ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 678/1047/20

Провадження № 11-кп/4820/101/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000106 від 10.05.2020 року за спільною апеляційною скаргою обвинуваченого за ч. 2 ст. 249 КК України ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Старосинявськогорайонного суду Хмельницької області від 13 липня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Летичів Хмельницької області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України та призначено йому покарання у виді у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки.
Згідно з ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію та конфісковано в дохід держави: виловлену рибу виду: карась сріблястий -1039 шт., короп 4 шт., судак 1 шт., окунь 1 шт., загальною вагою 111 кг 765 гр., яку на підставі ухвали слідчого судді від 26 травня 2020 року передано до КНП «Летичівська центральна районна лікарня» згідно акту від 11 травня 2020 року (вул.Савіцького Юрія, 36, смт.Летичів Хмельницької області); акумулятор А-МЕGА 7, саморобний пристрій довжиною 180 см. із підсакою та електрокабелями, пристрій електронний «Samus - 725 МS», дерев`яне весло, три пластикові ємності, які передано для зберігання в кімнату зберігання речових доказів Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області згідно квитанції №236.
Автомобіль «Volkswagen Саddу», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який повернуто володільцю ОСОБА_6 - залишено йому.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 16344 грн. процесуальних витрат на залучення експерта.
Цивільний позов прокурора про стягнення шкоди, завданої рибним запасам держави, задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 матеріальну шкоду в сумі 19414 грн., яку ухвалено перерахувати Летичівській селищній раді.
Після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати арешт на автомобіль «Volkswagen Саddу», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рибу виду: карась сріблястий -1039 шт., короп 4 шт., судак 1 шт., окунь 1 шт., загальною вагою 111 кг 765 гр. акумулятор А-МЕGА 7, саморобний пристрій довжиною 180 см. із підсакою та електрокабелями, пристрій електронний «Samus - 725 МS», дерев`яне весло, три пластикові ємності.

За вироком місцевого суду, 09 травня 2020 року близько 23:00 год. ОСОБА_6 , маючи на меті незаконно, із застосуванням електроструму, добути рибу у річці Південний Буг, знаючи про заборону вилову риби в нерестовий період, встановлену наказом Державного агентства рибного господарства від 16.03.2020 року № 26-р «Про встановлення весняно-літньої заборони на лов риби, інших водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах Хмельницької області у 2020 році» та оприлюднену в засобах масової інформації, усвідомлюючи протиправність своїх дій, виключно для власного збагачення, діючи приховано, не маючи права на спеціальне використання водних живих ресурсів, передбаченого наказом Державного комітету рибного господарства №33 від 18.03.1999 року, в порушення ст. 63 Закону України «Про тваринний світ» та положень ст. 3.15 «Правил любительського та спортивного рибальства», затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України №19 від 15 лютого 1999 року, у відповідності до яких "Забороняється лов водних живих ресурсів із застосуванням вибухових і отруйливих речовин, електроструму, колючих знарядь лову, вогнепальної та пневматичної зброї (за винятком гарпунних рушниць для підводного полювання), промислових та інших засобів лову, виготовлених з сіткоснастевих і інших матеріалів усіх видів і найменувань, а також способом багріння, спорудження гаток, запруд та спускання води з рибогосподарських водойм", випливши на човні, разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, на водну поверхню річки Південний Буг, на території Щедрівського водосховища, поблизу с. Марківці Летичівського району Хмельницької області, на відстані близько 200 м на південний захід від земельної ділянки, яка має кадастровий номер :02:004:0053 (Хмельницька область, Летичівський район, село Марківці), здійснював незаконний вилов риби, із застосуванням електроструму, шляхом використання забороненого знаряддя лову, а саме: електронного пристрою для лову риби «Samus - 725 МS», в комплекті з підсакою та акумулятором А-МЕGА 7.
Внаслідок вказаних вище протиправних дій ОСОБА_6 , спільно із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, здійснив незаконний вилов, із застосуванням електроструму, риби, яка потрапила в зону ураження електронного пристрою для лову риби «Samus - 725 МS» в комплекті з підсакою та акумулятором А-МЕGА 7, а саме: риби виду карась сріблястий в кількості 1039 штук, риби виду короп в кількості 4 штуки, риби виду окунь 1 штука та риби виду судак звичайний 1 штука.
В подальшому, маючи на меті покинути місце вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 помістив незаконно добуту рибу, електронний пристрій для лову риби «Samus - 725 МS», в комплекті з підсакою та акумулятором А-МЕGА 7, а також дерев`яне весло до автомобіля марки «Volkswagen Саddу» реєстраційний номер НОМЕР_1 (належний ОСОБА_8 ), яким він користувався, однак, покинути місце вчинення кримінального правопорушення не зміг, оскільки був затриманий працівниками охорони ТОВ «Тихий Дніпро», а особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, зникла з місця події на човні.
Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_6 , спільно із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, незаконно, із застосуванням електроструму, добули рибу виду карась сріблястий в кількості 1039 штук, рибу виду короп в кількості 4 штуки, рибу виду окунь 1 штука та рибу виду судак звичайний 1 штука, вартістю згідно з розрахунком до Додатку 1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 №1209 «Про затвердження такси для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів»: 17 гривень за одну особину риби виду карась сріблястий, всього на суму 17663 грн.; 306 гривень за одну особину риби виду короп, всього на суму 1224 грн.; 510 гривень за одну особину риби виду судак звичайний, на суму 510 грн.; 17 гривень за одну особину риби виду окунь, на суму 17 грн., всього разом на загальну суму 19414 грн., чим заподіяли істотної шкоди рибному господарству України, на що вказує вартість предмета незаконного вилову, кількість добутого, вилов риби в період нересту та цінність породи.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.249 КК України.

