ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/127/22 Справа № 208/1114/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч. 1 ст. 368 КК України, за відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Згідно з висунутим обвинуваченням, 27.10.2016 року директор ТОВ «Прайм Ойл» ОСОБА_11 звернувся до директора КП КМР «Трамвай» Дніпродзержинської міськради ОСОБА_7 , з приводу укладення між ТОВ «Прайм Ойл», ТОВ «ТВК Прайм» та КП «Трамвай» договорів поставки паливно-мастильних матеріалів. Під час розмови у директора КП Кам`янської міської ради «Трамвай» ОСОБА_7 виник злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від представників ТОВ «Прайм Ойл» за вирішення питання про укладення договорів про закупівлю товарів у ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, діючи з корисливих мотивів, являючись службовою особою, 27.10.2016 року більш точного часу у ході досудового розслідування не встановлено, директор КП Кам`янської міської ради «Трамвай» ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у м. Кам`янське на вул. Москворецькій, 19, з метою одержання неправомірної вигоди за вирішення питання про укладення договорів про закупівлю товарів у ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм», діючи умисно повідомив ОСОБА_11 про те, що укладення вказаних договорів поставки можливе лише за умови повернення йому 20% від загальної суми поставки.
01.11.2016 року директор ТОВ «Прайм Ойл» ОСОБА_11 разом з менеджером ТОВ «Прайм Ойл» ОСОБА_12 , перебуваючи у м. Кам`янське по вул. Москворецька, 19 у робочому кабінеті директора КП «Трамвай», знову звернулися до ОСОБА_7 з приводу обговорення умов укладення договорів поставки паливно-мастильних матеріалів. Під час розмови з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно зазначив про необхідність повернення йому 20% від суми поставки як на обов`язкову умову укладення договору поставки. При цьому ОСОБА_7 зазначив, що протягом листопада-грудня 2016 року КП КМР «Трамвай» необхідно поставити паливно-мастильні матеріали на загальну суму 49 тис. грн., про що сторони дійшли словесної згоди.
На виконання раніше досягнутих домовленостей з директором КП КМР «Трамвай» ОСОБА_7 , 09.11.2016 року між КП КМР «Трамвай» в особі останнього та ТОВ «ТВК Прайм» в особі директора ОСОБА_13 укладено договір № 513/372 про закупівлю товарів, а саме: мастильних матеріалів, загальною вартістю 49 000 грн.
09.12.2016 року, згідно видаткової накладної № РНО-ООІОЗЗ від 09.12.2016 ТОВ «ТВК Прайм» на адресу КП КМР «Трамвай» за вказаним договором про закупівлю товарів від 09.11.2016 поставлено товар: олива моторна М-8, олива моторна М-10ДМ та олива компресорна КС-19, на загальну суму 4142,20 грн.
29.12.2016 року, згідно видаткової накладної № РНО-ООЮ81 від 29.12.2016, ТОВ «ТВК Прайм» на адресу КП КМР «Трамвай» поставлено товар: мастило графітне, 20 дм, на загальну суму 1909, 80 грн.
26.12.2016 року між КП КМР «Трамвай» в особі ОСОБА_7 та ТОВ «Прайм Ойл» в особі директора ОСОБА_11 укладено договір № 567 про закупівлю товарів, а саме: мастильних матеріалів, загальною вартістю 49 000 грн.
На виконання вказаного договору 24.01.2017 на підставі відповідного рахунку-фактури № ПР-000003 від 24.01.2017 ТОВ «Прайм Ойл» на адресу КП КМР «Трамвай» здійснено поставку оливи моторної М-10ДМ, оливи моторної М-8 В та мастила графітного на загальну суму 15433, 28 грн.
Таким чином, ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм» протягом листопада 2016 року - січня 2017 року поставили КП КМР «Трамвай» товарів на загальну суму 21 485 грн. 28 коп.
31.01.2017 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на одержання від представників ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм» неправомірної вигоди за укладання з КП КМР «Трамвай» договорів про закупівлю товарів, а саме повернення йому 20% від вартості фактично поставлених товарів, діючи умисно з корисливих мотивів, знаходячись на автомобільній заправці «WOG» повідомив менеджеру ТОВ «Прайм Ойл» ОСОБА_12 номер своєї банківської картки, відкритої у ПАТ КБ «ПриватБанк» за номером НОМЕР_1 .
08.02.2017 року о 08.45 годині ОСОБА_12 , діючи у відповідності до раніше досягнутих домовленостей з директором КП Кам`янської міської ради «Трамвай» ОСОБА_7 , перерахував на картковий рахунок ОСОБА_7 відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк» за номером НОМЕР_1 неправомірну вигоду у сумі 4 300 грн., що становить 20 % від вартості фактично поставлених товарів на суму 21 485,28 грн., що з урахуванням банківської комісії становило до зарахування на картковий рахунок ОСОБА_7 4 273 грн. 52 коп.
