ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1732/22 Справа № 183/4527/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000741 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, громадянина України, не працюючого, маючого середню освіту, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

14 травня 2013 року Сихівським районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України, до 4 років позбавлення волі, постановою Сихівського районного суду від 26 червня 2014 року згідно закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року не відбуту частину покарання скоротити на 1/2, звільнений 10 вересня 2014 року зі Львівської ВК № 48, на підставі ст. 81 КК України умовно - достроково на невідбутий строк 10 місяців;

03 травня 2019 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з випробуванням строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі,
- за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі,
- за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 01 квітня 2018 року приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_3 разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , де розпивали спиртні напої. 02 квітня 2018 року приблизно о 05 год. 30 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заснули та в цей час ОСОБА_7 побачив на дивані речі ОСОБА_9 , а саме рюкзак коричневого кольору марки «XinfengbaoXFB», в якому знаходились наступні речі: мобільний телефон марки «MeizuM6 Note 16 Gb» чорного кольору, імей НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з картою пам`яті microSDKingstonmicroSDXC 64 Gb та сім картою оператора «Водафон»; мобільна батарея TP Link 20100 mAh білого кольору, навушники вкладиші провідні марки «PanaconicRP-HJE 125» та в цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного майна, що належить ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, 02 квітня 2018 року о 05 год. 35 хв. впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись за адресою АДРЕСА_3 , таємно викрав рюкзак коричневого кольору марки «XinfengbaoXFB», вартістю 510 грн., в якому знаходився мобільний телефон марки «MeizuM6 Note 16 Gb» чорного кольору, імей НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 4415 грн., з картою пам`яті microSDKingstonmicroSDXC 64 Gb, вартістю 833 грн. та сім картою оператора «Водафон», вартістю 20 грн., мобільна батареяTP Link 20100 mAh білого кольору, вартістю 865 грн. та навушники (вкладиші провідні) марки «PanaconicRP-HJE 125», вартістю 207 грн. 50 коп.У подальшому з місця скоєння злочину з викраденим майном втік та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6850 грн. 50 коп.
19 квітня 2018 року приблизно о 03 год. 50 хв. ОСОБА_7 знаходився поблизу гаражу № НОМЕР_3 розташованого на території гаражного кооперативу «Лісний 3» в смт. Черкаське, Новомосковського району, Дніпропетровської області та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке може знаходитись у вказаному гаражу. Після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, 19 квітня 2018 року о 03 год. 55 хв. впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незамкнені двері, розташовану з тильної сторони гаражу № НОМЕР_3 , розташованого на території гаражного кооперативу «Лісний 3» в смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області проник до його приміщення, звідки таємно викрав драбину з нержавіючої сталі, довжиною 2 метри, вартістю 150 грн., порожній газовий балон об`ємом 50 літрів, червоного кольору, вартістю 160 грн., центробіжнийсамовсмоктуючий насос марки «APCJY 100A», вартістю 1026 грн. 13 коп., телевізор марки «EurotecEU 5750», чорного кольору, вартість якого встановити неможливо.У подальшому з місця скоєння злочину з викраденим майном втік та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 336 грн. 13 коп.
19 квітня 2018 року приблизно о 04 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився у приміщенні гаражу № НОМЕР_3 розташованого на території гаражного кооперативу «Лісний 3» в смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, де знайшов у підвальному приміщенні у поліетиленовому пакеті один конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, споряджений корпус ручної осколкової, наступальної гранати РГД 5. В цей час у нього виник злочинний умисел направлений на придбання, носіння та зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу з метою подальшого використання для незаконного вилову риби. Того ж дня, 19 квітня 2018 року приблизно о 04 год. 03 хв. ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні гаражу № НОМЕР_3 розташованого на території гаражного кооперативу «Лісний 3» в смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, достовірно знаючи, що вищевказаний предмет являється конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, спорядженим корпусом ручної осколкової, наступальної гранати РГД 5, а також розуміючи, що в нього не має передбаченого законом дозволу на поводження з вибуховими речовинами, дістав з поліетиленового пакету один конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, споряджений корпус ручної осколкової, наступальної гранати РГД 5, поклав його до кишені своїх джинсових брюк та переніс за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , де у подальшомузберігав.
02.05.2018 року до Новомосковського ВПГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення від невідомої особи про те, що 02 травня 2018 року приблизно о 12 год. 03 хв. невідома особа знаходиться біля селищної ради в смт. Черкаському Новомосковського району Дніпропетровської області та тримає у руці предмет зовні схожий на гранату. Після чого на вказане місце було направлено слідчо-оперативну групу Новомосковського ВПГУНП в Дніпропетровській області та в період часу з 13 год. 41 хв. по 13 год. 50 хв. ОСОБА_7 , знаходячись поблизу селищної ради розташованої за адресою вул. Лісна, 1, смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області надав слідчому конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, споряджений корпус ручної осколкової, наступальної гранати РГД 5, що відноситься до категорії вибухових речовин, який останній придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу, який було вилучено слідчим до Новомосковського ВПГУНП в Дніпропетровській області.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України - змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. ст. 75, 76 КК України, після призначення покарання ОСОБА_7 за правилами ч. 1 ст. 70 КК України та вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2019 року більш суворим за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині прокурор просить вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував двічі вимоги ст. 75 та ст. 76 КК України, а саме окремо за вчиненні кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений до апеляційного суду не з`явився, надав заяву про те, що перебуває у лавах ЗСУ та охороняє кордони держави від збройного нападу РФ, у зв`язку із чим просив розглядати апеляційну скаргу прокурора без участі обвинуваченого.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочинів, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , а також на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Згідно з вимогами ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в ч.ч. 1 - 3 цієї статті.
Відповідно до абз. 1 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Однак, в порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 покарання двічі застосував вимоги ст. ст. 75, 76 КК України. Тобто, окремо за вчиненні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, і відповідно до ст. ст. 409, 419 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначеного йому покарання підлягає зміні, зокрема, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. ст. 75, 76 КК України, після призначення покарання ОСОБА_7 за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, застосувати положення ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України та остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, і на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, із покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. ст. 75, 76 КК України, після призначення покарання ОСОБА_7 за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі,
- за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі,
- за ч. 1 ст. 263 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4