В спільній апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просять вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України. Сторона захисту вказує, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Оголошена підозра і пред`явлене обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України, є необґрунтованими і не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні. В судовому засіданні було встановлено, що 09.05.2020 року, в нічний час, ОСОБА_6 придбав рибу в ОСОБА_9 та чоловіка на ім`я ОСОБА_10 , а відтак висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказують, що слідчим внесення відомостей до ЄРДР 10.05.2020 року о 02 год. 22 хв. 13 сек. відбулося до отримання черговим відповідного повідомлення, а тому допущено істотне порушення кримінального процесуального закону. Окрім того, слідчу (розшукову) дію - огляд автомобіля було проведено 10.05.2020 року в період часу з 03 год. 33 хв. по 07 год. 00 хв. В ході проведення огляду в автомобілі було виявлено та вилучено рибу, акумулятор, підсаку, весло, пристрій. Проведений органами досудового розслідування 10.05.2020 року огляд фактично був обшуком, який за приписами ч. 2 ст. 234 Кримінального процесуального кодексу України проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді. Окрім того, в судовому засіданні було встановлено, що 10.05.2020 року працівники поліції ОСОБА_11 і ОСОБА_12 зупинили автомобіль ОСОБА_13 , в якому знаходився ОСОБА_6 і зобов`язали ОСОБА_6 їхати з ними до річки Південний Буг. Під час проведення огляду автомобіля, яким користувався, ОСОБА_6 , через підкорення наказу, він змушений був залишатися поряд з поліцейськими, які не давали йому можливості залишити місце огляду, протокол про затримання не склали і процесуальні права затриманому ОСОБА_6 не роз`яснили.

Апелянти посилаються на те, що протокол огляду від 10.05.2020 року і відеозапис слідчої дії вважають недопустимими доказами, так як огляд місця події проведений з порушеннями вимог ст.ст. 234, 236, ч. 2 ст. 237 Кримінального процесуального кодексу України, зокрема: в протоколі огляду слідчий неодноразово (в 3 місцях) здійснив виправлення в номері автомобіля, який оглядався, виправлення не посвідчені належним чином; зважування риби проведено несертифікованим технічним засобом, оскільки у кримінальному провадженні відсутні будь-які документи, що підтверджують сертифікацію і повірку кантора. При проведенні зважування риби в першому мішку кантор не збили на нулі, в 2 і 4 мішку на відеозаписі не відтворено проведення рахунку риби. Понятий ОСОБА_14 назвав лише назву населеного пункту, де він проживає, проте у протоколі від 10.05.2020 року вказано також назву вулиці, номер будинку і квартири, ці дані свідок не відеозаписі не вказував. При проведенні огляду слідчий не провів вимірювання довжини підсаки і весла, а лише зазначив їх довжину. При проведенні огляду слідчий вказав, що довжина весла становить 2,0 м, що підтверджується протоколом огляду та відеозаписом слідчої дії. В постанові про визнання речовим доказом від 10.05.2020 року слідчий визнав речовим доказом весло довжиною 2,10 м. Ці порушення в ході досудового розслідування не усунуто. Слідчим у ньому не вказано будь-яких даних про участь у процесуальній дії учасників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , оперуповноваженого сектору карного розшуку ОСОБА_18 , працівників поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , даний протокол не підписаний всіма учасниками слідчої дії. На відеозаписі не зафіксовано порядок упакування вилучених речей та предметів.Отже, протокол проведення огляду від 10.05.2020 року, відеозапис слідчої дії, а також вилучена риба, є недопустимими доказами, оскільки зібрані з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а тому суд не може посилатися на них при ухваленні судового рішення.

Сторона захисту стверджує, що протоколи проведення слідчих експериментів від 23.09.2020 року і відеозаписи слідчих дій є недопустимими доказами, оскільки записи в протоколах проведення слідчих експериментів не відповідають відеозаписам цих слідчих дій. У протоколі проведення слідчого експерименту від 23.09.2020 року із свідком ОСОБА_17 вказано місце проживання понятого ОСОБА_19 , а на відеозаписі ця особа називає лише м. Одесу і не вказує вулиці та будинку. На відеозаписі не зафіксовано початок слідчої дії, а в протоколі вказано, що слідчий експеримент розпочато о 12 год. 10 хв. На відеозаписі зафіксовано, що слідчому якась особа підказує та дає запитання учасникам слідчої дії. У протоколі проведення слідчого експерименту зазначено, що в автомобілі було виявлено три пластмасові ємкості з живою рибою, акумулятор, підсака з електрокабелями, пристрій електричний, дерев`яне весло. На відеозаписі свідок ОСОБА_17 про пристрій електричний та весло не згадує, а слідчий ці обставини не уточнює і протиріччя не усунув. Свідок ОСОБА_17 при проведенні слідчого експерименту не вказує, коли події відбувалися, а слідчий вказану дату не уточнює. У протоколі невірно вказано місце проведення слідчої дії: «... с. Марківці Летичівського району Хмельницької області на правому березі р. Південний Буг...». Фактично слідча дія проводилася на лівому березі річки Південний Буг.

