Справа № 461/4570/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/425/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 лютого 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком визнано ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили - не обрано.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, 13 грудня 2016 року приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ТЦ «Форум», що по вул. Під Дубом, 7Б у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, за відсутності уваги сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі столику біля камери схову супермаркету «Сільпо» вказаного торгового центру планшет марки «Impression ImPAD 4214» вартістю 900 грн., в чохлі вартістю 200 грн., чим спричинив матеріальної шкоди ОСОБА_9 на загальну суму 1100 грн.

Не погоджуючись із даним вироком, захисник - адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 25 лютого 2020 року скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 і вичерпанням можливості їх отримання.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат покликається на те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що прямо передбачено положеннями ст. 409 КПК України підставами для скасування ухваленого вироку.

Як зазначає апелянт, ще на стадії підготовчого судового засідання суддею ОСОБА_1 було грубо та істотно порушено положення ч. 4 ст. 291 КПК України, давши 7 серпня 2017 року прокурору вказівку передати йому матеріали кримінального провадження для вивчення.

Також адвокат зазначає, що в порушення вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції йому без жодної мотивації відмовив у доєднанні в порядку ст. 350 КПК України до матеріалів справи цілого ряду доказів незаконних дій органу досудового розслідування, виклик свідків та проведення додаткових процесуальних дій під час судового розгляду.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали судового провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така не підлягає до задоволення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, надавши суду свої показання з приводу події що сталася, він фактично не оспорював обставин, що викладені в обвинувальному акті щодо часу, місця події, зокрема не заперечував проти того, що саме він знайшов планшет в торговому центрі «Форум» на столі біля ліфта; в той самий день написав заяву про знайдений планшет та подав відповідну заяву для оголошення, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема показаннями потерпілої, свідків та письмовими доказами, а також записами камер відеоспостереження, яким суд першої інстанції дав відповідну правову оцінку.

Водночас, твердження про знахідку планшета та, відтак, відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на викрадення ним чужого майна є безпідставними.

Так, за нормативним визначенням крадіжка - це таємне викрадення майна, яке завідомо є чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи, і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права.

Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала кому належить це майно, мала підстави вважати де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Установлені уданому кримінальному провадженні обставини свідчать про те, що потерпіла ОСОБА_9 залишила свій планшет на столі в магазині «Сільпо» у торговому центрі «Форум»; обвинувачений не заперечував, що знайшов планшет на столі біля ліфта у цьому ж торговому центрі, тобто останній був обізнаний про те, що власником планшета є не він, а інша особа.

Попри зазначення ОСОБА_7 , що після знахідки планшета в той самий день він написав заяву про знайдену річ, дані показання спростовуються матеріалами справи, зокрема показаннями свідка ОСОБА_10 , листом завідувача «Бюро знахідок» ОСОБА_10 та копією витягу з книги обліку знайдених речей «Бюро знахідок», з яких слідує, що знахідку планшет марки «Impression ImPAD 4214» зареєстровано у Бюро 2 березня 2017 року, водночас, подія мала місце 13 грудня 2016 року.

Також судом встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 після того, як помітила відсутність планшета, звернулась до охоронців, які викликали поліцію; заяву про викрадення написала у день крадіжки.

На переконання колегії суддів, наведене свідчить про те, що зазначений планшет, попри залишення його на столі у торговому центрі, у місці, про яке знала потерпіла, перебував у власності останньої, проте реалізувати своє право вона не мала можливості через протиправні дії ОСОБА_7 , який забрав цей планшет зі столу, своєчасно не вживши заходів для встановлення власника майна та не повідомивши про наявність такого охорону торгового центру.

Таким чином, вказані обставини, а саме час, місце та спосіб вчинення ОСОБА_7 діяння, фактично не оспорено обвинуваченим та додатково підтверджені і показаннями потерпілої, яка суду повідомила те, що вона була з друзями в торговому центрі «Форум», залишила речі в магазині «Сільпо», планшет «Impression ImPAD 4214» поклала на стіл; відійшла приблизно на дві хвилини на 5-10 метрів, щоб одягнутись; коли повернулась, помітила відсутність планшету.