Таким чином, ОСОБА_14 , використовуючи службове становище, отримав неправомірну вигоду у сумі 4 273 грн. 52 коп., що становить 20% від вартості фактично поставленого протягом листопада 2016 року - січня 2017 року товару за укладеними договорами поставки між КП Кам`янської міської ради «Трамвай» та ТОВ «ТВК Прайм» від 09.11.2016 № 513/372 та між КП Кам`янської міської ради «Трамвай» та ТОВ «Прайм Ойл» від 26.12.2016 № 567.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та дослідивши докази у справі ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади або місцевого самоврядування строком на 3 роки.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, повністю доведена зібраними під час досудового розслідування доказами. Прокурор зазначає, що факт отримання неправомірної вигоди підтверджується показаннями ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , протоколами НСРД, на яких зафіксовані зустрічі та розмови між обвинуваченим та ОСОБА_15 , документами з банківської установи. При цьому, висновки суду про завищення кваліфікації при реєстрації кримінального провадження, з метою отримання можливості проведення НСРД, прокурор вважає безпідставними. На переконання прокурора, підстави для визнання недопустимими докази з наведених мотивів у суду були відсутні. Водночас, сумніви суду щодо законності здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, зміни до правової кваліфікації якого не були зареєстровані у ЄРДР, прокурор також вважає необґрунтованими. Прокурор зазначає, що кримінальний процесуальний закон та положення про ЄРДР не вимагають від слідчого або прокурора внесення до ЄРДР відомостей про зміну кваліфікації. Поряд із цим, прокурор вважає, що суд безпідставно критично оцінив показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та надав перевагу показанням обвинуваченого про те, що мова йшла про суми передоплати за поставку товару. Не є обґрунтованими на думку прокурора і твердження суду про провокацію злочину. Прокурор зазначає, що ОСОБА_12 дійсно мав трудові відносини з ТОВ Прайм ОЙЛ та ТОВ ТВК Прайм не оформлені офіційно, що підтвердив свідок ОСОБА_11 . При цьому, суд безпідставно долучив до матеріалів справи вирок щодо ОСОБА_12 , яким останнього засуджено як працівника міліції за корупційний злочин. На переконання прокурора, наведені обставини не мають відношення до предмету доказування та не позбавляють його права звертатись з заявою про злочин. Окрім наведеного, безпідставними є також й висновки суду про те, що органом досудового розслідування не перевірялась обставина переведення ОСОБА_7 з посади директора на іншу та втрата ним відповідних організаційно-розпорядчих та адміністративно-гоподарських функцій. Прокурор вважає, що матеріалами НСРД зафіксовано, що ОСОБА_7 сам вказав на те, що надалі контролює договірні відносини КП КМР Трамвай з ТОВ Прайм Ойл та ТОВ ТВК Прайм, а зміна керівництва жодним чином не вплинула на хід та умови виконання договірних зобов`язань. Серед іншого, з позиції обвинувачення не відповідають вимогам КПК України й висновки суду про визначення неналежної підслідності. Прокурор зазначає, що підставою для прийняття рішення про здійснення досудового розслідування саме прокуратурою було неефективне здійснення досудового розслідування з боку СВ Кам`янського ВП. Не погоджується прокурор й з висновками суду про невиконання вимог ст. 253 КПК України в частині повідомлення обвинуваченого та захисника про проведення НСРД. Прокурор зауважує, що зібрані у кримінальному провадженні докази були відкриті стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України, в тому числі і протоколи НСРД. Також, прокурор вважає, що судом безпідставно враховано позицію захисту про те, що матеріали НСРД містять набагато більше записів, які його виправдовують і де ОСОБА_7 відмовляється від запропонованої неправомірної вигоди. Прокурор звертає увагу, що стороною захисту не надано жодного доказу з цього питання , а досліджені судом докази повністю спростовують позицію захисту.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить дослідити докази, на недопустимість яких він вказує у скарзі та змінити мотивувальну частину вироку, доповнивши його наведеними мотивами та підставами виправдання.
Так, захисник зазначає, що у вироку без оцінки залишились доводи захисту щодо недопустимості протоколів НСРД з огляду на їх складання неуповноваженими особами. Адвокат вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження всупереч вимогам ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК України, ЗУ Про ОРД, п. 1.7, 3.1-3.4 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні відсутні письмові доручення слідчого чи прокурора про залучення оперативних підрозділів внутрішніх справ до їх проведення. За цих умов, протоколи за результатами НСРД мали бути визнані недопустимими. Поряд із цим, без належної оцінки залишились й доводи захисту про недопустимість матеріалів НСРД внаслідок порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України та п. 3.12 Інструкції щодо строку передання протоколів про НСРД не пізніше ніж через 24 години з моменту їх припинення та складання протоколу. Захисник зауважує, що у даному випадку ці строки стороною обвинувачення були порушені. Окрім цього, адвокат вказує на те, що суд констатував порушення положень ст. 253 КПК України та п.п. 7.1, 7.1.2-7.1.3 Інструкції, проте як підставу для визнання протоколів НСРД недопустимими у мотивувальні частині не зазначив. Не надав суд оцінки й тим обставинам, що Інструкцією та чинним КПК України, не передбачено право прокурора приймати будь-які рішення на стадії судового розгляду, а тому з урахуванням строків, визначених у ст.ст. 110, 113 КПК України, рішення прокурора про розсекречення матеріалів було прийнято безпідставно та поза межами цих строків. Поза увагою суду було залишено й те, що процесуальне керівництво у кримінальному провадженні здійснювалось прокуратурою Дніпропетровської області, а у подальшому було покладено на прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури, хоча жодних законних підстав для зміни прокурора не існувало. Захисник вважає, що внаслідок цих обставин обвинувачення у подальшому здійснювалось неналежним прокурором та по суті мало розцінюватись як відмова від підтримання державного обвинувачення.