Крім того, слідчий вказав, що слідча дія із свідком ОСОБА_16 проводиться для уточнення обставин події, яка мала місце 09.08.2020 року. Далі у протоколі слідчий вказав, що «на запитання про обставини справи, які мали місце 09.07.2020 року ОСОБА_16 розповів ...» Отже, цей протокол проведення слідчого експерименту є неналежним доказом у кримінальному провадженні № 0000106 від 10.05.2020 року. У протоколі слідчої дії вказано місце проживання понятого ОСОБА_19 , а на відеозаписі ця особа називає лише м. Одесу і не вказує вулиці та будинку. На відеозаписі зафіксовано, що слідчому якась особа підказує та дає запитання учасникам слідчої дії. У протоколі проведення слідчого експерименту значиться, що в автомобілі було виявлено три пластмасові ємкості з живою рибою, акумулятор, підсака з електрокабелями, пристрій електричний, дерев`яне весло. На відеозаписі свідок ОСОБА_16 вказав, що в автомобілі було дві чи три ванночки риби, підсака, блочок і акумулятор. Про пристрій електричний та весло свідок не згадує, а слідчий ці обставини не уточняє і протиріччя не усунув. Під час проведення слідчих дій 23.09.2020 року за участю свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , слідчий не відтворював дії, обстановку та обставини певної події. На місце свідки та інші учасники були доставлені працівниками поліції. Місце початку і закінчення слідчих дії не були зафіксовані відносно нерухомих предметів чи координат на місцевості. Під час проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_17 свідок ОСОБА_16 був присутній на місці проведення слідчого експерименту з свідком ОСОБА_17 та бачив обставини проведення з ним слідчого експерименту, такі слідчі дії є фактично допитом свідків на місці і проведені з порушенням вимог ст. 240 Кримінального процесуального кодексу України,та є недопустимими доказами.

Окрім того, уважають висновок експерта № 19289/20-46 від 23.09.2020 року недопустимим доказом, оскільки на дослідження експерту були направлені інші предмети.

Апелянти не погоджуються із кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ст. 249 КК України, так як відсутні належні та допустимі докази, що його діями заподіяно істотної шкоди із-за розміру матеріального збитку, що є кваліфікуючою ознакою правопорушення, передбаченого ст. 249 КК України. Рішення суду першої інстанції у вироку про спеціальну конфіскацію речей було прийнято без додержання вимог ст. 96-2 КК України та ст. 100 КПК України і є незаконним.

Окрім того, суд не мотивував своє рішення, визначивши покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. Згідно ч. 2 ст. 61 КК України мінімальна межа такого виду покарання один рік. Не враховано того, що обвинувачений ОСОБА_6 не працює за станом здоров`я, одружений, на утриманні має 2 малолітні дитини, по місцю проживання характеризується позитивно, злочинів і правопорушень не вчиняв.

Щодо цивільного позову прокурора переконують, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів, які підтверджують заподіяння шкоди рибним запасам України ОСОБА_6 , а не іншими особами, а також що заподіяна шкода є істотною.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , на підтримку спільно-поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості

ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.249 КК України, всупереч доводам апеляційної скарги, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив, дав належну правову оцінку.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у висунутому йому обвинуваченні за ч.2 ст.249 КК України не визнав, і показав, що у вказаний в обвинувальному акті день, близько 23 год., він дійсно знаходився на березі річки Південнй Буг, в с. Марківці Летичівського району, однак рибу не ловив, так як за станом здоров`я, у зв`язку із травмою ноги, не може цього робити. Приїхав у вказане місце на своєму автомобілі «Volkswagen Саddу» з номерним знаком НОМЕР_1 з метою придбання риби у рибаків. Йому зателефонував чоловік на ім`я ОСОБА_20 і сказав, що ловить рибу та можна буде її купити. Цей чоловік загинув у ДТП близько місяця тому, а також з ним був ще один чоловік на ім`я ОСОБА_10 , якого він знає. На місці він зачекав, поки рибалки підпливуть на човні до берега, після чого вони завантажили рибу у його ємності - тази, а тази відповідно у його автомобіль. У даних рибалок він придбав 120 кг риби, без зважування на місці, заплатив їм частину коштів, в сумі 1000 грн., і рибалки відпливли на човні. Коли він почав їхати, то двоє чоловіків бігли з пагорба та кричали. Один із них вдарив кулаком по лобовому склі автомобіля, а оскільки двері багажного відділення не заблокувались, то один із них пробрався у багажник, це був знайомий йому ОСОБА_16 , який сказав йому зупинитись, однак він проїхав ще далі, після чого автомобіль став некерованим, тому він взяв техпаспорт, вийшов із авто, закрив його та пішов звідти. Після цього він зателефонував до ОСОБА_21 , якому повідомив про несправність автомобіля, і вони разом, на автомобілі останнього, поїхали у сторону Летичева, однак даний автомобіль був зупинений працівниками поліції та він був доставлений до місця знаходження його автомобіля «Volkswagen Саddу», на берег річки. В подальшому проводився огляд автомобіля, на що він надав дозвіл, все описувалось, в автомобілі була риба, яку він купив, а також пристрій «Samus», який він також придбав близько року тому та просто возив в автомобілі під сидінням, акумулятор який належить його батькові, а підсака та весло це речі не його, а тих хлопців, у яких він придбав рибу. Після закінчення огляду він завів двигун автомобіля та доставив його до смт. Летичів на штраф майданчик. Також вказав, що заявлений до нього цивільний позов про відшкодування завданої шкоди в сумі 19414 грн. не визнає та заперечує щодо його задоволення, так як він жодного правопорушення не вчиняв та незаконним виловом риби не займався, відповідно шкоди не завдав.
Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_6 , його винуватість у вчиненні цього злочину, підтверджується дослідженими судом доказами.
За показаннями свідка ОСОБА_16 , він є охоронником ТОВ «Тихий Дніпро» та 09 травня 2020 року, у нічний час, близько 23 год. 00 год. він із ОСОБА_17 , під час об`їзду річки Південний Буг, через відповідний прилад, побачили човен поблизу узбережжя, після чого на автомобілі проїхали до річки, зі сторони до с. Марківці, де автомобіль залишили на автодорозі, а самі спустились до берега. Наближаючись до річки, почули шум, характерний звукам завантаження, а наблизившись побачили, що від`їжджає автомобіль «Volkswagen Саddу», в якого були не зачинені задні двері. Він підбіг та схопив за дверну ручку, двері відчинились та він заскочив у багажне відділення, сказав водію, яким виявився ОСОБА_6 , зупинитись. Коли той зупинився, ОСОБА_17 повідомив поліцію та викликав рибоохоронний патруль з м. Хмельницького. В подальшому проводився огляд автомобіля, у якому знаходились у багажному відділенні три ванни з рибою, підсака з дротами, автомобільний акумулятор, а також дерев`яне весло. В ході досудового розслідування з ним проводився слідчий експеримент та він вказав на місце, де відбувались ці події та все, що було йому відомо.
З показань свідка ОСОБА_17 слідує, що 09 травня 2020 року, він із ОСОБА_16 здійснювали об`їзд території, поблизу річки Південний Буг зі сторони Подільського, в ході якого побачили у приборі нічного бачення на річці човен. Об`їхали зі сторони с. Марківці, автомобіль залишили на дорозі та направились до берега, де виявили автомобіль «Volkswagen Саddу» та почали бігти. ОСОБА_16 підбіг швидше, схопився за дверну ручку задніх дверей автомобіля, які відкрились, заскочив в автомобіль у багажне відділення. Він, у той час, побачив човен з однією особою, який відпливав від берега, а після того, як зупинився автомобіль, за кермом якого був ОСОБА_22 , повідомив у поліцію та рибоохоронний патруль. Після приїзду працівників поліції, у присутності ОСОБА_6 , проводились слідчі дії, а саме з автомобіля вилучено три тази із рибою, підсака з дротами та кнопкою, акумулятор, а також в автомобілі під сидінням водія було виявлено блок до підсаки. ОСОБА_6 спочатку перебував на місці, розмовляв по телефону, потім кудись зник, згодом з працівниками поліції повернувся та в його присутності, проводився огляд. За час відсутності ОСОБА_6 він постійно був на місці та стверджує, що ніхто не підходив до автомобіля, не відкривав його, нічого не завантажував. Риба була ще жива, підсака мокра.
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_23 , які були залучені понятими при проведенні огляду місця події 10 травня 2020 року, кожен окремо, підтвердили проведення даної слідчого дії у їх присутності, в ході якої було вилучено з автомобіля ОСОБА_6 , на березі річки Південний Буг, у с. Марківці Летичівського району, рибу у ваннах чорного кольору в кількості більше 1000 шт., акумулятор, підсаки з проводами, та вказали, що зауважень від жодних учасників не надходило.
За показаннями свідка ОСОБА_11 , він із ОСОБА_12 , 09 травня 2020 року перебували на службі, їм надійшло повідомлення про незаконний вилов риби у с. Марківці, тому вони приїхали до місця події на берег річки Південний Буг та викликали СОГ. Очікуючи слідчого знаходились на місці та забезпечували охорону місця події, де був автомобіль «Volkswagen Саddу», в багажному відділенні якого знаходилась риба в тазах, двері багажного відділення не були закриті на ключ. Через деякий час ОСОБА_6 пішов з даного місця, коли був зупинений автомобіль, під керуванням ОСОБА_21 , то його пасажиром був ОСОБА_6 , який, в подальшому, ними був доставлений до місця події.
Свідок ОСОБА_12 підтвердив показання свідка ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_15 показав, що в ніч з 09 та 10 травня 2020 року, тобто у час встановленої заборони вилову риби, йому зателефонували охоронники ТОВ «Тихий Дніпро» та повідомили про факт незаконного вилову риби, тому він виїхав на місце події у с. Марківці Летичівського району. На місці події знаходився автомобіль «Volkswagen Саddу», в багажному відділенні якого була наявна риба у чорному тазу. Після приїзду слідчо-оперативної групи проводився огляд місця події з відеофіксацією, в ході якого вилучено рибу виду карась, більше 1000 шт., яка була ще жива, підсака з проводами, яка була мокра, акумулятор, а також з під сидіння водія слідчий дістав прилад «Samus». Коли ОСОБА_6 відлучався, він був присутній на місці події та, в цей час, ніхто до автомобіля не підходив, двері пасажира та водія були закриті, після чого їх відчинив ОСОБА_6 і в його присутності проводився огляд.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_18 , 09 травня 2020 року він перебував у складі СОГ та виїжджав на місце події, огляд проводився слідчим ОСОБА_24 із залученням двох понятих Столяренка та Вусика, а ОСОБА_25 був залучений спеціалістом, який здійснював відеофіксацію;
Свідок ОСОБА_25 підтвердив, що по приїзду в складі СОГ на місце події у с. Марківці, на берег річки, побачив, що там був виявлений автомобіль «Volkswagen Саddу», біля якого уже були працівники СРПП та очікували ОСОБА_6 . У присутності понятих розпочався огляд, в ході якого з автомобіля вилучено рибу у трьох ваннах пластикових, акумулятор, дерев`яне весло, підсаку з проводами, а під водійським сидінням електропристрій з проводами. Він здійснював відеозйомку даної слідчої дії.
За показаннями свідка ОСОБА_26 , вона працювала в одному із кіосків у смт Летичів, в силу чого була знайома із ОСОБА_6 . Влітку, цього року, він їй розповідав, що ловив рибу, його «хтось здав», та його «ловила поліція».
Об`єктивно, винуватість ОСОБА_6 підтверджується даними:
