ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 536/938/20 Номер провадження 11-кп/814/969/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000299 за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 04 квітня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, останній раз:
17 лютого 2021 року Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України на 240 годин громадських робіт,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.15 та ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано невідбуте покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17 лютого 2021 року та остаточно засуджено ОСОБА_7 на 3 роки 30 днів позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 та ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно засуджений на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ТОВ «М`ясопромсервіс» 13973 грн майнової шкоди.
Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

26 березня 2020 близько 21 год. ОСОБА_9 , шляхом пошкодження замка на вхідних дверях, проник до приміщення майстерні ТОВ «М`ясопромсервіс», що знаходиться в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав електричний двигун та водяний насос, внаслідок чого заподіяв цьому товариству майнову шкоду на загальну суму 5900 грн.
05 квітня 2020 року близько 21 год. ОСОБА_9 через відкритий дах проник до цього ж приміщення майстерні, звідки таємно, повторно, викрав належні ТОВ «М`ясопромсервіс» два електричні двигуни та вироби із металу загальною вартістю 2978 грн.
В ніч з 13 на 14 квітня 2020 року ОСОБА_9 , шляхом пошкодження вікна та решітки, проник до приміщення цеху ПП «Стіхін», що знаходиться в с.Соснівка Кременчуцького району Полтавської області, звідки таємно, повторно, викрав кутошліфувальну машину «Makita GA 5030» та подовжувач, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 9826, 15 грн.
16 квітня 2020 року близько 12 год. ОСОБА_9 , шляхом пошкодження навісного замка, проник до приміщення гаражув АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , звідки таємно, повторно, викрав два спінінги з котушками, ехолот та насос для надувного човна, заподіявщи потерпілому майнову шкоду на загальну суму 4200 грн.
19 квітня 2020 року близько 21 год. ОСОБА_9 , шляхом злому вхідних дверей, проник до приміщення майстерні ТОВ «М`ясопромсервіс», що знаходиться в с. Соснівка Кременчуцького району Полтавської області, вул.Панфіловців, 30, звідки таємно, повторно, викрав двигун та дві лопасті із нержавіючої сталі, внаслідок чого заподіяв ТОВ «М`ясопромсервіс» майнову шкоду на загальну суму 4725 грн.
24 квітня 2020 року близько 21 год. ОСОБА_9 з території цього ж товариства таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав чотири секції огорожі вартістю 370 грн.
02 травня 2020 року близько 20 год. ОСОБА_7 та повторно ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб, шляхом пошкодження вікна та решітки проникли до приміщення цеху ПП «Стіхін», що знаходиться в с. Соснівка Кременчуцького району Полтавської області, звідки намагались таємно викрасти газовий різак та інше майно на загальну суму 17561, 60 грн, що належать потерпілому ОСОБА_10 , але не довели свій злочинний намір до кінця з незалежних від них причин, оскільки були затримані власником майна на місці злочину.
Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 та ч.3 ст.185, ст.75 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 прокурор прохає виконувати самостійно.
При цьому зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд безпідставно застосував приписи ч.4 ст.70 КК України.
Звертає увагу, що вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.185 КК України на 240 годин громадських робіт і на момент ухвалення оскаржуваного вироку це покарання не відбув.
Оскільки кримінальне правопорушення у даному провадженні ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вирокуКрюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17 лютого 2021 року, необхідно кождени вирок виконувати смостійно.
Вирок щодо ОСОБА_9 прокурором не оскаржувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який погодився з прокурором, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на злочин за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.3 ст.15 та ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не спростовуються.
Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Приписами ст.413 КПК України визначені форми неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, серед яких, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню, що може проявлятися у помилках при застосуванні закону при призначенні покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорюється, ОСОБА_7 засуджений вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17 лютого 2021 року за ч.1 ст.185 КК України до громадських робіт на строк 240 годин, які він не відбув. Цей вирок набрав законної сили і звернений до виконання.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст.75 КК України, він вчинив 02 травня 2020 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі.
Прокурор вважає, що у випадку, коли особі попереднім вироком призначене реальне покарання, а за новим вироком призначене покарання, від відбування якого її звільнено на підставі ст.75 КК України, то положення ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються, а кожен вирок у такому випадку виконується самостійно.
Колегія суддів погоджується з такими доводами прокурора з огляду на таке.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
За змістом кримінального закону та з огляду на висновок Об`єднаної палати Верховного Суду у постанові від 15 лютого 2021 року у справі №760/26523/17, питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
В даному випадку, в порушення вимог кримінального закону, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, звільнив його фактично від відбування реального покарання, призначеного вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17 лютого 2021 року, що є неприпустимим.
Тому, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку покарання у виді громадських робіт засудженим не відбуте, вирокКрюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17 лютого 2021 року має виконуватись самостійно.
Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Враховуючи наведене, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне виключити із вироку посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
При цьому колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що місцевий суд, призначаючи покарання за новий злочин, дотримався вимог кримінального закону, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
З огляду на те, що ОСОБА_7 визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому, повернув викрадене, тяжких наслідків не настало, суд звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, з чим погодився і прокурор в апеляційній скарзі.
Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 04 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 та ч.3 ст.185 КК Українита покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17 лютого 2021 року, яким ОСОБА_7 призначене покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 240 годин громадських робіт, виконувати самостійно.
Виключити із вироку посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4