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник з доводами останнього не погоджується. Адвокат зазначає, що прокурор наводить слова ОСОБА_7 , зафіксовані у протоколі НСРД, які не відповідають в дійсності тим, що він казав, та згідно цього протоколу належать ОСОБА_15 . Разом із цим, захисник звертає увагу не те, що особа, яка складала протокол спотворила зміст розмови на папері та внесла до нього неправдиві відомості, в тому числі слова ОСОБА_7 я сообщу номер, яких він насправді не говорив. Щодо змісту самої розмови, то вона з позиції захисту підтверджує те, що ОСОБА_15 пропонував 20% від суми закупівель, якщо підприємство збільшить їх обсяг. Ці відсотки ОСОБА_12 називав бонусами, які підприємство матиме змогу платити завдяки користуванню послугами конвертаційних центрів, на що ОСОБА_7 йому неодноразово відмовляв. Зі змісту розмови вбачається, що ОСОБА_12 просить збільшити обсяги замовлень, щоб на адресу КП Трамвай було постановлено товар на суму до 49000 гривень, про що начебто йому вказує його директор. Насправді ж, спонукання до збільшення замовлень мало іншу мету, оскільки станом на дату розмови (12.12.2016) на адресу КП Трамвай було поставлено матеріали на суму 4142, 20 грн. і відповідно 20 % від цієї суми складали 828,44 і такої суми не було достатньо для притягнення до кримінальної відповідальності. Більш того, ці матеріали були поставлені ТОВ ТВК Прайм, де директором є невідома особа, відношення до якої ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 невідоме. Окрім цього, прокурором спотворено показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , надані у суді, зокрема про те, що він начебто був неофіційно працевлаштований у ТОВ Прайм Ойл та ТОВ ТВК Прайм. Також захисник вважає хибним твердження прокурора про необґрунтованість висновків суду щодо штучного завищення правової кваліфікації задля змоги проводити НСРД. Адвокат звертає увагу на те, що вб заяві 03.11.2016 ОСОБА_15 зазначив про вимагання ОСОБА_7 за укладання та підписання договору з ТОВ Прайм Ойл 20 % від поставлених ПММ, сума яких буде складати близько 565000 гривень, проте 04.11.2016 до ЄРДР було внесено відомості вже щодо декількох службових осіб, хоча в заяві мова йшла лише щодо ОСОБА_7 . Захисник зазначає, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 засвідчили, що ОСОБА_7 повідомив про те, що буде купувати у ТОВ Прайм Ойл ПММ за умови повернення йому 20 % вартості та в подальшому вони обговорили об`єм поставки близько 565000 гривень на півроку за умови передплати 30% та узгодили, що поставки мали відбуватись раз на тиждень на суму близько 25000 гривень. 09.11.2016 між КП Трамвай в особі ОСОБА_7 та ТОВ ТВК Прайм в особі ОСОБА_13 було укладено договір про закупівлю ПММ, ціна якого не більше ніж 49000 гривень. За період з 09.11.2016 по 29.12.2016 КП Трамвай придбало ПММ лише на суму 4142,20 гривень та 1909,80 гривень. Таким чином, жодні зазначені у заяві про злочин обставини не підтвердились. При цьому, 11.11.2016 слідчий змінив кваліфікацію з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України, у зв`язку з тим, що факт вимагання не знайшов свого підтвердження. За цих умов, на думку захисту, підстави для проведення НСРД були відсутні. При цьому, клопотання слідчого про їх проведення містило обставини, які не відповідали заяві про злочин. Твердження суду про допустимість здобутих в ході проведення НСРД доказів захисник вважає безпідставним, оскільки станом на 14.11.2016 слідчий був обізнаний у тому, що обставини, які були підставою для внесення відомостей до ЄРДР жодним чином не підтвердились. До того ж, слідчий звернувся до суду з клопотанням про проведення НСРД й 26.12.2016, де навів аналогічні обставини, за умови, що на цей час матеріали провадження містили достатні відомості, які вказували на завищення правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , у зв`язку з чим суд обґрунтовано визнав здобуті під час НСРД докази недопустимими. Адвокат вважає, що дії органу досудового розслідування мали ознаки провокації та були спрямовані на притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за будь-яких умов, про що свідчать наведені обставини у сукупності, необізнаність ОСОБА_7 у зарахуванні коштів, а також дані про укладення додаткової угоди з новим директором КП Трамвай та дії ОСОБА_12 в цілому, який був колишнім працівником поліції, притягувався до відповідальності за корупційний злочин та жодного відношення до ТОВ Прайм Ойл та КП Трамвай не мав. При цьому, під час затримання та підписання протоколу допиту ОСОБА_7 було введено в оману та порушено його право на захист. Окрім наведеного, адвокат звертає увагу суду на те, що ОСОБА_7 неодноразово у тактовній формі відмовлявся від запропонованих ОСОБА_15 бонусів, а відсутність у матеріалах провадження записів такої відмови зумовлено порушенням стороною обвинувачення вимог ст. 253 КПК України та неповідомлення ОСОБА_7 про всі проведені щодо нього НСРД з розкриттям їх змісту. Серед іншого, адвокат вважає, що досудове розслідування здійснювалось з порушенням правил підслідності, оскільки в період з 04.11.2016 по 22.02.2017 вони проводились Прокуратурою Дніпропетровської області, а 22.02.2017 провадження було передано до Кам`янського ВП. При цьому, 24.02.2017 справу було направлено до прокуратури для вивчення та 27.02.2017 нею прийнято рішення про здійснення подальшого досудового розслідування СВ СУ Прокуратури Дніпропетровської області.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав скаргу обвинувачення, обвинуваченого та захисника, які підтримали скаргу захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, повторно частково дослідивши в судовому засіданні докази за клопотанням прокурора, які на думку останнього отримали неналежну оцінку судом першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність, що в діях останнього є склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України.
