ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1811/22 Справа № 190/538/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 04 травня 2022 року у кримінальному провадженні за № 0000014 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Підгороднє Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:14.02.2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 24.11.2020 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 статті 263, частиною 3 статті 289 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком П`ятиханського районного суду Дніпропетровської області від 04 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ч. 3 ст. 289 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі, строком на три роки;
- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі, строком на два роки;
- за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, строком на дев`ять років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у кримінальних правопорушеннях передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 263, ч. 3 ст. 289 КК України, а саме у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї та холодної зброї без передбаченого законом дозволу, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчинено повторно за наступних обставин.

ОСОБА_7 28 лютого 2021 року приблизно о 17 год. 00 хв., перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_10 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , під час спілкування з останнім, почав вимагати від ОСОБА_10 надати у тимчасове користування належний йому легковий автомобіль марки «MITSUBISHI OUTLANDER» державний номерний знак НОМЕР_1 , на що отримав категоричну відмову, в результаті чого в ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 .
Наступного дня, тобто 01 березня 2021 року приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, здійснив дзвінок ОСОБА_10 та отримавши чергову відмову в задоволенні його потреби, почав погрожувати останньому фізичною розправою над ним та його членами родини, в разі ненадання йому у користування вказаного легкового автомобіля та вимагати зустрічі з останнім.