Вказані показання потерпілої та обвинуваченого щодо часу, місця та способу заволодіння майном потерпілої підтверджені і змістом відеозапису, дослідженого судом, під час перегляду якого суд беззаперечно встановив, що місцем події є територія з камерами схову в магазині «Сільпо»; забравши свої речі з камери схову, ОСОБА_7 підходить до столу та, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, правою рукою бере зі столу планшет, кладе його у свій пакт, після чого покидає територію, де розміщені камери схову супермаркету «Сільпо».

На підставі вказаних доказів (показань обвинуваченого, показань потерпілої та речового доказу відеозапису з камер відеоспостереження) суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про доведеність часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.

З показань обвинуваченого судом встановлено, що він не оспорює факту того, що в торговому центрі «Форум» він взяв саме планшет, тобто ним підтверджено і зазначений в обвинувальному акті предмет посягання.

Факт того, що відбулось заволодіння майном потерпілої у виді планшета підтверджений показаннями потерпілої, яка вказала на конкретний предмет посягання, зазначеним вище відеозаписом та копією чека №1318-0353 від 25 листопада 2016 року на підтвердження марки, моделі та вартості викраденого планшету.

Також про предмет кримінального правопорушення свідчать, зокрема, показання обвинуваченого щодо способу розпорядження ним, згідно із якими планшет «Impression ImPAD 4214» 2 березня 2017 року був зданий у «Бюро знахідок» у м. Львові. Попри те, що вказаний планшет здала особа на ім`я ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 двічі приходив у Бюро та цікавився планшетом, про що у своїх показаннях зазначила свідок ОСОБА_10 .

Таким чином сукупністю доказів підтверджено об`єкт посягання (право власності) та предмет кримінального правопорушення - чуже для обвинуваченого майно.

Вказане в повній мірі спростовує доводи сторони захисту про відсутність належних доказів вини обвинуваченого, оскільки сукупністю доказів зазначених вище підтверджено всі фактичні обставини, зазначені в обвинувальному акті.

Стосовно доведеності умислу у діях ОСОБА_7 на викрадення чужого майна, колегія суддів зазначає таке.

Верховний Суд України у постанові від 6 березня 2016 року у справі № 5-2кс14, вказав, що визначальною ознакою крадіжки є суб`єктивна сторона цього кримінального правопорушення, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення. Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього кримінального правопорушення, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки - місце, час, спосіб та обставини скоєння кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого, потерпілої, свідків та відеозапису встановлено місце вчинення кримінального правопорушення: територія з камерами схову біля супермаркету «Сільпо» у торговому центрі «Форум», що є громадським місцем з обмеженим простором.

Постановою Верховного Суду від 18 липня 2019 року у справі № 761/31918/17 визначено відмінність крадіжки між знахідкою, що полягає у п`яти елементах. Так, на відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відоме; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати й сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; ґ) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна. Між втратою цього майна та його знахідкою не пройшов такий тривалий час, який давав власнику майна потерпілій ОСОБА_9 підстави вважати майно остаточно втраченим.

Як достовірно встановлено судом, майно (планшет) вибуло з володіння власника потерпілої ОСОБА_9 . При цьому місцезнаходження вказаного планшета до його викрадення потерпілій було відомо, а після викрадення вже ні. Також встановлено, що ОСОБА_7 , який побачив планшет у відсутності його власника, хоч і не був очевидцем його залишення на столі біля камер схову, однак поведінка останнього свідчить про те, що його дії були спрямовані на вилучення цього майна з володіння власника. Окрім цього, судом також встановлено, що у ОСОБА_7 була реальна можливість виявлення (ідентифікації) законного власника цього майна.

