КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

09 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000246 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Житомир, громадянки України, не маючої судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 79, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку у вигляді 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання уповноважений орган з питань пробації, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Крім цього, судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.
Як встановлено вироком суду, 14 січня 2021 року громадянин ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , в приміщенні приватного нотаріуса « ОСОБА_9 » уклав договір найму (оренди) транспортного засобу марки «Chevrolet» моделі «Lacetti», 2005 року випуску, сірого кольору, номер кузова НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В подальшому, 24.01.2021 року за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_6 , спільно з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом, який належить ОСОБА_10 , що був залишений орендарем ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, з метою особистого протиправного збагачення, усвідомлюючи небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, відповідно до розподілених ролей, при цьому, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, знайшла в мережі Інтернет сайт з назвою «Авто-викуп» з оголошенням купівлі транспортних засобів, після чого зателефонувала за вказаним номером та домовилась про продаж транспортного засобу марки «Chevrolet» моделі «Lacetti», 2005 року випуску, сірого кольору, номер кузова НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 .

Після цього, 24.01.2021 року, приблизно о 21 год. 25 хв., ОСОБА_6 , в свою чергу, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Є. Сверстюка, 2-А, здійснила продаж ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , транспортного засобу марки «Chevrolet» моделі «Lacetti», 2005 року випуску, сірого кольору, номер кузова НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартістю 157 950 грн.
Надалі, ОСОБА_6 передала ОСОБА_11 вищезазначений транспортний засіб, ключі від нього, за що отримала грошові кошти у розмірі 1000 доларів США, якими розпорядилась на власний розсуд.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням змін, внесених під час її розгляду, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 змінити. Рішення суду про застосування ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_6 викласти в редакції: відповідно до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 2 роки. У решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 посилається на те, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, як вважає апелянт, суд першої інстанції незаконно звільнив обвинувачену від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, в той час, як положеннями ч. 3 ст. 75 КК України, визначено однією з умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, не вчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку, з урахуванням тієї обставини, що поняття кримінальне правопорушення є ширшим ніж поняття злочин, оскільки включає в себе також і кримінальні проступки.
Таким чином, судом, як зазначається в апеляційній скарзі, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, було застосовано умову такого звільнення, яка не передбачена положеннями ст. 75 КК України.

У зв`язку із викладеним, апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність, а наведена невідповідність рішення суду чинній редакції ст. 75 КК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, з урахуванням внесених до неї змін, та просив її задовольнити; провівши судові дебати; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілій, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі прокурором, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація скоєного ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах правильності застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК України.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, дані про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, не судима, вину у вчиненому визнала, щиро розкаялася.
При цьому, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття обвинуваченої та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, обставини справи, вищезазначені дані про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується позитивно, працює, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, вину у вчиненому визнала, щиро розкаялася, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, тобто без відбування покарання, а тому визнав за можливе призначити їй покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 79 КК України, яке, на думку суду, буде необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
Поряд з цим, вирішуючи питання доцільності призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, як альтернативне, суд першої інстанції врахував вищенаведені позитивні дані про її особу в їх сукупності, а також виходячи з висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та призначення їй покарання з випробуванням, суд визнав, що при призначенні обвинуваченій покарання, відповідно до вимог ст. 77 КК України, не підлягає призначенню таке додаткове покарання, як конфіскація майна, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.
Погоджуючись з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_6 без відбування покарання та з рішенням суду про звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури щодо наявності підстав для зміни вироку, з огляду на таке.
Відповідно до ч 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Законним, як це передбачено ч. 2 вказаної вище статті, є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, а відтак поняття кримінального правопорушення не обмежується поняттям злочину та є ширшим, на що обґрунтовано звертається увага в апеляційній скарзі Першого заступника керівника Київської міської прокуратури.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обовязки.
Виходячи з наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали застосуванню, в тому числі при призначенні обвинуваченій покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не мав правових підстав для зазначення у вироку, як умови для такого звільнення, якщо вона протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обовязки, оскільки таке формулювання прямо суперечить наведеним вище нормам матеріального права.

Відтак доводи, наведені в апеляційній скарзі Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, слід визнати обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Приймаючи до уваги вищенаведене, а також вимоги п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції змінює вирок, зокрема в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, змінити вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_6 та викласти рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, наведене в резолютивній частині вироку, в редакції, яка відповідає нормам матеріального права.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , яким останню визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, змінити.
Рішення суду щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням викласти в наступній редакції:
«На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки.
Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обовязки:
1) періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації».
У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 755/5223/21

Номер провадження : 11-кп/824/236/2022
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
Головуючий у 1-й інстанції суддя ОСОБА_12
Доповідач - суддя ОСОБА_1