Після чого, в цей же день, приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території центрального ринку селища Лихівка, призначивши за вказаною адресою зустріч та реалізуючи свої злочинні наміри, шляхом застосування словесних погроз, дістав з внутрішньої кишені своєї куртки пістолет марки «STALKER 2914-UK» калібру 9 мм та спрямував його у бік ОСОБА_10 під приводом погрози застосування насильства небезпечного для життя останнього, в корисливих цілях, діючи умисно, повторно, всупереч волі власника, незаконно заволодів вищезазначеним автомобілем. Після чого, використовуючи даний автомобіль, з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав шкоду потерпілому ОСОБА_10 на суму 240 639 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , знаходячись у невстановлений слідством час, у невстановленому слідстві місці, з невстановленого слідством джерела, діючи з прямим умислом, придбав, носив та зберігав вогнепальну зброю, без передбаченого законом дозволу, а саме зазначений вище пістолет та кастет, який є контактною холодною зброєю ударно - дробильної дії, виготовлений саморобним способом, який ОСОБА_7 носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на десять років.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, який раніше сім разів засуджувався за вчинення аналогічних, умисних, корисливих тяжких та особливо тяжких злочинів проте власності та життя і здоров`я людей. З 2017 року обвинувачений має не зняті і не погашені судимості, до цього вироку відбував реальну міру покарання у виді позбавлення волі. Крім того, обвинувачений не працює, не має постійного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності і свідчить, що він є схильним до вчинення кримінальних правопорушень, не виявив бажання відшкодувати шкоду, заподіяну своїми діями, тому призначене покарання є недостатнім.
В апеляційних скаргах захисник та обвинувачений просять скасувати вирок суду з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 , які пояснювали, що потерпілий добровільно передав обвинуваченому автомобіль і жодних погроз із застосуванням вогнепальної зброї ОСОБА_7 не висловлював.
Зазначає, що в судовому засіданні було заявлено клопотання адвоката ОСОБА_8 про визнання недопустимими та неналежними доказами протоколу огляду місця події від 01.03.2021, протоколів огляду від 02.03.2021 року, протоколу огляду від 10.03.2021 року, у зв`язку з порушеннями вимог ст. ст. 104-107, ст. 229 КПК України, тобто фактичні дані викладені у цих протоколах отримані не в порядку передбаченому КПК України та не можуть бути доказом по справі, а також вони є недопустимими за правилами «плодів отруєного дерева».
Вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки клопотанню захисника про визнання доказів недопустимими, що є порушенням, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і з підстав викладених у скарзі просив її задовольнити.
Захисник та обвинувачений в судовому засіданні підтримали свою апеляційну скаргу і з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В судовому засіданні обвинувачений не підтримав свою заяву про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, пояснивши тим, що він вже з ними знайомився і додаткового ознайомлення не потребує.
Потерпілий в судове засідання не з`явився, про час, дату і місце апеляційного перегляду повідомлений належним чином, заяв про відкладення або про поважні причини неявки суд не повідомив, що не перешкоджає проведення апеляційного розгляду без його участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, дійшов висновку, що такі доводи є безпідставними, а вирок суду є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
Зокрема, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд послався на показання потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що ОСОБА_7 погрожував фізичною розправою йому та його рідним, витягнув з кишені куртки пістолет та почав говорити, що прострелить йому ногу, якщо той не віддасть належний йому автомобіль «MITSUBISHI OUTLANDER» д.н.з. НОМЕР_1 . Крім того, останній почав говорити, що поки вони тут розмовляють і той вагається чи віддавати йому автомобіль, двоє його чоловіків наразі біля його будинку, і в будь-яку хвилинку з його рідними може щось жахливе трапитись. Після такої розмови він злякався за своє життя та життя своїх рідних та вирішив віддати ОСОБА_7 належний йому вказаний автомобіль за яким він поїхав додому. Через деякий час він пригнав автомобіль та віддав його ОСОБА_7 разом з ключами та усіма документами на автомобіль. По дорозі додому, йому зателефонував товариш та повідомив, що він викликав поліцію та наказав йому повертатися до ринку. Коли він приїхав на місце, де віддав належний йому автомобіль там вже були працівники поліції, які затримали ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що потерпілий ОСОБА_10 є його сином, останній 01 березня 2021 року приїхав до нього додому та повідомив, що невідомий чоловік дзвонить йому на мобільний телефон, погрожує йому фізичною розправою та вимагає зустрітись з ним. В цей же день, він разом з ОСОБА_10 поїхали до центрального ринку, що розташований в с. Лихівка. Біля ринку їх чекав ОСОБА_7 , син пішов до нього розмовляти, а він лишився сидіти в автомобілі. Про що саме вони розмовляли він не чув, проте через деякий час син повернувся до нього та повідомив, що потрібно віддати його автомобіль «MITSUBISHI OUTLANDER», оскільки якщо він не віддасть його чи його сім`ю можуть позбавити життя. Після чого син поїхав за автомобілем, коли його пригнав віддав разом з ключами та усіма документами ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу огляду місця події від 01 березня 2021 року та відеозапису до нього від 01 березня 2021 року, місцем вчинення кримінального правопорушення є ділянка місцевості поруч з колишніми складами «Ребкопу», на якій знаходяться автомобілі марки «Рено Лагуна», польської реєстрації НОМЕР_2 , темно-фіолетового кольору та автомобіль марки «MITSUBISHI OUTLANDER», державний номерний знак НОМЕР_1 , поблизу автомобіля «Рено Лагуна», польської реєстрації НОМЕР_2 знаходиться кабура чорного кольору, в якій знаходиться пістолет чорного кольору «STALKER 2914-UK», курок в заведеному стані, при вийманні магазину та розряджанні виявлено наявність предметів, схожих на патрони з маркуванням 9 мм ФАК, з зеленими пластиковими вставками у кількості 3 штук; 9 мм ПНД-9 з резиновими кулями у кількості 9 штук, в запакованому стані в картонній коробці мобільний телефон чорного кольору, кнопковий марки «Резон» у вимкненому стані, в середині чорної сумки виявлено чорну чоловічу шапку з вирізами для очей типу «Балаклава», також у вищевказаній сумці виявлено мобільний телефон марки «Samsung» золотого кольору, ІМЕІ НОМЕР_3 , марка SM J32 BNOS, акумулятор до вказаного телефону та блок USB білого кольору, кабель чорного кольору та металевий складний ніж, карта «Лайфселл» № НОМЕР_4 та карта МТС № НОМЕР_5 , картка ПриватБанк універсальна Visa та картка «Fishka», лезо з написом Sputnik TM; автомобіль марки «MITSUBISHI OUTLANDER», державний номерний знак НОМЕР_1 , на момент огляду відчинений, на даху автомобіля знаходяться ключі, печатки синього кольору, предмет ззовні схожий на кастет, на передній частині автомобіля знаходиться страховий поліс на ім`я ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 при огляді виявлено у внутрішній лівій кишені документи на автомобіль марки «MITSUBISHI OUTLANDER», державний номерний знак НОМЕР_1 , виявлені речі вилучено до відділення поліції № 7 (т. 1 а.с. 96-99).

