.03.2017 по 21.04.2022, тобто, 5 років, що свідчить про недотримання принципу розумних строків розгляду справи, згідно ст.6 Європейської Конвенції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та повідомив, що визнавальні покази він надавав на досудовому слідстві під тиском працівників поліції та його захисника ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги у повному обсязі з наведених в ній мотивів, прокурора ОСОБА_6 про скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого належить до часткового задоволення.

За змістом ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтями 409, 414 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції, на виконання положень ст.404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст.94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та поєднане з проникненням у житло, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції, заперечивши пред`явлене обвинувачення в повному обсязі, показав, що крадіжки не скоював, а знайдені у нього речі, які були викрадені у потерпілої, він знайшов на смітнику. Тоді як при проведені слідчого експерименту розповідав про обставини скоєння правопорушення та викрадення речей, оскільки чоловік потерпілої за день до цього йому погрожував.
Незважаючи на повне невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами.

Показаннями потерпілої ОСОБА_9 , даними суду першої інстанції, про те, що вона була відсутня у домоволодінні близько двох днів, повернувшись виявила, що були збиті замки, в хаті все перевернуте та відсутні речі перелічені в обвинувальному акті та деякі інші речі, з погреба зникла картопля та консервація. Обвинувачений на досудовому розслідуванні вину визнавав та обіцяв відшкодувати всі збитки, при проведенні слідчого експерименту чітко вказував, що і де брав, та як саме вчиняв інкриміноване правопорушення. Жодних погроз чи тиску на обвинуваченого при проведенні слідчого експерименту не здійснювалося.

Показаннями свідка ОСОБА_10 , даними суду першої інстанції, про те, що

у потерпілої було здійснено крадіжку речей з її домоволодіння, а у ОСОБА_7 було знайдено викрадену у потерпілої бензопилу та велосипед.

Від допиту решти свідків сторона обвинувачення відмовилась.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується безпосередньо дослідженими судом в судовому засіданні письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема, даними:

- витягу з ЄРДР, відповідно до якого 11.03.2017 до ЄРДР були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення за №0000252 за заявою ОСОБА_9 згідно фабули якого: «11.03.2017 у АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 виявила відсутність свого майна»;

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_9 , відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 заявила про те, що вона виявила у власному будинку за адресою: АДРЕСА_2 , пошкодження замків та зникнення власного майна: бензопили марки «Урал», дві сокири, відра з посівною картоплею, консервацію, металеві листи»;

- протоколу огляду допиту потерпілої від 12.03.2017, згідно якого ОСОБА_9 вказала перелік зниклого майна;

- протоколу огляду місця події від 11.03.2017, згідно якого при огляді приміщення будинку за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 встановлено, що з дверей будинку витягнуті металеві скоби, у кімнатах розкидані речі також було виявлено та вилучено сім слідів папілярних узорів;

- заяви добровільної видачі від 15.10.2017, згідно якої ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції, бензопилу та інші речі, які згідно його заяви він викрав з будинку в с.Тарасівка в березні 2017 року;

- протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 29.10.2017 в ході якого останній розповів та показав як він здійснював викрадення речей з будинковолодіння потерпілої;

- відеозаписом слідчого експерименту, на якому відображені при проведенні слідчого експерименту спосіб та механізм викрадення майна, його місце розташування.

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст.85 та ст.86 КПК України, в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Наведені докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що інкримінованого правопорушення він не вчиняв і до заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 відношення не має.

Обвинуваченим в апеляційній скарзі порушується питання про наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо нього через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, однак з такими доводами колегія суддів погодитися не може.

Зокрема, на вчинення крадіжки з домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченим ОСОБА_7 , вказують показання самої потерпілої, яка, хоч і не була очевидцем вчиненого злочину, однак підтвердила факт таємного викрадення належного їй майна в березні 2017 року та зазначила, що обвинувачений на досудовому розслідуванні вину визнавав, обіцяв відшкодувати всі збитки, при проведенні слідчого експерименту чітко вказував, що і де брав, та як саме вчинив інкриміноване правопорушення. Крім того свідок ОСОБА_10 показав, що у потерпілої було здійснено крадіжку речей з її домоволодіння, а у ОСОБА_7 було знайдено викрадену у потерпілої бензопилу та велосипед.

