КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/1600/2022 Категорія ч. 1 ст. 309 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 серпня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 - ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання -ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Державною установою «Стрижавська виправна колонія № 81», матеріали кримінального провадження № 0000881, внесеного до ЄРДР 5 березня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Жмеринка Вінницької обл., громадянин України, неодружений, з середньою освітою, непрацюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 квітня 2013 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28 квітня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 до 2 років 7 місяців позбавлення волі, який 3 липня 2014 року скасовано вироком Апеляційного суду Вінницької області та призначено покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 1 п. «а» Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено від призначеного покарання;

- вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 10 липня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 червня 2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 вересня 2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Ірпінського міського суду Київської області від 22 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалено вироки Жмеринського районного суду Вінницької області від 10 липня 2015 року та Шевченківського районного суду м. Києва від 26 серпня 2015 року виконувати самостійно, який 7 червня 2018 року ухвалою Апеляційного суду Київської області змінено в частині призначення покарання, та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 12 квітня 2019 року з Житомирської ВК № 4 по відбуттю строку покарання;

- вироком Голосіївським районним судом м. Києва від 12 травня 2020 року зa ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив кримінальний проступок у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за наступних обставин.
Так, 5 березня 2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та від невстановленої досудовим розслідуванням особи ОСОБА_6 придбав та почав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, з метою власного вживання без мети збуту.
5 березня 2021 року приблизно о 09.20 год. в ув`язненого ОСОБА_6 , перебуваючого в ДУ «Київський слідчий ізолятор, що за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, оперативними працівниками даної установи в ході перевірки в правій кишені одягнутої на ньому куртки було виявлено пачку з-під цигарок, в якій знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який він зберігав при собі без мети збуту. Після чого на місце події викликано слідчо-оперативну групу Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві.
У подальшому, 5 березня 2021 року в період часу з 12.17 год. по 12.28 год. в ході затримання ОСОБА_6 під час проведення його особистого обшуку працівниками поліції Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві було вилучено пачку з-під цигарок, в якій знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса канабісу (в перерахунок на висушену речовину) становить 8,09 г., що перевищує невеликі розміри.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, тобто, кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту звернення вироку до виконання.
Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 місяців арешту. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 травня 2020 року призначити остаточне покарання у виді 8 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт, з посиланням на положення ст. 71 КК України, зазначає про те, що при сукупності вироків новий злочин вчиняється після засудження особи за першим вироком, має місце ситуація, що свідчить про підвищену небезпечність винного, а також, на думку апелянта, як обставину, що обтяжує покарання, місцевим судом не враховано те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у період відбування покарання, тобто, має місце рецидив.
Також прокурор посилається й на те, що відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 3 місяців арешту. Разом з тим судом взагалі не враховано, що ОСОБА_6 засуджений вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 травня 2020 року за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 року позбавлення волі з конфіскацією майна, а відповідно до положень ст. 71 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим за невідбуту частину покарання за попереднім вироком та покарання, призначене за вчинення останнього за часом кримінального правопорушення. Виправлення помилки місцевого суду призведе до безумовного погіршення становища обвинуваченого, що можливо виправити тільки шляхом постановлення вироку.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги частково, доводи захисника та обвинуваченого, які погодилися з позицією прокурора, висловленою під час апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 394 КПК України колегія суддів не переглядає встановлені досудовим розслідування обставини, вважає їх доведеними та не наводить доводів на їх підтвердження.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, є правильною.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої прокурором апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не у повному обсязі дотримався вказаних вимог закону.

Зі змісту вироку встановлено, що, вирішуючи питання про захід примусу, який необхідно призначити ОСОБА_6 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України, суд врахував обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення, те, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, не працює, неодружений, щиро розкаюється у вчиненому, раніше неодноразово судимий.

Зваживши на такі обставини, суд дійшов висновку про доцільність обрання обвинуваченому покарання у виді арешту строком на 3 місяці, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Прокурором вид і розмір призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не оспорюється, проте, прокурором обґрунтовано вказано на те, що судом безпідставно не визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, про що зазначено і в оскаржуваному вироку, та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як встановлено з матеріалів провадження, вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 12 травня 2020 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, про що зазначено й в оскаржуваному вироку, однак, дата проголошення вироку Голосіївського районного суду м. Києва помилково вказана 20 травня 2020 року.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком Голосіївського районного суду м. Києва законної сили обвинуваченому ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор».
Строк покарання за вказаним вироком обраховується ОСОБА_6 з 12 травня 2020 року.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано ОСОБА_6 попереднє ув`язнення, починаючи з 11 червня 2019 року (день фактичного затримання) до 11 травня 2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_6 вчинене 5 березня 2021 року, тобто, під час відбуття покарання за попереднім вироком.

Не зважаючи на те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, під час відбуття покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 71 КК України та не призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, з урахуванням вимог ст. 409, 413, 414, 420 КПК України, підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто, незастосування закону, який підлягає застосуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України в цій частині свого вироку.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке слід призначити обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, яке віднесено до проступків; обставини його вчинення; дані про особу винного, які враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, те, що обвинувачений раніше судимий та вчинив умисний кримінальний проступок в період відбуття покарання, призначеного за попереднім вироком; обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, та вважає необхідним призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Оскільки ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, під час відбуття покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 12 травня 2020 року, невідбута частина якого на час постановлення 4 серпня 2022 року рішення апеляційним судом становить 4 роки 10 місяців 7 днів, то при призначенні остаточного покарання обвинуваченому колегія суддів застосовує ст.. 71 КК України та вважає необхідним до покарання, призначеного за даним вироком, з урахуванням положень ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 12 травня 2020 року, та остаточно призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

При цьому доводи прокурора про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України у виді 8 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна не ґрунтуються на вимогах закону, а, відтак, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 12 травня 2020 року та за сукупністю вироків, з урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 4 серпня 2022 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

________________________ _________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4