З протоколу огляду місця події від 01 березня 2021 року та відеозапису до нього від 01 березня 2021 року слідує, що об`єктом огляду є автомобіль марки «Рено Лагуна», польської реєстрації НОМЕР_2 , в якому на передньому сидінні знаходиться викрутка, печатки, колонка портативна, між передніми сидіннями виявлено ще одну викрутку, на задніх сидінням вищевказаного автомобіля виявлено предмет схожий на патрон з пластиковою кулею, не стріляний, маркування не читайме, а також виявлено ключницю з великою кількістю ключів різного розміру, в багажнику автомобіля виявлено магнітолу з відірваними кабелями живлення, пакет з новою чоловічою білизною, коробок з трубкою «ISO» та ножиці для різки металу, які вилучені до відділення поліції № 7 (т 1 .а.с.93-95).

З протоколу огляду від 02 березня 2021 року та фототаблиці до нього слідує, що об`єктом огляду є скріншот дзвінків з мобільного телефону ОСОБА_10 , де маються два дзвінки з мобільного телефону № НОМЕР_6 о 15.21 год. та о 15.28 год., які були неприйняті, ще один дзвінок о 15.34 год. був прийнятий (т. 1 а.с. 114-117).

Відповідно до протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 02 березня 2021 року потерпілий ОСОБА_10 серед осіб зображених на фото впізнав особу, яка заволоділа належним йому автомобілем та вказав на фотознімок із зображенням ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 118-119).

Згідно з протоколом пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 02 березня 2021 року свідок ОСОБА_12 серед осіб зображених на фото впізнав особу, яка заволоділа належним його сину ОСОБА_10 автомобілем та вказав на фотознімок із зображенням ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 120-121).

Відповідно до висновку експерта № 02/02-21 від 02.03.2021 р. ринкова вартість автомобіля марки «MITSUBISHI OUTLANDER», державний номерний знак НОМЕР_1 , сірого кольору складає 240639 грн. (т. 1 а.с. 122-127).

З протоколу огляду від 10 березня 2021 року та відеозапису до нього слідує, що об`єктом огляду є спеціальний пакет Національної поліції України № ЕХРТ0201083, в якому знаходиться предмет зовні схожий на магазин до пістолета та предмети зовні схожі на патрони у кількості 12 штук, з яких 7 штук з маркуванням ПНД 9,9 мм., 1 штука з маркуванням 9 мм PACS та 4 штуки з маркуванням 3fs 9мм PAK; предмет зовні схожий на пістолет, чорного кольору, металевий з написом «STALKER 2914-UK» НОМЕР_7 , made by ATAK arnis ltd (т. 1 а.с. 137-139).

Відповідно до висновку експерта № КСЕ-19/108-21/3502-БЛ від 24.03.2021 р. надані на дослідження предмет зовні схожий на пістолет є коротко ствольною гладко ствольною вогнепальною стрілецькою зброєю пістолет калібру 6,7 мм., що виготовлений шляхом саморобної переробки стартового пістолета «STALKER 2914-UK» заводський номер НОМЕР_7 , промислового виробництва Туреччина, яка полягає у видалені захисного елемента з каналу ствола, пістолет придатний для проведення пострілу способом роздільного спорядження; а також наданий на дослідження предмет схожий на кастет є контактною холодною зброєю ударно-дробильної дії, а саме кастет довільної форми, що виготовлений саморобним способом (т. 1 а.с. 144-150).

З висновку експерта № СЕ-19/104-21/8893-БЛ від 31.03.2021 р. слідує, що п`ять патронів не є бойовими припасами, чотири з яких патрони є шумовими (холостими) пістолетними патронами 9 мм Р.А. Khall (GFS 9mm P.A.K.) призначені для подачі звукових сигналів, а один патрон є газовим пістолетним патроном калібру 9мм Р.А. Khall (РТS 9mm P.A. СS), оскільки патрони не є бойовими питання про їх придатність не вирішувалась; вісім вилучених при огляді патронів, виготовлені саморобним способом за типом патронів травматичної (несмертельної) дії, шляхом спорядження капсульних гільз пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А. з маркуванням «ПС9 9мм Р.А.» снарядами стерильної форми діаметром 9,2 мм, масою 0,51-0,54 г., виготовленими з еластичного матеріалу сірого кольору та зарядом пороху масою 0,12-0,13 г. (т. 1 а.с. 154-157).