Суд першої інстанції погодився з доводами захисту про штучне завищення кваліфікації, посилаючись при цьому на те, що 03.11.2016 Агеєв вказав на вимагання ОСОБА_7 за укладення договору з ТОВ Прайм Ойл 20% від суми постачання, яка складає 56500 грн., в той час як договір з КП Трамвай було укладено 09.11.2016, перша поставка мала місце 09.12.2016 на суму 41242, 20 грн., а сума згідно з договором не могла перевищувати 49000 грн.
Поряд із цим, судом визнано недопустимими протоколи НСРД, проведених на підстав ухвали слідчого судді від 27.12.2012, оскільки повторно дозвіл на проведення НСРД слідчий отримав за наявності об`єктивних даних про відсутність ознаки вимагання.
Щодо визнаного судом допустимим протоколу НСРД, проведених на підставі ухвали слідчого судді від 16.11.2016, то зазначені у них дані суд визнав такими, що не містять беззаперечних даних, які б свідчили про намір ОСОБА_7 отримати неправомірну вигоду, а свідчать лише про обговорення виконання умов договору у відсотковому співвідношенні.
Окрім наведеного, суд дійшов висновку про те, що дії працівників поліції мали ознаки провокації, на що, окрім обставин проведення досудового розслідування, вказує відсутність у Агеєва трудових відносин з ТОВ Прайм та ТОВ ТВК Прайм, явну ініціативу Агеєва, спрямовану на передання коштів Скакуну, а також й те, що він є колишнім працівником міліції, засудженим за корупційні злочини та був заявником й в іншій корупційній справі.
Також, суд зауважив, що при висуненні обвинувачення ОСОБА_7 органом досудового розслідування не було враховано додаткової угоди до раніше укладеного договору, згідно з яким змінено банківські реквізити, а також директора КП Трамвай на ОСОБА_16 та, відповідно, не з`ясовано правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 368 КК України за цих умов за відсутності службових повноважень обвинуваченого ОСОБА_7 .
Разом із цим, суд поставив під сумнів обставину перерахування грошових коштів на рахунок ОСОБА_7 через відсутність даних про їх походження, а також й обставину фактичного отримання цих коштів останнім.
Серед іншого, на підставі рішення прокурора про неефективність досудового розслідування СВ Камянського ВП, а також з огляду на обставини неодноразової перекваліфікації дій ОСОБА_7 , суд поставив під сумнів законність проведення досудового розслідування в цілому, а також й порушення підслідності кримінального провадження.

Із зазначеними висновками суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
З наведеного слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити всі докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;
Оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням суду і відповідно до ст. 94 КПК України, повинна ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та керуючись законом має бути оцінений кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином, взяв до уваги докази, які істотно вплинули на його висновки, при цьому навів достатні та переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні і відхиляє інші.
Відповідно до ч. 2 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Повторно здійснивши часткове дослідження доказів, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Так, сторона обвинувачення посилається як на доказ винуватості ОСОБА_7 на:
- показання свідка ОСОБА_17 , який пояснив суду що працював менеджером з продажу в компаніях ТОВ «Прайм» та ТОВ «Прайм-Ойл» з кінця жовтня 2016 року. Від директора підприємства, Галицького дізнався що у нього відбулась зустріч з директором КП «Трамвай», ОСОБА_7 , під час якої вони домовились про співпрацю, виплату останньому 20% від суми поставленого та проплаченого товару.
01.11.2016 року, разом з директором Галицьким, приїхали на зустріч з Скакуном, та домовилися про подальшу співробітництво. Вони показали прайс-листи з цінами на ТМЦ, і Скакун вони влаштували. Було укладено договір щодо поставки мастильних матеріалів. Вони казали про суму поставок у 565 000 гривень. Суму в договорі 49 000 гривень визначив Скакун. Домовились зі ОСОБА_18 про те, що 20% від суми оплаченої поставки, будуть перераховані на особисту картку останнього. На зустрічі в нього був диктофон і він записав їх розмови. Після зустрічі зі Скакуном, будучи обуреним діями обвинуваченого, звернувся до поліції та повідомив, що останній вимагає гроші. Надав зроблені ним диктофонні записи. Працівники поліції забезпечили його технікою для подальших записів, які він здійснював під час декілька наступних зустріч з Скакун.
У подальшому, з КП «Трамвай» укладався договір на поставку ТМЦ у 2016, та 2017 роках. Ними здійснювались поставки, КП «Трамвай» їх поступово оплачувало. Спочатку сплачувалось 30% за поставлений товар, потім перераховувалсь інша сума. Скакун познайомив його з снабженцем підприємства ОСОБА_19 , з якою він контактував по поставкам ТМЦ.
