КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000625 від 01 березня 2021 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, неофіційно працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 28.03.2018 року вироком Шевченківського районного суду м.Києва за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.10.2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.10.2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік та покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що 28.02.2021 року, приблизно о 16 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «Епіцентр», за адресою: місто Київ, вул. Братиславська, 11, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, зайшов до відділу «Ручний інструмент» та переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, взяв вилку для розетки чорного кольору (30439053), ножиці по металу 250 мм STANLEY 2-14-563, полірувальний диск 125 мм гайка М14 і липучка, артикул 20408268, після чого поклав вказаний товар до правої кишені куртки в яку був одягнутий.

Продовжуючи реалізувати, свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, приблизно о 16 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 направився до відділу «Аксесуари», де підійшов до прилавку з гаджетами, взяв бездротові навушники, чорного кольору та утримуючи навушники в руках, направився до відділу з побутовою хімією, де переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, витягнув навушники з коробки та поклав їх до правої кишені своєї куртки, а саму коробку від навушників залишив на прилавку з побутовою хімією.

В подальшому ОСОБА_6 , не маючи наміру розраховуватись за взятий ним товар, направився до каси самостійного обслуговування, де безперешкодно вийшов за межі касової зони та почав рухатись в напрямку виходу з приміщення магазину, однак виконавши всі дії, які останній вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_6 був затриманий працівниками охорони вказаного магазину з майном на загальну суму 4508 грн. 30 коп., яким останній намагався таємно заволодіти.

На вказаний вирок перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 ( одного) року обмеження волі, а в решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, посилаючись на п.1 ч.1 ст. 80 КК України, згідно якої особа звільняється від відбування покарання, якщо вирок, яким її засуджено до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, не було виконано протягом 2-х років з моменту набрання законної сили, зазначає, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше засуджувався вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.03.2018 року до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих доходів громадян. який набрав законної сили 24.04.2018 року. До теперішнього часу штраф не сплачено, тобто дворічний строк з моменту набрання зазначеним вироком законної сили минув 24.04.2020 року, а тому на думку прокурора, попередня судимість обвинуваченого погашена та не може впливати на кваліфікацію послідуючого кримінально-караного діяння. Отже, на переконання апелянта, в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака «повторність» і кримінальна кваліфікація діяння ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України є помилковою.

Крім того, посилаючись на п.2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 « Про практику призначення кримінального покарання» та вимог ст.65 КК України, апелянт зазначає , що суд помилково та невмотивовано застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, не дав неналежної оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який після попереднього засудження належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, а тому суд незаконно звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури; перевіривши матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України, після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та погодився з фактичними обставинами справи, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про наявність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 на ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у звязку з відсутністю в його діях такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення кримінального правопорушення повторно, оскільки в ході судового розгляду встановлено, що останній був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.03.2018 року за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу і вказаний вирок набрав законної сили 24.04.2018 року, проте штраф сплачено не було.

Згідно п. 1 ч 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо вирок, яким цю особу засуджено до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, не було виконано протягом 2-х років з моменту набрання цим вироком законної сили.

Як визначено частинами першою та другою ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України.

За правилами встановленими ч. 2 ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Оскільки з моменту набрання вироком Шевченківського районного суду м Києва від 23.03.2018 року законної сили 24.04.2018 року, яким ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу, і на протязі дворічного строку штраф не сплачено, тобто вирок не було виконано, то попередня судимість ОСОБА_6 по закінченні строків давності виконання вищевказаного вироку є погашеною, а відтак не може впливати на кваліфікацію інкримінованого йому кримінально-караного діяння, вчиненого 28.02.2021 року.

Таким чином, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України є невірною, що згідно положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, оскільки в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення крадіжки повторно, а тому дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України.

Отже кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів, у відповідності з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним замаху на кримінальне правопорушення, дані про особу ОСОБА_6 , який неофіційно працює, у вчиненому щиро покаявся, що є обставиною, яка помякшує покарання, його молодий вік, та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, вважає призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Крім того, всупереч апеляційним доводам прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, зважаючи на конкретні обставини справи, характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, враховуючи наведені у вироку суду першої інстанції факти і дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе без відбування ним покарання, а тому приймає рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

За викладеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.10.2021 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік та у відповідності з вимогами ст. 76 КК України покласти на нього обовязки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3