ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2243/22 Справа № 184/667/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000767 09 жовтня 2018 року та №0000123 14 лютого 2019 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шолохове Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
До набрання вироком законної сили обрано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили з урахуванням його фактичного затримання, а саме з 22 грудня 2021 року по день набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом та у крадіжці, вчиненій повторно, поєднаної з проникненням у інше приміщення, за наступних обставин.
09 жовтня 2018 року приблизно о 06.00 год. у ОСОБА_7 , який проходив біля буд. АДРЕСА_2 , на території якого, як йому було достовірно відомо, знаходився мопед марки «Delta ZS50F», який належить ОСОБА_9 і є двоколісним транспортним засобом, виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

В цей же день та час ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння мопедом марки «Delta ZS50F», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що ніхто не бачить його протиправних дій, через паркан шляхом вільного доступу потрапив до території домоволодіння АДРЕСА_2 , територія якого хоч і огороджена парканом, однак не має запірного пристрою на хвіртці та інших ознак сховища, що належить ОСОБА_9 , де побачив двоколісний транспортний засіб, а саме мопед марки «Delta ZS50F», номер рами «№ НОМЕР_1 ».

З метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що ніхто не побачить його протиправних дій, діючи таємно, умисно за допомогою фізичного зусилля викотив вказаний мопед з території вказаного домоволодіння, тим самим незаконно заволодів мопедом марки «Delta ZS50F», номер рами «№ НОМЕР_2 », вартість якого 10 167,83 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму. Після чого з викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись їм в подальшому на власний розсуд.

13 лютого 2019 року приблизно о 21.30 год. ОСОБА_7 проходив біля території домоволодіння АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з гаражу, розташованого на території вищевказаного домоволодіння, належного ОСОБА_10 . В цей же день та час ОСОБА_7 , переконавшись, що ніхто не бачить його протиправних дій, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, безперешкодно зайшов на територію вказаного домоволодіння, яка не огороджена парканом, де, підійшовши до гаражу, руками демонтував віконне скло гаражу та через утворений отвір протиправно проник до приміщення гаражу, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих спонукань, викрав автомобільний причіп сірого кольору, марки «А», модель 26000000РЗ, повна маса 500 кг, маса без навантаження 150 кг, 1995 року випуску, (причіп на ресорах, колеса від автомобілю «Москвич»), вартість якого складає 4 692,81 грн.

Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 4 692,81 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Вирок Орджонікідзевського міського суду від 20 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у судове засіданні не з`явились, були повідомлені про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення розгляду провадження не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, у разі коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вказане також кореспондується з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеної у постанові Верховного суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, відповідно до якої у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Суд першої інстанції не дотримався даних вимог закону, залишив поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду від 20 березня 2019 року за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна з подальшим звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено за оскаржуваним вироком до реального покарання, він вчинив 09 жовтня 2018 року та 13 лютого 2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Однак суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в порушення зазначених вимог закону визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку апеляційного суду, зміна порядку призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не погіршує його становище, оскільки відбувається не більше, ніж уточнення правового порядку призначення покарання, вид та розмір якого не змінюється.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку, не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

За таких підстав апеляційна скарги прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4