- наказу № 26 від 16 березня 2020 року про встановлення весняно-літньої заборони на вилов водних біоресурсів на період нересту риби і відтворення інших водних біоресурсів у водних об`єктах Хмельницької області у 2020 році з 01 квітня по 19 травня включно з відповідним переліком (а. с. 114 118 Т1);
- протоколу огляду місця події від 10 травня 2020 року з ілюстративним таблицями та відеозаписом, в ході якого в присутності двох понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_14 оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення, а саме ділянка місцевості на березі річки Південний Буг в районі с. Марківці Летичівського району, на відстані 250 м. від берега на ґрунтовій дорозі виявлено автомобіль «Volkswagen Саddу», реєстраційний номер НОМЕР_1 , власник якого ОСОБА_6 дозволив проводити огляд, в якому передні двері зачинені, а задні - відчинені і видно, що в автомобілі знаходиться три пластикові ємності (тази) із рибою різного виду, акумулятор А-МЕGА 7, пристрій, схожий на електропідсаку довжиною близько 180 см., до якого під`єднано два проводи білого та коричнево-сірого кольорів, проводи по дерев`яному руків`ї прикріплені чорною ізоляційною стрічкою та мають біля кінця руків`я вмикач, також у автомобілі виявлено дерев`яне весло, яке було вологе, довжиною 2 м. 10 см., багато луски, в тому числі сухої, та риба частково була розкидана по салоні, під водійським сидінням вивлено пластикову каністру, в якій знаходиться пристрій Samus 725 MS, який має вивідні проводи червоного і синього кольору, при перерахунку риби встановлено, що у ємностях знаходиться риба карась сріблястий -1039 шт., короп 4 шт., судак 1 шт., окунь 1 шт., загальна вага 111 кг 765 гр. Під час огляду вилучено автомобіль «Volkswagen Саddу», реєстраційний номер НОМЕР_1 та виявлене в ньому зазначене майно (а.с. 125-134 Т1 );
- заяви ОСОБА_6 від 10 травня 2020 року, згідно з якою він дозволяє працівникам поліції провести огляд його автомобіля «Volkswagen Саddу», реєстраційний номер НОМЕР_1 та добровільно видає виявлені у нього ємності з рибою та заборонений засіб лову (електровудка) (а.с. 124 Т1).
- ухвали слідчого судді Летичівського районного суду від 13 травня 2020 року про надання дозволу старшому слідчому СВ Летичівського ВП ОСОБА_24 на проведення обшуку автомобіля «Volkswagen Саddу», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який уже було проведено з метою відшування та вилучення майна, здобутого в результаті вчинення кримінального правопорушення, за результатами якого вилучено автомобіль «Volkswagen Саddу», реєстраційний номер НОМЕР_1 , три пластикові ємності, у яких знаходилась риба різного виду: карась сріблястий -1039 шт., короп 4 шт., судак 1 шт., окунь 1 шт., загальною вагою 111 кг 765 гр., акумулятор А-МЕGА 7, саморобний пристрій довжиною 180 см. із підсакою та електрокабелями, пристрій електронний «Samus - 725 МS», деревяне весло (а.с. 160-161 Т1);
- довідки № 1-3/665-20 від 12 травня 2020 року, виданої Управлінням Державного агентства Рибного господарства у Хмельницькій області, згідно з якою відповідно до Постанови КМУ № 1209 від 21 листопада 2011 року розраховано розмір шкоди а саме: карась сріблястий - 1039 шт. - 17 грн. за 1, на суму 17663 грн., короп 4 шт., 306 грн. за 1, на суму 1224 грн., судак звичайний - 1 шт. 510 грн., за 1 на суму 510 грн., окунь 17 грн. за 1, на суму 17 грн., а всього на загальну суму 19414 грн. (а.с. 124 Т1 );
- протоколу проведення слідчого експерименту із доданим відеозаписом від 23 вересня 2020 року із свідком ОСОБА_16 , згідно з яким свідок у присутності двох понятих вказав на місце, на березі річки Південний Буг, де ним в ніч з 9 на 10 травня 2020 року, було виявлено автомобіль «Volkswagen Саddу», який розпочав рух під керуванням ОСОБА_6 та місце, де знаходився вказаний автомобіль після його зупинки (а.с. 115-220 Т1 );
- протоколу проведення слідчого експерименту із доданим відеозаписом від 23 вересня 2020 року із свідком ОСОБА_17 , згідно з яким свідок, у присутності двох понятих, вказав на місце на березі річки Південний Буг, де ним із ОСОБА_16 в ніч з 9 на 10 травня 2020 року було виявлено автомобіль «Volkswagen Саddу», який розпочав рух під керуванням ОСОБА_6 та місце, де знаходився вказаний автомобіль після його зупинки ОСОБА_16 (а.с. 221 - 226 Т1 );
- висновоку експерта № 19289/20-46 від 23 вересня 2020 року з додатками до нього, за результатами проведення судової електротехнічної експертизи, відповідно до якої представлені на експертизу предмети (прилад «Samus - 725 МS» акумуляторна батарея, підсака із електрокабелями) може бути одним цілим пристроєм, якщо з`єднати наявні електричні провідники перелічених об`єктів за відповідною схемою та враховуючи технічний стан зазначених об`єктів, вони можуть бути використані в якості обладнання, яке у водному середовищі може сворювати електричне поле, за допомогою якого може відбуватись електричний вплив на екосистему водного середовища. Надані на дослідження предмети знаходяться у працездатному стані, у зібраному за відповідною схемою, досліджувані об`єкти здатні впливати за допомогою електричноо поля на екосистему водного середовища. Вказані предмети можуть працювати від стаціонарних або переносних блоків живлення та акумуляторних батарей з номінальною постійною напругою 12 В, які можуть забезпечити необхідні для створення електричних імпульсів вихідні параметри досліджуваного присторою, враховуючи те, що наданий на дослідження пристрій споживає величину струму від 3,0 до 50 А. Надані на дослідження предмети (прилад «Samus - 725 МS», підсака на руків`ї з електричним оголеним проводом) можуть працювати від джерела живлення у вигляді акумуляторної батареї А-МЕGА 7 75АН 12 V 790 А (ЕН) або іншого подібного. Прилади станом на 11.08.2018 року могли знаходитись у працездатному стані. Надані на дослідження прилади (прилад «Samus - 725 МS» акумуляторна батарея, підсака із електрокабелями) можуть бути використані як одне ціле в якості знаряддя впливу за допомогою електричного поля на екосистему у водному середовищі (а.с. 195-209 Т1).
В суді першої інстанції експерт ОСОБА_27 роз`яснив, що, на час проведення судової електротехнічної експертизи, ним проведені усі необхідні виміри, підключення джерел живлення, перевірено наявність усіх елементів та встановлено, що представлені на експертизу предмети знаходяться у працездатному стані та в сукупності пристрій, який складається із приладу «Samus - 725 МS», акумуляторної батареї та підсаки із електрокабелями є працездатним. При проведенні дослідження він перевіряв працездатність наданих на дослідження предметів, на час проведення експертизи, тому відповідно вони були працездатними і на момент їх вилучення.
- речових доказів, які було оглянуто в суді першої інстанції, а саме підсаку з електропроводами білого та коричнево-сірого кольорів, які до дерев`яного руків`я прикріплені чорною ізоляційною стрічкою, та на руків`ї наявна кнопка, прилад «Samus - 725 МS» із кабелями синього на червоного кольорів, акумуляторну батарею А-МЕGА 7, дерев`яне весло, та три пластикові квадратні ємності чорного кольору.
Допитаний судом першої інстанції слідчий ОСОБА_24 показав, що ним було призначено електротехнічну експертизу у кримінальному провадженні, для проведення якої експерту направлено предмети, які вилучено в ході огляду місця події 10 травня 2020 року - акумулятор А-МЕGА 7, підсаку з електрокабелями, пристрій електронний «Samus - 725 МS». Щодо формулювання у постанові питання під номером 6, то ним допущена механічна помилка в частині зазначення дати 11.08.2018 року, так як по обставинах кримінального провадження подія мала місце 10.05.2020 року. Також слідчий підтвердив факт виправлення у протоколі огляду місця події від 10 травня 2020 року однієї цифри номерного знаку транспортного засобу, однак дане виправлення засвідчено підписами усіх учасників.
Ці, та інші наведені у вироку докази, переконливо свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_6 і його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.249 КК України, як незаконне зайняття рибним добувним промислом із застосуванням електроструму, що заподіяло істотну шкоду.
Порушень процесуального порядку збирання, наведених у вироку доказів, за матеріалами провадження, на що є посилання в апеляційній скарзі, не встановлено, та судом правильно вирішено питання про їх допустимість.
Доводи апеляційної скарги про відсутність у матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів, на підтвердження інкримінованого ОСОБА_6 обвинувачення, є безпідставними та невмотивованими.

На підтвердження встановлених фактичних обставин, які у повному обсязі відтворюють картину події та викривають обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні цього кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано посилається на показання вищевказаних свідків, та на дані письмових і речових доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, досліджені судом, зокрема, і на ті, на які посилаються апелянти.
Доказами незаконного зайняття ОСОБА_6 рибним промислом є вилученні у нього знаряддя лову, його перебування біля водойми, вилучення риби, яка знаходилась в резервуарах, луски, яка вказувала на те, що рибу щойно виловили.
Посилання сторони захисту на недопустимість протоколів слідчих експериментів зі свідками, не спростовують вчинення цього злочину саме ОСОБА_6 , оскільки свідки, з якими проводилися слідчі експерименти підтвердили свої показання в суді першої інстанції.
Зазначені обставини вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_6 діяв з прямим умислом, і усвідомлював настання несприятливих наслідків.
Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , на що є посилання сторони захисту, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України. Доводи сторони захисту про зворотнє позбавлені підстав.

Згідно з положеннями ст.94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Вказаних вимог закону місцевим судом дотримано, надано обґрунтовану оцінку як кожному окремо взятому доказу, так і доказовій базі в цілому.
Оцінку доказам, в тому числі їх допустимості, суд, у відповідності до положень ст.89 КПК України, надає в нарадчій кімнаті, під час ухвалення судового рішення, що і було зроблено судом першої інстанції.
Упродовж розгляду справи місцевий суд, з`ясувавши, передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмету доказування, встановив факт вчинення злочину й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_28 у вчиненні цього злочину.
За таких обставин, твердження ОСОБА_6 про неналежність, недопустимість доказів та їх фальсифікацію є безпідставними.

