Справа №588/159/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/604/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Порушення авторського права і суміжних прав
УХВАЛА
Іменем України

25 липня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 588/159/15-к за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Тростянецького районного суду Сумської області від 29.10.2021, якою закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 176 КК України на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

особи, відносно якої закрито кримінальне провадження ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить скасувати ухвалу суду та призначити новий судовий розгляд, оскільки прокурор повинен був не змінювати обвинувачення, а відмовитися від його підтримання, як це передбачено ст. 340 КПК.

30.01.2015 до Тростянецького районного суду Сумської області від прокурора надійшов обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК.

У ході судового розгляду вказаного кримінального провадження прокурор надав суду погоджений із керівником Охтирської окружної прокуратури обвинувальний акт із зміненим обсягом обвинувачення, з тексту якого, зокрема, виключено кримінальні правопорушення за ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК. Після зміни прокурором первинного обвинувачення представник ДП «Єврософтпром», яке було визнаною потерпілою стороною у кримінальному провадженні, не висловив бажання щодо підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі та надіслав заяву про відмову від обвинувачення у формі приватного обвинувачення за ч. 1 ст. 176 КК на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК.

Ухвалою Тростянецького районного суду Сумської області від 29.10.2021 кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 176 КК закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення. При цьому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в цьому кримінальному провадженні зміна обвинувачення з публічного на приватне є можливим.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_8 про залишення судового рішення без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК, кримінальне провадження закривається судом якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в Тростянецькому районному суді Сумської області знаходилось на розгляді кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК.

06.08.2021 під час судового розгляду прокурор у кримінальному провадженні надав суду погоджений із прокурором вищого рівня змінений в порядку ст. 338 КПК обвинувальний акт, яким обвинувачення, зокрема, за ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК ОСОБА_9 вже не висувалося.

У подальшому, розглядаючи обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 176 КК, суд першої інстанції, з огляду на те, що це кримінальне правопорушення згідно п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК належить до приватного обвинувачення, а також з урахуванням позиції представника ДП «Єврософтпром» (потерпіла сторона), який не висловив бажання підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі та відмовився від обвинувачення за ч. 1 ст. 176 КК, постановив ухвалу про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 176 КК на підставі ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відмовою потерпілого від цього обвинувачення.

Разом з тим, судом першої інстанції не враховано, що зміна прокурором обвинувального акта шляхом виключення з обсягу обвинувачення твердження про вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК, фактично свідчить про відмову останнього від підтримання обвинувачення в цій частині, а тому не закриття кримінального провадження в цій частині не відповідає завданням і вимогам кримінального процесуального законодавства України, а також не узгоджується з рішенням Конституційного Суду України та практикою Європейського суду з прав людини (далі КСУ і ЄСПЛ).

Так, відповідно ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно обвинувального акта, а згідно ч. 1, 2 ст. 338 цього Кодексу, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. При цьому, необхідно мати на увазі, що якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог ст. 341 КПК повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. У разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді головуючий роз`яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення в суді (ч. 1 ст. 340 КПК).

Таким чином, за загальним правилом прокурор підтримує обвинувачення у тому обсязі, у якому воно було офіційно висунуто під час досудового розслідування. Однак у суді першої інстанції можуть виникати ситуації, коли фактичні обставини кримінального правопорушення змінюються порівняно із встановленими раніше, що має наслідком зміну їх юридичної оцінки кримінально-правової кваліфікації як у бік погіршення, так і у бік поліпшення становища обвинуваченого. В такому разі прокурор повинен прийняти рішення про зміну раніше пред`явленого обвинувачення.

Що стосується відмови від обвинувачення, то таке право прокурора може бути реалізоване ним на підставі його особистого переконання у тому, що «обвинувальних» доказів недостатньо для подальшого обстоювання своєї позиції у кримінальному провадженні. Таке рішення прокурор повинен прийняти і тоді, коли він має сумніви щодо доведеності винуватості обвинуваченого. В такому випадку спрацьовує принцип презумпції невинуватості, одним із елементів якого є тлумачення усіх сумнівів у справі на користь обвинуваченого, а також починає діяти стандарт доведеності вини обвинуваченого «переконання поза розумним сумнівом», тому будь-який, навіть найменший, сумнів у винуватості обвинуваченого виключає можливість подальшого обвинувачення. При цьому, як при зміні, такі і при відмові від обвинувачення, прокурору слід брати до уваги зміст терміну «обвинувачення», що використовується у вказаних положеннях КПК, визначене законодавцем як твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Аналіз зазначених норм кримінального процесуального закону дає підстави дійти висновку, що відмінність зміни обвинувачення (ст. 338 КПК) від відмови від підтримання обвинувачення (ст. 340 КПК) полягає в тому, що в першому випадку відбувається зміна обвинувачення у зв`язку з встановленням нових фактичних обставин кримінального правопорушення, але виключно в межах обсягу раніше висунутого обвинувачення, а в другому прокурор повністю відмовляється від твердження про вчинення особою того чи іншого кримінального правопорушення.

Згідно п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК, прокурор це особа, яка обіймає посаду, передбачену ст. 17 ЗУ «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень, а відповідно п. 15 ч. 2 ст. 36 КПК, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема, підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятись від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом.

Порядок кримінального провадження визначений законодавцем у ст. 1 КПК, згідно положень якої на території України цей порядок визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Завданнями кримінального провадження, крім іншого, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК).

