ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/195/22 Справа № 207/317/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001672, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_10 , а також прокурора у кримінальному провадженні Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_16 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 20 липня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Світлогірське Кобеляцького району Полтавської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений:
- 13.12.2012 Комсомольським міським судом Полтавської обл. за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України до обмеження волі строком 120 годин;
- 12.04.2013 Кобеляцьким районним судом Полтавської обл. за ч.ч. 2,3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки, на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки;
- 29.08.2013 Кобеляцьким районним судом Полтавської обл. за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці;
- 02.12.2013 Кобеляцьким районним судом Полтавської обл. за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці;
- 04.06.2014 Кобеляцьким районним судом Полтавської обл. за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці; 14.06.2016 умовно-достроково звільнений на підставі Ухвали Ленінського районного суду м. Полтава від 06.06.2016, невідбута частина покарання 7 місяців 16 днів;
- 07.05.2018 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1ст.309, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , на даний час утримується в УВП № 4 м.Дніпро, засуджений:
- 11.09.2015 Красногвардійським судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
- 18.07.2016 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, покарання за вироком відбуте повністю;
- 15.03.2018 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця с. Думанці Черкаського району Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , утримується в УВП №4,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.9, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 20 липня 2021 року ОСОБА_15 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 9, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за п.п.9, 12 ч.2 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 15 років .
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточно до відбуття ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.9, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за п.9, 12 ч.2 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, поглинено призначеним покаранням за даним вироком покарання у виді позбавленні волі строком 4 роки 3 місяці, призначене вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.05.2018, та остаточно призначено до відбуття ОСОБА_8 , покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.9, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за п.п.9, 12 ч.2 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 14 років .
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточно до відбуття ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно з обставинами, встановленими судом, 09.12.2017, приблизно о 01 год. 20 хв. ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 знаходилися на другому поверсі залізничного вокзалу в м. Кам`янське, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де маючи умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, вступили в попередню змову між собою.
Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , підійшли до раніше незнайомого їм потерпілого ОСОБА_17 , та утримуючи його попід руки, поза волею потерпілого, вивели останнього з приміщення залізничного вокзалу на платформу прибуття, а далі повели його до буд. АДРЕСА_5 . Знаходячись біля вказаного будинку, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , діючи узгоджено, з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_17 , збили з ніг потерпілого та стали одночасно наносити йому множинні удари руками та ногами по голові, корпусу тіла, верхніх та нижніх кінцівках, від яких потерпілий впав на землю та втратив свідомість, чим спричинили тяжкі тілесні ушкодження. Після чого ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_17 не може контролювати своє майно, обшукали кармани його одягу та заволоділи грошовими коштами потерпілого в сумі 400 грн.
Заволодівши викраденими у ОСОБА_17 грошовими коштами, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09.12.2017 року, в період часу з 01 год. 30 хв. по 03 год. 30 хв., ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою між собою, діючи узгоджено, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_17 , з метою приховати раніше вчинений напад на ОСОБА_17 з метою заволодіння його майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України, повернулися до потерпілого ОСОБА_17 , що лежав без свідомості, біля будинку АДРЕСА_5 .
Реалізуючи свій прямий умисел направлений на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_17 , з метою приховати раніше вчинений злочин, відносно потерпілого ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , діючи узгоджено, діючи за попередньою змовою, утримуючи в руках фрагмент шлакоблоку, почергово стали наносити ним множинні удари по голові та шиї потерпілого, чим спричинили ОСОБА_17 тілесні ушкодження у вигляді: рани на лобі справа, довжиною 1,3 см., з дрібно фестончастими осадженими краями; того ж характеру по верхній межі правої брови, довжиною 3,2 см.; по ходу правої брови, довжиною 8,0 см, яка розповсюджується на міжбрівну область; в області спинки носу з розповсюдженням на внутрішній кінець лівої брови; в середній частині лобу зіркової форми з 3-ма променями; в середній частині лобу горизонтально орієнтована, довжиною 1,4 см; в області підборіддя у кількості 4-ри, довжиною від 1,0 см до 1,7 см, з розтрощенням країв; на слизовій верхньої губи; на слизовій нижньої губи; в області правої щоки 4-ри, довжиною 0,7-0,8 см; садни: в лобній області зліва на ділянці 4,5x0,3 см, у вигляді вертикального сліду сковзання; в лівій скронево-вилицюватій області, на ділянці 9,0x5,0 см у вигляді сліду сковзання горизонтально - орієнтованого; в правій вилицюватій області, на ділянці 7,0x4,5 см, у вигляді сліду сковзання горизонтально - орієнтованого; на правій щоці розповсюджуючись на області нижньої щелепи, на ділянці 15x7,0 см у вигляді сковзання горизонтально - орієнтованого; на підборідді зліва; в області правої вушної раковини; по передній поверхні правої гомілки в середній третині; по переднє - внутрішній поверхні правої гомілки; синці: навколо обох очей; на правій вушній раковині; по передній поверхні лівої вушної раковини; по передній поверхні лівої гомілки на межі колінним суглобам, розміром 5,0x3,5 см та діаметром 2,0 см; крововиливи в м`яких тканинах голови: в скроневій області зліва; в потиличній області на рівні потиличного бугра; в тім`яній області справа; в лобно - скроневій області зліва; крововиливи у м`язі язика: хрящів гортані; переломи: множині переломи кісток лицевого черепу, основи черепу в області передньої черепної ямки, нижньої щелепи.