31.01.2017 року на АЗС «WOG», з ініціативи Скакун, він зустрівся з ним, і останній назвав йому номер банківської картки для перерахунку вищезазначених відсотків. Під час зустрічі він привітав Скакун з Новим роком та подарував йому пляшку коньяка. 08.02.2017 року він перерахував на картку Скакун визначену суму відсотків, про що повідомив як останнього так і працівників поліції;
- показання свідка ОСОБА_11 , який пояснив суду що раніше з обвинуваченим знайомий, відносини виробничі. Він займається продажем мастильних матеріалів. Дізнався з інтернет-ресурсу, що оголошено тендер на закупівлю мастильних матеріалів для КП «Трамвай». Під час першої зустрічі з ОСОБА_7 виявилось, що ціни вже сформовані, а також те, що з суми оплаченої поставки потрібно віддати 20%. Він негативно відноситься до неправомірних виплат. Зустріч була «натянутою» На другу зустріч взяв з собою менеджера з продажу ОСОБА_20 , який прийнятий на роботу незадовго до цих подій, у тому ж 2017 році звільнений. Уклали договір та домовились про поставку зазначеної продукції. Домовились про постачання ТМЦ малими партіями. У подальшому укладались ще договори. При отриманні передплати від підприємства у розмірі 30%, почали проводити поставку. В подальшому ОСОБА_20 повідомив його, що записи перемовин з ОСОБА_7 він здійснив на диктофон, звернувся до поліції з заявою про вимагання хабара, перерахував на картку ОСОБА_7 20% від поставки;
- витяг з ЄРДР від 04.11.2016, з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України (т.2 а.с.1);
- заяву ОСОБА_12 від 03.11.2016, згідно якої останній просить притягнути до відповідальності директора підприємства КП «Трамвай» ОСОБА_7 за вимагання з нього хабара в сумі 20 відсотків вартості сплати за паливно-мастильні матеріали за укладання та підписання договору про постачання ПММ з ТОВ «Прайм Ойл», інтереси якого він представляє (т.2 а.с.3);
- договір №513/372 від 09.11.2016, укладений між КП «Трамвай» в особі директора ОСОБА_7 , (покупець), і ТОВ «Торгово-виробнича компанія «Прайм», в особі директора ОСОБА_13 (продавець), по якому продавець зобов`язується поставити та передати у власність покупця товар, а покупець зобов`язується прийняти товар у власність і оплатити його (т.2 а.с.7-9, 100-102);
- видаткову накладну № РНО-001081 від 29.12.2016 за якою постачальник ТОВ «ТВК Прайм» здійснив поставку КП «Трамвай» мастила графітного на суму 1 909, 80 гривень (т.2 а.с.114-115);
- копію договору №567 від 26.12.2016, який укладений між КП «Трамвай» в особі директора ОСОБА_7 , з однієї сторони (покупець), і ТОВ «Прайм Ойл», в особі директора ОСОБА_11 (продавець) з іншою сторони, по якому продавець зобов`язується поставити та передати у власність покупця товар, а покупець зобов`язується прийняти товар у власність оплатити його (т.2 а.с.16-19);
- додаткову угоду про зміну реквізитів до договору поставки №567 від 26.12.2016, укладену між КП «Трамвай» в особі директора ОСОБА_16 , що діє на підставі статуту з однієї сторони (покупець), і ТОВ «Прайм Ойл», в особі директора ОСОБА_11 , що діє на підставі статуту (продавець) (т.2 а.с.121);
- фінансово-господарськими документами по виконанню зазначених угод поставок товаро-матеріальних цінностей та їх оплату 05.12.2016, 09.12.2016, 29.12.2016, 25-30.01.2017 (т.2 а.с. 10-12, 20-22, 104-112, 113-118, 123-133);
- довідку ТОВ «ТВК Прайм» про укладення договору з КП «Трамвай» 09.11.2016, здійснення фінансово-господарської діяльності у період 09.12.2016 13.01.2017 років, відсутність заборгованості (т.2 а.с. 240);
- довідку ТОВ « Прайм Ойл» про укладення договору з КП «Трамвай» 26.12.2016, здійснення фінансово-господарської діяльності у період 26.12.2016 13.02.2017 років, відсутність заборгованості (т.2 а.с. 241);
- копію контракту №10-к/2016 від 29.06.2016, згідно якого ОСОБА_7 призначається на посаду директора комунального підприємства «Трамвай» на строк з 01.07.2016 року до 01.07.2017 року включно, а також згідно п.2.2.3 визначено обов`язки останнього зокрема: організовувати матеріально-технічне забезпечення Підприємства; організовувати реабілітацію (збут) продукції, виробленої Підприємством, у тому числі робіт та послуг (т.2 а.с.23-29);
- копію статуту КП «Трамвай» ідентифікаційний код 31197458, згідно ст.3 якого підприємство має такі права та обов`язки, зокрема: п.3.1.2, визначати самостійно в межах своєї діяльності взаємовідносини з юридичними та фізичними особами; п.3.1.3, здійснювати господарську діяльність згідно з законодавством України та цим Статутом; п.3.1.4, здійснювати діяльність щодо матеріально-технічного забезпечення Підприємства; п.3.2.2, забезпечувати виконання робіт (надання послуг) відповідно до цього Статуту в обсягах та якості, що відповідають місцевим програма та укладеним договорам; п.3.2.4, забезпечувати цільове використання закріпленого за ним майна та виділених бюджетних коштів. Згідно ст.5 зазначеного п.5.4 Статуту директор підприємства відповідно до компетенції укладає контракти та договори (т.2 а.с.31-41);
- протокол огляду від 08.02.2017, згідно якого квитанція відділення №145 ПАТ КБ «Приватбанк» від 08.02.2017 року має наступний зміст: «Приватбанк» відділення №145 ПАТ «Приватбанк», 49000, м.Дніпропетровськ, провулок Білостоцького 18, дата 08 лютого 2017 08:45:48. Примірник 1 заява на переказ готівки #ICKTH020801TPK. Платник ОСОБА_21 . Банк платника ПАТ «Приватбанк». Отримувач ПАТ «Приватбанк». Рахунок/карта НОМЕР_2 . Сума 4295,00 UAH. Комісія з отримував : 21,48 UAH. Комісія з платника 5 UAH. До зарахування: 4273,00 UAH. Загальна суму 4300 UAH. Чотири тисячі триста грн.. 00 коп UAH. Призначення платежу: Надходження готівки за платіжними картками. Також на квитанції міститься підпис кассира ОСОБА_22 та платника, зазначаним речовим доказом (т.2 а.с.66-69);
- дані тимчасового доступу до документів, згідно якого підтверджена інформація про отримання ОСОБА_7 банківської картки, на яку 08.02.2017 року отримано 4 273, 52 гривні (т.2 а.с. 205-212);
- протокол обшуку від 17.02.2017 - приміщення КП КМР «Трамвай» розташованого по вулиці Москворецька 19 в м.Кам`янське, під час якого виявлені та вилучені господарські документи, особисті документи ОСОБА_7 (т.2 а.с.92-98);
- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що полягає у контролі за телефонними розмовами від 24.01.2017, яким зафіксовані розмови абонента НОМЕР_3 , котрим користувався директор КП «Трамвай» Скакун (т.2 а.с.222-224);
- протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою від 31.01.2017, яким зафіксовані зустрічі Агеєва та ОСОБА_7 (т.2 а.с.225-227);
- речовими доказами по справі - картою пам`яті «Toshiba Micro SD HC» 8Gb, картою пам`яті «Kingston Micro SD HC» 8Gb, картою пам`яті «Tranccend Micro SD HC» 8Gb, картою пам`яті «Tranccend Micro SD HC» 8Gb (т.2 а.с.232-233).
