ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6
ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та прокурора на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, з виконанням обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди та витрат на правову допомогу задоволено частково.
Цивільний позов в частині вимог до ОСОБА_8 залишено без розгляду. Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 (двадцять тисяч) грн., та в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу - в розмірі 9 500 грн. В іншій частині позову відмовлено.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції такого змісту.
07.06.2019 року, приблизно о 22.30 год, ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились неподалік від дерев`яної альтанки, поруч із ЗОШ №20 за адресою: м. Павлоград, вул. Дніпровська, 400.
В цей час останні підійшли до раніше не знайомого ОСОБА_10 , та спілкуючись між собою, у ОСОБА_9 раптово виникла словесна сварка з приводу того, що ОСОБА_10 дуже гучно себе поводить, обуривши при цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , у останніх раптово виник злочинний намір, спрямований на грубе порушення громадського порядку та вчинення хуліганській дій стосовно ОСОБА_10 .
ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , розуміючи, що перебувають у громадському місці, а саме неподалік від зупинки, діючи з прямим умислом та з хуліганських мотивів, проявляючи явну неповагу до прийнятих у суспільстві норм поведінки щодо звичного відпочинку громадян, з особливою зухвалістю почали висловлювати на адресу ОСОБА_10 нецензурну лайку, повністю протиставляючи себе загальноприйнятим нормам суспільної моралі, усталеного порядку в суспільстві.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , використовуючи малозначний привід стосовно гучної поведінки ОСОБА_10 , а також, переслідуючи мету приниження людської гідності, знаходячись у громадському місці - неподалік від зупинки, а саме в дерев`яній альтанці неподалік від ЗОШ №20 за адресою: м. Павлоград, вул. Дніпровська, 400, діючи з хуліганських міркувань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи показати зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві та протиставити себе раніше їм незнайомому ОСОБА_10 , проявляючи особливу зухвалість, приблизно о 22.30 год підійшли до останнього, де в подальшому ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_10 кулаком правої руки в область підборіддя, після чого ОСОБА_8 , знаходячись за спиною ОСОБА_10 , вдарив останнього в спину, від удару якого ОСОБА_10 впав.
Після чого, висловлюючи ненормативну лексику, діючи умисно, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 почали наносити ОСОБА_10 хаотичні удари в область тулубу та голови, внаслідок чого спричинили ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження у вигляді параорбітальних гематом, гематом носу, перелому кісток носу та лобного відростку верхньої щелепи зліва.
Суд першої інстанції зазначив, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 в нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, та в порушенні громадського порядку повністю підтверджується сукупністю доказів, а саме показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні підтвердив той факт, що він підійшов до ОСОБА_10 , з яким виникла сварка, під час якої він вдарив останнього, що місце, де відбулася подія, було призначене для відпочинку людей, а також показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні підтвердив той факт, що бачив потерпілого, який сидів на землі після сварки з ОСОБА_9 , показаннями свідків, та потерпілого.
Крім того, на думку суду першої інстанції, в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано достовірних доказів, які б підтвердили вину обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні злочину щодо потерпілого ОСОБА_10 .
Суд першої інстанції також зазначив, що показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в тій частині, що ОСОБА_8 наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_15 , який зазначав, що ініціатором сварки з ОСОБА_9 був потерпілий, та він бачив, як останні стояли в стороні та розмовляли, ОСОБА_8 в цей час розмовляв з іншими. Він не бачив, щоб ОСОБА_8 здійснював якісь хуліганські дії стосовно ОСОБА_10 , та щодо нанесення тому тілесних ушкоджень.
Показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_16 , який зазначив, що ОСОБА_8 не порушував громадський порядок, хуліганські дії проявлялись зі сторони обвинуваченого ОСОБА_9 , та що потерпілий впав від удару ОСОБА_9 , який потім втік. ОСОБА_8 не наносив удари потерпілому.
Суд першої інстанції зазначив, що не довіряти зазначеним показаннями у суду немає жодних підстав, оскільки останні лише знайомі та стосунків не підтримують. Крім того, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 знаходяться в родинних та близьких стосунках з потерпілим, та, на думку суду, є зацікавленими особами на стороні останнього. Із пояснень свідка ОСОБА_14 вбачається, що ОСОБА_8 допомагав її чоловікові піднятися із землі, та вмивав водою, в той час як ОСОБА_9 втік після нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , як на досудовому слідстві, так і у судовому засіданні жодного разу не міняв своїх показань, а саме - зазначав про його непричетність до вказаного злочину.
