Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/73/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 286 (215) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарями ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000306 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 28 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Долинська, Кіровоградської області, громадянина України, з вищою базовою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, фізичної особи підприємця '' ОСОБА_11 '', проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей у відповідності до ст.89 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без позбавлення права керувати транспортними засобами.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_8 в частині стягнення моральної шкоди залишено без розгляду.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_8 в частині стягнення матеріальної шкоди, з урахуванням заяви потерпілого від 23.09.2021р., а саме стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 134 761 грн. та витрати на правову допомогу у сумі 11 000 грн.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 2002 грн. судових витрат.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження, за наступних обставин.
23.04.2018р., близько 02 год. 40 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , керуючи автомобілем ''Volvo-240'', реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , який також знаходився в салоні даного автомобіля, не маючи документів на право керування транспортним засобом, рухався по вул.Дружби у м.Долинська, Кіровоградської області. Під час руху вказаним транспортним засобом обвинувачений порушив вимоги пунктів 2.3''б'', 12.1, 12.4 Правил дорожнього руху України (п.2.3 ''б'' для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі; п.12.1 під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним; п.12.4 у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/год.), які виразились в тому, що він керуючи транспортним засобом, будучи неуважним, не стежачи за обстановкою, не вибрав безпечну швидкість руху, не врахував дорожню обстановку, відволікся від керування та на перехресті пров. Знам`янський пров. Олега Кошового допустив перекидання автомобіля. В результаті чого, пасажир автомобіля ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження, що згідно висновку судово-медичної експертизи №74 від 18.10.2018р., у вигляді
політравми: закрита тупа травма живота, десеризація товстої кишки, надрив серпоподібної зв`язки печінки справа, заочеревна гематома, внутрішньочеревна кровотеча, перелом 5,6,7,8 ребра зліва по підпаховій лінії, 1-12 ребра справа по підпаховій лінії, забій легень, двобічний після травматичний пневмоторакс, правобічний після травматичний гемоторакс, міжткнанева емфізема грудної клітини справа, перелом правої ключиці, уламковий перелом бокової маси хрестця справа, переломи поперечних відростків L2, L4, L5 справа, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя;
- закритий перелом лонної та сідничної кісток тазу справа із задовільним стоянням відламків, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступення тяжкості як такі, що викликали тривалий розлад здоров`я більш ніж 21 день;
- синець лівої очної щілини, синець правого стегна, садна правого плеча, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Порушення водієм ОСОБА_8 вищевказаних норм Правил дорожнього руху України знаходяться у прямому причинному зв`язку з виниклою дорожньо-транспортною пригодою та її наслідками у вигляді спричинення потерпілому ОСОБА_9 вказаних тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок стосовно ОСОБА_8 призначивши йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання є необґрунтованим, оскільки воно за своїм розміром є явно несправедливім через суворість, а також вирок постановлений з порушеннями норм процесуального та матеріального права, а отже є та таким, що підлягає скасуванню.

На думку захисника, суд першої інстанції вірно оцінив дії ОСОБА_8 , як порушення правил безпеки руху, що потягло за собою спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, але виніс вирок з явним обвинувальним нахилом, зовсім не беручи до уваги обставини, які пом`якшують покарання, стверджуючи, що «обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого є тільки щире каяття».

В той же час, всупереч вимогам ст. 66 КК України, суд не взяв до уваги таку пом`якшуючу вину обставину, як добровільне повне відшкодування моральної шкоди та часткове відшкодування матеріальної шкоди, не зазначивши у вироку, чому потерпілий просив залишити без розгляду цивільний позов в частині відшкодування моральної шкоди.

Водночас причиною цієї відмови є повне відшкодування моральної шкоди, в рахунок якої потерпілому передано облаштований гараж, про що є розписка потертого.

Також, судом вірно зазначено, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому відповідно до ст. 67 КК України не встановлено. В той же час районний суд зазначає, що обвинувачений в 2010 році притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 286 КК України, але належних висновків для себе не зробив.

Із вказаного слідує, що суд враховує цю судимість, як обтяжуючу обставину. В той же час належним чином не врахувавши того, що обвинувачений був засуджений до позбавлення волі з іспитовим строком та за вказаний період іспитового строку ані до кримінальної, ані до адміністративної відповідальності не притягувався, тобто став на шлях виправлення і тому є особою, що не має судимості.

Крім того, суд наголошує на тому, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, не позначивши при цьому, що хоч він і є тяжким, але не є умисним, та скоєний з необережності.

Разом з цим, як особа ОСОБА_8 позитивно характеризується. Має на утриманні двох неповнолітніх дітей, мати яких не проживає з дітьми вже довгий час і знаходиться за кордоном. Позбавлення ОСОБА_8 волі також позбавляє малолітніх дітей опіки батьків, оскільки він є єдиним їх годувальником.

Зважаючи на те, що скоєний ОСОБА_8 злочин є необережним, він щиро розкаявся у вчиненому, відшкодував повністю завдану моральну шкоду і частково завдану матеріальну шкоду, позбавлення його волі є занадто суворою мірою і є всі підстави для зміни судового рішення в зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість.

В запереченнях на апеляційну скаргу, потерпілий ОСОБА_9 просить вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 28.10.2021 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_9 , який змінив свою позицію та у своїй заяві, поданої суду апеляційної інстанції просив застосувати до обвинуваченого положення ст.75 КК України, його представника адвоката ОСОБА_10 , яка підтримала заяву свого довірителя, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволення, виходячи з наступного.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України при обставинах наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано вірно, за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження, що також не оспорюється в апеляційній скарзі захисника. За таких обставин, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз в цій частині та відповідно до вимог ст.404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином. Як особа обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, є особою, що не має судимостей.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, районний суд визнав щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.

При цьому, суд першої інстанції врахувавши вищенаведене, а також те, що потерпілому завдано тяжкі тілесні ушкодження та те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.286 КК України, але належних висновків з попередньої судимості для себе не зробив, та знову вчинив тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.286 КК України, прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе виключно за умови ізоляції його від суспільства та призначив покарання з реальним його відбуванням.

Проте, з таким рішенням колегія суддів не може погодитися виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції вважає, що враховуючи ступінь тяжкості, обставини цього злочину, його наслідки, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують відповідальність, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання з реальним його відбуванням. При цьому районний суд при призначенні покарання безпідставно послався на те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.286 КК України, що на думку колегії суддів є неприпустимим.

Так, судимість має строковий характер. У законі визначено, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлено підстави її припинення (погашення судимості та її зняття). Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення. Припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості, а тому врахування районним судом попередньої його судимості під час призначення покарання за даним злочином є помилковим.

Відповідно до положень ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Перевіривши усі посилання та доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню. Апеляційний суд, виходячи із конкретних обставин та тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке хоча і є тяжким злочином, однак вчинений з необережності, даних про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, працює, тобто займається суспільно корисною працею, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, з урахуванням позиції потерпілого ОСОБА_9 , приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливо за умови призначення покарання у виді позбавлення волі, проте без реального відбування покарання, із застосуванням положень ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Таке покарання на думку колегії суддів буде справедливим, відповідатиме принципам індивідуалізації покарання та гуманізму, є балансом між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити й змінити вирок в частині призначення ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 28 жовтня 2021 року, стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 /три/ роки 6 /шість/ місяців без позбавлення права керувати транспортними засобами.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 скасувати, звільнивши його з-під варти.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4