Сполучена тупа травми голови, шиї з множинними переломами кісток черепу та обличчя, під`язикової кістки - відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя, в даному випадку викликавши смерть, виникла внаслідок сукупності травматичних дій з місцем прикладання сили відповідно вказаних пошкоджень в області голови, шиї, незадовго до настання смерті.
Виявлені пошкодження у вигляді саден на правій гомілці, синців на лівій гомілці -відносяться до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки, виникли внаслідок дії тупого предмету, предметів, незадовго до настання смерті та в причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться.
Смерть потерпілого ОСОБА_17 настала ІНФОРМАЦІЯ_4 , в період часу з 01 год. 30 хв. по 03 год. 30 хв., від сполученої тупої травми голови, шиї з множинними переломами кісток черепу та обличчя, під`язикової кістки, яка супроводжувалась крововиливами під оболонкою, в речовину та шлуночки мозку, про що свідчить наявність множинних ран, саден в області голови, множинних переломів кісток лицевого черепу, кісток основи мозку, під`язикової кістки, крововиливів під м`якими мозковими оболонками, речовину мозку та шлуночку мозку, набряку головного мозку, рідкої крові в порожнинах серця та просвітку судин.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи заявлені вимоги адвокат посилається на невідповідність вироку вимогам ст. 370 КПК України.
В доповненнях до апеляційної скарги адвокат вказує на здійснення судового розгляду не в повному обсязі, оскільки під час судового розгляду суд незаконно та необґрунтовано неодноразово відмовляв у задоволенні заявлених стороною захисту клопотань про проведення процесуальних дій, які могли підтвердити або спростувати обставини, з`ясування яких могли мати істотне значення для прийняття законного і справедливого судового рішення. Окрім цього, захисник вказує на внесення до ЄРДР даних про злочин двічі та подальше об`єднання цих кримінальних проваджень. При цьому, адвокат звертає увагу на ненадання стороною обвинувачення витягів з ЄРДР, внаслідок чого залишились неперевіреними дані про підстави внесення відомостей до ЄРДР, а також чи дійсно номеру було присвоєно зазначеному кримінальному провадженню. Окрім цього, судом не було перевірено повноваження слідчих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та прокурора ОСОБА_22 . Адвокат вказує на відсутність доручення керівника органу досудового розслідування на його здійснення зазначеними слідчими та постанови керівника прокуратури про створення групи прокурорів чи доручення прокурору ОСОБА_23 , на здійснення процесуального керівництва у зазначеному кримінальному провадженні. При цьому, стороною обвинувачення не надано до суду протоколу виконання вимог ст. 290 КПК України, який би містив зазначені дані, а також чіткий перелік документів, які відкриває сторона обвинувачення стороні захисту. Окрім цього, виходячи з даних протоколу, ОСОБА_15 і його захисник ознайомились лише з 1 томом кримінального провадження. Також, захисник звертає увагу на відсутність підтвердження роз`яснення обвинуваченому його права на здійснення судового розгляду судом присяжних.
Щодо інших письмових доказів, то і вони з позиції захисту викликають сумніви щодо їх допустимості. Так, адвокат зазначає, що біологічні зразки були відібрані у обвинуваченого без участі захисника, без згоди останнього на добровільне освідування, а також роз`яснення останньому його прав. При цьому, прокурор вказує на те, що сторона обвинувачення не надала суду даних про залученого спеціаліста та його спеціалізацію. Поряд із цим, захисник звертає увагу на застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства та надання пояснень під час слідчого експерименту під моральним та психологічним тиском, а також за участю захисника, яким здійснювався неналежний захист. При цьому, адвокат вказує на те, що суд відмовив у задоволенні клопотання про витребування з ДБР результатів досудового розслідування, розпочатого за вказаними фактами. Окрім наведеного, сторона захисту вказує на те, що під час затримання у обвинуваченого було вилучено його особисті речі. Між тим, на думку захисника, з огляду на відсутність рішення про арешт тимчасово вилученого майна, вважати їх допустимим доказами неможливо. Також адвокат посилається на те, що сторона обвинувачення не надала суду відомостей про те, що 09.12.2017 у ОСОБА_15 були кровоточиві тілесні ушкодження, від яких на його одязі могла залишитись кров, тоді як у висновках експертів вказано на можливість утворення цих слідів за рахунок крові потерпілого та ОСОБА_15 . Щодо знаряддя злочину, то воно на думку захисту залишилось невстановленим, як і механізм та спосіб вбивства потерпілого. Адвокат звертає увагу на відсутність на фрагменті шлакоблоку крові людини. При цьому, захисник звертає увагу на те, що експерт констатував лише можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень при взаємному розташуванні обвинувачених, зазначених в ході проведення слідчого експерименту, тобто не встановив механізм завдання тілесних ушкоджень. Серед іншого, адвокат вказує на те, що жоден зі свідків не засвідчили факт причетності ОСОБА_15 до смерті потерпілого.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, порушення норм матеріального та процесуального права, а також прав людини та основоположних свобод.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_15 визнати виннним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 9, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України і призначити йому покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 15 років.
