Справа № 740/431/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/246/22
Категорія - ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 19 листопада 2017 року за №0001496 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 22 грудня 2021 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кишенів Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, непрацюючого, неодруженого, з повною загальною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 26 квітня 2018 Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 31 травня 2018 Деснянським районним судом м.Чернігова за ч.1, 2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1, 4 ст.70, КК України до 4 років позбавлення волі;

- 27 травня 2019 Деснянським районним судом м.Чернігова за ч.1, 2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1, 4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 22 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено йому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням покарання, призначеного ОСОБА_8 за попереднім вироком Деснянського районного суду м.Чернігова від 27.05.2019, у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

У строк цього покарання зараховано покарання, відбуте ним частково за попереднім вироком Деснянського районного суду м.Чернігова від 27.05.2019 і початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з 25 квітня 2018 року.

Питання про долю речових доказів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 19 листопада 2017 року о 13-27 год ОСОБА_8 , перебуваючи як відвідувач у приміщенні продуктового магазину «Домашній», що знаходиться за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул.Московська, 20, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю продавця магазину та відвідувачів, таємно повторно з коробки, що знаходилася за прилавком магазину, здійснив крадіжку грошових коштів в сумі 1324 грн 75 коп., що належать ОСОБА_10 , та в подальшому, маючи змогу розпорядитися викраденим, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму 1324 грн. 75 коп.

Не погоджуючись з вироком суду ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, який просить здійснювати за участі перекладача, свідка обвинувачення, за участі самого обвинувачено та його захисника.

Звертає увагу апеляційного суду на наступні порушення допущені при розгляді справи судом першої інстанції:

- Безпідставна відмова в допиті свідка обвинувачення, який фактично є потерпілим у кримінальному провадженні при безпосередній участі обвинуваченого у такому допиті;

- Потерпілим до матеріалів справи долучено документ, який не містить дат, прізвищ, підписів та печаток, що ставить під сумнів його юридичну силу та свідчить про недопустимість цього доказу;

- Без уваги суду залишилось клопотання про призначення обвинуваченому перекладача, а всі процесуальні документи надані обвинуваченому без відповідного перекладу на зрозумілу йому мову, як і сам вирок, що є порушенням ст. 29 ч.4 КПК України.

Вказані обставини, на переконання апелянта, свідчать про неповноту судового розгляду та порушення права особи на захист.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просив скасувати вирок, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд з підстав неповноти, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

За результатами розгляду кримінального провадженя щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 185 КК України та призначено реальну міру покарання.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого колегією суддів апеляційного суду були досліджені матеріали кримінального провадження, з яких встановлено, що ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 19 листопада 2017 року о 13-27 год ОСОБА_8 , перебуваючи як відвідувач у приміщенні продуктового магазину «Домашній», що знаходиться за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул.Московська, 20, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю продавця магазину та відвідувачів, таємно повторно з коробки, що знаходилася за прилавком магазину, здійснив крадіжку грошових коштів в сумі 1324 грн. 75 коп.

Відповідно до п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

За загальним правилом, визначеним ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні нею зроблено не було.

Згідно зі ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За ст. 185 КК України можуть бути кваліфіковані лише ті дії, які полягають у таємному викраденні майна, тобто з об`єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом, тому, крім діяння (таємного викрадення), обов`язковою її ознакою є матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю та виражається у грошовій оцінці, а також причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням.

Досліджуючи та аналізуючи докази, надані стороною обвинувачення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що саме сума 1324,75 грн. і є матеріальною шкодою, яка завдана власнику магазину, і така сума підтверджується саме заявою потерпілого ОСОБА_10 .

При цьому, при перегляді технічного звукозапису судового засідання, апеляційним судом було встановлено, що прокурором у кримінальному провадженні було долучено в якості доказу на підтвердження суми завданих збитків ксерокопію математичних розрахунків (а.к.п.210), яка хоча і містить штамп відділу поліції та штамп про відповідність оригіналу, проте на переконання колегії суддів, долучений розрахунок не відповідає вимогам офіційного документу.

Отже, на підставі наданого прокурором розрахунку неможливо встановити фактичну суму збитків, завданих потерпілому.

Стаття 86 КПК України визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Пункт 6 ч. 2 ст. 242 КПК України покладає обов`язок на слідчого або прокурора звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

З урахуванням зазначеного, наданий прокурором доказ про заподіяну потерпілому шкоду не може бути визнаний допустимим, в силу положень ст. 86 КПК.

Отже, стороною обвинувачення не доведено належними і допустимими доказами розмір заподіяної шкоди, що є обов`язковою складовою злочину, передбаченого ст. 185 КК України.

Так, апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений є уродженцем м. Кишенів Республіки Молдова та громадянином вказаної держави, а тому виникає необхідність перевірити судом дотримання п.18 ч.3 ст.42 КПК України, що є складовою права на захист.

У зв`язку із скасуванням вироку колегія суддів не дає оцінку доводу апеляційної скарги обвинуваченого з приводу незабезпечення його участі при допиті потерпілого, якого апелянт вказує як свідка обвинувачення.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку з цим, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 418-419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4