Твердження апеляційної скарги про те, що внесення відомостей відбулося до отримання черговим відповідного повідомлення є безпідставними.
Згідно даних витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т.1 а.с.211) вбачається, що датою надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення є 09.05.2020 року, датою та часом внесення відомостей до ЄРДР є 10.05.2020 року о 02.22 год., тобто відомості було внесено після отримання заяви, в ніч з 09 травня на 10 травня 2020 року, що зокрема, під час розгляду, підтвердили і свідки події. З приводу зазначення слідчим у рапорті дати 10.05.2020 року, то в даному випадку, це розцінюється як допущена описка.

Крім того, встановлено, що після проведеного огляду та вилучення вказаного майна слідчий ОСОБА_24 звернувся із клопотанням до слідчого судді про надання дозволу на обшук транспортного засобу, який йому було надано на підставі ухвали слідчого судді Летичівського районного суду від 13.05.2022 року (т.1 а.с. 160161), а тому доводи сторони захисту про те, що протокол огляду від 10.05.2020 року і відеозапис слідчої дії є недопустимим доказом не заслуговують на увагу.

Фактичне затримання ОСОБА_28 не проводилось, що було встановлено в ході дослідження доказів судом першої інстанції, а тому посилання апеляційної скарги на вказану обставину є безпідставними.

Посилання апелянтів на порушення допущенні слідчим в протоколі огляду не є істотними і не дають підстав для визнання цього процесуального документу недопустимим доказом.