- за п.п. 9, 12 ч.2 ст.115 КК України - у виді довічного позбавлення волі конфіскацією всього належного йому майна;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно до відбуття ОСОБА_15 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2018 року, довічним позбавленням волі, остаточно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 9, п.12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України і призначити йому покарання:
- за ч. 4 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за п.п.9, 12 ч.2 ст.115 КК України - у виді довічного позбавлення волі конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, поглинувши призначеним покаранням за даним вироком покарання у виді позбавленні волі строком 4 роки 3 місяці, призначене вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.05.2018, та остаточно призначити до відбуття ОСОБА_8 , покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.9, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за п.п.9, 12 ч.2 ст.115 КК України - у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно до відбуття ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів та їх особам, внаслідок м`якості. На переконання прокурора, суд не надав належної оцінки характеру дій обвинувачених. Так, обвинувачені обрали жертву, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння та не могла чинити опір. Поряд із цим, вчиняючи злочин втрьох, обвинувачені мали значну перевагу над потерпілим у фізичні силі та передбачали відсутність у потерпілого значного розміру коштів. Окрім цього, дії обвинувачених були узгодженими, мали спланований характер як при вчиненні розбою, так і при вчиненні вбивства з метою приховати вчинений злочин. Також, на переконання прокурора, судом не враховано повною мірою, що всі обвинувачені не мають міцних соціальних зв`язків, а ОСОБА_8 та ОСОБА_15 притягуються до кримінальної відповідальності не вперше. При цьому, прокурор звертає увагу на невизнання ОСОБА_15 своєї вини, а визнання її ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вважає формальним. Серед іншого, прокурор звертає увагу суду на те, що ОСОБА_15 було призначено остаточне покарання без урахування вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.03.2018 та безпідставно не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та пояснив, що увечері зустрівся із ОСОБА_10 та ОСОБА_15 на залізничному вокзалі, де вони разом вживали алкогольні напої. Потерпілий ОСОБА_17 сидів на залізничному вокзалі та випивав, і був вже у стані алкогольного сп`яніння. Він, ОСОБА_10 та ОСОБА_15 вирішили забрати у нього гроші, для чого вивели останнього із приміщення залізничного вокзалу, після чого забрали грошові кошти та нанесли тілесні ушкодження;
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , який хоча і не визнав повністю своєї вини, проте не заперечував, що дійсно перебував разом з іншими обвинуваченими на вокзалі та мав намір пограбувати ОСОБА_17 ;
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_15 , який хоча і заперечував повністю свою причетність до злочинів, проте засвідчив, що перебував в районі залізничного вокзалу 09 грудня 2017 року та зустрічався зі своїм знайомим;
- показаннями потерпілого ОСОБА_24 - брата ОСОБА_17 , який зазначив, що дізнався про вбивство останнього зі слів працівників поліції та був присутній при впізнанні трупу;
- показаннями свідка ОСОБА_25 , який зазначив, що 09 грудня 2017 року бачив на вокзалі ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , а також й потерпілого, якого обвинувачені вивели з вокзалу та почали бити, тоді як він злякавшись пішов;
- показаннями свідка ОСОБА_26 , яка зазначила, що 09 грудня 2017 року вона із подругою ОСОБА_27 знаходилися на залізничному вокзалі в м. Кам`янське, де вони бачили обвинувачених та потерпілого, а також спілкувались з останнім, після чого вона пішла;
- показаннями свідка ОСОБА_27 , яка підтвердила показання свідка ОСОБА_26 , а також зауважила, що після того, як потерпілий пішов за кавою ОСОБА_15 сказав ОСОБА_10 і ОСОБА_8 щоб вони подивилися чи є у нього гроші. Потім за вказівкою ОСОБА_15 вони вивели потерпілого з приміщення вокзалу, а коли повернулись вже без останнього ОСОБА_15 сказав, що вони прибили потерпілого та забрали в нього грошові кошти. Наступного дня їй дзвонив ОСОБА_15 та цікавився обстановкою на вокзалі з приводу того що вони накоїли, на що вона їм відповіла, що на вокзалі багато працівників поліції;
- протоколом огляду трупа ОСОБА_17 від 09.12.2017 з фототаблицею, яким зафіксовано огляд трупу, що знаходився поблизу паркану домоволодіння АДРЕСА_6 , та встановлено ознаки насильницької смерті потерпілого (а.к.п.3-6 т. 3);
- протоколом огляду місця події від 09.12.2017 з фототаблицею, яким зафіксовано огляд ділянки місцевості, розташованої у дворі будинку АДРЕСА_5 , неподалік від якої виявлено труп ОСОБА_17 (а.к.п. 9-10, 11-20 т. 3);
- висновком судово-медичного експерта № 1449-Е від 10.01.2018, яким встановлено, що смерть ОСОБА_17 настала від сполученої тупої травми голови, шиї з множинними переломами кісток черепу та обличчя, під`зичної кістки, яка супроводжувалась крововиливами під оболонки, в речовину та шлуночки мозку, про що свідчить наявність множинних ран, саден в області голови, множинних переломів кісток лицевого черепу, кісток основи мозку та шлуночки мозку, набряку головного мозку, рідкої крові в порожнинах серця та просвітку судин; при дослідженні трупа знайдено: рани: на лобі справа, довжиною 1,3 см., з дрібно фестончастими осадженими краями; того ж характеру по верхній межі правої брови, довжиною 3,2 см.; по ходу правої брови, довжиною 8,0 см, яка розповсюджується на міжбрівну область; в області спинки носу з розповсюдженням на внутрішній кінець лівої брови; в середній частині лобу зіркової форми з 3-ма променями; в середній частині лобу горизонтально орієнтована, довжиною 1,4 см; в області підборіддя у кількості 4-ри , довжиною від 1,0 см до 1,7 см, з розтрощенням країв; на слизовій верхньої губи; на слизовій нижньої губи; в області правої щоки 4-ри, довжиною 0,7-0,8 см; садни: в лобній області зліва на ділянці 4,5x0,3 см, у вигляді вертикального сліду сковзання; в лівій скронево-вилицюватій області, на ділянці 9,0x5,0 см у вигляді сліду сковзання горизонтально - орієнтованого; в правій вилицюватій області, на ділянці 7,0x4,5 см, у вигляді сліду сковзання горизонтально - орієнтованого; на правій щоці розповсюджуючись на області нижньої щелепи, на ділянці 15x7,0 см у вигляді сковзання горизонтально - орієнтованого; на підборідді зліва; в області правої вушної раковини; по передній поверхні правої гомілки в середній третині; по переднє - внутрішній поверхні правої гомілки; синці: навколо обох очей; на правій вушній раковині; по передній поверхні лівої вушної раковини; по передній поверхні лівої гомілки на межі колінним суглобам, розміром 5,0x3,5 см та діаметром 2,0 см; крововиливи в м`яких тканинах голови: в скроневій області зліва; в потиличній області на рівні потиличного бугра; в тім`яній області справа; в лобно - скроневій області зліва; крововиливи у м`язі язика: хрящів гортані; переломи: множині переломи кісток лицевого черепу, основи черепу в області передньої черепної ямки, нижньої щелепи; сполучена тупа травми голови, шиї з множинними переломами кісток черепу та обличчя, під`язикової кістки - відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя, в даному випадку викликала смерть, виникла внаслідок сукупності травматичних дій з місцем прикладання сили відповідно вказаних пошкоджень в області голови, шиї, незадовго до настання смерті; виявлені пошкодження у вигляді саден на правій гомілці, синців на лівій гомілці - відносяться до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки, виникли внаслідок дії тупого предмету, предметів, незадовго до настання смерті та в причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться (а.к.п.21-27 т. 3);
- висновком судово-медичного експерта № 1449 від 29.01.2018, згідно з яким враховуючи стан трупних явищ під час огляду трупу на місці події та під час дослідження трупу в морзі, смерть ОСОБА_17 настала близько 01.30-3.30 годин 09.12.2017; враховуючи характер, масивність пошкоджень, їх розташування, при їх виникненні зазвичай виникає втрата свідомості, що унеможливлює виконання активних дій; смерть ОСОБА_17 настала від сполученої тупої травми; враховуючи характер та розташування пошкоджень, вони виникли внаслідок не менше 25-ти травматичних дій; пошкодження розташовані поряд в області голови, в одній анатомічній зоні, не виключено, могли виникати одномоментно; виявлені у ОСОБА_17 пошкодження, від яких наступила смерть, не є характерним для виникнення при падінні з висоти власного росту на площині; враховуючи характер ступеню вираженості запальної реакції в області пошкоджень, вони виникли в незначний проміжок часу, який не може вимірюватися хвилинами, можливо десятками хвилин; враховуючи характер та розташування пошкоджень в області голови, найбільш вірогідне, що під час їх виникнення потерпілий знаходився в положенні лежачі, в більшій частині, обличчям до гори; виявлені пошкодження у потерпілого ОСОБА_17 могли виникнути при взаємному розташуванні потерпілого та нападників, як відображено в наданих протоколах проведення слідчих експериментів (а.к.п.228-235 т. 3);
- протоколами пред`явлення осіб для впізнання від 09.12.2017, 10.12.2017 та фототаблицями, згідно з якими свідок ОСОБА_26 серед представлених для впізнання осіб впізнала ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 як чоловіків, які знаходились на залізничному вокзалі 09.12.2017 (а.к.п.34-37, 73-76,106-109 т. 3);
- протоколами пред`явлення осіб для впізнання від 09.12.2017, 10.12.2017 та фототаблицями, згідно з якими свідок ОСОБА_27 серед представлених для впізнання осіб впізнала ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 як чоловіків, які знаходились на залізничному вокзалі 09.12.2017 та виводили потерпілого (а.к.п.38-41, 70-72, 103-105 т. 3);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10.12.2017 та фототаблицею, згідно з якими ОСОБА_8 серед представлених для впізнання осіб впізнав ОСОБА_15 , як чоловіка, з яким разом вбивав потерпілого 09.12.2017 року (а.к.п.96-98,99 т. 3);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10.12.2017 та фототаблицею, згідно з яким ОСОБА_10 серед представлених для впізнання осіб впізнав ОСОБА_15 , як чоловіка, з яким разом вбивав потерпілого 09.12.2017 (а.к.п.100-101,102 т. 3);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10.12.2017 та фототаблицею, згідно з яким ОСОБА_8 серед представлених для впізнання осіб впізнав ОСОБА_10 , як чоловіка з яким разом вбивав потерпілого 09.12.2017 (а.к.п.66-68,69 т. 3);
- протоколом огляду від 04.01.2018 та відеозаписом з камер відеоспостереження магазину «АТБ» на залізничному вокзалі, згідно з яким о 03.15 обвинувачені разом зайшли до магазину, закупились та вийшли разом з нього. Поведінка останніх свідчить про те, що ОСОБА_10 не випадково зустрів ОСОБА_15 і ОСОБА_8 , а доводить те, що вони разом, спільно та з єдиною метою знаходились в магазині. При цьому розплачувався ОСОБА_10 (а.к.п. 220-222 т. 3);
- протоколами проведення слідчих експериментів від 09.12.2017, 10.12.2017, 11.12.2017, згідно з якими ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 розповіли та на місці показали яким чином вони вчинили злочин відносно ОСОБА_17 (а.к.п.62-65, 92-95, 125-131 т. 3);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 28.12.2017 за участю свідка ОСОБА_25 , згідно з яким останній розповів та показав на місці яким чином ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 скоїли злочин відносно ОСОБА_17 (а.к.п.134-140 т. 3);
- протоколами відібрання зразків для експертизи від 09.12.2017 та 11.12.2017, згідно з яким у ОСОБА_8 відібрано змиви з обох рук, зрізи з нігтьових пластин з рук, зразки крові (а.к.п.43-45 т. 3);
- протоколами відібрання зразків для експертизи від 10.12.2017 та 11.12.2017, згідно з яким у ОСОБА_10 відібрано змиви з обох рук, зрізи з нігтьових пластин з рук, сліди папілярних ліній пальців обох рук та долоней, зразки крові (а.к.п.83,85 т. 3);
- протоколами відібрання зразків для експертизи від 10.12.2017 та 11.12.2017, згідно з якими у ОСОБА_15 відібрано змиви з обох рук, зрізи з нігтьових пластин з рук, сліди папілярних ліній пальців обох рук та долоней, зразки крові (а.к.п.119, 120 т. 3);
- протоколом огляду предмету від 09.12.2017 та фототаблицею, згідно з яким оглянуто куртку, вилучену у ОСОБА_8 , на якій виявлено плями речовини бурого кольору (а.к.п.57,58-59 т. 3);
- протоколами затримання від 09.12.2017, 10.12.2017, згідно з якими у ОСОБА_8 вилучено куртку зі слідами бурого кольору, у ОСОБА_10 - спортивні штани та кросівки, у ОСОБА_15 - штани, черевики та куртку (а.к.п. 53-54, 86-88, 121-122 т. 3).
- висновками судових імунологічних експертиз №№ 1275/Н, 1274/Н, 1276/Н від 13.12.2017, якими визначено групову приналежність крові ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (а.к.п.142-143, 145-146, 148-149 т. 3);
- висновком судової імунологічної експертизи № 1279/Н від 12.01.2018, яким визначено групову приналежність крові ОСОБА_17 , а також встановлено, що у змивах з рук ОСОБА_17 наявні сліди крові людини, які можуть походити як від самого потерпілого, так і в якості домішки за рахунок крові ОСОБА_15 (а.к.п.151-153 т. 3);
- висновком судової імунологічної експертизи № 1282/Н від 12.01.2018, яким на доставленій для дослідження куртці, вилученій у ОСОБА_8 , встановлена наявність крові людини, яка може належати потерпілому ОСОБА_17 (а.к.п. 163-165 т. 3);
- висновком судової імунологічної експертизи № 1284/Н від 12.01.2018, яким на представлених для дослідження штанях та ботинку на праву ногу, вилучених у ОСОБА_15 , встановлена наявність крові людини, яка може належати потерпілому ОСОБА_17 та в якості домішки - ОСОБА_15 (а.к.п. 167-169 т. 3);
- висновком судової імунологічної експертизи № 1283/Н від 12.01.2018, яким у слідах на спортивних штанах і кросівку на праву ногу, вилучених у ОСОБА_10 , встановлено наявність крові людини, яка може належати потерпілому ОСОБА_17 (а.к.п. 171-173 т. 3);
- протоколом огляду одягу трупа ОСОБА_17 , фототаблицею до нього (а.к.п.195-196 т. 3);
- ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26.12.2017, про надання дозволу старшому слідчому на доступ та вилучення всіх медичних документів на ОСОБА_15 (а.к.п.204 т. 3);
- протоколом тимчасового доступу від 28.12.2017 до медичних документів ОСОБА_15 (а.к.п.205-207 т. 3);
- висновком судово-психіатричного експерта №3 від 26.12.2017, згідно з яким ОСОБА_15 на хронічне психічне захворювання, недоумство, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності інший хворобливий стан психіки в період інкримінованих йому діянь не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше і виявляє в теперішній час емоційно не стійкий розлад особистості. Іспитований у період часу, до якого відносяться інкриміновані йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. За своїм психічним станом іспитований у теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. (а.к.п.209- 211 т. 3);
- висновком судово-психіатричного експерта №4 від 26.12.2017, згідно з яким ОСОБА_8 на хронічне психічне захворювання, недоумство, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності , інший хворобливий стан психіки в період інкримінованих йому діянь не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше і виявляє в теперішній час емоційно не стійкий розлад особистості. Іспитований у період часу, до якого відносяться інкриміновані йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. За своїм психічним станом іспитований у теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (а.к.п.213- 215 т. 3);
- висновком судово-психіатричного експерта №2 від 26.12.2017, згідно з яким ОСОБА_10 на хронічне психічне захворювання, недоумство, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності, інший хворобливий стан психіки в період інкримінованих йому діянь не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше і виявляє в теперішній час емоційно не стійкий розлад особистості. Іспитований у період часу, до якого відносяться інкриміновані йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. За своїм психічним станом іспитований у теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (а.к.п.217- 219 т. 3).
Надаючи оцінку цим доказам у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведення винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, а тому не вбачає підстав визнати судовий розгляд неповним, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження.
Так, показаннями свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_28 та ОСОБА_27 підтверджується, що обвинувачені дійсно перебували на залізничному вокзалі разом з потерпілим. При цьому, свідок ОСОБА_27 засвідчила, що обвинувачені мали намір заволодіти грошовими коштами потерпілого, для чого вивели його з вокзалу, в той час як свідок ОСОБА_25 вказав на те, що бачив як потерпілому наносили удари. Більш того, свідок ОСОБА_27 зазначила, що дізналась про заподіяння смерті потерпілому саме від ОСОБА_15 .
Поряд із цим, на підставі висновків експертиз об`єктивно встановлено, що на одязі всіх обвинувачених було виявлено сліди крові, яка може належати потерпілому.
Окрім наведених доказів, винуватість обвинувачених підтверджується також й протоколами слідчих експериментів, проведених як за участю обвинувачених, так і свідка ОСОБА_25 , а також показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував ані своєї участі у злочині, ані участі у ньому обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_29 .
