Постанова

іменем України
31 травня 2022 року?

м. Київ
справа № 33/5141/18
провадження № 51-5857 км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:?
головуючого ОСОБА_1 ,?
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:?
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , захисника засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_9 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 жовтня 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002299 від 16 липня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що судимості не мав,
та
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, такого, що судимості не мав

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 лютого 2021 року ОСОБА_8 та ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті 185 КК та призначено покарання:

- ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
- ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання визначено рахувати як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_6 з часу їх затримання. Зараховано до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 16 по 18 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Частково задоволено цивільний позов ПАТ «Укртелеком» та стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на користь позивача 7 379,84 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
16 липня 2018 року о 00:30 ОСОБА_8 за попередньою змовою зі ОСОБА_6 , перебуваючи на ділянці місцевості поблизу будинку №15 на вул. Парамонова у м. Запоріжжі, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їх злочинні дії залишаться ніким не помічені, шляхом вільного доступу за допомогою фізичної сили відкрив металевий люк кабельного колодязя, після чого проник до підземної кабельної каналізації, яка призначена для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком», прокладеної на вул.Парамонова в м.Запоріжжі, де за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя - труборізу зрізав ділянку кабелю загальною вартістю 7 379,84 грн, (відповідно до експертного висновку № ОИ-3754 від 22 серпня 2018 року), що перебуває у власності ПАТ «Укртелеком».
Потім ОСОБА_8 та ОСОБА_6 розрізали зазначений кабель на п`ять частин і помістили до салону і багажника автомобіля марки ВАЗ 2103, д.н.з. НОМЕР_1 , тим самим отримали реальну можливість розпорядитись викраденим майном.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 7 жовтня 2021 року вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 лютого 2021 року змінено в частині призначеного покарання.
Ухвалено ОСОБА_8 вважати засудженим за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статті 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
Ухвалено ОСОБА_6 вважати засудженим за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_9 ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник у вступній та мотивувальній частинах касаційної скарги оспорює вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що судами неправильно встановлено фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, належним чином не перевірено версії сторони захисту, а надані прокурором докази викликають сумніви щодо доведеності винуватості його підзахисного.

Тобто захисник не погоджується з пред`явленим підзахисному обвинуваченням, наполягає на відсутності в діях ОСОБА_8 проникнення до сховища, оскільки на його одязі відсутні сліди перебування в колодязі, що підтверджує версію сторони захисту, а прокурор не надав суду належні та допустимі докази, які б доводили у повному обсязі пред`явлене обвинувачення.

Крім того, захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог, передбачених статтею 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки ретельно не перевірив усіх доводів апеляційної скарги та не навів переконливих мотивів, з яких виходив під час постановлення ухвали.

Також захисник вказуючи на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі його підзахисного, не погоджується із встановленим судом випробувальним терміном, вказує на те, що він занадто великий, а суд апеляційної інстанції не врахував характеризуючи дані особи при постановленні рішення. При цьому не ставить вимогу про пом`якшення покарання з урахуванням змісту статті 436 КПК.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник у вступні та мотивувальній частинах касаційної скарги оспорює вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону й невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Обґрунтовуючи свою позицію, захисник зазначає, що суд першої інстанції без належних мотивувань узяв до уваги одні докази та залишив поза увагою інші. При цьому суд апеляційної інстанції проігнорував порушення вимог закону, які допустив місцевий суд під час постановлення вироку.

Зазначає, що її підзахисний в ході досудового розслідування та в судах першої і апеляційної інстанцій заперечував пред`явлене йому обвинувачення, наполягав на тому, що вони разом із ОСОБА_8 лише привласнили телефонний кабель, який був викрадений та покинутий невідомими особами, вказує на те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою таку позицію сторони захисту.

Також захисник вказуючи на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі її підзахисного, не погоджується із встановленим судом випробувальним терміном, вказує на те, що він занадто великий, а суд апеляційної інстанції не врахував характеризуючи дані особи при постановленні рішення. Однак, зі змісту касаційної скарги не вбачається вимог до суду касаційної інстанції про пом`якшення покарання її підзахисному.

У касаційній скарзі прокурор скаржиться на ухвалу апеляційного суду, просить її скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам засуджених унаслідок м`якості.

За обґрунтуванням прокурора, апеляційний суд під час судового розгляду беззаперечно встановив факт того, що поведінка обвинувачених свідчить про їх бажання уникнути кримінальної відповідальності, а тому застосування статті 75 КК у ході призначення покарання свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а подальше звільнення винних від відбування призначеного покарання з іспитовим строком вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість.

Крім того, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував свого рішення про звільнення засуджених від відбування призначеного покарання та не послався на вимоги пункту 1 частини 1 статті 413 КПК в частині незастосування положень статей 75, 76 КК судом першої інстанції.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_6 заперечують доводи прокурора в частині уникнення ними кримінальної відповідальності та вважають, що суд апеляційної інстанції при призначенні останнім покарання правильно застосував вимоги статті 75 КК, а тому просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційних скарг захисників, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги захисникі не підлягає задоволенню, а касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 2 статті 433 КПКсуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У касаційних скаргах захисники засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 оспорюють винуватість своїх підзахисних у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Однак такі доводи касаційної скарги є неспроможними, виходячи із нижчезазначеного.
Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, в основу обвинувального вироку поклав належні та допустимі докази, а саме: - показання свідка ОСОБА_10 , який є інспектором патрульної служби поліції та в день подій під час патрулювання Космічного району на вул. Юності в м. Запоріжжя разом з інспектором поліції ОСОБА_11 зупинили автомобіль ВАЗ 2103, д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_6 . Надалі водій та пасажир намагалися втекти, а потім самостійно повернулися до автомобіля. Під час огляду транспортного засобу, а саме в салоні та багажнику, були виявлені фрагменти кабелю, було викликано оперативну групу. Свідок ОСОБА_12 , який працює в ПАТ «Укртелеком» на посаді кабельщика з укладки та обслуговування телефонних мереж, під час судового розгляду зазначив, що в 00:30 16 липня 2018 року спрацювала охоронна сигналізація на вул. Парамонова у м. Запоріжжі і вони з групою близько 01:00 прибули на місце пригоди, він спустився до кабельного колодязя і виявив зріз та викрадення телефонного кабелю. Такі показання підтвердив свідок ОСОБА_13 , який також був на місці пригоди.
Як установив місцевий суд з письмових доказів, а саме з протоколу огляду місця події від 16 липня 2018 року та протоколу обшуку від 16 липня 2018 року автомобіля ВАЗ-2103, д.н.з. НОМЕР_1 , із салону і багажника вказаного автомобіля було вилучено фрагменти кабелю, ножиці для різання металу (кусачки, труборіз), два металевих ломи та пару гумових рукавичок, які відповідно до постанов про визнання речовими доказами від 16 липня 2018 року визнані речовими доказами.
Згідно з протоколом огляду місця події від 16 липня 2018 року, огляд проводився на вул. Парамонова, 15 у м. Запоріжжі, де розташована підземна кабельна каналізація для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком», там було виявлено зріз телефонного кабелю та вилучено один фрагмент зрізаного телефонного кабелю.
З висновку експертизи від 8 серпня 2018 року №3-1035 судом встановлено, що п`ять мотків кабелю, які вилучені 16 липня 2018 року під час огляду автомобіля, та фрагмент кабелю, вилучений у телефонному колодязі, мають одну групову приналежність, при цьому з придатних слідів розрізу фрагментів кабелю убачається, що ці сліди залишені знаряддям (інструментом), робоча частина якого має однакову з труборізом (вилученим під час обшуку автомобіля) дію та побудову ріжучого елементу. (т.2 а.п. 35-53).
Крім того, суд додатково допитав свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , з показань яких установив, що під час огляду автомобіля, яким керував ОСОБА_6 , було виявлено викрадений телефонний кабель та приладдя для зрізання кабелю, а також рукавиці, а під час спілкування з ОСОБА_8 , останній пропонував поліцейському неправомірну вигоду в сумі 5 тисяч гривень за те, щоб не викликали слідчу групу.
Суд також дослідив інші докази, надані стороною обвинувачення, та, оцінюючи їх у сукупності з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а також достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що зібраними доказами у справі поза межами розумного сумніву підтверджується винуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК.
До того ж суд першої інстанції належним чином оцінив позицію засуджених щодо непричетності до вчинення крадіжки із проникненням. Так, судом першої інстанції були допитані свідки сторони захисту, надано доступ для зняття інформації з каналів операторів мобільного зв`язку телефонних номерів ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а саме їх розташування з прив`язкою до базових станції в період з 15 по 16 липня 2018 року.
Також суд оцінив показання засуджених, які наполягали на тому, що вони у нічний час, проїжджаючи на автомобілі на вул. Висотній у м. Запоріжжі, побачили невідомих їм осіб, які тягнули телефонний кабель. Оскільки ОСОБА_8 був діючим охоронцем холдингу «Укртелеком», вони зупинились, налякали незнайомих чоловіків, ті залишили телефонний кабель та зникли. Надалі ОСОБА_6 з ОСОБА_8 , за їх версією розвитку подій, забрали телефонний кабель у машину та поїхали додому, однак на вул. Юності їх зупинили працівники поліції.
Спростовуючи доводи сторони захисту, які аналогічні за змістом до викладених у їх апеляційних та касаційних скаргах, суд зазначив, що, не зважаючи на місцезнаходження ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , у них була можливість викрасти кабель саме на місці, де це відбувалось, а відсутність забруднення на одязі, яка нібито вказує на їх непричетність до проникнення у телекомунікаційний колодязь, не спростовує того, що вони мали можливість спуститись до шахти колодязю, не забруднивши одягу або частин тіла, оскільки шахти колодязя спроектовані для спуску особи та проведення необхідних робіт, а бетонна споруда, де проходить кабель, не містить бруду, ґрунту чи іншого, хоча, як установив суд у них в автомобілі були виявлені рукавиці.
У свою чергу, переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог статті 419 КПК дав належну оцінку доводам, викладеним в апеляційних скаргах ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_8 , які є фактично аналогічними доводам касаційних скарг захисників засуджених, обґрунтовано спростував їх, навів підстави, з яких дійшов такого висновку.
Щодо доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , про неправильно встановлені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та не перевірену належним чином версію сторони захисту.
Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати і визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.
Однак, як убачається з установлених судом обставин, з якими погодився і суд апеляційної інстанції, з урахуванням доводів сторони захисту та наведених мотивів на їх спростування суди правильно дійшли висновку, що в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_6 є склад злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК.
Проаналізувавши показання засуджених щодо їх невинуватості, суд першої інстанції, як і апеляційний суд, ствердив, що позиція сторони захисту в частині відсутності доказів проникнення до колодязя та залишення на речах обвинувачених у будь-якому випадку слідів бруду, не заслуговують на увагу, оскільки це є лише припущенням та їх суб`єктивним відношенням до цього, а з огляду на досліджені докази неможливо категорично вказати, що, спустившись у колодязь, вони б обов`язково забруднили свій одяг.
Крім того, суд апеляційної інстанції проаналізував показання свідка ОСОБА_15 та на підтвердження висновків місцевого суду зазначив, що отвір шахти колодязю є бетонною спорудою, тож спуститися до шахти і здійснити зрізування телефонного кабелю в суху і теплу погоду, не забруднивши одягу, можливо, але забруднивши при цьому руки.
Спростував суд і доводи сторони захисту про спілкування засуджених по мобільному телефону, зазначивши, що факт спілкування обвинувачених по мобільному телефону через тривалий час після спрацювання охоронної сигналізації жодним чином не свідчить про те, що вони не могли вчинити інкримінованого їм злочину.
Щодо доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 , про неправильно встановлені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та не перевірену належним чином версію сторони захисту.
Колегія суддів вважає, що доводи захисника є неспроможними, а її посилання на відсутність оцінки доказів у їх сукупності та взаємозв`язку, які належним чином не спростовані судом апеляційної інстанції, не знайшли підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
Судом першої інстанції відповідним чином спростовано версію сторони захисту в частині відсутності доказів щодо проникнення ОСОБА_6 до телекомунікаційного колодязя, як і посилання сторони захисту на те, що засуджені під час всього кримінального провадження не змінювали своїх показань.
При цьому, як правильно зазначив апеляційний суд, засуджені надали дві версії розвитку подій і одночасно доводили, що вони знайшли кабель та бачили невідомих осіб, які його несли, а також, що їх не було на місці злочину, ці показання по суті не узгоджуються між собою та протирічать зібраним у справі доказам.
Крім того, спростовано судом апеляційної інстанції і доводи захисника в частині відсутності знаряддя злочину та посилання на висновок експерта №3-1035 від 8 серпня 2018 року, який не доводить, що саме цим труборізом зроблено розріз кабелю.
Як правильно зазначив апеляційний суд, відповідно до висновків вказаної експертизи не виключається можливість того, що саме цим приладдям було порізано провід, а конкретизувати висновок неможливо, оскільки кінці самого кабелю було деформовано.
Між тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту під час досудового розслідування не заявляла клопотань щодо встановлення місця перебування засуджених та тимчасовий доступ до комунікаційних телемереж, а звернулась під час судового розгляду, коли всі дані було знищено за терміном зберігання.
Отже, колегія суддів не може визнати доводи касаційної скарги захисника спроможними або такими, які ставлять під сумнів постановлені в судах рішення.
Щодо обґрунтування та мотивів прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Доводи апеляційних скарг захисника засудженого ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 стосовно істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, аналогічні наведеним доводам їх касаційних скарг, були перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції з дотриманням вимог 404, 405, 407, 412-414 КПК України, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

Такий детальний аналіз доказів, які надані стороною обвинувачення та у повному обсязі перевірені судом апеляційної інстанції, не дає підстав вважати, що під час апеляційного розгляду були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на які посилаються захисники у своїх касаційних скаргах.
Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій і вважає їх достатньо вмотивованими в частині доведення винуватості засуджених та належною кваліфікацією їх дій за частиною 3 статті 185 КК.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання за вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення.
Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (частина 1 статті 50 КК). Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (частина 2 статті 50 КК).
Керуючись загальними засадами призначення покарання (стаття 65 КК), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.
При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.
Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.
Відповідно до вимог статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд застосував інститут звільнення від відбування призначеного покарання та встановлення іспитового строку.
Прокурор не погоджується з таким застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважає, що звільнення ОСОБА_16 та ОСОБА_6 призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м`якості.
Суд вважає такі доводи прокурора слушними, оскільки суд апеляційної інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні статті 414 КПК. При цьому зазначив, що вчинене протиправне діяння відноситься до категорії тяжких злочинів, зважив на відсутність як пом`якшуючих, так і обтяжуючих покарання обставин, а також врахував дані про осіб засуджених.
Однак при звільненні засуджених від відбування призначеного покарання апеляційний суд перерахував всі дані, на які послався і суд першої інстанції, та призначив мінімальний строк покарання за санкцією частини 3 статті 185 КК, не вбачаючи підстав для застосування статей 69 чи 75 КК.
Відповідно до встановлених у суді даних ОСОБА_8 раніше не судимий, має постійне місце проживання, характеризується виключно позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, стійкі соціальні зв`язки, одружений, офіційно не працевлаштований, має ряд хронічних захворювань, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває. Також судом було враховано і дані про особу ОСОБА_6 , який раніше не притягувався до кримінальної або адміністративної відповідальності, має постійне місце проживання та реєстрації, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується як на роботі, так і за місцем проживання, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, утримує малолітню дитину та дружину, яка має інвалідність І групи, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває.
При цьому апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду, не вказав належних підстав, які слугували зміні вироку суду в частині пом`якшення засудженим покарання та не зазначив, яких помилок допустився місцевий суд при призначенні реального покарання.
Відтак колегія суддів не погоджується з висновками апеляційного суду та вважає, що суд під час призначення покарання не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, поведінку винних під час всього кримінального провадження та дійшов помилкових тверджень про необхідність звільнити засуджених від призначеного покарання.
Тобто, покарання, призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для досягнення мети такого покарання, при цьому застосування статті 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, на переконання колегії суддів, звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання не буде співмірним протиправному діянню і не може вважатися справедливим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах засуджених, стосовно зменшення терміну іспитового строку призначеного судом апеляційної інстанції, при звільненні засуджених від відбування призначеного покарання, є необґрунтованими, оскільки зміст касаційних скарг не містить належних мотивів щодо пом`якшення покарання. Крім того, захисники не конкретизують свої вимоги до суду касаційної інстанції, та не просять змінити судове рішення у відповідності до вимог статті 436 КПК.
Зважаючи на наведене, відповідно до вимог частини 1 статті 438 КПК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду належить врахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК.

Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , то призначене їм покарання із застосуванням статті 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг захисників.
Касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , а також захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури задовольнити. Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 жовтня 2021 року щодо засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3