КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000020 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новогродівка, Донецької області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, вироком Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014, засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. 00 коп., 11.07.2018 вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 вересня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, суд визначив виконувати самостійно.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що 30.12.2020 близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою своєї матері ОСОБА_8 , під вигаданим приводом тимчасового використання для здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним ОСОБА_8 мобільним телефоном марки «Хіаomi Redmi Note 8T» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який остання, будучи введена в оману, добровільно надала ОСОБА_6 .

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_6 , отримавши від ОСОБА_8 мобільний телефон, вартістю 3600 гривень, ввівши в оману потерпілу, заволодів вказаним телефоном та здав його до ломбардного відділення ПТ Ломбард «Свіжа копійка», чим спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 3600 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.2 ст. 190 КК України як шахрайство, тобто умисні дії які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинені повторно.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та кваліфікацію його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить змінити вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 вересня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність самостійного виконання вироку Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., а в решті вирок залишити без зміни.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт, з посиланням на правову позицію викладену у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7, «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При цьому прокурор вказує, що згідно матеріалів справи ОСОБА_6 був засуджений вироком Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який станом на момент набрання вироком законної сили не сплачено, а відповідно до Розділу Ш Порядку виконання уповноваженими органами з питань пробації судових рішень про призначення покарання у виді штрафу, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 27 квітня 2018 року № 1301/5, засуджений зобов`язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання судовим рішенням законної сили, і повідомити про це орган пробації шляхом пред`явлення документа про сплату штрафу.

Якщо засуджений не з`явився до органу пробації та не підтвердив сплату штрафу шляхом пред`явлення документа після закінчення місячного строку від набрання судовим рішенням законної сили, орган пробації надсилає подання до суду, який виніс судове рішення, для вирішення питання про розстрочку виплати несплаченої суми штрафу або заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських, виправних робіт або позбавлення волі відповідно до закону.

Посилаючись на п.1 ч.1 ст. 80 КК України, зазначає, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом 2 років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Згідно ч. 3, ч. 4 ст. 80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності у такому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 також був засуджений вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 11.07.2018 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці. Згідно вироку цей злочин ОСОБА_6 вчинив наприкінці серпня місяця 2016 року, а тому вказану дату доцільно взяти за початок строку давності виконання покарання у виді штрафу за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014 року. Тобто, ОСОБА_6 протягом 2-х років - з 01.09.2016 року не вчиняв нового злочину.

Апелянт зазначає, що редакція ч.3 ст. 80 КК України певним чином співвідноситься зі статтями 389 та 390 КК України, оскільки ухилення від відбування покарання у своєму конкретному прояві відповідає складу цих злочинів. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку можливо лише після набрання законної сили вироком, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

Оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про ухилення ОСОБА_6 від відбування покарання призначеного вироком Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014 року, зокрема притягнення його до кримінальної відповідальності за ст.ст. 389, 390 КК України та про вчинення ним нового злочину до закінчення строку давності, тобто до 02.10.2018 року.

Враховуючи, що строки давності виконання вироку Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014 року, яким ОСОБА_6 був засуджений до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 850 грн. минули, суд першої інстанції безпідставно зазначив в оскаржуваному вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 вересня 2021 року про самостійне виконання попереднього вироку Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014 року, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримавдоводи апеляційноїскарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 щодо зміни вироку, яка не погіршує становище обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження №0000020 стосовно ОСОБА_6 та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою обвинуваченого та інших учасників кримінального провадження, керуючись вимогами ст. 349 КПК України, дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого, який не заперечував фактичні обставини справи і повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .
Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню і не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Так, вирішуючи питання про самостійне виконання вироку Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014 року, яким його було засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., і який до цього часу не виконано, суд, з посиланням на положення ст. 72 КК України зазначив, що оскільки новий злочин, за який він засуджується до покарання у виді обмеження волі, останній вчинив не відбувши покарання за попереднім вироком, а покарання у виді штрафу складанню з іншим видом покарання не підлягає, ухвалив, що вирок Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014 року виконувати самостійно.

Проте, суд не врахував положення ст.80 КК України щодо підстав звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, про що слушно зазначив прокурор у поданій апеляційній скарзі, з наведенням обґрунтування безпідставного застосування судом положень ст. 72 КК України щодо самостійного виконання вироку Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014 року, яким ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який на момент вчинення нового злочину виконаний не був.

З наведеними в апеляційній скарзі доводами колегія суддів повністю погоджується, та з огляду на положення ст. 80 КК України, відсутності в матеріалах кримінального провадження даних про ухилення ОСОБА_6 від відбування покарання призначеного вироком Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014 року, зокрема притягнення його до кримінальної відповідальності за ст.ст. 389, 390 КК України або вчинення ним нового злочину до закінчення строку давності, вважає, що строки давності виконання цього вироку, яким ОСОБА_6 був засуджений до покарання у виді штрафу, сплинули, а тому шляхом зміни вироку, з мотивувальної та резолютивної частини підлягає виключенню посилання на необхідність самостійного виконання вироку Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014 року, що не погіршує становище обвинуваченого.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на необхідність самостійного виконання вироку Селидівського міського суду Донецької області від 11.09.2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3