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що цим доказам надана належна оцінка, а тому доводи прокурора не заслуговують на увагу.
Так, в апеляційній скарзі прокурор посилається на безпідставність висновків суду про завищення правової кваліфікації, недопустимість одних протоколів НСРД, та вважає неналежним чином оціненими протоколи інших НСРД та показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .
Надаючи оцінку цим доводам, колегія суддів зазначає наступне.
З матеріалів провадження вбачається, на підставі заяви Агеєва від 03.11.2016, 04.11.2016 до ЄРДР внесено відомості за фактом вимагання службовими особами комунального підприємства та органу місцевого самоврядування Дніпропетровської області неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням службового становища, за наданням попередньої кваліфікації таких дій за ч. 3 ст. 368 КК України, за єдиною кваліфікуючою ознакою цього злочину - «вимагання».
Згідно з обставинами, викладеними ОСОБА_20 , ОСОБА_7 вимагав у нього неправомірну вигоду у сумі 113 000 гривень. Зазначена сума визначалась як 20% від загальної вартості сплати за ТМЦ, за укладання та підписання договору з ТОВ «Прайм Ойл», інтереси якого він представляв. Загальна сума постачання мала складати на його думку 565 000 гривень.
Постановою слідчого від 11.11.2016 кваліфікація кримінального правопорушення була змінена з ч. 3 на ч. 2 ст. 368 КК України, за ознакою отримання «значної» неправомірної вигоди.
14.11.2016 слідчий звернувся до апеляційного суду з клопотанням про проведення НСРД та отримав такий дозвіл 16.11.2016.
26.12.2016 слідчий звернувся із зазначеним клопотанням до суду повторно, та 27.12.2016 також отримав дозвіл на проведення НСРД.
Постановою слідчого від 17.02.2017 дії ОСОБА_7 було перекваліфіковано на ч. 1 ст. 368 КК України з виключенням ознаки «значного» розміру.
Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів вважає обґрунтованим твердження суду про завищення попередньої кваліфікації, яка надала органу досудового розслідування можливість отримати дозвіл на проведення НСРД.
Суд звертає увагу, що попередня кваліфікація була надана лише зі слів ОСОБА_20 . Договір про постачання ТМЦ було укладено 09.11.2016, про що ОСОБА_20 був обізнаний та згідно з його умовами сума постачання не могла перевищувати 49 000 гривень. В свою чергу, 20% цією складає 9800 грн., що не є значним розміром у контексті примітки ст. 368 КК України.
Отже, на момент первинної кваліфікації та наступної її зміни на ч. 2 ст. 368 КК України, обставини, які вказували на відсутність ознаки значного розміру предмету неправомірної вигоди вже існували, проте жодним чином ані перевірені, ані враховані не були.
Таким чином, жодних об`єктивних даних, які б вказували на обґрунтованість первинної кваліфікації, а також вперше зміненої 11.11.2016 матеріали провадження не містять.
Окрім цього, матеріали провадження не містять й доказів внесення до ЄРДР відповідних змін щодо кваліфікації. Таким чином, з 11.11.2016 року, після виключення постановою слідчого єдиної кваліфікуючої ознаки ст. 368 КК України «вимагання», тобто і фактично визнання відсутності складу цього злочину, без внесення до ЄРДР хоч якихось відповідних кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, досудове слідство проводилось по не зареєстрованому в реєстрі злочину.
Поряд із цим, на переконання колегії суддів, наведені обставини викликали й обґрунтовані сумніви у суду щодо допустимості протоколів НСРД, проведених на підставі ухвали суду від 27.12.2020. Судом вірно встановлено, що в іншому разі повністю нівелюється правове застосування ч. 2 ст. 246 КПК України в частині проведення НСРД виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.
Що стосується протоколів НСРД, проведених на підставі ухвали суду від 16.11.2020, то суд дійшов правильного висновку, що вони не мають доказового значення.
Так, на підставі даних протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 13.12.2016 (ухвала слідчого судді про надання такого дозволу від 16.11.2016), судом встановлено, що 17.11.2016 в службовому кабінеті Скакун відбулась розмова з ОСОБА_20 , під час якої йшла мова лише про передоплати в сумі 30%, 50%, 20-30% від суми договору.
Проте, за версією обвинувачення на цьому записі йдеться мова саме про неправомірну вигоду.
