Дата документу 27.10.2022 Справа№ 332/1082/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/1082/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/741/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Молочанська Токмацького району Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , судимий 4 лютого 2020 року Заводським районним судом м. Запоріжжя від 4 лютого 2020 року за ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2020 року, більш суворим за даним вироком, призначено остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід по даному кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 24 грудня 2019 року.

На підставі ст. 72 КК України, у строк покарання за цим вироком зараховано покарання, частково відбуте ОСОБА_7 за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2020 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 31 грудня 2018 року по 26 травня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 10 серпня 2022 року виділено в окреме провадження матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за наступних обставин.

30 грудня 2018 року, приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , за місцем мешкання останнього, будучі впевненими, що в квартирі АДРЕСА_4 наявні грошові кошти та матеріальні цінності, вступили у злочинну змову між собою направлену на відкрите заволодіння майном мешканки вказаної квартири ОСОБА_11 , з якою особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, був раніше знайомий, через проживання в одному будинку.

З метою реалізації зазначеного наміру ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, розуміючи, що ОСОБА_11 може впізнати останнього, заздалегідь підготували засоби маскування, а саме закрили обличчя предметами одягу та головними уборами.

Після цього, 30 грудня 2018 року приблизно о 01.30 годині, ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, підійшли до дверей квартири АДРЕСА_4 , за місцем мешкання ОСОБА_11 та після того, як остання відчинила двері, ОСОБА_7 , діючи за власною ініціативою, виходячи за межі раніше досягнутої домовленості із особою, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, із застосуванням власної фізичної сили заштовхав потерпілу у приміщення кухні вказаної квартири та застосовуючи насильство небезпечне для життя та здоров`я останньої, наніс їй не менше двох ударів кулаками рук в область голови, спричинивши ОСОБА_11 тілесне ушкодження у вигляді гематоми лівої щічної ділянки з розповсюдженням на зону підборіддя, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження що спричинило короткочасне розлад здоров`я, а особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, в той же час на лічильнику розподілу електроенергії вимкнув електропостачання в квартирі, тим самим ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, незаконно проникли до приміщення її квартири.

Після цього ОСОБА_7 з метою відкритого викрадення майна почав обшукувати приміщення кухні та під загрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , вимагав від неї інформацію щодо місцезнаходження грошових коштів та матеріальних цінностей в квартирі, яку переказував особі, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, а останній в той же час в коридорі квартири відкрито заволодів мобільним телефоном «Homtom» моделі «НТ7», який належить ОСОБА_11 , та використовуючи вбудований в ньому ліхтарик, почав шукати в інших кімнатах квартири матеріальні цінності з метою незаконного збагачення.

Таким чином, в період часу приблизно з 01 год. 20 хв. до 03 год. 00 хв., ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, незаконно перебуваючи в кватирі № 3 будинку АДРЕСА_5 , діючи за попередньою змовою між собою, маючи умисел на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 , з метою власного збагачення за рахунок протиправного вилучення чужого майна, відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Homtom» моделі «НТ7» в корпусі білого кольору, вартість якого складає 609 гривень 33 копійки; мобільним телефоном марки «Prestigio» моделі «Wize NX3 PSP 3517 DUO» в корпусі чорного кольору, вартість якого складає 966 гривень 67 копійок; обручкою чоловічою, вагою 3 грам, із золота 585 проби, вартістю 2000 гривень; обручкою жіночою вагою 5 грам, із золота 585 проби, вартістю 3000 гривень; браслетом із золота 585 проби, довжиною 18 см, вагою 2 грам, вартістю 2000 гривень; підвіскою із золота 585 проби, вагою 2 грам, вартістю 4000 гривень; ланцюжком із золота 585 проби, довжиною 60 см, вагою 6 грам, вартістю 8000 гривень; сережками із золота 585 проби, загальною вагою 4 грам, вартістю 3000 гривень; підвіскою із золота 585 проби у вигляді ікони, вагою 2 грам, вартістю 2000 гривень, грошовими коштами в сумі 570 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 25576 гривень, після чого покинули місце вчинення злочину, розпорядившись викраденими грошима та майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 , а також кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним особливо тяжким злочином, однією із складових якого є насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, думку потерпілої ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні просила суворо покарати ОСОБА_7 .

Поряд з цим, суд не в достатній мірі врахував особливу небезпеку вчинених обвинуваченим дій, бажання спричинити шкоду потерпілій та розправитися з нею, про що свідчать дії ОСОБА_7 , які полягали у нанесенні не менше двох ударів кулаками рук в область голови, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, погроз ножем, що відріже потерпілій палець, вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, намагався своїми недостовірними показаннями уникнути від кримінальної відповідальності.

Зважаючи на дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не працевлаштований, офіційного джерела доходу не має, потерпілій матеріальну шкоду не відшкодував, раніше був неодноразово судимий, вчинив умисний корисливий особливо тяжкий злочин, вважає, що ОСОБА_7 становить особливу небезпеку для суспільства.

Просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2020 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів; встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання; врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, офіційно не працевлаштований, має позитивні характеристики, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання в мінімальних межах санкції.

Крім того, суд першої інстанції врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення та відношення обвинуваченого до його вчинення, а також думку потерпілої з приводу призначення покарання та з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення ОСОБА_7 за вчинений ним злочин покарання у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна колегія суддів погоджується.

Разом з тим колегія суддів вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а не їх складання з огляду на наступне.

Відповідно до матеріалів провадження особливо тяжкий корисливий злочин, за який засуджено ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні, він вчинив 30 грудня 2018 року.

Як також вбачається з матеріалів кримінального провадження, у період з 1 грудня 2018 року по 29 жовтня 2019 року ОСОБА_7 вчинив інші умисні, в тому числі тяжкі корисливі злочині, які передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 та ч. 1 ст. 125 КК України за що його вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2020 року засуджено до остаточного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На переконання колегії суддів, призначаючи в даному провадженні остаточне покарання, суд першої інстанції не врахував що вчинення обвинуваченим ряду умисних, корисливих тяжких та особливо тяжких злочинів свідчить про підвищену небезпеку вчиненого та особи винного, а тому в даному випадку суду першої інстанції було б правильним застосовувати передбачений ст. 70 КК України принцип часткового складання покарань, а не поглинання менш суворого покарання більш суворим.

З огляду на наведене вирок суду в частині призначеного покарання відносно ОСОБА_12 підлягає скасуванню із постановленням в цій частині нового вироку апеляційного суду.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так дані про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що у сукупності з обставинами вчинених протиправних дій свідчить про те, що він заробляв на життя шляхом вчинення корисливих злочинів.

Зазначене свідчить про те, що покарання ОСОБА_7 у визначеному судом першої інстанції розмірі, не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи вказані обставини в їх сукупності колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна з подальшим призначенням остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2020 року, у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Крім того, як вбачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, ОСОБА_7 фактично був затриманий 30 грудня 2018 року о 05.20 годині (т. 2, а.с. 31-34), тому колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30 грудня 2018 року по 31 грудня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 грудня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2020 року, призначити остаточне покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30 грудня 2018 року по 31 грудня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4