Оцінюючи наявність чи відсутність вказаних обставин судом також взято до уваги показання потерпілої, яка суду повідомила, що після того, як вона повернулась і помітила відсутність планшету, одразу вжила заходів для його повернення, зокрема повідомила про це охорону торгового центру та, в подальшому, поліцію.

Також колегія суддів бере до уваги позицію, висловлену у постанові Верховного Суду від 18 липня 2019 року у справі №761/31918/17, у якій зазначено, що якщо привласнення майна відбувається в адміністративних приміщеннях, пунктах здійснення розрахунково-касових операцій та інших громадських місцях з обмеженим простором, в таких випадках слід констатувати презумпцію «забутості» речі її власником: у подібних випадках особа, яка привласнює річ, має розуміти, що зовнішні умови, обстановка, розташування речі свідчать про те, що вона фактично не вийшла з володіння власника, а лише залишена чи забута ним.

Вказане з урахуванням місця де відбулась подія, а саме торговий центр «Форум» з обмеженим простором, переконало суд у тому, що планшет з володіння потерпілої не вийшов. Вказане майно не було загублене, а було залишене на нетривалий час, що виключає поняття знахідки.

Водночас, як вбачається з показань свідків та письмових доказів, обвинувачений не проінформував охорону торгового центру про планшет та не вчинив жодних дій для негайного виявлення особи, що його залишила. Натомість останній вирішив привласнити знайдений планшет, взявши його з собою. Той факт, що про знайдене майно у «Бюро знахідок» було заявлено лише 2 березня 2017 року, коли подія мала місце 13 грудня 2016 року, тобто після спливу майже трьох місяців, свідчить про відсутність у ОСОБА_7 наміру розшукати власника планшета та повернути його.

Подальше звернення у «Бюро знахідок» не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_7 , оскільки таке, за збігом обставин, було зроблене 2 березня 2017 року, тобто в день, коли в соціальній мережі на сторінці «Варта 1» опубліковано оголошення про пошук хлопця, що вчинив крадіжку. Наведене підтверджується рапортом оперуповноваженого СКП Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_12 . Крім того, у вказаному рапорті зазначено, що через соціальні мережі було встановлено особу, причетну до крадіжки, а саме ОСОБА_7 .

Таким чином, заволодіння вказаним майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося як залишене у неналежному, але відомому потерпілому місці, слід розцінювати, як крадіжку чужого майна.

З огляду на викладене, аналіз вказаних доказів, а саме показань обвинуваченого, потерпілої та свідків, письмових доказів у справі свідчить, що винуватість ОСОБА_7 у вчинені крадіжки є доведеною, а вказані докази в сукупності є достатнім для висновків суду про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про суперечливість показань потерпілої ОСОБА_9 , а також відсутність у неї претензій до ОСОБА_7 , оскільки вона жодних заяв про вчинення кримінального правопорушення не писала, є безпідставними.

З заяви, поданої начальнику Галицького ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_13 13 грудня 2016 року, слідує, що ОСОБА_14 звернувся з заявою про вжиття заходів до невідомої особи, яка 13 грудня 2016 року близько 20:00 години, перебуваючи у торговому центрі «Форум», що по вул. Під дубом, таємно, шляхом вільного доступу, вкрала планшет білого кольору, в чохлі сірого кольору, який належав його подрузі ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає: АДРЕСА_2 (а.с. 70, т. 2).

Статтею 214 КПК України визначено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Відтак чинний кримінальний процесуальний закон підставою для здійснення досудового розслідування визначає як подання заяви особою, так і самостійне виявлення слідчим, прокурором обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. При цьому чинний КПК України не передбачає вимог стосовно того, що заявником у кримінальному провадженні обов`язково має бути сам потерпілий.

