Номер провадження: 11-кп/813/1930/22
Справа № 521/2416/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщення суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09 серпня 2022 року, якою

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтень, Ширяївського р-ну, Одеської обл.і, громадянина України, з середньою освітою, непрацевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 1 ст. 156 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року 8 місяців 18 днів позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою під час досудового розслідування з 21 листопада 2019 року по 09 серпня 2021 року.
Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувався.
Вирішено питання арешту майна та речових доказів.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 21 листопада 2019 року близько 17 години 00 хвилин, більш точного часу не встановлено, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в кімнаті будинку (літньої кухні), який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_10 , вчинив розпусні дії щодо неповнолітньої ОСОБА_11 , які виразились в тому, що ОСОБА_7 приспустив спортивні брюки чорного кольору та труси стрінги білого кольору з ОСОБА_11 , яка перебувала в безпорадному стані, спричиненому вживанням алкоголю, оголивши її статеві органи, підняв футболку потерпілої. Далі, ОСОБА_7 приспустив штани та труси в яких був одягнений, оголивши свій статевий орган, після чого ліг на ОСОБА_11 зверху, та почав здійснювати дотики своїм статевим органом до статевих органів та інших частин тіла потерпілої. Задовольнивши власну статеву пристрасть, ОСОБА_7 одягнув потерпілу та залишив місце події.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, в частині призначеного покарання, та ухвалити, в цій частині, новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, період його попереднього ув`язнення з 21.11.2019 по. 08.08.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Як зазначає апелянт вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09.08.2022 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців та 18 днів.
Відповідно до ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Зі змісту ч. 1 ст. 65 КК України, вбачається, що суд під час призначення покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язанні з призначенням покарання.
Із законодавчого визначення та судової практики встановлено, що відповідно до ст. 73 КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарання не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо. У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається у разі: 1) заміни покарання іншим; 2) складання остаточного покарання (здійснюється, під час призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахування попереднього ув`язнення у порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
Попереднє ув`язнення відповідно до ст. 1 Закону України від 30.06.1993 «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок стосовно якого не набрав законної сили.
Зазначене дає підстави зробити висновок, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку у справі. Відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.
З огляду на викладене, суди повинні спершу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.
Таким чином, призначаючи покарання, суд першої інстанції не дотримався загальних засад призначення покарання, визначених ч. 1 ст. 65 КК України, зокрема суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк в роках.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати під час яких сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 156 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ї виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку суду першої інстанції, з урахуванням доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у якому він обвинувачується, тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, наявності обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, суд першої інстанції цілком слушно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців та 18 днів.
Відповідно до ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Вказані засади, викладені в ч. 1 ст. 65 КК України, зі змісту якої вбачається, що суд під час призначення покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язанні з призначенням покарання.
Із законодавчого визначення та судової практики встановлено, що відповідно до ст. 73 КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарання не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо. У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається у разі: 1) заміни покарання іншим; 2) складання остаточного покарання (здійснюється, під час призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахування попереднього ув`язнення у порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
Попереднє ув`язнення відповідно до ст. 1 Закону України від 30.06.1993 «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок стосовно якого не набрав законної сили.
Зазначене дає підстави зробити висновок, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку у справі. Водночас зрозуміло, що фактично воно означає перебування особи в-умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.
З огляду на викладене, суди повинні спершу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За вказаних обставин, на переконання колегії суддів, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції не дотримався загальних засад призначення покарання, зважаючи на що зазначений вирок суду першої інстанції, в частині призначення йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд апеляційної інстанції враховує те, що ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав, має позитивну характеристику за місцем мешкання та місцем попереднього ув`язнення,
Разом з тим, він обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості вчиненого проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а саме неповнолітньої, який вчинено в стані алкогольного сп`яніння, хоча і є особою, яка силу ст. 89 КК України не має судимості, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності, непрацевлаштований і неодружений, що вказує на відсутність нього постійного, легального джерела прибутку та міцних соціальних зв`язків.
До обставин, що пом`якшують покарання слід віднести щире каяття обвинуваченого, до обставин, які обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Зважаючи на викладене, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , на переконання колегії суддів, покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини статі за якою обвинувачується ОСОБА_7 , буде необхідним і достатнім для перевихованню обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження з 21 листопада 2019 року по 09 серпня 2021 року ОСОБА_7 знаходився під попереднім ув`язненням, з урахуванням чого, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, вказаний строк підлягає зарахуванню ОСОБА_7 у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Неспроможними є послання прокурора про зарахування в строк покарання ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення з 21 листопада 2019 року по 08 серпня 2021 року, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, саме ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 09 серпня 2021 року обвинуваченому ОСОБА_7 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 п.15 ст.615 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09 серпня 2022 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 156 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 21 листопада 2019 року по 09 серпня 2021 року, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 , рахувати з моменту взяття його під варту в порядку виконання вироку суду.
В інший частині вирок суду першої інстанції, залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14