Наведені показання у сукупності з дослідженими судом письмовими доказами, зокрема, протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення, протоколом огляду місця події, заявою добровільної видачі, протоколом проведення слідчого експерименту та відеозаписом слідчого експерименту, на думку суду апеляційної інстанції, доводять факт викрадення ОСОБА_7 майна ОСОБА_9 з будинку останньої, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Колегія суддів визнає неприйнятними доводи обвинуваченого про те, що він самообмовив себе у скоєнні крадіжки так як на нього та його родину чинився тиск з боку працівників поліції, оскільки зазначені доводи не підтверджені належними доказами щодо його звернення з даного приводу до компетентних органів.
Наразі, колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_7 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції щодо доведеності в судовому засіданні винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України поза розумним сумнівом та наявність підстав для закриття кримінального провадження, як того вимагає в апеляційній скарзі обвинувачений.

Та обставина, що жодних свідчень осіб, які бачили особу, яка скоїла даний злочин, органом досудового розслідування не встановлено, а наявність непрямих даних сина потерпілої не містять даних про злочин, характер, спосіб вчинення, дату та час, не спростовує встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження про те, що ОСОБА_7 проник до будинку потерпілої ОСОБА_9 звідки викрав належне їй майно.
Судом першої інстанції обґрунтовано визнано самостійним, належним та допустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту та відеозапис даної слідчої дії, оскільки з їх змісту можна встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказування. Під час слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_7 показав і розказав на місці події, як саме він викрадав майно та спосіб і механізм його викрадення, його місце розташування.
З врахуванням вищевикладеного, неспроможними є доводи апелянта про те, що суд, діючи в межах повноважень органу обвинувачення, пожинаючи плоди отруйного дерева формуючи ворок, який ізобілує іншими формами загальних та декларованих висловів мотивує його провину, як доведену, оскільки апелянт вказуючи на «плоди отруйного дерева», не зазначає, як недопустимість перелічених ним в апеляційній скарзі доказів вплинули чи могли вплинути на недопустимість інших доказів у цьому кримінальному провадженні.

Безпідставними на думку колегії суддів є доводи обвинуваченого щодо відсутності у справі документів про придбання потерпілою ОСОБА_9 речових доказів у даному кримінальному провадження, так як наведені доводи були предметом перевірки судом першої інстанції, що знайшло своє відображення в судовому рішенні, з оцінкою яких суд апеляційної інстанції цілковито погоджується.
Що ж стосується доводів ОСОБА_7 , зокрема, щодо тривалого судового розгляду кримінального провадження, колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є: складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу й специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; поведінка учасників кримінального провадження; спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

Тобто, в кожному конкретному кримінальному провадженні різні строки судового провадження можна вважати розумними.

Як вбачається із матеріалів даного кримінального провадження, його розгляд багаторазово відкладався у зв`язку з неявкою без поважних причин самого обвинуваченого щодо якого неодноразово вирішувалися питання про примусовий привід. Крім того, у судові засідання неодноразово не з`являлися свідки, відносно яких також здійснювався примусовий привід. Також у судові засідання неодноразово не з`являлися захисник обвинуваченого. З чого слідує, що тривалий судовий розгляд даного кримінального провадження був у зв`язку з неявкою учасників судового провадження.

Разом з тим, вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Зі змісту ст.75 КК України вбачається, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі не дотримався вищевказаних вимог закону, так як призначив останньому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та яке є явно несправедливим через суворість.

З оскаржуваного вироку вбачається, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі посилався на вимоги ст.ст.65-67 КК України та роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Місцевим судом не встановлено обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст.ст.66, 67 КК України та який не вбачав підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України.

З зазначеними мотивами суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», викладених в п.9, частиною 1 статті 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Колегія суддів, з врахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та інших обставин справи, вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому його можливо звільнити від відбування покарання з випробуванням. При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, який за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, та яким скоєно один епізод кримінального правопорушення, сума завданих збитків потерпілій є незначна, при цьому потерпілій повернуто викрадене майно та те, що після вчинення обвинуваченим злочину минув тривалий час.

За відсутності заборони застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за умови невизнання обвинуваченим своєї вини, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без реального відбування покарання але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що відповідатиме загальним засадам призначення покарання та його меті.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, а тому даний вирок необхідно змінити, пом`якшивши його. Застосувати до призначеного покарання ОСОБА_7 ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, та на підставі ст.76 КК України покласти на нього в період іспитового строку обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, звільнивши ОСОБА_7 з-під варти за відсутності інших рішень, що обумовило його тримання під вартою. В решті - вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.2 ч.1 ст.407, ст.ст.409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 21 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити, пом`якшивши його.

Застосувати до призначеного покарання ОСОБА_7 ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 в період іспитового строку обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти за відсутності інших рішень, що обумовило його тримання під вартою.

В решті вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 21 квітня 2022 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст.426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 , в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді