КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 липня 2020 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 21 липня 2020 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років шести місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

За вироком суду, ОСОБА_9 у невстановлений досудовим слідством час, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , з метою незаконного виготовлення психотропних речовин у пластикових контейнерах з ґрунтом посіяв насіння плодових тіл грибів виду «Псилоцибе напівлацентолвидна Psilocybe semilanceata», що є психотропною речовиною, які в подальшому виростив, зібрав, посушив після чого подрібнив, тим самим незаконно виготовив без мети збуту психотропну речовину «Псилоцибе напівлацентолвидна Psilocybe semilanceata» масою не менше 293,53 г, що є особливо великим розміром, та став незаконно зберігати за місцем свого проживання без мети збуту.
22.01.2020 року в період часу з 19 год. 41 хв. по 21 год. 03 хв. в ході санкціонованого обшуку у квартирі АДРЕСА_2 працівниками поліції було виявлено та вилучено плодові тіла грибів виду «Псилоцибе напівлацентолвидна Psilocybe semilanceata», що є психотропною речовиною масою 293,53 г, що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_9 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі 5 років.
Прокурор вважає неправильним застосуванням ст. 75 КК України, оскільки суд першої інстанції не дав належної оцінки конкретним обставинам кримінального правопорушення, залишив за межами уваги відомості про підвищену суспільну небезпеку та конкретні обставини вчиненого обвинуваченим злочину, проігнорував, що обвинувачений вдома виростив, виготовив та зберігав психотропну речовину у особливо великих розмірах.
Налагодивши незаконне виготовлення та зберігання забороненої психотропної речовини, обвинувачений вчинив багаторазове порушення встановлених в суспільстві заборон, зухвало ігноруючи можливість отримати суворе покарання, цілеспрямовано реалізовуючи злочинний план, обвинувачений доклав неабияких зусиль для досягнення своєї протиправної мети, тобто, злочинна діяльність обвинуваченого не була раптовою помилкою, а свідчить про наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя.
Апелянт звертає увагу на кількість виготовленої обвинуваченим психотропної речовини, яка складає сотні разових доз немедичного вживання наркозалежними особами.
Окрім того, прокурор вважає, що суд необґрунтовано визнав таку пом`якшуючу обставину як щире каяття, оскільки в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_9 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши дані щодо особи обвинуваченого, заслухавши виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення ґрунтується на доказах, перевірених судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та не заперечується в апеляції прокурора, як і висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, його тяжкість, обставини справи, дані про особу винного, його молодий вік, стан його здоров`я, який раніше не судимий, працює, займається суспільно-корисною працею, позитивну характеристику по місцю проживання, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжує покарання та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України.

В апеляції прокурора не заперечується судове рішення щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання і, прохаючи про скасування вироку в частині призначення покарання, прокурор просить апеляційну інстанцію призначити за видом і розміром таке ж покарання, яке було призначено судом першої інстанції.
Отже, підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання немає, тому апеляція прокурора не може бути задоволена у повному об`ємі.
Вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає до скасування у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, наведених в апеляції прокурора.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд послався на ті ж обставини, що і при призначенні покарання.
Проте, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України при вирішенні питання про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.
У провадженні щодо ОСОБА_9 суд не врахував відомості про підвищену суспільну небезпеку та конкретні обставини вчиненого обвинуваченим злочину, проігнорував, що обвинувачений налагодивши незаконне виготовлення та зберігання забороненої психотропної речовини, вдома виростив, виготовив та зберігав психотропну речовину у особливо великих розмірах, тобто, злочинна діяльність обвинуваченого, як обґрунтовано зазначив прокурор, не була раптовою помилкою, а свідчить про наполегливе бажання обвинуваченого вести злочинний спосіб життя.
Окрім того, на думку колегії суддів, суд необґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджують наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_9 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.
Враховуючи наведене, колегія суддів приймає до уваги доводи апеляції прокурора про те, що згадані вище обставини не давали суду першої інстанції підстав для висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то вирок суду в частині звільнення від відбування покарання підлягає до скасування з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 слід рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 липня 2020 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.
Вважати ОСОБА_9 засудженимза ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №754/6821/20

Провадження №11-кп/824/1260/2022
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1