ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2022 року

м. Київ
Справа № 554/3311/20
Провадження № 51-2126 кмо 21
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000240 від 01 квітня 2019 року, щодо:
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Семенівка Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі КК),

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сарамеч Спитакського району Вірменії, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харкова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_4 ,
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ,
ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 ,
за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК,
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 11 грудня 2020 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 27,

ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченим діяння.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року зазначену ухвалу суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 без задоволення.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачувався в організації грального бізнесу та зайнятті гральним бізнесом організованою групою,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачувалися у зайнятті гральним бізнесом організованою групою.
Так, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, з метою зайняття гральним бізнесом, усвідомлюючи, що цей вид господарської діяльності заборонено Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI (далі Закон № 1334-VI), з метою надання своїм діям вигляду законної діяльності та приховування отриманого неконтрольованого державою доходу в січні 2019 року створив організовану злочинну групу, до складу якої увійшли ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які мали навички гри в покер та досвід зайняття гральним бізнесом під виглядом організації проведення турнірів зі спортивного покеру.
У подальшому ОСОБА_9 через довірених осіб у Громадській організації «Всеукраїнська федерація спортивного покеру» отримав дозволи на відкриття акредитованих клубів спортивного покеру в АДРЕСА_7 та в

АДРЕСА_8 .
ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_10 був розроблений план злочинної діяльності, який був доведений до відома ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , між усіма учасниками розподілені ролі, узгоджено частку винагороди кожного, заходи конспірації злочинної діяльності. Крім того, були винайняті приміщення в містах Полтаві та Кременчуку, залучені адміністратори і круп`є, узгоджені розміри ставок для гравців покерних клубів, визначені розміри відрахувань до каси казино, придбано гральне обладнання: гральні покерні столи, колоди гральних карт та фішки з логотипом « ІНФОРМАЦІЯ_6 » різного номіналу, встановлені та підключені до мережі Інтернет системи відеоспостереження. З метою залучення учасників азартних ігор за допомогою мобільного додатку «Viber» створені групи « ОСОБА_15 » та « ІНФОРМАЦІЯ_6 », а також у приміщеннях покерних клубів « ІНФОРМАЦІЯ_6 » організовувалися фуршети.
У подальшому в період часу з травня 2019 року по січень 2020 року в зазначених приміщеннях клубу спортивного покеру « ІНФОРМАЦІЯ_6 » були організовані та проведені азартні ігри, під час яких учасникам надано платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер, учасники купували за гроші гральні фішки, за допомогою яких робили ставки, в результаті гри вигравали або програвали гроші. Частина отриманих злочинним шляхом коштів використовувалась з метою розрахунку за оренду приміщень, закупівлю продуктів, алкогольних напоїв та інші витрати, пов`язані з діяльністю покерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_6 », а частина розподілялася між учасниками злочинної групи як прибуток від злочинної схеми та на виплату заробітної плати круп`є і барменам. 31 січня 2020 року працівниками поліції припинено незаконну діяльність зазначених гральних закладів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та

ОСОБА_13 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає неправильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо скасування кримінальної відповідальності за діяння, інкриміновані ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Указує на те, що ст. 203-2 КК в новій редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX (далі Закон № 768-IX) не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки визнається кримінально протиправною діяльність з організації та проведення азартних ігор без ліцензії.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_13 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених прокурором доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою від 15 лютого 2022 року зазначене кримінальне провадження на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку із тим, що вважала за необхідне відступити від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме ст. 203-2 КК, викладеного в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 листопада 2020 року (справа № 715/190/18), а також постановах Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 червня 2021 року (справа № 539/971/20), Третьої судової палатиКасаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 жовтня 2021 року (справа № 524/2594/18), Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 грудня 2021 року (справа № 161/13558/19).
Так, зазначеною постановою від 18 листопада 2020 року в справі № 715/190/18 залишено без зміни ухвалу апеляційного суду, якою залишено без задоволення апеляційні скарги засудженого та його захисника на обвинувальний вирок суду першої інстанції за ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 203-2 КК в редакції Закону від 18 лютого

2016 року. Колегія суддів зазначила, що Законом № 768-IX ст. 203-2 КК не виключено з КК, а лише змінено її редакцію. При цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі, а тому декриміналізація діяння не відбулася. Аналогічна позиція висловлена судом касаційної інстанції у вищенаведених постановах від 03 червня 2021 року, 25 жовтня 2021 року та 14 грудня 2021 року. У зазначених рішеннях касаційний суд також указав, що об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до