Відповідно до висновку експерта № КСЕ-19/108-21/3502-БД від 09.04.2021 р. встановлена наявність клітин з ядрами на предметі схожому на пістолет та предметі схожому на магазин є змішаними, походять більш ніж від двох осіб; встановлена наявність клітин з ядрами на предмет схожий на кастет є змішаними, походять більш ніж від двох осіб, домінуючі генетичні ознаки клітин з ядрами співпадають з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 144-150).

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про те, що потерпілий ОСОБА_10 добровільно віддав останньому належний йому автомобіль марки «MITSUBISHI OUTLANDER» і, що ОСОБА_7 не мав наміру незаконно заволодіити транспортним засобом, є аналогічними з версією захисту в суді першої інстанції, який належним чином її перевірив та виклав мотиви в її спростування.

В суді апеляційної інстанції на запитання головуючого судді, ОСОБА_7 не зміг пояснити у зв`язку з чим раніше не знайомий йому потерпілий ОСОБА_10 добровільно погодився передати незнайомому ОСОБА_7 свій транспортний засіб у тривале користування.

Така його версія спростовується низкою доказів у кримінальному провадженні, зокрема і показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 , які чітко вказали, що саме ОСОБА_7 незаконно заволодів належним йому автомобілем марки «MITSUBISHI OUTLANDER», погрожуючи йому та його сім`ї вогнепальною зброєю. В подальшому вогнепальна та холодна зброя були виявлені біля автомобіля потерпілого біля якого перебував ОСОБА_7 та був затриманий.

Доводи захисника, що в судовому засіданні було заявлено клопотання про визнання недопустимими та неналежними доказами протоколу огляду місця події від 01.03.2021, протоколів огляду від 02.03.2021 року, протоколу огляду від 10.03.2021 року, у зв`язку з порушеннями вимог ст. ст. 104-107, ст. 229 КПК України та вони не можуть бути доказом по справі, а також вони є недопустимими за правилами «плодів отруєного дерева», є необґрунтований, оскільки письмового клопотання про визнання таких доказів недопустимим в матеріалах справи немає, а усний виступ в судових дебатах, з урахуванням уточнень, які апеляційний суд намагався встановити під час апеляційного перегляду, не містить чітких підстав у зв`язку з чим такі докази є недопустимими.

Відсутні належні посилання на ст. 87 КПК України, які ж саме права обвинуваченого були порушенні та які докази були отриманні стороною обвинувачення в результаті таких порушень.

Частина 1 статті 87 КПК України передбачає: «Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини».
Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК України до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.
Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК України, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.
Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.
Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим (п.п. 32-36 постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 жовтня 2018 року у справі 639/8329/14-к).
Підстав визнавати як недопустимі докази протокол огляду місця події від 01.03.2021, протоколів огляду від 02.03.2021 року та протоколу огляду від 10.03.2021 року, апеляційним судом не встановлено.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, апеляційна скарга не містить.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте захисник не звертався до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин кримінального провадження або про дослідження доказів, які, на його думку, безпідставно не досліджені судом першої інстанції і не наводить в своїй апеляційній скарзі аргументів про таку неповноту судового розгляду, яка не могла б бути усунута в суді апеляційної інстанції.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене у відповідності з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України з належним врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, відомостей про особу обвинуваченого та врахуванням обставини, що обтяжує покарання, відповідає принципам законності, співмірності та справедливості, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є необґрунтованими.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував, що обвинувачений вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України, віднесені до категорії нетяжкого, тяжкого та особливо тяжкого злочину. За місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України судом не встановлено. Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 згідно зі ст. 67 КК України є рецидив злочинів.

При призначенні покарання, суд першої інстанції, відповідно вимог ст. 65 КК України, врахував вищенаведені обставини, позицію прокурора, потерпілого, ураховуючи поведінку обвинуваченого під час судового провадження, який вину у вчиненні злочинів не визнав, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку, що йому необхідно призначити покарання у вигляді реального позбавлення волі та що це покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Статтею 414 КПК України як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином, прокурор не навів в апеляційній скарзі належних доводів та аргументів, які б свідчили про «явно несправедливе покарання» призначене ОСОБА_7 внаслідок його м`якості, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку, що вирок ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому відсутні підстави для його скасування, а доводи апеляційних скарг захисника та прокурора є безпідставними, а відтак задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 04 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 статті 263, частиною 3 статті 289 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4