Справа № 297/462/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

07.06.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/111/21 за апеляційною скаргою, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И В :

Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 28 січня 2021 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Виноградів, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин у розмірі 5089 (п`ять тисяч вісімдесят дев`ять) грн.

Ухвалено знищити речові докази : два порожніх полімерних шприца; два полімерних пакета із порошкоподібною речовиною білого кольору; таблетку рожевого кольору; запаяний полімерний шприц у середині якого знаходилася порошкоподібна речовина вмістом 0,7 см3; матерчатий гаманець із застібкою блискавка в середині, якого була картонна коробка в якій міститься суха подрібнена речовина рослинного походження схожа на марихуану вагою 300 г,; металеву фольгу в середині якої виявлено суху подрібнену речовину рослинного походження схожу на марихуану вагою близько 1-2 г; пакет з кристалічною речовиною, світлого кольору (матемфетамін) та пакет з трьома пігулками, сірого кольору, які зберігаються в кімнаті для зберігання речових доказів Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області.

Згідно з вироком, Сані ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Обвинувачений Сані ОСОБА_8 у невстановлений слідством день та час, у невстановленому місці, незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка є канабісом та незаконно переніс її до місця свого проживання: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав без мети збуту до 05.01.2019, до часу проведення обшуку за місцем його проживання. Так, 05.01.2019, у період часу з 08 год 42 хв до 12 год 37 хв, працівниками Берегівського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області, у ході проведення санкціонованого судом обшуку в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , та інших прилеглих до будинку приміщеннях, за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено: під дахом підсобного приміщення, в матерчатій сумці, картонну коробку сірого кольору, всередині якої знаходилася суха подрібнена речовина рослинного походження, зеленуватого кольору, яка, згідно з висновком експерта № 6/87 від 06.02.2019, є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальна маса якого, у перерахунку на суху речовину, становить 81,8964 г; на терасі будинку, лист фольги, усередині якого знаходилася суха подрібнена речовина рослинного походження, зеленуватого кольору, яка, згідно з висновком експерта № 6/83 від 31.01.2019, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,7638 г. Загальна вага вилученого під час обшуку особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 82,6602 г. Ці дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Окрім цього, на початку жовтня 2019 року, ОСОБА_7 у невстановлений слідством день та час, знаходячись у АДРЕСА_3 , на площадці, що розташована перед входом до супермаркету «Барва», діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, їх караність та суспільну небезпечність, придбав, а саме знайшов психотропні речовини, обіг яких обмежено - метамфетамін та таблетки, неправильної форми, сірого кольору, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено МДМА (3,4-метилен-діоксиметамфетамін), які незаконно переніс та зберігав без мети збуту за місцем свого фактичного проживання в гаражному приміщені, що розташоване на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 до 16.10.2019. Так, 16.10.2019, у період часу з 15 год 57 хв до 17 год 31 хв, працівниками Берегівського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області, у ході проведення санкціонованого судом обшуку, в гаражному приміщенні, що розташоване на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено прозорий полімерний пакет, з кристалічною речовиною, білого кольору, яка, згідно з висновком експерта № 6/581 від 21.10.2019, у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, вагою 0,2664 г та прозорий полімерний пакет, з трьома таблетками, неправильної форми, сірого кольору, які, згідно з висновком експерта № 6/581 від 21.10.2019, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено МДМА (3,4-метилен-діоксиметамфетамін) вагою 0,2222 г, 0,2154 г та 0,1840 г, а всього загальною вагою 0,6216 г, які ОСОБА_7 незаконно зберігав, без мети збуту. Ці дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, - незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, а саме незастосуванні ст. 71 КК України та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості. В обґрунтування доводів апелянт посилається на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 26.09.2018, відповідно до якого ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 342 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією майна. Також вказує на те, що відповідно до оскаржуваного вироку, Сані ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, які мали місце 05.01.2019 та 16.10.2019, тобто, після ухвалення вироку від 26.09.2018, але до повного відбуття покарання за вищевказаним вироком. Окрім того, апелянт зазначає, що кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено у цьому кримінальному провадженні вчинено після ухвалення попереднього вироку суду, але до повного відбуття покарання за цим вироком, тому остаточне покарання повинно бути призначене обвинуваченому відповідно до вимог ст. 71 КК України. На переконання апелянта, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а отже є підставою для скасування оскаржуваного вироку. Окрім цього, в апеляційній скарзі зазначається, що суд не враховував характер вчинених ОСОБА_7 діянь та відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, незважаючи на свій працездатний вік обвинувачений не займається суспільно-корисною працею, офіційного заробітку немає. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік і 6 (шість) місяців ; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначеного за оскаржуваним вироком та вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 26 вересня 2018 року, остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років та 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами;
Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим.
Тому, доводи апеляційної скарги у частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.
Незалежно від того, в якому порядку і обсягу суд досліджує докази, судове провадження повинно відповідати вимогам ст. 91 КПК. Тобто у кримінальному провадженні мають бути встановлені подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання від 28.01.2021 не убачається, що, дійшовши висновку про зміну порядку та обсягу дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих даних, суд першої інстанції з`ясовував в учасників судового розгляду чи правильно вони розуміють зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснював їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Між тим, із журналу судового засідання убачається, що допит обвинуваченого здійснювався протягом 14 секунд, що призводить до висновку про те, що судом фактично не здійснено належного допиту ОСОБА_7 з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення, а також належним чином не роз`яснено обвинуваченому положення ст. 349 КК України, що є обов`язком суду.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що встановлений, як указується у вироку, судом першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, порядок дослідження доказів, що полягає лише у допиті обвинуваченого ОСОБА_7 , а також дослідженням відомостей про його особу, - суперечить положенням вищевказаної статті кримінального процесуального закону, породжує обґрунтовані сумніви у розумінні обвинуваченим положень цієї норми процесуального закону.
Разом із тим, визнавши ОСОБА_7 винуватим лише у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що відповідно до обвинувального акту Сані ОСОБА_8 обвинувачується також у незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту.
Між тим, у мотивувальній частині вироку міститься посилання на час, місце та обставини, за яких ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав психотропну речовину без мети збуту, однак юридична кваліфікація цих дій обвинуваченого ОСОБА_7 не зазначена.
Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.
З огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України, - апеляційний суд визнає такими, що підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки під час нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Тому, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 28 січня 2021 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: