Дата документу 18.04.2022 Справа № 337/3237/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/3237/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/311/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 296 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22 липня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Перекопи Красноперекопського АР Крим, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 3 квітня 2002 року Апеляційним судом Херсонської області за ст. 93 «б», ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі;

2) 21 травня 2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

3) 26 січня 2017 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

4) 6 травня 2019 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 16 липня 2019 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2019 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 296 КК України, за наступних обставин.

13 липня 2019 року о 18.20 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у тамбурному коридорі за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що його за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме велосипед «Discovery» RIDER AM чорно-червоного кольору, вартістю 3500 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму. Після скоєння злочину, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 15 липня 2019 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_3 , будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав холодильник «Норд», вартістю 4000 гривень, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму. Після скоєння злочину, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 16 липня 2019 року, приблизно о 10.45 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні магазину «Траш» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Рубана, буд. 27, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових стелажів, таємно викрав майно магазину, а саме: шоколад чорний Millennium з апельсиновою цедрою 74%, вартістю 19 гривень 16 копійок за одиницю товару у кількості 15 штук, на загальну суму 287 гривень 40 копійок. Далі, ОСОБА_7 сховав зазначений товар у ліву кишеню штанів та пройшовши касову зону, не розплатившись за вказаний товар, після чого покинув приміщення магазину «Траш» та таким чином викрав зазначене майно, чим спричинив ТОВ «ТРАШ» матеріальну шкоду на вказану суму. Після скоєння злочину, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 16 липня 2019 року, приблизно о 11.30 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, забіг у двір будинків АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , де знаходиться дитячий майданчик, на якому в той час відпочивав потерпілий ОСОБА_11 та інші громадяни з дітьми, тобто перебуваючи в громадському місці, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, діючи з особливою зухвалістю, почав безпричинно висловлюватись нецензурною лайкою у бік оточуючих, не усвідомлюючи, що це працівники Національної поліції України, та із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а саме ножа, намагався спричинити тілесні ушкодження оточуючим, створюючи реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на порушення громадського порядку, ОСОБА_7 за допомогою вищевказаного ножа, на очах у дітей та мешканців будинку, порушуючи спокій громадян, продовжуючи діяти з особливою зухвалістю, демонстративно почав сам собі спричиняти тілесні ушкодження, при цьому продовжуючи безпричинно висловлюватись нецензурною лайкою.

Далі, у вказаний день, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_7 , не реагуючи на вимоги оточуючих, в тому числі працівників поліції, припинити свої хуліганські дії, які тривалий час останній уперто не припиняв, продовжуючи грубо порушувати громадський порядок та виявляти свою зневагу до встановлених у суспільстві правил та норм поведінки, спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_12 , який намагався припинити протиправні дії ОСОБА_7 , а саме садна в області правого передпліччя, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 342 КК України, а також не виправдав його за ч. 2 ст. 185 КК України, незважаючи на відсутність доказів на підтвердження його вини у скоєнні крадіжок.

Так, обвинувачений у повному обсязі заперечував свою вину у вчиненні хуліганства та вважав, що його дії містять склад іншого кримінального правопорушення опір працівникам правоохоронного органу, оскільки у нього не було мотиву явної неповаги до суспільства.

З показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що співробітники поліції почали незаконно примушувати ОСОБА_7 пройти з ними до відділення поліції, були одягнуті в цивільний одяг, не вручили повістку про виклик до слідчого, не роз`яснили йому права, морально тиснули, погрожували неприємностями.

Вважає, що саме внаслідок вищевказаних незаконних дій поліцейських і виникла конфліктна ситуація, в ході якої ОСОБА_7 почав чинити опір співробітникам поліції, але він взагалі не чіплявся до громадян, не застосовував до них насильство, не наносив їм ушкоджень, не зривав масові заходи, не перешкоджав роботі організацій, руху транспорту тощо.

Звертає увагу, що вирок суду містить суперечності, оскільки спочатку вироком встановлено, що поліцейські з самого початку представились ОСОБА_7 як співробітники поліції, а ОСОБА_14 пред`явив посвідчення працівника правоохоронного органу, але в подальшому суд вказує, що ОСОБА_7 взагалі не усвідомлював, що ці особи були поліцейськими.

Також зазначає, що ОСОБА_7 не використовував ніж проти інших людей, реальної загрози для життя і здоров`я не створював, близько з ножем ні до кого не підходив, а направляв його на себе і демонстративно порізав собі руки, як один із засобів чинення опору.

Щодо епізодів за ч. 2 ст. 185 КК України зазначає, що велосипед йому дав знайомий за борги, холодильник йому віддала ОСОБА_15 , а в магазині він викрав лише 4 плитки шоколаду (тобто крадіжка була в розмірі, що виключає кримінальну відповідальність).

