ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1234/22 Справа № 199/787/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000010 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 04.01.2022 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.162, ст.71 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України як зайве; вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2022 року, визначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців; - за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України, ОСОБА_8 вчинив 27.12.2021 року, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2022 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК України, - 27.12.2021 року та 22.01.2022 року, тобто в період основного покарання визначеного вказаним вироком, тому судом першої інстанції за цим вироком обгрунтовано призначено покарання із застосуванням як ч.4 ст.70 КК України, так і ч.1 ст.71 КК України.

Проте суд помилково застосував положення ч.1 ст.70 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які були вчинені як до, так і після ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин; - за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначеним покаранням за цим вироком поглинуто покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2022 року, та ОСОБА_8 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2022 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив нові кримінальні правопорушення за таких обставин.
Так, ОСОБА_8 27.12.2021 року приблизно о 21.00 годині перебував поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає його колишня співмешканка ОСОБА_9 , що відповідно до договору дарування серія та номер: ВТК № 089839 від 09.09.2008 належить ОСОБА_10 на праві приватної власності.

Перебуваючи за вищевказаною адресою, у ОСОБА_8 раптово виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на незаконне проникнення до іншого володіння особи, а саме: на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій раптово виниклий кримінально-протиправний умисел, спрямований на незаконне проникнення до іншого володіння особи, ОСОБА_8 27.12.2021 року приблизно о 21.00 годині, діючи умисно, всупереч волі власника, маючи прямий умисел на порушення конституційного права на недоторканість житла чи іншого володіння ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, подолав перешкоду, а саме: переліз через паркан та потрапив на огороджену територію вказаного домоволодіння, тим самим порушив конституційне право на недоторканість іншого володіння особи ОСОБА_10 .

Продовжуючи свою кримінально-протиправну діяльність, ОСОБА_8 27.12.2021 року приблизно о 21.02 годині, діючи умисно, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_3 , підійшов до вхідних дверей літньої кухні, після чого відчинив вхідні двері та зайшов до приміщення літньої кухні, яка розташована на території вказаного домоволодіння, де виявив ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 .

Перебуваючи у приміщенні літньої кухні, розташованої на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_3 , на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_8 раптово виник кримінально-протиправний умисел, направлений на умисне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні літньої кухні на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 наблизився до потерпілого ОСОБА_10 та, перебуваючи в безпосередній близькості, стоячи обличчям до обличчя ОСОБА_10 , своєю лівою рукою, стиснутою в кулак, наніс один удар зліва-направо в область носа з правої сторони обличчя потерпілого.

Від вказаного удару потерпілий ОСОБА_10 не втримав рівновагу та присів на стілець позаду нього.

Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізувати свій кримінально-протиправний умисел, не реагуючи на вимогу ОСОБА_9 зупинитись, побачивши, що потерпілий ОСОБА_10 підвівся зі стільця та наближається в його сторону, перебуваючи у безпосередній близькості, обличчям до обличчя ОСОБА_10 , своєю лівою рукою, стиснутою в кулак, наніс ще один удар зліва-направо в область нижньої щелепи з правої сторони обличчя потерпілого.

Від вказаного удару потерпілий ОСОБА_10 не втримав рівновагу та з висоти власного зросту впав на ліву бічну поверхню тулубу, при цьому вдарившись об металеву стійку в області лівої скроневої поверхні голови.

Вважаючи свої кримінально-протиправні дії доведеними до кінця, ОСОБА_8 , вийшовши з приміщення літньої кухні, що знаходиться на території домоволодіння АДРЕСА_3 , покинув територію домоволодіння.

Внаслідок своїх умисних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Продовжуючи свою кримінально-протиправну діяльність, ОСОБА_8 22.01.2022 року приблизно о 16.40 годині перебував поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає його колишня співмешканка ОСОБА_9 , що відповідно до договору дарування серія та номер: ВТК № 089839 від 09.09.2008 належить ОСОБА_10 на праві приватної власності.

Перебуваючи за вищевказаною адресою, у ОСОБА_8 раптово виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на незаконне проникнення до іншого володіння особи, а саме: на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій раптово виниклий кримінально-протиправний умисел, спрямований на незаконне проникнення до іншого володіння особи, ОСОБА_8 22.01.2022 року приблизно о 16.45 годині, діючи умисно, всупереч волі власника, маючи прямий умисел на порушення конституційного права на недоторканість житла чи іншого володіння ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, подолав перешкоду, а саме: переліз через паркан та потрапив на огороджену територію вказаного домоволодіння, тим самим порушив конституційне право на недоторканість іншого володіння особи ОСОБА_10 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Зі змісту положень ст.ст. 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після чого - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановления попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2022 року за ч. 1 ст. 162, ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі.
Вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні умисного легкого тілесного ушкодження (ч.1 ст.125 КК України), який було вчинено 27.12.2021 року, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2022 року, та двох епізодів незаконного проникнення до іншого володіння особи (ч. 1 ст.162 КК України), які вчиненні обвинуваченим 27.12.2021 року та 22.01.2022 року, тобто в період відбуття основного покарання, визначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2022 року, тому судом першої інстанції за цим вироком обгрунтовано призначено покарання із застосуванням як ч.4 ст.70 КК України, так і ч.1 ст.71 КК України.
Проте, суд першої інстанції помилково застосував положення ч.1 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за кримінальні правопорушення, які були вчинені як до, так і після ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 24.01.2019 року, справа № 552/1201/17, відповідно до якої, зі змісту положень статей 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. Якщо ж наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ч. 1 ст.71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2022 року задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання: - за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин;

на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2022 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців;

- за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців;

на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2022 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4