ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 450/289/18

провадження № 51-2149км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_8,

суддів ОСОБА_9, ОСОБА_10,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_11,

прокурора ОСОБА_12,

захисника ОСОБА_13 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 червня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 26 травня 2022 року стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, раніше не судимої,

засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 192 та ч. 4

ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 10 червня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 192 та ч. 4 ст. 190 КК.

Призначено ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 192 КК у виді штрафу в розмірі 1700 грн, від якого звільнено у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Призначено ОСОБА_1 покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього належного їй майна.

Початок відбування строку покарання ухвалено рахувати з часу звернення вироку до фактичного виконання.

Задоволено частково цивільний позов та ухвалено стягнути з ОСОБА_1 матеріальну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, на користь ОСОБА_2 - 24 189, 35 грн, ОСОБА_3 - 21 282, 75 грн та 119 500 дол. США, що на день ухвалення рішення згідно з офіційним курсом НБУ еквівалентно 3 237 326, 70 грн та моральну шкоду в сумі 20 000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з цим вироком ОСОБА_1 шляхом обману, який полягав в умисному прихованні від працівників відділення Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відомостей про перебування її батьків ОСОБА_3 і ОСОБА_2 на території Сполучених Штатів Америки, а також у неповідомленні відомостей щодо факту відсутності в ОСОБА_1 будь-яких довіреностей та інших домовленостей, укладених із ОСОБА_3 і ОСОБА_2 на отримання й розпоряджання їхніми пенсійними коштами, у період часу з вересня

2004 року по липень 2010 року, перебуваючи за адресою:

АДРЕСА_1 , незаконно отримала від указаних працівників відділення поштового зв`язку пенсійні кошти, які призначено для ОСОБА_3 в розмірі 37 137, 92 грн та ОСОБА_2 - 40 515, 16 грн, достовірно знаючи, що ці кошти їй не належать, та які вона мала передати останнім, однак цього не зробила, чим спричинила потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 77 653, 08 грн, що згідно з приміткою до ст. 192 КК у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та становить матеріальну шкоду у великих розмірах.

Крім цього, ОСОБА_6 , зловживаючи довірою ОСОБА_3 , яка виникла внаслідок родинних зв`язків між ними, оскільки ОСОБА_6 є донькою ОСОБА_3 , достовірно знаючи про те, що потерпіла продала будинок у

АДРЕСА_2 ), за що отримала грошові кошти в сумі 389 736,15 дол. США, в ході телефонних розмов ОСОБА_3 на початку липня 2010 року повідомила завідомо неправдиві відомості про вигідність та необхідність якнайшвидшої передачі потерпілою валютних цінностей (доларів США) з метою запобігання їх втрати, під приводом їх зберігання до повернення останньої на територію України, заволоділа її грошовими коштами в сумі 119 500 дол. США.

Так, 13 та 26 липня 2010 року ОСОБА_3 , довіряючи дочці ОСОБА_6 та усвідомлюючи правдивість і вигідність її пропозиції про переказ готівкових коштів для зберігання, перебуваючи в м. Чикаго (Сполучені Штати Америки), без укладення будь-яких цивільно-правових угод із ОСОБА_6 щодо передачі та розпорядження цими грошовими коштами переказала грошові кошти через міжнародну платіжну систему «Meest Money transfer» двома траншами на ім`я ОСОБА_1 і ОСОБА_7 по 50 000 дол. США кожному.

Надалі вказаним вище особам кур`єр вручив ці грошові кошти за адресою: АДРЕСА_1 ), а саме: 23 липня 2010 року 50 000 дол. США (за курсом НБУ дорівнює 394 500 грн) було вручено обвинуваченій ОСОБА_1 та 04 серпня 2010 року 50 000 дол. США (за курсом НБУ дорівнює 394 500 грн) - ОСОБА_7 (сину ОСОБА_1 ), які останній згодом передав за невстановлених обставин ОСОБА_6 .

