ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/909/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/193/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 12 січня 2022 року,-
Даним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 06.06.2019 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.1 ст.70, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підстав ч.4 ст.70 КПК України шляхом зарахування покарання, відбутого частково за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 06 червня 2019 року - 2 роки та 1 місяць, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Вирішено питання процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, близько 03.00 години 05 жовтня 2020 року, ОСОБА_7 , перебуваючи по вул.Незалежності в м.Чортків Тернопільської області, підійшов до кіоску з продажу тютюнових виробів, в якому здійснює господарську діяльність ТзОВ «ВОЛИНЬТАБАК», який розташований по вул. Незалежності в м.Чортків. В подальшому у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), яке знаходилося у вищевказаному кіоску.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 близько 03.00 години 05 жовтня 2020 року, підійшов до дверей вищевказаного кіоску та із застосуванням невстановленого слідству предмета, шляхом віджиму металопластикового рулету та віджиму металопластикових дверей кіоску, проник всередину приміщення кіоску з продажу тютюнових виробів ТзОВ «ВОЛИНЬТАБАК», що по вул. Незалежності в м. Чортків.
В подальшому, ОСОБА_7 , переконавшись у тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи, що діє проти волі власника майна, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, діючи умисно, таємно, повторно, з прилавку вищевказаного кіоску викрав сигарети марки «Winston X Style Blue» в кількості 10 пачок, вартістю 568,13 гривень, сигарети марки «Winston X Style Blue» в кількості 10 пачок, вартістю 578,33 гривень, сигарети «Магvel Demi 6», кількістю 10 пачок, вартістю 485 гривень, після чого залишив місце події.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , що виразились у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у інше приміщення, завдано ТзОВ «ВОЛИНЬТАБАК» матеріальної шкоди на суму 1631 гривня 46 копійок.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить залишити покарання призначене йому 06.06.2022 року вироком Тернопільським міськрайонним судом, а саме термін 5 років позбавлення волі, так як дане покарання є більш суворішим ніж покарання за вироком Чортківського районного суду у виді трьох років позбавлення волі. Вважає, що суд при призначенні покарання неправильно застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України.
Представник потерпілого ТОВ Волиньтабак в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про день та час розгляду справи, заяв та клопотань про причини неявки та про відкладення розгляду справи не надіслав, що відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, у судових дебатах захисника ОСОБА_8 , в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, проте вважає вирок суду слід змінити, оскільки при призначенні покарання суд помилково послався на ст. 70 КК замість ст. 71 КК, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено та кваліфікація його дій відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд, відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, суд вірно взяв до уваги, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, які відносяться до категорії тяжких, особу винного, який раніше неодноразово судимий, проте врахував пом`якшуючі обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та при відсутності обставин, що обтяжують покарання правильно призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, вмотивувавши прийняте рішення.
При цьому, суд правильно визначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового зарахування покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 06 червня 2019 року, зокрема два роки та один місяць позбавлення волі, що відповідає вимогам ст. 71 КК України, проте у вирокі помилково послався на ст. 70 КК України.
Так, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч.4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Суд правильно встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 06.06.2019 року вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області був засуджений за ч.1 ст. 70, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України на п`ять років позбавлення волі за злочини, вчинені ним у 2018 році.
Новий злочин обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 05 жовтня 2020 року, тобто після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання.
За таких обставин, остаточне покарання суд правильно, відповідно до вимог ч.4 ст. 71 КК України, визначив шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 06.06.2019 року та призначив у розмірі п`яти років одного місяця позбавлення волі, що є більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Беручи до уваги, що стаття 409 КПК України передбачає за неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати або змінити судове рішення та, враховуючи, що погіршення становища обвинуваченого не відбулося, колегія суддів вважає за можливе змінити рішення суду першої інстанції, вказавши, що при остаточному призначенні покарання обвинуваченому слід застосувати ст. 71 КК України, а не ст. 70 КК України, яку суд вказав помилково.
Окрім того, ОСОБА_7 слід поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки останній подав первинну апеляційну скаргу у встановлені строки, а пропустив з причин, що не залежали від його волі.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
Ухвалила:
Поновити строк на апеляційне оскарження.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 12 січня 2022 року в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на строк 3 (три) роки позбавлення волі.
На підстав ст.71 КПК України шляхом зарахування покарання, відбутого частково за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 06 червня 2019 року - 2 роки та 1 місяць позбавлення волі, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.
Судді