Номер провадження: 11-кп/813/244/22
Справа № 947/7070/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та потерпілого АТ «Комерційний Індустріальний Банк» в собі ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.10.2020 у кримінальному провадженні №0000484, внесеному до ЄРДР 03.05.2019 відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська, Миколаївської області, громадянина України, українця, з середньо - спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні сина 2009 року народження, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим терміном 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_9 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат,

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним в тому, що він переслідуючи корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення, з метою заволодіння грошовими коштами АТ «Комерційний Індустріальний Банк» шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно обчислювальної техніки, в особливо великих розмірах, під виглядом здійснення авторизації повернення товару, купівля якого не оплачувалась, на різні суми грошових коштів, які одразу, після здійснення авторизації повернення товару, стали доступними для зняття, діючи умисно, розуміючи, що має доступ до зняття грошових коштів, які були нараховані на банківську картку № НОМЕР_1 , в період з 12.03.2019 року по 26.03.2019 року, за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заволодів грошовими коштами, належними АТ «Комерційний Індустріальний Банк» на загальну суму 1079500 гривень, за наступними обставинами:
Так, в 2018 році більш точний час не встановлено, та у невстановленому місці, у обвинуваченого ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на заволодіння грошовими коштами, які належать АТ «Комерційний Індустріальний Банк» в особливо великих розмірах, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно обчислювальної техніки.
З метою заволодіння грошовими коштами належних АТ «Комерційний Індустріальний Банк» обвинувачений ОСОБА_9 через свого знайомого ОСОБА_12 підшукав ОСОБА_13 , який за грошову винагороду надав згоду на реєстрацію юридичної особи, а саме ТОВ «Рудіол 2000» (), на відкриття розрахункового рахунку № НОМЕР_2 з закріпленим до нього картковим рахунком № НОМЕР_1 в АТ «Комерційний Індустріальний Банк».
Надалі, обвинувачений ОСОБА_9 , отримавши банківську карту № НОМЕР_1 , доступ до рахунку № НОМЕР_2 та усі правовстановлюючі документи на ТОВ «Рудіол 2000» (), до вчинення злочину залучив невстановлену особу, роль якої полягала в здійсненні п`яти повернень грошових коштів від компанії нерезидента Connor Dental Center.
В подальшому, обвинувачений ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення, з метою заволодіння грошовими коштами АТ «Комерційний Індустріальний Банк» шляхом обману, під виглядом здійснення авторизації повернення товару на різні суми грошових коштів, діючи умисно, розуміючи, що має доступ до зняття грошових коштів, які були нараховані на банківську картку № НОМЕР_1 підшукав особу, а саме свого знайомого ОСОБА_14 , який буде здійснювати зняття грошових коштів в банкоматах, розташованих на території м. Одеси.
В свою чергу ОСОБА_14 не розуміючи протиправних, суспільно-небезпечних дій обвинуваченого ОСОБА_9 , в період з 12.03.2019 по 26.03.2019 здійснив зняття грошових коштів, які належать АТ «Комерційний Індустріальний Банк» на загальну суму 1079500 грн. в банкоматах розташованих в м. Одесі за наступними адресами: АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 , що на момент вчинення злочину є особливо великим розміром.
Після зняття грошових коштів ОСОБА_14 передавав їх обвинуваченому ОСОБА_9 , який розпоряджався ними на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скарги, оскільки вважає, що рішення суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Доводи обґрунтовує тим, що суд при призначені покарання повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані, що характеризують особу та інші обставини кримінального провадження. Вказує, що суд у вироку формально зазначив, що виходить із характеру діяння, тяжкості вчиненого злочину, обставин, що характеризують поведінку обвинуваченого, даних про його особу, а саме стану здоров`я, способу життя тощо та не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке рішення прийнято без урахування належним чином тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичних обставин та наслідків, розміру завданого кримінальним правопорушенням, яка до цього часу відшкодована лише 3%, а позитивні дані не є достатніми для висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого в умовах застосування щодо нього положень ст. 75 КК України.

Просить оскаржений вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі потерпілий в особі голови правління АТ «Комерційний Індустріальний Банк» ОСОБА_11 не оспорюючи вирок в частині доведеності вини та фактичних обставин справи зазначає, що призначене покарання є надто м`яким, оскільки останній не відшкодував матеріальну шкоду, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття.
Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу, в якій зазначає, що до обвинуваченого ОСОБА_9 обґрунтовано застосовано ст. 75 КК України, оскільки вину у інкримінованому йому злочині визнав у повному обсязі, має міцні соціальні зв`язки, є несудимою особою та на теперішній час відшкодовує шкоду. Вважає, що суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини справи, вчинення обвинуваченим злочину проти власності, який згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким, прийняла до уваги суспільну небезпеку вчиненого, характер корисливого злочину, наслідки вчинення злочину та розмір завданої шкоди потерпілому, особу обвинуваченого та його соціальний статус.
Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити та скаргу потерпілого частково, представника потерпілого, яка підтримала апеляційні скарги та просила їх задовольнити, обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_9 визнав винним себе у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використання електронно - обчислювальної техніки, в особливо великих розмірах, а саме за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 190 КК України у повному обсязі та підтвердив обставини вчиненого кримінального правопорушення.

Вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення за обставинами, викладеними в оскаржуваному вироку також були підтверджені ним в апеляційному суді.

У апеляційних скаргах сторони обвинувачення та представника потерпілого не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

При цьому апеляційний суд враховує, що кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України та порушень щодо проведення судового розгляду у зазначеному порядку апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні ним кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 190 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Щодо доводів сторони обвинувачення про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та його особі, шляхом звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.

Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

При та призначенні обвинуваченому виду і розміру покарання суд першої інстанції врахував згідно ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини у відповідності до ст. 66 КК України, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання вини, щире каяття та часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілому.

Також при призначенні покарання судом першої інстанції враховано характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, свою вину у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю, у вчиненому розкаявся, частково відшкодував майнову шкоду потерпілому, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, офіційно працевлаштований та має на утриманні малолітнього сина.

Обставини, які обтяжують покарання у відповідності до ст. 67 КК України для обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими посилання представника потерпілого про безпідставність визнання судом в якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, з огляду на таке.

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Факт щирого розкаяння особи у вчиненні кримінального правопорушення, повинен знайти своє закріплення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_9 встановлено в судовому засіданні та визнане судом такими, що істотно знижує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Так апеляційним судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_9 здійснює всі заходи на відшкодування завданої шкоди та на теперішній час, навіть з урахуванням військового стану на території України загальна сума відшкодованої шкоди складає 101150 гривень.

Зазначене не заперечувалось стороною обвинувачення та представником потерпілого. Більш того представником потерпілого надано підтверджуючі документи, щодо часткового відшкодування обвинуваченим матеріальної шкоди.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наведені місцевим судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття, часткове відшкодування матеріальної шкоди та дані про особу ОСОБА_9 і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг про наявність підстав для скасування вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням є дискреційними повноваженнями суду, і в даному випадку судом першої інстанції оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційних скарг щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а призначене покарання обвинуваченому є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.
Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що ухвалений по справі вирок відносно ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та потерпілого АТ «Комерційний Індустріальний Банк» в особі ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.10.2020 року у кримінальному провадженні №0000484, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.05.2019 року, яким ОСОБА_9 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4