Крім цього, 02 серпня 2010 року у невстановлений час ОСОБА_1 , зловживаючи довірою ОСОБА_3 , перебуваючи за вищезазначеною адресою, з метою викликати в потерпілої впевненість про вигідність та необхідність передачі частини отриманої

ОСОБА_3 спадщини у вигляді валютних цінностей переконала останню передати їй

19 500 дол. США, що згідно з курсом НБУ становило 153 855 грн, під приводом зберігання всіх грошових коштів разом, унаслідок чого потерпіла, довіряючи ОСОБА_1 , погодилася на це та без укладення будь-яких цивільно-правових угод передала їй вказані грошові кошти.

Після цього ОСОБА_1 04 серпня 2010 року, перебуваючи в будинку за тією ж адресою, відмовилася повернути на прохання ОСОБА_3 переказані та передані нею грошові кошти, таким чином заволодівши ними.

У результаті своїх протиправних дій ОСОБА_1 заволоділа грошовими коштами ОСОБА_3 в сумі 119 500 дол. США, яке за курсом НБУ на час вчинення дорівнює

942 855 грн та згідно з п. 4 примітки до ст. 185 КК в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є матеріальною шкодою в особливо великих розмірах.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 26 травня 2022 року апеляційну скаргу

ОСОБА_1 залишив без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 червня 2021 року стосовно ОСОБА_1 - без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_1 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати рішення судів обох інстанцій та закрити кримінальне провадження щодо неї за ч. 4 ст. 190 і ч. 2 ст. 192 КК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді й вичерпанням можливості їх отримати. При цьому не наводить жодних аргументів щодо незаконності визнання її винуватою за ч. 2 ст. 192 КК. Зазначає про відсутність у її діях ознак складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, оскільки потерпілі пересилали їй грошові кошти добровільно, як фінансову допомогу. Вважає, що її батьку ОСОБА_2 незаконно надано процесуальний статус потерпілого у кримінальному провадженні, оскільки грошові кошти в доларах США, які отримала засуджена, належали лише її матері ОСОБА_3 і були доходом від продажу успадкованого нею будинку. Крім того, посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які б підтверджували повноваження прокурора на участь в апеляційному розгляді. Також стверджує, що суд апеляційної інстанції провів апеляційний розгляд за її відсутності та без участі її захисника, чим порушив її право на захист. При цьому, вважає, що її клопотання про відкладення апеляційного розгляду суд необґрунтовано відхилив. Водночас посилається на недопустимість проведення апеляційного розгляду за відсутності захисника, участь якого у кримінальному провадженні стосовно неї була обов`язковою на підставі приписів ч. 1 ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

У запереченнях на касаційну скаргу засудженої ОСОБА_1 представник потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_14 зазначає про необґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі, тому просить залишити її без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни. Вважає, що суди обох інстанцій належним чином обґрунтували ухвалені судові рішення, які, на думку представника потерпілих, є законними, обґрунтованими та вмотивованими. Зазначає, що апеляційний розгляд кримінального провадження без участі ОСОБА_1 та її захисника не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки сторона захисту зловживала своїми процесуальними правами і систематично не з`являлася в судові засідання, через що апеляційний розгляд постійно відкладався. Крім того, стверджує про неспроможність доводів касаційної скарги щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження документа, який би підтверджував повноваження прокурора в суді апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Захисник Гобечія І. Т. підтримав касаційну скаргу своєї підзахисної та просив задовольнити її з викладених у ній підстав.

Засуджена надіслала до Суду клопотання про здійснення касаційного розгляду без її участі. Вимоги, викладені у своїй касаційній скарзі, підтримала.

Прокурор Матолич М. Р.частково підтримала касаційну скаргу засудженої, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, який провів апеляційний розгляд без захисника, участь якого була обов`язковою, згідно з приписами КПК.

Представник потерпілих повідомив про неможливість його участі в касаційному розгляді. Підтримав доводи, викладені в запереченнях на касаційну скаргу засудженої, та просив проводити касаційний розгляд без його участі та участі потерпілих.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника та прокурора, перевіривши матеріали касаційного провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі засудженої і запереченнях представника потерпілих, колегія суддів уважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Вирішуючи питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК.