Свою позицію, окрім запису, на якому містяться лише дані про можливий безготівковий розрахунок, сторона обвинувачення обґрунтовує показаннями свідка ОСОБА_11 який напередодні був присутній під час зустрічі зі ОСОБА_7 . Між тим, показання зазначеного свідка не підтверджуються жодними іншими доказами.
Що стосується зустрічі з ОСОБА_20 , що мала місце 12.12.2016 в службовому кабінеті ОСОБА_7 , то розмова між останніми також стосувалась виконання умови договору та «закриття» суми 49 000 гривень, на яку завезено товар.
Водночас, за версією обвинувачення, під час цієї зустрічі мало місце саме обговорення зі ОСОБА_7 20% неправомірної вигоди та останній вказав, що повідомить номер картки для її отримання. Проте, при відтворенні зазначеного запису, вислів Скакун «я сообщу номер» на ньому відсутній.
При цьому показання ОСОБА_20 з цього приводу об`єктивно не враховані судом, оскільки останній є заявником та перевірка його показань була покладена в основу досудового розслідування.
Щодо протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що полягає у контролі за телефонними розмовами, то він засвідчує лише те, що ОСОБА_20 на телефон ОСОБА_7 здійснювались дзвінки з питань виконання укладених договорів.
Отже, з огляду на викладене, у суду не виникає жодних сумнівів у законності висновків суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а також проколів НСРД та показань свідків, покладених в основу обвинувачення.
Поряд із цим, надаючи оцінку доводам прокурора про неналежну оцінку інших доказів обвинувачення, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд констатував, що поза увагою органу досудового розслідування залишилась додаткова угода від 12.01.2017 до договору № 567 від 26.12.2016, якою внесено зміни щодо місцезнаходження та банківських реквізитів сторін, у тому числі зі зміною особи директора КП «Трамвай» на ОСОБА_16 , а також дата перерахування коштів у сумі 4 273, 52 грн.
З урахуванням наведених обставин, суд поставив під сумнів наявність у ОСОБА_7 на момент перерахування коштів відповідних повноважень та, відповідно, підстав для притягнення його до відповідальності за ч. 1 ст. 368 КК України. З таким твердженням колегія суддів також погоджується.
Злочини, передбачені статтями 368 КК України, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.
З матеріалів провадження вбачається, що на посаді виконуючого обов`язки, директора КП «Трамвай» ОСОБА_7 працював з 21.12.2015 по 28.12.2016, коли його відповідним розпорядженням міського голови переведено на посаду головного інженера КП «Трамвай», проте грошові кошти були переведені 08.02.2017.
Диспозиція ст. 368 КК України містить необхідні ознаки про одержання неправомірної вигоди службовою особою з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, коли службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких дій, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Якщо ж службова особа, вчиняючи будь-які дії, використовує не можливості, пов`язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв`язки тощо, то в її діях немає складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України.
Відповідно до посадових обов`язків Керівника КП «Трамвай», саме керівник є повноважним представником під час реалізації прав, повноважень, функцій та обов`язків передбачених законодавчими актами, діє на засадах единоначальності, організовує матеріально-технічне забезпечення підприємства.
В свою чергу, до повноважень головного інженера не входили обов`язки визначені за керівником підприємства, у тому числі фактичне забезпечення виконання раніше укладених угод, організації та обрання способу їх виконання.
Таким чином, обставина про переведення ОСОБА_7 з посади директора підприємства на іншу, і як наслідок, втрата ним відповідних організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій директора та неможливість керування виконанням господарських угод, органом досудового слідства досліджена не була.
Доводи прокурора про те, що сам обвинувачений повідомив суд про те, що продовжував контролювати договірні відносини суд розцінює критично, оскільки відсутність у останнього відповідних повноважень суттєвим чином впливає на правильність кваліфікації його дій. До того ж, в такому разі викладені в обвинувальному акті обставини вважатимуться такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження.
Окрім цього, колегія суддів вважає обґрунтованими й твердження суду про невизначене походження грошових котів, надісланих на банківську картку, а також й про те, що ОСОБА_7 фактично їх у розпорядження не отримав.
Суд звертає увагу на відсутність у матеріалах провадження даних про огляд грошових коштів та їх видачу працівниками поліції для перерахування на рахунок ОСОБА_7 .
Відсутні у справі й відомості про те, що ОСОБА_7 був обізнаний про їх надходження та отримав їх у розпорядження.
Поряд із цим, оцінюючи доводи прокурора про безпідставність висновків суду щодо наявності в діях працівників поліції ознак провокації, колегія суддів зазначає наступне.
Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення Європейського суду з прав людини та передбачає застосування судами Конвенції та практики Європейського суду з прав людини як джерела права, а також визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.
У справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії» ЄСПЛ провів межу між неналежними діями працівників поліції під час контрольованої закупки та діями звичайних агентів, які працюють під прикриттям з метою отримання доказів щодо вчинення особою злочину без активного підбурювання до його вчинення. Заборона підбурювання поширюється як на працівників поліції, так і на осіб, які діють за їх вказівкою. Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину, вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення, а також поведінка агентів має бути пасивною.
Рішенням ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» ухвалено, що використання особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів не може саме по собі порушити право на справедливий розгляд. Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим.
Про активну поведінка агентів, яку може бути розцінено як провокацію, може свідчити самостійне звернення до особи, повторні пропозиції після відмови особи, наполягання.
Визначення підбурювання у цій справі ЄСПЛ надає наступне: «Підбурювання з боку поліції відбувається там, де залучені посадові особи співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням, не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування»
Таким чином, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.