Посилання сторони захисту на неналежність упакування вилучених речей та предметів спростовується дослідженим судом першої та апеляційної інстанції висновком судової електротехнічної експертизи №19289/20-46 від 23.09.2020 року.
Зокрема, на дослідження експерту надійшов об`єкт №1 (фото 5) надійшов з написом на бирці: «ОМП від 10.05.2020 року по факту: незаконного вилову риби (ЄРДР № 0000106). За адресою: Берег річки Південний Буг с. Марковці Летичівського р-ну Хмельницької області. Вилучено: Підсака з проводами. Поняті: прізвища (підписи). Слідчий: підпис» (фото 6). Об`єкт № 2. (фото 1, 2) надійшов з написом на бирці: «ОМП від 10.05.2020 року по факту: незаконного вилову риби (ЄРДР № 0000106). За адресою: Берег річки Південний Буг с. Марковці Летичівського р-ну Хмельницької області. Вилучено: АКБ A-MEGA 7 (75 .А 12V, 790 А (ЕН)). Поняті: прізвища (підписи). Слідчий: підпис»( фото 3). Вказане свідчить про належність упакування вилучених предметів, з усіма необхідними реквізитами, зокрема підписами слідчого та свідків, що вказує на відсутність порушення при здійсненні порядку їх упакування.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_28 та ОСОБА_7 , щодо доцільності призначення судово - екологічної експертизи, так як на їх думку, саме вона зможе встановити дійсні збитки у кримінальному провадженні, то слід зазначити, що такі доводи є необгрунтованими, оскільки матеріалами провадження встановлено, що у даному кримінальному провадженні Управлінням Державного агентства Рибного господарства у Хмельницькій області, відповідно до Постанови КМУ № 1209 від 21 листопада 2011 року, було надано довідку № 1-3/665-20 від 12 травня 2020 року, згідно якої розраховано розмір шкоди, а саме: карась сріблястий - 1039 шт. 17 грн. за 1 на суму 17663 грн., короп 4 шт. 306 грн. за 1 на суму 1224 грн., судак звичайний 1 шт. 510 грн. за 1 на суму 510 грн., окунь 17 грн. за 1 на суму 17 грн., а всього на загальну суму 19414 грн. (т.1а.с. 124 ), і такий розрахунок не викликав у сторони захисту сумніву.
Як слідує з установлено судової практики відповідальність за злочин, передбачений ст. 249 КК України настає лише за умови, що діями винної особи заподіяно істотну шкоду. На те, що шкода є істотною можуть вказувати, зокрема, такі дані: знищення неристовищ риби; вилов риби в період нересту, нечисленних її видів або таких, у відтворенні яких є труднощі; добування великої кількості риби, водних тварин чи рослин або риби чи тварин, вилов яких заборонено.
Враховуючи велику кількість добутих незаконними діями обвинуваченого ОСОБА_28 водних живих біоресурсів, а саме: карася сріблястого - 1039 шт. 17 грн. за 1 на суму 17663 грн., короп 4 шт. 306 грн. за 1 на суму 1224 грн., судака звичайного 1 шт. 510 грн. за 1 на суму 510 грн., окуня 17 грн. за 1 на суму 17 грн., шкода, заподіяна державі на загальну суму 19414 грн., є істотною, на що вказує вартість предмета незаконного вилову, кількість добутого за допомогою електроструму,вилов риби в період нересту та цінність породи, що спростовує доводи апелянтів про відсутність в діях ОСОБА_6 вказаного кримінального правопорушення.
Така позиція узгоджується із постановою Верховного Суду від 12.02.2020 року у справі №208/2539/18 (провадження №51-3494км19).
В частині оскарження апелянтами спеціальної конфіскації речей, слід зазначити наступне.

Згідно ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом.
Відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Згідно ч. 9 ст.100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Ці вимоги закону дотримані судом першої інстанції під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_28 .

З вироку вбачається, що відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, застосовано спеціальну конфіскацію щодо майна, що було предметом злочину, а саме: акумулятор А-МЕGА 7, саморобний пристрій довжиною 180 см. із підсакою та електрокабелями, пристрій електронний «Samus - 725 МS», дерев`яне весло, три пластикові ємності та рибу виду: карась сріблястий -1039 шт., короп 4 шт., судак 1 шт., окунь 1 шт., загальною вагою 111 кг 765 гр.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про критичну оцінку показань ОСОБА_29 , оскільки вони не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та суперечать показанням самого обвинуваченого ОСОБА_30 , який про її присутність вказав після дослідження судом усіх доказів.

Твердження апеляційної скарги про те, що 09.05.2020 року, в нічний час ОСОБА_6 придбав рибу у ОСОБА_9 та у чоловіка на ім`я ОСОБА_10 , не підтверджується дослідженими судом доказами, а тому не заслуговують на увагу.

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи, поданої апеляційної скарги.

Покарання за злочин, у виді обмеження волі на строк 2 роки, із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено у відповідності до положень ст.ст. 50,65 КК України та у межах санкції статті, передбаченої ч.2 ст. 249 КК України, з наведенням у вироку обґрунтувань такого рішення.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував фактичні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Зокрема, судом враховано те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно із ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, проживає із сім`єю, має двоє неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
За таких обставин, беручи до уваги характер діяння, спосіб його вчинення, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_28 покарання в межах санкції статті, інкримінованого йому кримінального правопорушення, та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, визначених ч.1 ст.76 КК України.
Колегія суддів погоджується з видом та строком призначеного обвинуваченому покарання, вважає, що саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для попередження вчинення ним кримінальних правопорушень у майбутньому.
Призначене покарання відповідає загальним засадам, зазначеним у ст. 65 КК України .
Доводи апеляційної скарги, в цій частині, не знайшли свого підтвердження.
Керуючись п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Старосинявського районного суду Хмельницької області від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а спільну апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника без задоволення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3