За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Як передбачено ст. 129 Конституції України, судді при здійсненні правосуддя незалежні

й підкоряються лише закону. Основними засадами судочинства є, у тому числі, забезпечення обвинуваченому права на захист.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 7 КПК регламентовано загальні засади кримінального провадження, зокрема принцип забезпечення права на захист. Разом з тим розширене трактування поняття «право на захист» закріплено у ст. 20 КПК.

Так, відповідно до положень ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року) визначив, що право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. В іншій справі цього суду «Максименко проти України» (п. 24 рішення

від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження в суді першої інстанції.

Положення ч. 1 ст. 52 КПК передбачає, що участь захисника є обов`язковою

у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених

ч. 2 ст. 192, ч. 4 ст. 190 КК.

За результатами судового розгляду кримінального провадження Сихівський

районний суд м. Львова 10 червня 2021 року ухвалив вирок, яким визнав ОСОБА_1 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 192 та ч. 4

ст. 190 КК, та призначив обвинуваченій покарання в межах відповідних санкцій

статей, при цьому ОСОБА_1 було звільнено від покарання, призначеного за ч. 2

ст. 192 КК, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Надалі під час апеляційної процедури з перегляду зазначеного рішення 26 травня

2022 року суд апеляційної інстанції провів засідання, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 без її участі, а також без захисника, участь якого в цьому кримінальному провадженні, зважаючи на приписи ч. 1 ст. 52 КПК, була обов`язковою, з огляду на те, що інкриміноване обвинуваченій кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК, згідно з класифікацією, визначеною у ст. 12 цього Кодексу, належить до категорії особливо тяжких злочинів.

Таким чином, право на захист ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду цього кримінального провадження у вказаному судовому засіданні забезпечено не було.

Так, відповідно до приписів частин 1, 3 ст. 324 КПК, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням захисник у кримінальному провадженні, де його участь є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність адвоката, який не прибув, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати його до дисциплінарної відповідальності. Якщо подальша участь у судовому провадженні захисника неможлива, головуючий пропонує обвинуваченому протягом трьох днів обрати собі іншого захисника. Якщо в кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, прибуття в судове засідання захисника, обраного обвинуваченим, протягом трьох днів неможливе, суд відкладає судовий розгляд на необхідний для з`явлення захисника строк або одночасно з відкладенням судового розгляду залучає захисника для здійснення захисту за призначенням.

Колегія суддів зауважує, що реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника є необхідною для здійснення захисту особи на всіх передбачених законом стадіях кримінального провадження, а тому доводи засудженої в касаційній скарзі про неможливість проведення апеляційного розгляду без участі захисника за вищенаведених обставин

є слушними.

Така позиція узгоджується з усталеною судовою практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (див., наприклад, постанови від 03 жовтня 2018 року у справі

№ 209/1493/16-к, від 03 лютого 2022 року у справі № 394/674/15-к, від 14 вересня

2022 року у справі № 646/7414/17).

Водночас у матеріалах кримінального провадження немає відомостей про те, що суд апеляційної інстанції вживав належних процесуальних заходів щодо забезпечення участі захисника, зокрема, у порядку, передбаченому частинами 1, 3 ст. 324 КПК, а також за наявності підстав, заходів, передбачених ст. 49 КПК.

За змістом п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, коли його участь є обов`язковою.

Таким чином, колегія суддів уважає, що під час розгляду кримінального провадження

в суді апеляційної інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування такого рішення.

Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що необхідно скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен, використовуючи всі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону щодо забезпечення прав ОСОБА_1 на захист, перевірити інші доводи сторони захисту таухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, яке б відповідало положенням

ст. 370 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 на вирок Сихівського районного суду

м. Львова від 10 червня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 26 травня 2022 рокузадовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 26 травня 2022 року стосовно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10