13 серпня 2020 року, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі (повна заборона), а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей (без отримання відповідної ліцензії).
Обґрунтовуючи свою позицію в ухвалі від 15 лютого 2022 року, якою зазначене кримінальне провадження на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальній відповідальності за ст. 203-2 КК підлягають лише ті особи, що вчинили діяння, передбачене в диспозиції цієї правової норми у редакції Закону № 768-IX після набрання ним чинності. На осіб, що вчинили діяння, передбачене ст. 203-2 КК у попередній редакції, поширюється дія ч. 1 ст. 5 КК, оскільки діяння, передбачене в диспозиції цієї норми, декриміналізоване.
Касаційний суд зауважив, що згідно зі зміненим регулятивним законодавством держава від повної заборони грального бізнесу перейшла до регулювання організації діяльності стосовно азартних ігор, а за ст. 203-2 КК, що була викладена в новій редакції, кримінальній відповідальності підлягають тільки особи, які здійснюють неліцензовану діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
За таких обставин, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав, що касаційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів об`єднаної палати дійшла наступних висновків.
Щодо правозастосування положень ст. 203-2 КК об`єднана палата вважає за необхідне звернути увагу на наступне
В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ст. 8 Конституції України).
Відповідно до ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Одним з компонентів комплексного поняття правової визначеності є вимога до «якості закону».
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення ЄСПЛ у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії»). Крім того, ЄСПЛ зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, у тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення ЄСПЛ у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»).

Відповідно до ст. 3 КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України. Зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності (частини 2, 3 ст. 4 КК).
Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

ЄСПЛ у своїх рішеннях наголошував, що допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії»).
Конституційний Суд України в рішенні від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) розтлумачив положення ст. 58 Конституції України щодо зворотної дії у часі кримінально-правової норми, яка пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це стосується випадків: коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження форми вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Конституційний Суд України також зазначив, що зворотна дія кримінального закону означає поширення його на осіб, які вчинили діяння до набрання чинності таким законом. Виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.
Виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. (Рішенням Конституційного Суду України від 08 червня

2022 року № 3-р(ІІ)/2022 п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК визнаний неконституційним, втрачає чинність через три місяці з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення).
Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію. Декриміналізація це скасування кримінального закону, що передбачає кримінальну відповідальність і покарання за конкретне кримінальне правопорушення.
Декриміналізація діяння може здійснюватися такими способами: а) суспільно небезпечне діяння може бути визнане таким, що не є суспільно небезпечним за змістом; б) таким, що не є кримінально протиправним за формою; в) таким, що не є ні суспільно небезпечним за змістом, ні кримінально протиправним за формою.
Законом № 1334-VI, який набрав чинності 25 червня 2009 року, вУкраїні було заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх.

З метою усунення порушень законодавства про заборону грального бізнесу на території України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» від 22 грудня 2010 року № 2852-VI (далі Закон № 2852-VI), який набрав чинності 13 січня 2011 року, КК було доповнено ст. 203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Диспозиція ст. 203-2 КК в редакції Закону 2852-VI передбачала відповідальність за зайняття гральним бізнесом. Поняття «гральний бізнес» та пов`язані з ним поняття містились у ст. 1 Закону № 1334-VI.
Відповідно ст. 1 Закону № 1334-VI: гральний бізнес діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера; азартна гра будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості; організатори азартних ігор фізичні та юридичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку; організація і проведення азартних ігор діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор; учасники азартних ігор фізичні особи з повною цивільною дієздатністю, що беруть участь в азартних іграх.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15 листопада 2011 року № 4025-VI (далі Закон № 4025-VI), який набрав чинності 17 січня 2012 року, до санкцій частин 1 та 2 ст. 203-2 КК було внесені зміни (додано спеціальну конфіскацію грального обладнання). Цим же законом виключено з КК ст. 203, яка передбачала відповідальність за зайняття забороненими видами господарської діяльності.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від

18 лютого 2016 року № 1019-VIII (далі Закон № 1019-VIII), який набрав чинності 28 лютого 2016 року, до санкцій частин 1 та 2 ст. 203-2 КК було внесені зміни і (вилучено вказівку на конфіскацію грального обладнання).

Законом № 768-IX, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, визнано таким, що втратив чинність Закон № 1334-VI.

Статтю 203-2 КК викладено в такій редакції:
«Стаття 203-2. Незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей

1. Організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, -
караються штрафом від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор чи лотерей або за попередньою змовою групою осіб, -
караються штрафом від сорока тисяч до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на три роки».
Згідно зі ст. 1 Закону № 768-IX: азартна гра будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає право на отримання виграшу (призу), імовірність отримання і розмір якого повністю або частково залежать від випадковості, а також знань і майстерності гравця; азартні ігри казино циліндричні ігри (рулетка), ігри в карти (у тому числі гра в покер), ігри в кості, ігри на гральних автоматах; гравець фізична особа, яка на момент участі в азартній грі досягла 21-річного віку, є дієздатною, не перебуває у Реєстрі осіб, яким обмежено доступ до гральних закладів та/або участь в азартних іграх, та за власним бажанням бере участь в азартній грі; організатор азартних ігор юридична особа резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати зазначений у такій ліцензії вид діяльності з організації та проведення азартних ігор відповідно до вимог цього Закону; організатор азартних ігор в залах гральних автоматів юридична особа резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати діяльність з організації та проведення азартних ігор в залах гральних автоматів відповідно до цього Закону; організатор азартних ігор казино в мережі Інтернет юридична особа резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати діяльність з організації та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет відповідно до цього Закону; організатор букмекерської діяльності юридична особа резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати діяльність з організації та проведення букмекерської діяльності в букмекерських пунктах та/або в мережі Інтернет відповідно до цього Закону; організатор гри в покер в мережі Інтернет юридична особа резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати діяльність з організації гри в покер в мережі Інтернет (онлайн-покер) відповідно до цього Закону; організатор казино юридична особа резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати господарську діяльність з організації та проведення азартних ігор у гральному закладі казино відповідно до цього Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 768-IX на території України дозволяється організовувати та проводити виключно такі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор: 1) організація та проведення азартних ігор у гральних закладах казино; 2) організація та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет; 3) організація та проведення букмекерської діяльності в букмекерських пунктах та в мережі Інтернет; 4) організація та проведення азартних ігор у залах гральних автоматів; 5) організація та проведення азартних ігор в покер в мережі Інтернет.

Визначені цією частиною види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених цим Законом ліцензій із використанням сертифікованого відповідно до цього Закону та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.
Суб`єкти господарювання резиденти України мають право надавати послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у тому числі, але не виключно, організаторам азартних ігор та нерезидентам України, які мають іноземну ліцензію на здійснення діяльності у сфері азартних ігор, виключно на підставі ліцензії з надання послуг у сфері організації та проведення азартних ігор

(ч. 2 ст. 2 Закону № 768-IX).
Не вважається азартною грою будь-яка гра, в якій відсутня принаймні одна з таких ознак: 1) наявність ставки; 2) можливість отримання або неотримання виграшу (призу); 3) імовірність виграшу (призу) та його розмір повністю або частково залежить від випадковості (ч. 3 ст. 2 Закону № 768-IX).
На території України забороняється проводити будь-які інші види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, крім передбачених частиною першою цієї статті (ч. 4 ст. 2 Закону № 768-IX).
До азартних ігор не належать: 1) організація та проведення творчих конкурсів, спортивних змагань тощо, незважаючи на те, передбачається чи не передбачається умовами проведення грошовий або майновий виграш;2) гра в більярд, гра в кеглі (боулінг) та інші ігри, що проводяться без одержання гравцем призу (виграшу); 3) гра на автоматах типу "кран-машина" (двокоординатні автомати), в якій як виграш (приз) гравець отримує виключно матеріальні речі (іграшки, цукерки тощо);4) випуск та проведення лотерей; 5) організація та проведення спортивного покеру(ч. 5 ст. 2 Закону № 768-IX).
В Україні також забороняється: 1) проводити азартні ігри та розміщувати гральні заклади на тимчасово окупованій території України; 2) організовувати та проводити азартні ігри особам, які не отримали в установленому законом порядку ліцензії на провадження відповідного виду господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор; 3) організовувати та проводити азартні ігри, що не відповідають вимогам цього Закону, а також поза межами гральних закладів (крім азартних ігор, що проводяться в мережі Інтернет); 4) проводити азартні ігри без використання онлайн-системи організатора азартних ігор, що пов`язана каналами зв`язку із Державною системою онлайн-моніторингу, у випадках, коли використання такої системи є обов`язковим для організатора азартних ігор відповідно до цього Закону;5) використовувати несертифіковане гральне обладнання для проведення азартних ігор, у випадках, коли Уповноваженим органом встановлена вимога щодо сертифікації такого обладнання (ч. 6 ст. 2 Закону № 768-IX).

