Номер провадження: 11-кп/813/1520/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 09 червня 2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному проваджені № 0000651 від 24.05.2021 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 146 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою продовжено відносно, зокрема, ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «ОСІ» на строк 60 діб, до 08.08.2022 року, без визначення розміру застави.
Рішення суду першої інстанції щодо продовження строку тримання під вартою без визначення розміру застави вмотивовано тяжкістю та обставинами інкримінованих обвинуваченому злочинів, його соціальними зв`язками та фактом притягнення обвинуваченого на теперішній час до кримінальної відповідальності у іншому провадженні. Відтак суд першої інстанції дійшов висновку про те, що заявлені прокурором ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, які були підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу, не зменшились.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду та застосувати до обвинуваченого більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:
- ризики, передбачені ст. 177 КПК України, відсутні;
- сторона захисту має докази алібі ОСОБА_7 у час вчинення інкримінованих йому злочинів;
- потерпілий заявив, що не впізнає ОСОБА_7 як особу, яка вчинила щодо нього злочин;
- судом першої інстанції не було враховано наявні у обвинуваченого соціальні зв`язки, а саме те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, одружений, до затримання був працевлаштований, має малолітню дочку, яка хворіє та потребує його присутності;
- ОСОБА_7 не має наміру ухилятись від слідства, навпаки сприятиме доведенню власної невинуватості;
- ОСОБА_7 має важке захворювання.

Позиції учасників судового провадження.
27.06.2022 року на електрону пошту апеляційного суду від прокурора Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_11 надійшов лист у якому прокурор просила розглянути апеляційну скаргу у її відсутності та відмовити у її задоволенні.
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 331 КПК України до спливу двомісячного строку з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Відповідно до вимог ст. 178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу (його продовження) враховується вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі, у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність родини та утриманців; наявність постійного місця роботи, навчання; репутацію, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Так, з зазначених матеріалів вбачається, що в провадженні Малиновського районного суду м. Одеси перебуває кримінальне провадження № 0000651 від 24.05.2021 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 146 КК України.
Із апеляційною скаргою на ухвалу про продовження строку тримання під вартою звернувся захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , інші обвинувачені, як і їх захисники із апеляційними скаргами на відповідну ухвалу не звертались. Відтак, апеляційний суд переглядає ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 09 червня 2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному проваджені № 0000651 від 24.05.2021 року у межах поданої адвокатом ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 апеляційної скарги, у відповідності до положень ч.1 ст 404 КПК України.
Посилання апелянта на відсутність заявлених прокурором ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд відхиляє як безпідставні та звертає увагу на наступне.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, суд, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного/обвинуваченого, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний/обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Перевіряючи обґрунтування суду першої інстанції щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд встановив його належність в оскаржуваній ухвалі.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що ризики, які були заявлені у клопотанні прокурора та були підставою обрання обвинуваченому запобіжного заходу, не зменшились та виправдовують подальше тримання його під вартою, обумовлені суспільною необхідністю, є пропорційними та обґрунтованими щодо обмеження конституційних прав і свобод обвинуваченого, оскільки суд першої інстанції дотримався при розгляді клопотання прокурора приписів ст. 331 КПК України та розглянув питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, з урахуванням положень глави 18 КПК України.
На думку апеляційного суду, встановлена в ухвалі суду першої інстанції наявність встановлених судом ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, відповідає фактичним обставинам справи, при розгляді апеляційної скарги не спростована, будь-яких доказів про зменшення або зникнення цих ризиків стороною захисту не надано.
Доводи захисника обвинуваченого щодо наявності у сторони захисту доказів алібі ОСОБА_7 у час вчинення інкримінованих йому злочинів апеляційний суд відхиляє, з огляду на наступні обставини.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Обвинувачення, відповідно до приписів Розділу IV КПК України «Судове провадження у першій інстанції» є предметом судового розгляду, його обґрунтованість або безпідставність встановлюється шляхом дослідження доказів обвинувачення й захисту в судовому засіданні та при ухваленні обвинувального або виправдувального вироку відносно особи, тому на теперішній час твердження про наявність у сторони захисту доказів непричетності ОСОБА_7 до інкримінованих йому злочинів є передчасним, оскільки судовий розгляд кримінального провадження триває.