Суд першої інстанції зазначив, що не може взяти до уваги, як докази причетності ОСОБА_8 до скоєного злочину, протокол пред`явлення особи для впізнання від 28.10.2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 , який 07.06.2019 року о 22.30 год біля ЗОШ №20 наніс йому тілесні ушкодження, протокол пред`явлення особи для впізнання від 28.10.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_8 , який 07.06.2019 року біля ЗОШ №20 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження в частині нанесення тілесних ушкоджень та хуліганських дій ОСОБА_8 , так як вони спростовуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та іншими матеріалами кримінального провадження.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_15 навчався в одній школі та перебуває в дружніх відносинах з виправданим ОСОБА_18 Свідок, з його показів, перебував в альтанці приблизно о 22:00 годині вечора, що навіть для літнього часу є темним часом доби, бійки не бачив, та не був свідком протиправних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_19 .
Прокурор зазначив, що судом першої інстанції не викладено показання свідка у повному обсязі, а саме той факт, що свідком в судовому засіданні зазначалось, що ОСОБА_19 сказав ОСОБА_15 про те, що була бійка і йому потрібно розповісти це у поліції. На запитання прокурора, свідок ОСОБА_15 сказав, що домовлявся з дівчиною на ім`я ОСОБА_20 , про зустріч в альтанці, перебував там без мобільного телефону, що унеможливлює перевірку наявності вказаного свідка на місці вчинення злочину. Контактних даних дівчини ОСОБА_20 він не знає, що ставить під сумнів взагалі перебування свідка ОСОБА_15 07.06.2019 року на місці злочину.
Прокурор також вважає, що судом першої інстанції були перекручені показання свідка ОСОБА_15 , оскільки у вироку на сторінці 8 абзац 9 суд першої інстанції виклав показання свідка ОСОБА_15 в іншій редакції - зазначив, що ОСОБА_15 зазначив ініціатором сварки потерпілого ОСОБА_10 та він (свідок ОСОБА_15 ) бачив, як потерпілий з обвинуваченим ОСОБА_9 стояли в стороні та розмовляли, ОСОБА_19 в цей час розмовляв з іншими, він не бачив, щоб ОСОБА_19 здійснював якісь хуліганські дії у відношенні ОСОБА_10 , та щодо нанесення тому тілесних ушкоджень.
Прокурор також вважає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги той факт, що допитаний свідок ОСОБА_21 , який є однокласником та товаришем ОСОБА_19 , в судовому засіданні зазначив, що свідка ОСОБА_15 він не бачив там взагалі. Прокурор зазначив, що судом вказані показання не викладені у вироку.
Прокурор зазначив, що показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_23 прийняті як такі, що допустимі під час засудження обвинуваченого ОСОБА_9 , що, на думку прокурора, свідчить про однобічний підхід суду першої інстанції.
На думку прокурора, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 перебувають з обвинуваченим ОСОБА_8 у товариських відносинах та знайомі між собою з часів навчання у школі.
Прокурор також зазначив, що під час судового засідання досліджено висновок судово медичної експертизи №188 від 14.08.2019, яким встановлено, що виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії тупого твердого предмету (предметів), що діяв за ударним механізмом з місцем прикладання діючої сили, та можливо, могли бути отримані внаслідок одного удару кулаком правої руки в область підборіддя (зліва), одного удару кулаком правої руки в область носу, ударів (не менше десяти) ногами та кулаками в область обличчя (найбільша кількість ударів направлена в область лівої частини обличчя та носу).
Тому прокурор вважає, що показання свідка ОСОБА_21 , який вказує, що після одного удару ОСОБА_9 потерпілий впав, а ОСОБА_9 відразу втік, що зовсім не узгоджується з фактичною кількістю нанесених ударів, їх локалізацією та наданими показаннями потерпілого, який зазначив, що удари, які наносили ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , були хаотичними та їх кількість не менше десяти.
Прокурор вважає, що судом першої інстанції поверхнево надано оцінку показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтвердили, що ОСОБА_8 наносив удари потерпілому ОСОБА_10 .
Захисник ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , також подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок суду першої інстанції змінити, визнати винним ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 125 КК України і призначити йому покарання у вигляді штрафу у мінімальному розмірі.
Розмір моральної шкоди просила зменшити до 7 000 (сім тисяч)грн.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що суд першої інстанції не дав оцінки тій обставині, що ініціатором сварки був не ОСОБА_9 , а потерпілий ОСОБА_10 .
Захисник зазначила, що свідок ОСОБА_24 у судовому засіданні пояснив, що до сварки між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , він бачив перед школою потерпілого ОСОБА_10 і тих осіб, які були з ним, вони розпивали спиртні напої. Було вже темно, вони почули крики, потерпілий вийшов з бесідки, у нього з ОСОБА_9 стався конфлікт. Потерпілий запропонував ОСОБА_9 відійти, він бачив як ОСОБА_9 вдарив потерпілого в область обличчя, потерпілий впав.