Аналіз диспозиції ст. 203-2 КК в редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року, та в редакції Закону № 768-IX, об`єктивна сторона яких виражається відповідно у зайнятті гральним бізнесом (діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера) та організації або проведенні азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуску чи проведенні лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організації чи функціонуванні закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, а також однакових за юридичною природою та змістом понять, у тому числі азартні ігри, до яких віднесено гру в покер, свідчить про наявність відповідних заборон у обох редакціях та не дає підстав для висновку щодо повної декриміналізації діянь осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст. 203-2 КК, до набрання чинності Законом № 768-IX.

Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК, був і є встановлений законодавством порядок зайняття дозволеними видами господарської діяльності. У редакції ст. 203-2 КК, яка діяла до 13 серпня

2020 року, він стосувався повної законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності. У зміненій редакції ст. 203-2 КК

Законом № 768-IX такий порядок стосується законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор без отримання відповідної ліцензії, випуск та проведення лотерей не оператором лотерей, організації та функціонуванні закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей в мережі Інтернет. У даному випадку має місце обмеження відповідальності особи шляхом конкретизації в бік звуження форми вчинення кримінального правопорушення.

У кожному конкретному кримінальному провадженні за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК, до 13 серпня 2020 року, суду необхідно оцінювати пред`явлене особі обвинувачення органом досудового розслідування та встановлені обставини в судовому провадженні на наявність або відсутність в діях особи ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК в редакції Закону № 768-IX.
При призначенні покарання особі за вчинене до 13 серпня 2020 року кримінальне правопорушення і кваліфіковане за ст. 203-2 КК, суду слід керуватися положеннями ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК, оскільки санкцією ст. 203-2 КК в редакції Закону № 768-IX передбачено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльність, якого попередня редакція не містила.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

В апеляційній скарзі прокурор зазначав про неправильність висновків суду першої про скасування кримінальної відповідальності за діяння, інкриміновані

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 Указував на те, що ст. 203-2 КК в новій редакції Закону № 768-IX не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки визнається кримінально протиправною діяльність з організації та проведення азартних ігор без ліцензії.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачувались у організації та проведенні азартної гри в приміщенні клубу спортивного покеру « ІНФОРМАЦІЯ_6 », під час якої учасникам надано платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер, учасники купували за гроші гральні фішки, за допомогою яких робили ставки, в результаті гри вигравали або програвали гроші, а обвинувачені відповідно отримали незаконний прибуток.

Дії обвинувачених органом досудового розслідування кваліфіковано за

ч. 1 ст. 203-2 КК в редакції, яка діяла до 13 серпня 2020 року. Обвинувальний акт складено і затверджено 10 квітня 2020 року та направлено до суду 13 квітня

2020 року.

У порушення вимог статей 418, 419 КПК суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 203-2 КК та незаконність висновків суду першої інстанції щодо скасування кримінальної відповідальності за діяння, інкриміновані ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 діянь, не оцінив пред`явлене обвинувачення органом досудового розслідування та встановлені обставини у суді на наявність або відсутність в діях зазначених осіб ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК в редакції Закону № 768-IX, у тому числі щодо відповідності організованих і проведених обвинуваченими азартних ігор критеріям статей 1, 2 Закону № 768-IX.

Отже, під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами

п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, враховуючи передбачені ст. 433 КПК межі перегляду судом касаційної інстанції і вимоги щодо недопущення погіршення становища особи та конкретні вимоги касаційної скарги прокурора, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, а саме ст. 203-2 КК, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.
Висновок щодо застосування норми права, передбаченої ст. 203-2 КК
Кримінально-правові приписи ст. 203-2 КК у редакції, яка діяла до 13 серпня

2020 року, стосувалися повної законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності. У зміненій редакції ст. 203-2 КК

Законом № 768-IX такі приписи стосуються законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор без отримання відповідної ліцензії, випуск та проведення лотерей не оператором лотерей, організації та функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей в мережі Інтернет. У даному випадку має місце обмеження відповідальності особи шляхом конкретизації в бік звуження форми вчинення кримінальногоправопорушення, а не повна декриміналізація.
У кожному конкретному кримінальному провадженні за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК, до 13 серпня 2020 року, суду необхідно оцінювати пред`явлене особі органом досудового розслідування обвинувачення та встановлені обставини в судовому провадженні на наявність або відсутність в діях особи ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК в редакції Закону № 768-IX, з урахуванням положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК.
Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6