З огляду на те, що у поданій ОСОБА_14 заяві викладено обставини вчинення кримінального правопорушення (його час, місце, спосіб), вказано предмет такого правопорушення, зазначено анкетні дані потерпілої (зокрема, ім`я, дата народження, місце проживання), що дають можливість ідентифікувати її особу, а також те, що в подальшому така безпосередньо була допитана судом та підтвердила факт здійснення крадіжки її майна за обставин, викладених у заяві, колегія суддів вважає, що звернення з заявою про кримінальне правопорушення не самою ОСОБА_9 , а іншою особою ( ОСОБА_15 , який перебував з потерпілою), не впливає ні факт вчинення кримінального правопорушення, ні на подальше проведення досудового розслідування, а відтак і на результати розгляду кримінального провадження.

Безпідставними є доводи захисника про те, що слідчий ОСОБА_16 не був у складі групи слідчих у кримінальному провадженні №0005663 від 14 грудня 2016 року, оскільки як вбачається з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с. 69, т. 2) слідчим у даному кримінальному провадженні зазначений саме ОСОБА_16 . Крім того, у матеріалах справи наявне доручення начальника слідчого відділу Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_17 про проведення досудового розслідування слідчими СВ Галицького ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_16 та ОСОБА_18 (а.с. 140, т. 2), чим також підтверджується уповноваженість слідчого ОСОБА_16 на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0005663.

Щодо рапорту оперуповноваженого СКП Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_12 (а.с. 76, т. 2), який не був у складі групи слідчих, то ст. 41 КПК України визначено, що зокрема, оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора; під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Відтак складення оперуповноваженим зазначеного рапорту узгоджується з положеннями ст. 41 КПК України.

Стосовно відсутності у зазначеному рапорті дати його складення, то у матеріалах справи наявний рапорт чергового ГУ Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_19 від 10 березня 2017 року (а.с. 77, т. 2), у якому зазначено, що 10 березня 2017 року працівник поліції Пашковський по тел. НОМЕР_1 повідомив, що на вул. Під дубом, 7 в ТЦ «Форум» затримали злодія, особу було запрошено до Галицького ВП для з`ясування обставин.

До того ж, у рапорті оперуповноваженого ОСОБА_12 , серед іншого, зазначено, що 10 березня 2017 року ним спільно з о/у ОСОБА_20 та ст. о/у ОСОБА_21 у ТЦ «Форум Львів» помічено хлопця, який вчинив крадіжку планшету (він був одягнений так, як і на фотографіях із соцмереж). Підійшовши до нього, представились та повідомили, що він є схожим на хлопця, причетного до крадіжки 13 грудня 2017 року у ТЦ «Форум». Хлопець поводив себе агресивно, намагався втекти, після чого було здійснено телефонний дзвінок на лінію «102», по приїзді працівників поліції вказаного хлопця доставили до Галицького ВП, де і було встановлено, що це ОСОБА_7 .

Наведене у своїй сукупності не дозволяє визнати вказаний рапорт юридично нікчемним, оскільки у ньому зазначені конкретні події, зафіксовані також у телефонному повідомленні на лінію «102», здійсненому 10 березня 2017 року. Що стосується зазначення у рапорті неправильного року вчинення крадіжки («2017» замість «2016»), то вказане колегія суддів вважає технічною опискою, оскільки відображені у рапорті події відбулися раніше, ніж настало 13 грудня 2017 року.

Щодо доводів захисника про недопустимість доказу «DVD» диску з відеозаписом, який долучений до матеріалів провадження як речовий доказ, оскільки він був отриманий не у порядку, встановленому КПК України, а сам запис не є оригіналом відеозапису, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій його було надано. Сторона кримінального провадження, якій надано речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються у протоколі огляду. Таким чином, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ може бути надано стороні кримінального провадження добровільно або на підставі судового рішення.

Як убачається з матеріалів провадження, наявний у справі DVD-R диск з відеозаписом обставин події з камер відеоспостереження був добровільно наданий начальником охорони ОСОБА_22 на запит слідчого ОСОБА_16 , що не суперечить вимогам КПК України (т. 1 а.п.101).