Захисниця вважає, що якби ОСОБА_10 саме не спровокував цей конфлікт, цього би і не було.
На думку захисниці, суд першої інстанції не прийняв до уваги, що свідок ОСОБА_25 підтвердив, що з бесідки вискочив потерпілий на зустріч ОСОБА_26 , ОСОБА_27 і ОСОБА_28 і вони почали гучно розмовляти. Свідок ОСОБА_13 пояснив, що коли вони сиділи в альтанці, у них голосно гавкала вівчарка, він їй казав: «не гавкай». Повз них проходили ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , і вони його слова сприйняли на свою адресу. Сталась розмова, потім суперечка, потім бійка. Побились ОСОБА_27 і потерпілий, а він в цей час розмовляв з ОСОБА_26 . ОСОБА_27 вдарив потерпілого кулаком обличчя, потерпілий став наносити удари ОСОБА_27 .
Захисниця наголошує, що свідок з боку потерпілого підтверджує, що сталась обоюдна сварка, потім бійка, побились ОСОБА_9 і потерпілий ОСОБА_10 . Нікого з інших людей не було, ніхто на них не звертав уваги, ніхто не робив зауважень, бо більше нікого не було.
Свідок ОСОБА_29 , підтвердила суду, що її чоловік говорив собаці «не гавкай», а ОСОБА_9 і ОСОБА_8 сприйняли це на свою адресу. Нікого з людей в цьому місці не було, ніхто з сторонніх цього не бачив.
Свідок ОСОБА_14 також пояснила суду, що ОСОБА_30 постійно казав собаці «не гавкай», а ОСОБА_9 і ОСОБА_8 сприйняли це на свою адресу. Нікого із сторонніх людей не було.
Тому, на думку захисниці, всі свідки підтвердили, що місце було темне, нікого сторонніх не було, сталась сварка, а потім бійка між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , і сталась вона на грунті особистих неприязних відносин, що виникли між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 через те, що ОСОБА_10 обзивав ОСОБА_9 нецензурною лайкою.
Тому захисниця вважає, що дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 125 КК України, а не за ч.1 ст.296 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції зробив висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.
Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які зазначили, що ОСОБА_8 наносив удари потерпілому ОСОБА_10 , та не надано належної оцінки показанням вказаних свідків у сукупності з висновком судово медичної експертизи №188 від 14.08.2019 року, який був визнаний судом першої інстанції належним доказом, і яким встановлено, що виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії тупого твердого предмету (предметів), що діяв за ударним механізмом з місцем прикладання діючої сили, та можливо, могли бути отримані внаслідок одного удару кулаком правої руки в область підборіддя (зліва), одного удару кулаком правої руки в область носу, ударів (не менше десяти) ногами та кулаками в область обличчя (найбільша кількість ударів направлена в область лівої частини обличчя та носу).
Крім того, судом першої інстанції не було прийнято до уваги та не надано оцінку поясненням свідка ОСОБА_31 щодо того, що він бачив, як ОСОБА_9 вдарив потерпілого в область обличчя, після чого потерпілий впав, а ОСОБА_9 пішов, у сукупності з вищевказаним висновком судово медичної експертизи в частині механізму нанесення ударів та їх кількості.
Колегія суддів також погоджується з доводами прокурора щодо того, що суд першої інстанції не врахував, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 перебувають з обвинуваченим ОСОБА_8 у товариських відносинах та знайомі між собою з часів навчання у школі.
Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції було враховано пояснення свідка ОСОБА_15 , які він надав стосовно обставин справи, проте не враховано його пояснення, що він бачив трьох хлопців, які почали розмовляти з потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_16 , при цьому, він не бачив, як нанесення ударів потерпілому, так і хто саме їх наносив, та не було надано належної оцінки вказаним поясненням у сукупності з іншими доказами, наявними в матеріалах провадження.
При цьому, судом першої інстанції безпідставно не враховано пояснення потерпілого, який зазначив, що йому наносили удари двоє осіб, пояснення свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в цій частині, а також протокол пред`явлення особи для впізнання від 28.10.2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 , та який 07.06.2019 року о 22.30 год. біля ЗОШ №20 наніс йому тілесні ушкодження, та протокол пред`явлення особи для впізнання від 28.10.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_8 , який 07.06.2019 року біля ЗОШ №20 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження, у сукупності з іншими доказами, які були визнані судом першої інстанції належними.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо того, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_11 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно неухильно дотримуючись вимог кримінального процесуального закону України, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку та прийняти у кримінальному провадженні законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та прокурора на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3