КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 (в режимі ВКЗ),

в с т а н о в и л а :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 серпня 2021 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі. За ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 71 КК України призначено остаточне покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року та призначено остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк - 2 роки та покладені обов`язки відповідно до ст. 76 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року та призначено остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки і покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цим же вироком постановлено виконувати окремо вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст.75 КК України встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , будучи раніше притягнутими до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, на шлях виправлення не стали та в травні 2020 року, більш точної дати та часу судом не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , вступив у злочинну змову із ОСОБА_9 спрямовану на таємне викрадення чужого майна.

25 травня 2020 року у період часу з 11 год. 00 хв. по 14 год. 40 хв., ОСОБА_8 діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та передбачаючи їх настання, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, прибули за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_9 з метою попередження ОСОБА_8 про можливий факт виявлення іншими особами події викрадення майна із житла та подальшого уникнення відповідальності за вчинений злочин, залишився поблизу вказаної адреси та спостерігав за обстановкою.

В цей час ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , за допомогою набору заготовлених відмичок відчинив замок вхідних дверей та проник до квартири АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_12 , звідки викрав ноутбук «Lenovo» IdeaPadG40-30 14 дюймів чорного кольору, вартістю 3500 грн., наручний годинник «TommyHilfigerMea» вартістю 4302 грн. 87 коп., мобільний телефон «Lenovo K80M 5.5іnch FHD», вартістю 1416 грн. 33 коп., жіночі парфуми «CalvinCleinEuphoria» об`ємом 160 мл., вартістю 1609 грн. 67 коп., жіночі парфуми «LANVINECLATDARPEGEEDPSPRAY» об`ємом 100 мл., вартістю 623 грн., 33 коп.

Заволодівши вказаним майном ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись майном на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заподіяно майнову шкоду ОСОБА_12 на загальну суму 20731 гривень 40 коп.

Окрім того, 11 червня 2020 року у період часу з 08 год. 00 хв. по 21 год. 00 хв., ОСОБА_8 маючи намір на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до чужого житла, вирушив за адресою: АДРЕСА_6 , де мав намір таємно заволодіти чужим майном.

Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та передбачаючи їх настання, ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа, проник до квартири АДРЕСА_7 , що належить ОСОБА_13 звідки викрав норковий жіночий напівшубок темно-коричневого кольору, вартістю 12200 грн., 00 коп., жіночі спортивні кросівки, сірого кольору, вартістю 278 грн.40 коп., жіноче кашемірове пальто світло-жовтого кольору класичного крою, вартістю 4079 грн. 15 коп.

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 , заподіяно майнову шкоду ОСОБА_13 на загальну суму 16557 грн. 55 коп.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, видалити з тексту вироку посилання про необхідність самостійного виконання вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Визначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці з випробуванням та визначити йому іспитовий строк тривалістю 3 роки та покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. В решті вирок залишити без змін.
В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суд Київської області від 17 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, а саме принципу призначення покарання.

Виключити з тексту вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 серпня 2021 року посилання про необхідність самостійного виконання вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області 17 вересня 2020 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Вважати ОСОБА_14 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року визначити остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_9 , засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17.09.2020 визначити остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та визначити йому іспитовий строк тривалістю 3 роки та докласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Прокурор вважає, що Бориспільським міськрайонним судом Київської області від 17 серпня 2021 року при призначені покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_15 застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме визначено самостійне виконання вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року, що суперечить вимогам КК України.

Так, виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.

Окрім того, згідно п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки. після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Згідно вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 07 вересня 2020 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України звільнено від покарання та встановлено іспитовий строк 2 роки та покладені обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Оскаржуваним вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 серпня 2021 року до ОСОБА_9 при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України знову ж таки застосовано положення ст. 75 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тобто також застосовано інститут звільнення від відбування покарання.

Разом з цим, в оскаржуваному вироку судом зазначено, що вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року виконувати окремо, що з огляду на положення ст. 70 КК України та п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а саме застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України суд застосував принцип приєднання кримінальних правопорушень, що взагалі не передбачено ч. 1 ст. 70 КК України, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Натомість, під час призначення покарання обвинуваченим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не застосував принцип поглинання, повного або часткового складання покарання, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини, кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, вид та розмір покарання, призначеного за ч. 3 ст. 183 КК України обом обвинуваченим та звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечується, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією вирок в цій частині не переглядається.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 остаточного покарання є обґрунтованими.

Так, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднав обом обвинуваченим невідбуту частину покарання, призначеного вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року, та призначив остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі ОСОБА_8 та у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі - ОСОБА_9 .
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового терміну.
Окрім того, суд постановив виконувати окремо вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року, не зазначивши, кого з обвинувачених стосується таке рішення.

Колегія суддів, вважаючи обґрунтованим висновок суду про необхідність застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , звертає увагу на неправильне застосування судом першої інстанції вказаного закону.

Так, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються принципи, викладені у частині першій цієї статті та остаточне покарання призначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Разом з тим, суд, призначаючи обвинуваченим остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року, тобто застосував принцип, не передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.
Отже, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 необхідно змінити в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принципи, передбачені частиною першою статті 70 КК України.
Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, та враховуючи тяжкість вчиненого злочину, дані про особи обвинувачених і обставини провадження, вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України необхідно застосувати принцип часткового складання покарань.

Також колегія суддів вважає, що з вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 серпня 2021 року необхідно виключити рішення про окреме виконання вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року, оскільки покарання за цим вироком було враховане при призначенні покарання обом обвинуваченим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та оскаржуваним вироком ОСОБА_9 також був звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 , засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року визначити остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про окреме виконання вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 вересня 2020 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №359/7591/20
Провадження №11-кп/824/1293/2022
Головуючий у І інстанції ОСОБА_16
Доповідач ОСОБА_1