Крім цього, Верховний Суд в постанові від 10 вересня 2020 року у справі 751/6069/19 визначив, що матеріальний носій - це лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучений слідчим до матеріалів провадження в якості речового доказу DVD-R диск з відеозаписом обставин події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається в електронному вигляді у виді файлів.

Як зазначено судом під час відкриття матеріалів кримінального провадження на стадії досудового розслідування, а також під час судового розгляду справи, жодним учасником кримінального провадження походження вказаного відеозапису не оспорювалось.

Наданий DVD-R диск з відеозаписом був оглянутий слідчим, про що складено відповідний протокол огляду від 14 грудня 2016 року та винесено постанову про визнання та приєднання диску до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу (а.с. 75, т. 2).

З огляду на викладене, витребування оригіналу відеозапису є недоцільним та неможливим, оскільки йдеться про електронний документ, водночас, як зазначено вище, всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали, такі відрізнятимуться один від одного тільки часом та датою створення.

Аргументи апелянта про наявність істотних процесуальних порушень у діях суду першої інстанції не ґрунтуються на вимогах закону.

Зокрема, у своїй апеляційній скарзі захисник зазначає, що всупереч вимог ч. 4 ст. 291 КПК України, після закінчення судового засідання 7 серпня 2017 року, суддя ОСОБА_1 дав вказівку прокурору передати йому матеріали кримінального провадження.

Втім, з матеріалів справи вбачається, що ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 7 серпня 2017 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України, призначено до відкритого судового розгляду. Водночас, ч. 4 ст. 291 КК України визначений перелік документів, що додаються до обвинувального акта. Таким чином вказана норма стосується лише обвинувального акта та додатків до нього, а відповідність вказаних документів вимогам ст. 291 КПК України здійснюється на стадії підготовчого судового засідання.

Частиною 2 ст. 317 КПК України визначено, що після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання.

Відтак надання суду матеріалів кримінального провадження після призначення судового розгляду відповідає вимогам КПК України та здійснюється, в тому числі, для забезпечення можливості учасникам судового провадження ознайомитися з такими матеріалами, відтак дії судді відповідають вимогам закону.

Що стосується відмови у задоволенні клопотання захисника про допит свідка ОСОБА_14 та долучення доказів у справі, колегія суддів, дослідивши наявні матеріали справи дійшла до такого висновку.

Як слідує з журналу судового засідання та технічного носія з записом судового засідання, сторона захисту заявила клопотання про допит у статусі свідка ОСОБА_14 у судовому засіданні 21 вересня 2017 року, тобто під час судового розгляду кримінального провадження. В подальшому 16 листопада 2017 року захисник подав письмове клопотання про долучення письмових доказів, зокрема щодо незаконності дій органу досудового розслідування, виклик свідків та проведення додаткових процесуальних дій.

Водночас, п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК України визначено, що з метою підготовки до судового розгляду суд розглядає клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні.

Відтак заявлення клопотань, в тому числі і щодо виклику певних осіб для допиту, здійснюється на стадії підготовчого судового засідання, що чітко регламентовано кримінальним процесуальним законом. Стосовно того, що прокурором на стадії підготовчого судового засідання клопотання про допит свідків не заявлялись, колегія суддів зазначає, що заявлений стороною обвинувачення перелік свідків був зазначений у реєстрі матеріалів досудового розслідування при зверненні до суду з обвинувальним актом, тобто показання даних свідків, надані на стадії досудового розслідування, вже були включені до переліку доказів, які підлягають дослідженню під час судового розгляду. Крім того, ухвалою суду, після обговорення зі сторонами кримінального провадження, було визначено обсяг доказів, які мають досліджуватись, та порядок їх дослідження. До такого переліку були, зокрема, включені свідки сторони обвинувачення, про що було відомо стороні захисту.

Покликання на суперечливість показань потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_23 не заслуговують на увагу.