Приймаючи до уваги зазначене, апеляційний суд вважає, що обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 146 КК України,на даній стадії, при розгляді апеляційного провадження на ухвалу суду про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не перевіряється.

Окрім того, у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК України.
Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а відтак апеляційний суд позбавлений можливості надавати оцінку доказам непричетності ОСОБА_7 до інкримінованих йому злочинів.
Апеляційний суд приймає до уваги, заяви потерпілого про те, що він не впізнає ОСОБА_7 як особу, що вчинила відносно нього злочин, втім зауважує, що відповідно до ч.14 ст. 352, ч.2 ст. 353 КПК України свідок/потрепілий може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за його клопотанням, за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, зокрема, якщо під час судового розгляду з`ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.
А отже надання потерпілим вищенаведених пояснень не є обставиною, що невілює ризик можливого впливу на нього обвинуваченим, з метою уникнення кримінальної відповідальності, адже перебування ж у статусі обвинуваченого та тяжкість можливого покарання може викликати у ОСОБА_7 активні дії щодо впливу, зокрема, на потерпілого, з метою спотворення його показань в суді задля уникнення кримінальної відповідальності.
Соціальні зв`язки обвинуваченого апеляційний суд не може взяти до уваги, оскільки, на переконання апеляційного суду, шлюб, місце проживання та попереднє працевлаштування (яке стороною захисту доведено не було) не є достатньо переконливими обставинами, щоб нівелювати існуючі на час постановлення оскаржуваної ухвали ризики.
Щодо посилань апелянта на стан здоров`я дочки обвинуваченого, апеляційний суд зауважує, що стороною захисту доказів на підтвердження актуального стану здоров`я дочки обвинуваченого надано не було. Наявна в матеріалах провадження довідка датована 08.09.2021 року та не містить інформації про наявність вроджених вад або хронічних захворювань, тож не є належним доказом стану здоров`я дитини на даний час.
Апеляційний суд, окрім того, зауважує, що сам по собі факт наявності у особи дитини не свідчить про прийняття активної участі у її вихованні та утриманні.
Жодних розумних гарантій добросовісної поведінки ОСОБА_7 на вказаній стадії кримінального процесу ані судді, ані апеляційному суду надано не було.
Тож, в оскаржуваній ухвалі судом першої інстанції при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.194 КПК України, враховано фактичні обставини даного кримінального провадження, перевірені обставини щодо існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а також оцінено сукупність обставин, які враховуються при обранні обмежувальних свободу заходів.

Посилання ж захисника обвинуваченого на стан здоров`я ОСОБА_7 , як на підставу неможливості застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд відхиляє, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про попереднє ув`язнення» медичне обслуговування, а також лікувально-профілактична і протиепідемічна робота в слідчому ізоляторі організовуються і проводяться відповідно до законодавства про охорону здоров`я.
Положеннями наказу Міністерства юстиції України № 460/5 від 18.03.2013 року «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України», наказу Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України № 239/5/104 від 10.02.2012 року «Про затвердження Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту» визначено, що медична частина забезпечує надання первинної лікувально-профілактичної допомоги ув`язненим і засудженим.
Керівництво слідчого ізолятору забезпечує допуск відповідного лікаря-фахівця чи направлення хворого на лікування до обраного начальником медичної частини СІЗО закладу охорони здоров`я з орієнтовного переліку. Особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря. Керівництво слідчого ізолятору забезпечує допуск обраного особою лікаря-фахівця.
Окрім того, в матеріалах провадження не міститься жодних медичних документів з приводу того, що обвинувачений не може отримувати належне лікування в умовах утримання в слідчому ізоляторі, вільно обирати лікаря чи бути направленим на лікування до обраного закладу охорони здоров`я в передбаченому законом порядку.
Тож, апеляційний суд констатує, що матеріали провадження не містять відомостей про обставини, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого під вартою.
Обставин, які б свідчили про те, що даний захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено та стороною захисту не доведено.

Згідно з п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Керуючись статями 331, 370, 372, 376, 404, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 09 червня 2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному проваджені № 0000651 від 24.05.2021 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 146 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4