Справа № 752/8339/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1720/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 червня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, що має професійно-технічну освіту, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який зі слів проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
вироком Голосіївського районного суду м. Києві від 03.04.2019 за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн (штраф не сплачений);
вироком Голосіївського районного суду м. Києві від 27.10.2021 за ст. 128 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі (вирок не набрав законної сили); відносно якого до суду направлені обвинувальні акти у кримінальних провадженнях: № 0008053, №0010488, 0000311, 0002486 за обвинуваченням у вичинені злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, №0009352 - ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, які не розглянуті,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 22 грудня 2019 року о 05 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці Дм. Луценка, 1/1, зустрів раніше незнайомого ОСОБА_9 , який вийшов з таксі та прямував додому, та попросив у нього цигарку. Коли ОСОБА_9 доставав пачку з цигарками і в руках у нього опинилося портмоне, після чого у ОСОБА_7 виник раптовий умисел на відкрите заволодіння чужим майном. ОСОБА_7 , діючи умисно повторно з корисливих мотивів, вирвав з руки ОСОБА_9 портмоне, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 1 000 грн, монета номіналом 1 долар США та 5 доларів США паперовими купюрами, що за курсом НБУ станом на 22 грудня 2019 року становило 139,92 грн, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів «Geely MR7180» д.н.з. НОМЕР_1 та «Nissan Altima» д.н.з. НОМЕР_2 , пенсійне посвідчення видане на ім`я ОСОБА_9 , та банківські картки: «Ощадбанк», «Укргазбанк» та «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , картка киянина. Не звертаючи уваги на вимоги потерплого зупинитися та повернути майно, ОСОБА_7 втік з місця подій та розпорядився викраденим на власний розсуд, зокрема, того ж дня у період з 06 години 16 хвилин по 06 годин 44 хвилин, здійснив розрахунок за придбаний у магазинах «Велика кишеня» та «Сільпо» товар, грошима у розмірі 1 326,47 грн, які знаходилися на картковому рахунку потерпілого, використавши для цього банківську карту «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , яка належала ОСОБА_9 . Такими діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 2 466,39 грн.
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 13 грудня 2021 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, час його попереднього ув`язнення у період з 28.07.2021 по 12.12.2021 (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення на один день позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі Київський слідчий ізолятор до набрання вироком суду законної сили, але не більше 60 днів, тобто 09.02.2022 року (включно).
Вирішено питання речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27.10.2021, визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Покарання, призначене вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03.04.2019 виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 засуджений вироком Голосіївського районного суду м. Києві від 27 жовтня 2021 року за ст. 128 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. Інкриміноване в рамках даного кримінального провадження кримінальне правопорушення вчинено 22 грудня 2019, тобто до ухвалення зазначеного вище вироку Голосіївського районного суду м. Києва. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кримінального Кодексу. Проте, судом першої інстанції проігноровано дані норми матеріального права, обов`язкові вимоги ст. 70 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню, до обвинуваченого помилково не застосовано.
Крім того встановлено, що вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн, штраф останнім не сплачено.
Згідно з правилами складання покарань, визначених ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
В свою чергу, не погоджуючисьз вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити на більш м`яке покарання.

Вважає, що суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання без врахування ступеня тяжкості вчиненого ним діяння, його особи та інших обставин, які мають бути враховані при призначенні покарання.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали та просили задовольнити,
потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення ,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Відповідно до положень ст. 65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 06 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК Україниза обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, то з цього приводу колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Пленум Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року роз`яснює, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Враховуючи вищевикладене, під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних характеристик особи, які мають кримінально-правове значення.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином, та данні про його особу, згідно яких обвинувачений: офіційно не працевлаштований, не має міцних соціальних зв`язків, за місцем реєстрації характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога або психіатра за місцем реєстрації не перебуває.
Відповідно до ст.66 КК України суд першої інстанції визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 часткове визнання вини. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Крім того, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Голосіївського районного суду м. Києві від 03 квітня 2019 року за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у види штрафу в розмірі 850 грн. та вироком Голосіївського районого суду від 27 жовтня 2021 року за ст.128 КК України до 1 року позбавлення волі, яким також визначено, що попередній вирок суду підлягає окремому виконанню.
Окрім того, відносно нього складені обвинувальні акти у декількох кримінальних провадженнях, які до судового розгляду з 2019 року не призначені з причин неявки останнього на судові виклики.
За таких обставин, призначене судом першої інстанції основне покарання у вигляді позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, характеру та тяжкості вчиненого злочину, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення винної особи та недопущення вчинення ним аналогічних кримінальних правопорушень.
Вивчивши обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів не знаходить підстав для задоволення його апеляційної скарги, а саме для пом`якшення призначеного покарання.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями ст. 70 ККУкраїни визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 ККУкраїни, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
В той же час, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 ККУкраїни, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 ККпередбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.
При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 ККсуд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 ККУкраїни.
Разом з тим, судом першої інстанції вказані вимоги проігнорував та не застосував у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 27.10.2021 року ОСОБА_7 засуджений за ст.128 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 22.12.2019 року, тобто до ухвалення оскаржуваного вироку.
Крім того колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 03.04.2019 засуджений за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., штраф останнім не оплачено. Згідно з правилами складання покарань, визначених ч.3 ст.72 КК України, основні покарання у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Тому, вирок Голосіївського районного суду м.Києва від 03.04.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджений до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. необхідно виконувати самостійно.
За даний обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку Голосіївського районного суду м.Києва від 13.12.2021 року та підлягають до задоволення.
Вище зазначені обставини, відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, яким слід призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 27.10.2021, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 03 квітня 2019 року виконувати самостійно.
Керуючись ст. 404, 405, 407,413, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України та призначати йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 27.10.2021,призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4