Так, згідно з ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо; показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Частиною 1 ст. 352 КПК України перед допитом свідка головуючий, зокрема, попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 353 КПК України перед допитом потерпілого головуючий попереджає його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом здійснювався безпосередній допит потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , такі були приведені до присяги та попереджалися про кримінальну відповідальність згідно з ч. 1 ст. 353 та ч. 1 ст. 352 КПК України відповідно (а.с. 61, 144, 146, т. 1).

Перевіркою наданих потерпілою та свідками показань встановлено, що такі правильно відображені у вироку, а зазначені в апеляційній скарзі доводи є трактуванням стороною захисту зазначених показань на користь обвинуваченого, у таких присутній елемент суб`єктивності.

Крім того, надані допитуваними особами показання оцінюються у своїй сукупності та взаємозв`язку з письмовими матеріалами справи, яким суд надає відповідну оцінку. За наведеного, показання свідка ОСОБА_23 , який зазначив, що з приводу крадіжки планшета пам`ятає як прийшли працівники поліції, та, водночас, у ході допиту не вказав, що потерпіла зверталась з проханням переглянути відеозапис, жодним чином не спростовують показань ОСОБА_9 .

Твердження сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_24 не вказувала на особу ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила кримінально-каране діяння, а лише зазначила, що до неї звертався молодий чоловік, схожий на ОСОБА_7 , не заслуговують на увагу, оскільки свідок зобов`язаний надати показання про відомі йому обставини по суті кримінального провадження, а встановлення особи, винної у вчиненні кримінального правопорушення, належить до компетенції правоохоронних органів та суду.

При цьому відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої в постанові від 20 квітня 2017 року у справі № 5-465кс(15)16, у випадку, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, допит потерпілої та свідків у суді апеляційної інстанції не здійснювався, проводилась перевірка наданих ним показань у суді першої інстанції, а також перевірка інших доказів у справі.

Щодо залучення у статусі свідка ОСОБА_23 , а не ОСОБА_22 , яка на вимогу слідчого надала запис з камер відеоспостереження, то відповідно до ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий є самостійним у своїй процесуальній діяльності, відтак ним здійснюється досудове розслідування і він уповноважений встановити осіб, яким у розумінні ч. 1 ст. 65 КК України відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.

Поза тим, стороною захисту у визначені законом процесуальні строки клопотань про допит ОСОБА_22 у статусі свідка не заявлялось.

Аргументи апелянта щодо непроведення товарознавчої експертизи у даній справі є безпідставними, оскільки така експертиза відповідно до вимог ч. 1 ст. 242 КПК України проводиться у випадку, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. З огляду на те, що потерпілою було представлено копію квитанції, якою підтверджується вартість викраденого планшета (а.с. 71, т. 2), у суду були відсутні підстави для проведення товарознавчої експертизи.

Крім того, надана потерпілою ОСОБА_9 копія квитанції щодо купівлі планшета, на переконання колегії суддів, є належним доказом у справі, оскільки така є завіреною, що узгоджується з вимогами до документів, визначеними ч. 5 ст. 99 КПК України.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого про наявність, на його думку, підстав для скасування вироку та ухвалення нового виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 .

З огляду на зазначені обставини, судом першої інстанції було зроблено правильний висновок про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, апеляційну скаргу сторони захисту слід залишити без задоволення.

Крім того, відповідно до ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Таким чином, на момент розгляду справи апеляційним судом минули строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вказане кримінальне правопорушення, вчинене 13 грудня 2016 року.

У кримінальних провадженнях № 463/5277/16-к, № 729/1480/13-к Верховний Суд, відповідно у постановах від 20 березня 2018 року та 10 квітня 2018 року зазначав, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Отже, враховуючи, що від учасників судового розгляду не надходило клопотань про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України, а також за відсутності підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що слід звільнити обвинуваченого від призначеного йому покарання з підстав, встановлених у ч. 4 ст. 74 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в його інтересах без задоволення.

На підставі ст. 49, ч. 1 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4