Відповідно до свідчень Агеєва, на роботу його було прийнято 25.10.2016, тобто безпосередньо перед поданням ним заяви про вчинення ОСОБА_18 злочину, та звільнено після проведення активних слідчих дій і НСРД, що підтверджує і свідок ОСОБА_23 .
Між тим, жодні накази про прийняття ОСОБА_20 на посаду в ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм» надані не були, а отримані судом за клопотанням сторони захисту довідки свідчать, що за місцем реєстрації зазначених підприємств, інформація про працевлаштування ОСОБА_24 до уповноважених органів (Пенсійний Фонд, податкова інспекція) не надходила.
Окрім цього, під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_24 є колишнім працівником міліції, засудженим до позбавлення волі за корупційні злочини, а після звільнення з місць позбавлення волі, у 2015 році вже був надавачем неправомірної вигоди у іншій корупційній кримінальній справі.
Більш того, надані суду матеріали НСРД, свідчать про те, що ініціатива проведення телефоних розмов, а також зустрічей зі ОСОБА_7 , належала саме ОСОБА_25 , який самостійно, незважаючи на відмови ОСОБА_18 , звертався до нього з повторними пропозиціями про зустрічі, нагадуючи про необхідність отримання тим «бонусів», «додаткового заробітку», зазначав, що цього вимагає його керівництво.
Сукупність наведених обставин, на переконання колегії суддів, беззаперечно доводить факт відкритої провокації з боку працівників поліції.
Окрім наведених даних, ці обставини доводить також й те, що ОСОБА_24 повідомив органи досудового розслідування саме про вимагання 20 % від суми у 565000 грн., а дізнавшись від керівництва про укладення 09.11.2016 договору, сума якого є значно меншою та становить 49000 грн., про це не заявив.
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_24 мав трудові відносини з ТОВ Прайм ОЙЛ та ТОВ ТВК Прайм суд розцінює критично, оскільки вони не підтверджуються жодними належними та допустимим доказами.
Що стосується тверджень суду про порушення ст. 218 КПК України, то вони також заслуговують на увагу.
З матеріалів провадження вбачається, що 22.02.2017 постановою прокуратури Дніпропетровської області справу за обвинуваченням ОСОБА_7 направлено до СВ Кам`янського ВП для здійснення досудового розслідування у відповідності до ст. 216 КПК України.
24.02.2017 року СВ Кам`янського ВП матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 було направлено керівнику Дніпродзержинської прокуратури для відома та вивчення.
27.02.2017 зазначену справу за запитом спрямовано до прокуратури Дніпропетровської області.
Того ж дня, постановою заступника прокурора Дніпропетровської області досудове розслідування за підозрою Скакун за ст 368 ч.1 КК України доручено СВ СУ Прокуратури Дніпропетровської області.
Підставою прийняття рішення про здійснення досудового слідства саме прокуратурою області зазначено, що СВ Кам`янського ВП неефективно здійснює досудове слідство і до теперішнього часу не виконало необхідні слідчі та процесуальні дії, а саме не здійснено тимчасовий доступ до документів про відкриття карткового банківського рахунку на який Агеєвим перераховано суму неправомірної винагороди, не зібрані матеріали що характризують особу ОСОБА_7 , не допитані керівники підприємств-контрагентів КП «Трамвай», не оглянуті документи вилучені на підприємстві під час проведення обшуку 17.02.2017
Колегія суддів погоджується з тим, що сукупність вказаних дій, з огляду на те, що кримінальне провадження майже кожні два дні передавалось з однієї прокуратури до іншої, що фактично позбавляло можливість здійснювати досудове розслідування взагалі, само по собі не може вказувати на неефективність досудового розслідування та свідчить про порушення підслідності та зацікавленість у здійсненні досудового розслідування саме Прокуратурою Дніпропетровської області.
Таким чином, жодні з наведених прокурором доводів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд надав належну оцінку кожному доказу та навів обґрунтовані мотиви свого рішення, з якими погоджується й суд апеляційної інстанції.
Що стосується доводів захисника обвинуваченого про необхідність зміни мотивувальної частини вироку що стосується мотивів та підстав виправдання, то вони також задоволенню не підлягають. Так, мотивуючи свою апеляційну скаргу захисник вказує на допущення порушень норм процесуального законодавства при складанні протоколів НСРД в частині строків та суб`єктів їх складання, строків розсекречення матеріалів НСРД та зміни процесуального керівництва у кримінальному провадженні. Проте, виходячи з вимог ст. 87 КПК України, не кожне порушення тягне недопустимість доказів та такими можуть бути визнані лише ті докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Захисником не зазначено в чому саме наведена ним невідповідність дій органу досудового розслідування нормам процесуального законодавства призвела до порушення прав та свобод обвинуваченого, внаслідок чого такі докази слід визнати недопустимими. Більш того, наведені в апеляційній скарзі доводи захисника не ставлять під сумнів висновки суду, суттєво їх не змінюють та на права обвинуваченого ОСОБА_26 не впливають.
Колегія суддів звертає увагу на те, що захисник хоча і просить змінити вирок, проте не наводить жодних доводів стосовно того, яким чином це вплине на судове рішення в цілому.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд вважає, що суд навів у мотивувальній частині вироку переконливі мотиви та підстави виправдання обвинуваченого, які відповідають положенням п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, а тому приходить до висновку про повноту судового розгляду та відповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
На переконання колегії суддів, висновки суду про недоведеність, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України є законними, а необхідність виправдання останнього за цих обставин обґрунтованою.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
За результатами апеляційного перегляду вироку щодо ОСОБА_7 апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції з належним дотриманням вимог ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК України забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника з викладених у них мотивів та вважає за необхідне вирок залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , бвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4