Звертає увагу, що суд неповно дослідив обставини справи і грубо порушив процесуальні права обвинуваченого, оскільки відмовив у допиті ключового свідка ОСОБА_15 .

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який вирок суду просив залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції лише зазначив у вироку показання обвинуваченого та свідків, а також перелічив надані стороною обвинувачення докази, без надання їм належної правової оцінки та аналізу.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 296 КК України, суд першої інстанції не прийняв до уваги показання обвинуваченого, і в порушення вимог ст. 374 КПК України належним чином не мотивував, чому взяв до уваги лише докази сторони обвинувачення, а докази сторони захисту відкинув.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження, суд не зробив, не усунув суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що холодильник з квартири віддала ОСОБА_15 , а він у цей момент перебував у місті Херсон, у магазині він викрав лише 3-4 плитки шоколаду, а хуліганство він не вчиняв, і лише чинив опір співробітникам поліції, які намагались його затримати та доставити у відділення поліції.

Вказаним показанням обвинуваченого суд першої інстанції належної уваги не приділив, версію сторони захисту не оцінив та переконливо не спростував її, що ставить під сумнів правильність висновків суду щодо фактичних обставин справи, викладених в оскаржуваному вироку.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у викраденні холодильника суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_16 , а також на протокол огляду місця події від 17 липня 2019 року, протокол обшуку від 22 серпня 2019 року, протокол огляду предмету від 22 серпня 2019 року та договір оренди квартири.

Разом з тим, вищевказані докази підтверджують виключно факт проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_15 у квартирі АДРЕСА_6 , а також те, що з цієї квартири було викрадено холодильник, належний потерпілому ОСОБА_10 .

Жодних даних, які б свідчили про викрадення холодильника саме обвинуваченим ОСОБА_7 , потерпілий та свідок не повідомили, а документи таких відомостей не містять.

Версія ОСОБА_7 про перебування у м. Херсон у момент викрадення холодильника будь-якими доказами також спростована не була.

Крім того, суд першої інстанції формально розглянув та відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_15 , яка могла б підтвердити чи спростувати обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення за фактом викрадення холодильника.

За епізодом крадіжки шоколаду з магазину «Траш» суд першої інстанції послався на показання свідка ОСОБА_13 , протокол огляду місця події від 17 липня 2019 року та відеозапис з камери відеоспостереження магазину «Траш», проте жоден з цих доказів не підтверджує факт викрадення шоколаду саме в тій кількості, яка інкримінується ОСОБА_7 15 штук. Разом з тим з вказаного відеозапису є очевидним, що якщо обвинувачений і викрав плитки шоколаду, то кількість їх є значно меншою, ніж 15 шт.

За епізодом протиправних дій, які обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 16 липня 2019 року у дворі будинків АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , суд першої інстанції належним чином не спростував показання обвинуваченого в частині спрямованості його умислу, який зі слів останнього полягав не у вчиненні хуліганства, а у намаганні чинити опір поліцейським.

Суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 не міг чинити опір співробітникам поліції, оскільки він не був обізнаний, що ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 є поліцейськими.

Разом з тим, такі висновки суду першої інстанції повністю суперечать як показанням обвинуваченого, так і показанням самих свідків, зокрема свідок ОСОБА_12 пояснив, що він пред`явив ОСОБА_7 посвідчення працівника поліції, свідок ОСОБА_13 підтвердив, що хоча співробітники поліції були в цивільному одязі, проте вони представились обвинуваченому як поліцейські, свідок ОСОБА_18 зазначив, що коли він зустрів обвинуваченого, то запропонував йому проїхати до відділення поліції.

Враховуючи відсутність оцінки судом першої інстанції всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів окремо, з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції вищевказаних обставин та неналежну оцінку досліджених судом доказів, колегія суддів не може прийти до висновку поза розумним сумнівом про доведення вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а також про наявність чи відсутність в його діях складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого не просив повторно дослідити докази сторони обвинувачення та захисту, вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 16 липня 2019 року обвинуваченому ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що свідчить про те, що останній вже понад 2 роки перебуває під вартою, тобто в даному конкретному провадженні строк дії найсуворішого запобіжного заходу є невиправдано довго триваючим.

На переконання колегії суддів, покладення на обвинуваченого обов`язків прибувати за кожною вимогою до суду, не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває без дозволу суду, утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками, також істотно зменшують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Зваживши всі обставини у їх сукупності, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що запобігти наявним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_7 можливо шляхом застосування до останнього запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22 липня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 296 КК України, скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покласти на нього обв`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками у цьому провадженні.

Роз`яснити, що у разі невиконання зазначених обов`язків, стосовно нього може бути застосований більш суворий запобіжний захід і грошове стягнення в розмірі, визначеному ч. 2 ст. 179 КПК України.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4