Справа № 442/3639/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/693/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25 липня 2022 року,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника засудженого адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_6 ,
встановила:
цією ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 покликається на те, що рішення суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Зазначає, що ОСОБА_6 , зокрема, засуджений 06 серпня 2019 року Вінницьким міським судом за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 29 листопада 2019 року. Початок строку відбування покарання 12 лютого 2019 року. Злочин вчинено 04 лютого 2019 року.

Також, ОСОБА_6 10 січня 2020 року Вінницьким міським судом засуджено за ч.2 ст. 185 КК України, ч.4 ст. 70 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 18 лютого 2020 року. Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 10 січня 2020 року. Злочин вчинено 28 листопада 2016 року.

27 листопада 2020 року ОСОБА_6 засуджено Вінницьким міським судом за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до п`яти років шести місяців позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 11 серпня 2021 року. Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з часу набуття вироком законної сили. Злочини вчинено 02 лютого 2018 року та 03 травня 2018 року.

Наголошує, що відповідно до протоколу ОСОБА_6 був затриманий 12 лютого 2019 року і з того часу перебував під вартою. Нова міра запобіжного заходу не обиралася.

Акцентує, що засуджений ОСОБА_6 також перебував під вартою з 04 по 05 лютого 2019 року згідно вироку від 06 серпня 2019 року; з 30 листопада 2019 року по 18 лютого 2020 року згідно вироку від 10 січня 2020 року. Крім цього, перебував на стаціонарній судово-психіатричній експертизі з 28 вересня 2018 року по 18 жовтня 2018 року згідно вироку від 27 листопада 2020 року.

Звертає увагу на те, що відповідно до вироку від 10 січня 2020 року засуджений ОСОБА_6 вчинив злочин 28 листопада 2016 року, тобто в період дії Закону № 838-VІII.

Вважає, що переживаюча (ультраактивна) дія матиме місце і у тому випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року та їй було визначено покарання, на підставі ст. 70 КК України, незалежно від того, у якому кримінальному провадженні був застосований запобіжний захід.

Просить скасувати ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25 липня 2022 року та постановити ухвалу, якою задоволити клопотання про зарахування засудженому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника засудженого адвоката ОСОБА_7 та пояснення засудженого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про її заперечення і залишення ухвали суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Ч.6 ст. 368 КПК України передбачено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного у п. п. 102-107 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, постановленої у справі №663/537/17, положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст. 4 КК України.
Так, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
В подальшому, 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч.5 ст. 72 КК України та викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 засуджений за злочин вчинений 04 лютого 2019 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06 серпня 2019 року за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 по 05 лютого 2019 року та з моменту затримання 12 лютого 2019 року на виконання ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили (29 листопада 2019 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислюється з 12 лютого 2019 року.
В подальшому, 10 січня 2020 року Вінницьким міським судом Вінницької області ОСОБА_6 за злочин, вчинений 28 листопада 2016 року засуджено за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, та зараховано в строк покарання частково відбуте покарання за вищезазначеним вироком.
Крім цього, зараховано за ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838- VIІІ від 26 листопада 2015 року) строк перебування ОСОБА_6 в слідчому ізоляторі під час судового розгляду даного кримінального провадження з 30 листопада 2019 року по дату набрання вироку законної сили (18 лютого 2020 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 листопада 2020 року ОСОБА_6 за злочини, вчинені 02 лютого 2018 року та 03 травня 2018 року засуджено за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до п`яти років шести місяців позбавлення волі, і зараховано в строк покарання частково відбуте покарання за вироком від 10 січня 2020 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838- VIІІ від 26 листопада 2015 року) зараховано час перебування ОСОБА_6 під вартою (психіатрична експертиза) з 28 вересня 2018 року по 18 жовтня 2018 року включно.
Початок строку відбування покарання обчислюється з дня набрання вироком законної сили, тобто з 11 серпня 2021 року.
Проаналізувавши вищенаведене, колегія судів вважає, що розглядаючи клопотання засудженого, місцевий суд обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення в період з 12 лютого 2019 року по 29 листопада 2019 року, оскільки, як вірно зазначено в оскаржуваному рішенні суду, злочин за який ОСОБА_6 засуджено вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06 серпня 2019 року вчинено останнім після втрати чинності Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника засудженого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25 липня 2022 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4