ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000517 від 12.04.2021 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шилівці, Хотинського району, Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не одруженого, із середньою освітою, не працюючого, раніше неодноразово судимого:

- 11.04.2017 р. Хотинським районним судом Чернівецької області за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, 70, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;

- 12.06.2019 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці; 08.07.2019 року Першотравневим районним судом м. Чернівці переглянутий вирок та на основі ст.ст. 71, 71 ч.4 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 26.03.2019 року та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

ЄУНСС №727/7262/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/291/22 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України

- 25.10.2019 р. Хотинським районним судом Чернівецької області за ст. 395, ст. 70 ч.4 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців,

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 червня 2022 року.

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 122 КК України у вигляді 2-х років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у вигляді 4-и роки позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено попередню - тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту затримання, а саме з 24.05.2022 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, термін його перебування під вартою в період з 20.06.2021 року по 08.11.2021 року.

Вирішено питання речових доказів та досудових витрат.

Доводи апеляційних вимог.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі не погоджується із вироком районного суду в частині призначеного покарання.

Вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання щодо міри покарання, не взяв до уваги його пом`якшуючі обставини та призначив надто суворе покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

При призначенні покарання судом не взято до уваги такі обставини як те, що він чистосердечно визнав свою вину у повному обсязі, щиро розкаявся у скоєних злочинах, активно сприяв слідству на протязі всього його розслідування, відшкодував завдану матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 повністю.

Крім того, судом першої інстанції не встановлено обставин, які б обтяжували покарання, проте до уваги судом цього не взято.

Прокурор в своєму запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 вказала, що апеляційні вимоги останнього є необґрунтованими, безпідставними та задоволенню не підлягають, а судове рішення відповідає вимогам ст. 370 КПК України, тобто є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

11 квітня 2021 року, близько 04 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресом: АДРЕСА_1 , в ході виниклої словесної суперечки із ОСОБА_10 , переслідуючи умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно кинув скляну чашку в область обличчя ОСОБА_10 , в результаті чого потерпіла отримала ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синців у вилицевій ділянці справа; в ділянці спинки носа; в тімяно-скроневій ділянці зліва; в ділянці нижньої губи з ліва; крововиливи з саднами: в ділянці слизової оболонки нижньої губи з ліва; в ділянці слизової оболонки верхньої губи з ліва.

В подальшому за вказаною адресою у ОСОБА_7 , знову виник конфлікт із ОСОБА_10 , в ході якого він правою рукою долоні наніс удар в область обличчя, внаслідок якого ОСОБА_12 впала на підлогу, після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання наніс близько десяти ударів ногами в область тулуба, рук, ніг, після чого взяв стілець та кинув його на ліву ногу ОСОБА_10 , в результаті чого потерпіла отримала: легкі тілесні ушкодження у вигляді синців: по передньо-внутрішній поверхні лівого передпліччя у верхній третині; по тильній поверхні лівої кисті; по долонній поверхні лівої кисті в проекції підвищення першого пальця; по задньо-внутрішній поверхні лівого плеча в середній третині в кількості 3-х; по внутрішній поверхні лівого плеча в нижній третині; по внутрішній поверхні правого передпліччя у верхній третині; в ділянці лівої сідниці у нижньому зовнішньому квадраті; по передньо-внутрішній поверхні правого стегна в середній третині; - тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості у вигляді відриву кісткового фрагменту лівої ноги в ділянці переднього краю суглобової поверхні велико-гомілкової кістки, що призвели до тривалого розладу здоров`я.

Крім цього, 20 червня 2021 року, близько 00 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету, направлену на заволодіння чужого майна, діючи умисно, повторно, протиправно, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я неповнолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке виразилося в нанесенні ударів кулаками рук та ногами по всій ділянці тіла в результаті чого потерпіла отримала ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синців навколо правого ока, по зовнішній поверхні правого плеча в середній третині, в поперековій ділянці справа. Після чого примусив ОСОБА_9 , зняти із пальців рук та передати йому дві жіночі каблучки, чим відкрито заволодів майном неповнолітньої ОСОБА_9 .. Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/5642-ТВ від 20.07.2021 р. ринкова вартість жіночої каблучки із недорогоцінного металу, зі вставкою недорогоцінного камінця із надписом на внутрішній стороні «XP U6», бувшого в користуванні, на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме станом на 20.06.2021, становить 24 грн. 38 коп.. Також згідно із висновком експерта №СЕ-19/126-21/5644-ТВ від 21.07.2021 р. ринкова вартість каблучки із недорогоцінного металу, без вставки з надписом на внутрішній стороні «XU ping», бувшої в користуванні, на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме станом на 20.06.2021 р. становить 53 грн., чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 77 грн. 38 коп..

Після чого з місця вчинення злочину зник та в подальшому був затриманий в порядку ст. 208 КПК України із викраденим майном при собі.

Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України, а саме умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , підтримав апеляційну скаргу і наполягав на її задоволенні з підстав зазначених в них. Просив змінити вирок суду першої інстанції та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Прокурор просив вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені апелянтом без задоволення, вважаючи їх неналежними та недоведеними.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , з`ясувавши думку учасників кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог останнім, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Отже, колегія суддів, перевіривши в межах апеляційної скарги матеріали даного кримінального провадження, вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 р., призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй скарзі щодо суворості призначеного йому покарання є безпідставними й жодним чином не підтвердженими, а також не спростовують висновків суду в цій частині.

Згідно з приписами ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, зокрема і обмеженої осудності, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 69 КК України, за змістом якої рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винуватого та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Встановлення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України, полягає у з`ясуванні судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно несправедливим через його суворість, а підстав для застосування до нього положень ст. 69, 75 КК України, як про це апелює обвинувачений у своїй скарзі, суд апеляційної інстанції не вбачає та вважає її доводи необґрунтованими й недоведеними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Слід зазначити, що пом`якшуючі обставини чи їх сукупність мають бути в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа визнана винуватою у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Апелюючи про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, обвинувачений зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують останньому покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжкого та тяжкого злочинів, перебував у розшуку в даному кримінальному провадженні, при цьому вчинені ОСОБА_7 інкриміновані йому злочини із застосуванням насильства до потерпілих. Також судом взято до уваги й особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за корисливі злочини, офіційно не працевлаштований, не одружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте згідно довідки Чернівецького обласного наркологічного диспансера зареєстрований ОКНП «ЧОНД» з діагнозом «вживання алкоголю і марихуани зі шкодою для здоров`я».

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 до обставин, що пом`якшують покарання враховано щире каяття та відшкодування завданої шкоди потерпілій ОСОБА_9 .. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

На думку колегії суддів, всі ці обставини й дали суду можливість призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

У своїй апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_7 , як на підстави застосування до нього положень ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання, посалався фактично на ті ж пом`якшуючі обставини, які судом першої інстанції були враховані при призначенні йому покарання, а апеляційним судом перевірені в цій частині.

Проте, обвинуваченим та його адвокатом в суді апеляційної інстанції жодним належним чином не обґрунтовано і не доведено, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням, і чому вони істотно знижують його тяжкість.

Окрім того, твердження апелянта, що судом не в повній мірі взято до уваги такі пом`якшуючі обставини, як чистосердечне визнання вини у повному обсязі, щире розкаяння у скоєному та активне сприяння слідству, то вони не заслуговують на увагу суду. Оскільки, наведені обвинуваченим ОСОБА_7 обставини, відповідно до п.1 ч.1 ст. 66 КК України відносяться до однієї категорії пом`якшуючих обставин, і не можуть бути враховані як кожна окремо. Більше того, визнання тієї чи іншої обставини пом`якшуючою, яка не зазначена в ч.1 ст. 66 КК України, є правом суду, а не обов`язком.

Варто уваги й те, що ОСОБА_7 раніше відбував покарання за скоєння корисливих злочинів в умовах ізоляції від суспільства, будучи неодноразово судимим за скоєння майнових злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив корисливий злочин із застосуванням насильства.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що твердження апелянта обвинуваченого ОСОБА_7 ,. наведені в своїй скарзі щодо призначення більш м`якого йому покарання, а саме із застосуванням ст. 69, 75 КК України не заслуговують на увагу суду.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ, який у п.77 рішення в справі «Довженко проти України» від 12 квітня 2012 року зазначив про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду, принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що ізоляція ОСОБА_7 від суспільства, шляхом позбавлення волі, відповідає вимогам справедливості щодо застосування покарання та відображає співмірність злочину та кари, і тільки таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, зважаючи також на те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності не раз.

На думку суддів апеляційної інстанції, покарання у виді позбавлення волі на певний строк забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст. 2 КПК України.

Всупереч доводам апелянта, оскаржений вирок районного суду в частині призначеного судом ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. Більш конкретних та змістовних доводів, які б вказували на суворість призначеного покарання, в судовому засіданні апеляційної інстанції скаржником не заявлено, як і не обґрунтовано належним чином своїх доводів щодо покарання в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без

задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3