Жодних обставин, за яких свідки або ОСОБА_8 мали підстави для обмови обвинувачених колегією суддів не встановлено, як і даних про те, що інші письмові докази зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вирішуючи питання правильності кваліфікації дій обвинувачених, колегія суддів вважає, що судом обґрунтовано встановлено, що дії кожного з обвинувачених слід кваліфікувати за п.п. 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство з метою приховати інше кримінальне правопорушення, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також за ч. 4 ст. 187 КК України, як розбій, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
На переконання колегії суддів, у цьому провадженні судом правильно враховано, що ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 ініціювали напад, спочатку завдали потерпілому численні удари і різні частини тіла руками та ногами, чим подолали опір останнього. В подальшому, заволодівши грошовими коштами потерпілого, обвинувачені пішли, проте повернулись з метою приховання своїх попередніх дій та продовжили наносити численні удари фрагментом шлакоблоку по голові та шиї потерпілого, маючи намір заподіяти смерть останньому.
Таким чином, маючи реальну можливість покинути місце вчинення злочину, обвинувачені свідомо повернулись до потерпілого та продовжили завдавати йому тілесні ушкодження, характер яких беззаперечно вказує на досягнення єдиної мети заподіяння смерті потерпілому.
Отже, сукупність всіх обставин вчиненого діяння свідчить про спрямованість дій обвинувачених саме на досягнення бажаного результату смерті потерпілого, з метою приховати інший злочин, а саме розбій.
Про те, що обвинувачені повністю усвідомлювали свої дії, мали можливість ними керувати та розуміли їх наслідки свідчать досліджені та оцінені судом першої інстанції висновки судово-психіатричних експертиз № 2, 3, 4 від 26.12.2017.
Що стосується ознак попередньої змови на вчинення розбою та вбивства, суд зазначає наступне.
Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
При цьому, під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.
Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.
Аналогічна правова позиція була викладена Верховним судом у постановах № 234/18377/17 від 18 листопада 2020 року та № 589/2313/18 від 07 жовтня 2020 року.
Таким чином, передбачене п. 12 ч. 2 ст. 115 КК вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, як і передбачений ч. 4 ст. 187 КК України розбій, згідно з ч. 2 ст. 28 КК має місце у випадках, коли його було спільно вчинено декількома особами (двома або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що обвинувачені діяли злагоджено та жоден з них злочинні дії іншого не зупиняв.
Під час судового розгляду повністю знайшов підтвердження той факт, що про вчинення нападу обвинувачені попередньо домовились, а після доведення умислу до кінця, свідомо повернулись разом до потерпілого та спільними діями заподіяли смерть останньому.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинувачений були кваліфіковані за цією ознакою правильно.
Отже, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов законного, обґрунтованого та вмотивованого висновку про те, що обвинувачені мали умисел саме на розбій, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, а так само й на умисне вбивство з метою приховати інше кримінальне правопорушення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
З урахуванням наведеного, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження колегія суддів вважає необґрунтованими.
Що стосується доводів захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , то вони свого підтвердження під час судового розгляду також не знайшли, з огляду на наступне.
Так, захисник ОСОБА_12 в апеляційній скарзі вказує на неповне дослідження судом підстав внесення відомостей до ЄРДР, через ненадання стороною обвинувачення витягів. При цьому, захисник зазначає, що відомості до ЄРДР було внесено двічі, з подальшим об`єднанням кримінальних проваджень, однак судом не з`ясовано дійсність номеру, що було присвоєно кримінальному провадженню.
Надаючи оцінку наведеним доводам, колегія суддів вважає, що вони не заслуговують на увагу, оскільки витяги з ЄРДР були долучені до матеріалів провадження та досліджені судом (а.п. 238, 242 т. 5).
Більш того, виходячи із зазначених у них даних, підставою для внесення двічі відомостей до ЄРДР було виключно різна попередня правова кваліфікація злочинів, тоді як постанова про об`єднання матеріалів досудового розслідування міститься у матеріалах кримінального провадження, та відомості про зазначене процесуальне рішення відображені у Реєстрі матеріалів досудового розслідування (а.п. 133 т. 3, 7-12 т. 1).
За цих обставин підстави вважати незаконно внесеними відомості до ЄРДР та, відповідно, незаконно розпочатим досудове розслідування, колегія суддів не може.
Що стосується доводів захисту про відсутність повноважень на здійснення досудового розслідування у слідчих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та у прокурора ОСОБА_22 , то і вони свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли.
В апеляційній скарзі захисник вказує на відсутність доручення керівника органу досудового розслідування на його здійснення цими слідчими, а також постанови керівника прокуратури про створення групи прокурорів чи доручення прокурору ОСОБА_22 .
Між тим, з матеріалів провадження вбачається, що окрім витягів з ЄРДР судом також було долучено до матеріалів провадження та досліджено постанови про визначення групи прокурорів від 09.12.2017 та 11.12.2017, а також постанови про доручення розслідування групі слідчих від 09.12.2017 та 11.12.2017, якими і визначено повноваження зазначених захисником осіб (а.п. 235-237, 239-241 т. 5).
З наведених мотивів колегія суддів не може погодитись з доводами захисту про відсутність у матеріалах провадження протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Колегія суддів звертає увагу на те, що зазначений протокол поряд з іншими документами був долучений до матеріалів провадження та жодних відомостей, які б давали підстави вважати порушеним право обвинуваченого ОСОБА_15 на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування він не містить (а.п. 234 т. 5).
Колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальним процесуальним законом не визначено обов`язковість надання обвинуваченням всіх матеріалів досудового розслідування, натомість визначено право прокурора надати лише ті докази, які він вважає достатніми для доведення зазначених в обвинувальному акті обставин.
За цих умов, беручи до уваги те, що до матеріалів провадження було долучено документи, на необхідність дослідження яких вказав захисник, підстави вважати судовий розгляд неповним у колегії суддів відсутні.
Що стосується доводів захисника про те, що обвинуваченому ОСОБА_15 не було роз`яснено право на здійснення судового розгляду судом присяжних, то і вони є необґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів провадження, зазначене право було роз`яснення всім обвинуваченим двічі, про що свідчать відповідні заяви та технічний запис судового засідання (а.п. 55-57 т. 1, 37-42 т. 2).
Поряд із цим, суд не знаходить підстав погодитись й з доводами захисту про порушення порядку відібрання біологічних зразків у обвинуваченого ОСОБА_15 , зокрема проведення слідчої дії без участі понятих та захисника.
Вирішуючи питання обґрунтованості цих доводів, колегія суддів керується позицією, зазначеною у постанові Верховного Суду від 14 липня 2020 року у справі № 318/1411/18, згідно з якою відібрання біологічних зразків у особи без участі понятих не вказує на порушення як вимог ч. 3 ст. 245 і ст. 241 КПК у їх взаємозв`язку, так і приписів ч. 7 ст. 223 КПК.
Що стосується участі захисника, колегія суддів звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 16 червня 2021 року у
справі № 182/715/19, який зауважив, що така процесуальна дія, як отримання зразків для експертизи, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, і не залежать від волі особи, у якої вони відбираються, а тому не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів.
Такий підхід колегії суддів узгоджується з позицією Верховного Суду, зокрема викладеною у постановах від 03 грудня 2018 року (справа № 722/1172/16-к), від 25 червня 2019 року (справа № 423/1766/16), від 02 квітня 2020 року (справа № 415/1864/14-к), від 07 грудня 2020 року (справа № 728/578/19), де Верховний Суд не знайшов підстав вважати відсутність захисника при отриманні зразків для експертизи порушенням права на захист особи, у якої вони відбираються.
Що стосується доводів захисту про відсутність рішення про арешт речей, вилучених у ОСОБА_15 то вони також суперечать матеріалам провадження. Колегією суддів встановлено, що ухвалою слідчого судді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 11.12.2017 накладено арешт на всі речові докази у кримінальному провадженні, в тому числі на речі, вилучені як у обвинуваченого ОСОБА_15 , так і у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , що вказує на дотримання органом досудового розслідування вимог ч. 5 ст. 171 КПК України (а.п. 30-32 т. 3).
Поряд з цим, надаючи оцінку доводам захисника про те, що сторона обвинувачення не надала відомостей про те, що 09.12.2017 у ОСОБА_15 були кровоточиві тілесні ушкодження, внаслідок яких на його одязі могла залишитись кров, що не суперечить висновку експерта, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з доводів захисту, адвокат вказує на ненадання обвинуваченням доказів, які мають спростувати винуватість її підзахисного.
Наведені твердження порушують принцип змагальної побудови кримінального процесу, а отже не можуть бути враховані судом апеляційної інстанції.
Що стосується висновку експерта, яким дійсно встановлено, що виявлена на одязі ОСОБА_15 кров може належати потерпілому та в якості домішку й обвинуваченому ОСОБА_15 , то це не спростовує висновків суду про доведеність вини останнього та за умови наявності у матеріалах провадження інших доказів, якими повністю підтверджено участь останнього у злочині, цей доказ слід вважати належним.
Доводи захисту про те, що жоден зі свідків не засвідчив факт причетності ОСОБА_15 до смерті потерпілого, суд також розцінює критично, оскільки сукупність доказів у матеріалах провадження це беззаперечно доводить, в тому числі і пояснення свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_25 .
Щодо твердження захисту про недопустимість протоколів слідчих експериментів, про невстановлений механізм спричинення тілесних ушкоджень, а також про застосування недозволених методів слідства під час досудового розслідування кримінального провадження, колегія суддів зазначає наступне.
З матеріалів провадження вбачається, що механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому встановлено на підставі слідчих експериментів, проведених за участю кожного з обвинувачених.
Обґрунтовуючи свої доводи про недопустимість протоколів цих слідчих дій, захисник вказує на застосування, зокрема, до ОСОБА_15 недозволених методів слідства.
Колегія суддів звертає увагу на те, що на підставі ухвали Дніпровського апеляційного суду 24 січня 2022 року Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Полтаві, проведено перевірку застосування недозволених методів слідства як відносно обвинуваченого ОСОБА_15 , так і щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , за наслідками якої закрито кримінальне провадження за відсутністю в діях працівників Південного ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України (а.п. 7-10 т. 7).
Таким чином у колегії суддів відсутні будь-які підстави вважати права обвинувачених порушеними, а протоколи слідчих дій недопустимими доказами у справі.
Що стосується самих протоколів слідчих експериментів, на підставі яких було встановлено механізм спричинення тілесних ушкоджень, то вони обґрунтовано враховані судом як належні докази.
Відповідно до ст. 240 КПК України метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю обвинувачених слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Отримання від обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.
Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
При проведенні слідчого експерименту участь обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК України), суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання обвинуваченого та протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК України.
Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103105, 240 КПК України показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.
Отже, приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Зазначена правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17.
Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_15 не визнали свої вини під час судового розгляду, проте під час проведення слідчих експериментів за участю захисників надали чіткі та послідовні пояснення без будь-якого стороннього тиску стосовно їх участі у вчиненні злочину, а також й участі обвинуваченого ОСОБА_8 . В подальшому ці показання були покладені в основу експертних досліджень.
Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано надав перевагу протоколам слідчих експериментів, які з огляду на висновки Верховного Суду є окремим джерелом доказів.
З урахуванням спростованих судом обставин отримання цих доказів з істотним порушенням прав обвинувачених, на переконання колегії суддів, вони обґрунтовано враховані судом як належні, допустимі та достовірні.
Також, суд звертає увагу на те, що висновком судово-медичного експерта № 1449 від 29.01.2018 встановлено, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження, могли виникнути при взаємному розташуванні потерпілого та нападників, як відображено в наданих протоколах проведення слідчих експериментів.
Доводи захисту про те, що цим висновком не встановлено механізму спричинення тілесних ушкоджень суд вважає необґрунтованими, оскільки як зазначено експертом встановити послідовність завдання ушкоджень не надається можливим.
В такому разі, колегія суддів вважає обґрунтованим врахування органом досудового розслідування та судом механізму завдання ударів, зазначеним обвинуваченими під час слідчого експерименту.
Таким чином, перевіривши доводи захисту про недопустимість доказів та спростувавши їх, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що вирок суду ґрунтується на належних та допустимих доказах, сукупності яких достатньо для прийняття законного та обґрунтованого рішення. При цьому, доводи захисника про те, що суд залишив без уваги клопотання сторони захисту про дослідження доказів суд вважає необґрунтованими, оскільки всі клопотання заявлені під час судового розгляду були вирішені судом.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії особливо тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не працевлаштований, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання судом встановлено не було.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд також врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії особливо тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не працевлаштований, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд врахував повне визнання обвинуваченим своєї вини, а в якості таких, що його обтяжують рецидив злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_15 , суд також врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії особливо тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не працевлаштований, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має. В якості обставин, що обтяжують покарання суд врахував рецидив злочинів та не встановив таких, що його пом`якшують.
Надавши оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк, а саме ОСОБА_8 та ОСОБА_15 на рівні максимальної, а обвинуваченому ОСОБА_10 на рівні майже максимальної межі даного виду покарання за вчинення найтяжчого злочину, відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останніх протягом визначеного судом строку позбавлення волі, колегія суддів погоджується та не вбачає підстав для призначення обвинуваченим більш суворого покарання.
За цих обставин колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів внаслідок м`якості та вважає, що в цій частині апеляційна скарга останнього задоволенню не підлягає.
Водночас, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_15 .
Так, згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_15 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2018 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_15 обвинувачується у вчиненні злочинів 09 грудня 2017 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке вимогам закону не відповідає.
За цих обставин, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги останнього.
Водночас, вирішуючи питання про доцільність ухвалення в даному випадку рішення у формі вироку, колегія суддів керується висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 07 грудня 2021 року (справа № 617/775/20), який зазначив наступне.
Згідно із ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише в разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Наведений у цій нормі процесуального права перелік способів погіршення правового становища обвинуваченого за результатами апеляційного розгляду не є вичерпним. Встановлені ст. 421 КПК межі повноважень апеляційного суду стосуються випадків скасування вироків суду першої інстанції як із прийняттям власного остаточного рішення, так і з призначенням нового судового розгляду - якщо за наслідками апеляційної процедури, крім передбачених цією статтею підстав для втручання у вирок, буде виявлено допущені судом першої інстанції процедурні порушення, зазначені в ч. 1 ст. 415 КПК.
За змістом ст. 420 КПК рішення про погіршення правового становища обвинуваченого апеляційний суд ухвалює у формі вироку. Разом з тим у ч. 1 цієї статті законодавцем встановлено вичерпний перелік підстав для прийняття судом апеляційної інстанції відповідного рішення в разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Системний аналіз зазначених положень закону дає підстави для висновку, що погіршенням правового становища обвинуваченого судом апеляційної інстанції є: скасування виправдувального вироку; застосування кримінального закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; призначення більш суворого покарання; скасування неправильного звільнення від відбування покарання; застосування щодо особи інших заходів кримінально-правового характеру, що не були застосовані судом першої інстанції; збільшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого; прийняття інших рішень, які передбачають більш обтяжливе для обвинуваченого та/або тривале втручання у його права і свободи чи перспективу настання таких наслідків за результатами нового судового розгляду.
Що стосується погіршення правового становища обвинуваченого, у частині обрання заходу примусу та порядку його відбування, то встановленою ч. 1 ст. 421 КПК забороною охоплюються два способи: застосування суворішого покарання і скасування неправильного звільнення від відбування покарання.
У ч. 1 ст. 421 КПК встановлено перелік випадків погіршення правового становища обвинуваченого, після якого зазначено: «в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого». Отже, апеляційний суд, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження має дискрецію щодо вирішення питання про погіршення/покращення правового становища обвинуваченого.
Враховуючи позицію Верховного Суду, колегія суддів приходить до висновку, що визначення обвинуваченому остаточного покарання з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за умови застосування принципу поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, призначеним за новим, не погіршуватиме становище обвинуваченого ОСОБА_15 .
З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині призначеного ОСОБА_15 покарання змінити, визначивши остаточне покарання останньому з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_16 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 20 липня 2021 року щодо ОСОБА_15 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.9, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_15 засудженим:
- за ч. 4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за п.п. 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_15 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2018 року, більш суворим, за новим вироком, вважати ОСОБА_15 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 20 липня 2021 року щодо ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4