Під час кримінального провадження прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу (ч. 1 і ч. 3-6 ст. 9 КПК).

Оскільки кримінальним процесуальним законом не врегульована ситуація, коли прокурор фактично частково відмовляється від підтримання державного обвинувачення шляхом зміни обвинувального акта, то у такому випадку необхідно керуватися насамперед основними засадами судочинства, передбаченими у ст. 129 Конституції України, у розділі І ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» та безпосередньо у ст. 7 КПК, в тому числі і принципами верховенства права та законності, згідно яких у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК (п. 2 ч. 1 ст. 7 і ч. 6 ст. 9 КПК), а саме кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, що у свою чергу застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (п. 1 ч. 1 ст. 7 і ст. 8 КПК).

Згідно усталеної судової практики ЄСПЛ (п. 31, рішення по справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia); п. 109, рішення по справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova); п. 53, рішення по справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine) та п. 19, рішення по справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine), за вказаних вище обставин слід враховувати принцип правової визначеності, який є складовою принципу верховенства права і згідно якого «закон має бути доступним та передбачуваним, що стосується його наслідків, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку».

Аналогічним рішенням від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» (Shchokin v. Ukraine), ЄСПЛ визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб «він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід, тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи».

В іншій справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and others v. the United Kingdom), рішення від 23.09.1998 (п. 54) ЄСПЛ наголосив, що «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», зумовлюють повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права».

КСУ в своєму рішенні від 29.06.2010 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини зазначив, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями» (абз.3 п.п. 3.1 п. 3), а у рішенні від 22.09.2005 № 5-рп/2005 той же Суд вказав, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абз. 2 п.п. 5.4 п. 5).

Виходячи із системного аналізу вказаного вище кримінального процесуального законодавства України, яке зобов`язує прокурора відмовитися від підтримання державного обвинувачення, якщо в результаті судового розгляду останній дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується (в межах ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК), враховуючи принцип правової визначеності, який є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права, та який знайшов своє закріплення у практиці КСУ і рішеннях ЄСПЛ, колегія суддів приходить до переконання, що прийняте прокурором процесуальне рішення у виді зміни обвинувального акту шляхом виключення з обсягу обвинувачення твердження про вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК, за своєю правовою суттю та наслідками є фактичною відмовою від підтримання державного обвинувачення, хоча і вчинене не у передбачений ст. 340 КПК спосіб, оскільки відбулася не зміна правової кваліфікації чи обсягу обвинувачення, а повна відмова прокурора від твердження про вчинення ОСОБА_9 вказаних кримінальних правопорушень. Тобто, відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення в частині ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК відбулась de facto в межах зміни обсягу первинного обвинувачення відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК, внаслідок чого прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК склав новий обвинувальний акт, в якому сформулював змінене обвинувачення виключно за ч. 1 ст. 176 КК, а щодо ч. 1 ст. 361 і ч. 1 ст. 361-1 КК будь-якого процесуального рішення прийнято не було, хоча відомості про вчинення ОСОБА_9 цих діянь (за версією сторони обвинувачення) і були внесені у встановлений законом спосіб у ЄРДР.

Не надання прокурором суду першої інстанції постанови з викладеними в ній мотивами щодо відмови від підтримання обвинувачення, як того вимагає ст. 340 КПК, не може, в даному конкретному випадку, розцінюватися як протилежне рішення останнього, оскільки особа, відносно якої повинно бути вирішене питання щодо закриття кримінального провадження не повинна ставати в певну процесуальну чи колізійну залежність чи/або бажання певного прокурора.

Слід зазначити, що відсутність кінцевого (остаточного) процесуального рішення в частині пред`явленого обвинувачення за ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК, як зазначалось вище, також порушує принцип правової визначеності та суттєво обмежує право особи на захист, оскільки штучно виокремлене з обвинувального акту вказане обвинувачення продовжувало б фактично існувати у ЄРДР без відповідного процесуального рішення по суті та перебувати на невизначеній стадії кримінального провадження, що є неприпустимим. Тобто, оскільки звернення прокурором до суду із обвинувальним актом є однією із форм закінчення досудового розслідування (п. 3 ч. 2 ст. 283 КПК), то так чи інакше щодо пред`явленого обвинувачення також має бути прийнято відповідне процесуальне рішення за наслідками судового розгляду.

Вказане вище узгоджується і з правовою позицією ЄСПЛ, який у своєму рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine), заява № 11901/02) констатував, що «засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права».

Таким чином, враховуючи вище викладене, а також те, що представник потерпілого не дав згоди на підтримання обвинувачення за ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен був ухвалити рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК в цій частині.

Відповідно ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: п. 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно ч. 1 ст. 412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 176 КК закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відмовою представника ДП «Єврософтпром» від обвинувачення, а за ч. 1 ст. 361 і ч. 1 ст. 361-1 КК на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК у зв`язку з відмовою прокурора від підтримання державного обвинувачення, задовольнивши в цій частині апеляційну скаргу захисника.

У той же час, вимога апеляційної скарги захисника про призначення нового розгляду в суді першої інстанції після скасування рішення суду першої інстанції задоволенню не підлягає, оскільки в ході апеляційного розгляду не встановлено підстав, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК, які є виключними для ухвалення такого рішення

Керуючись ст. 284, 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Тростянецького районного суду Сумської області від 29.10.2021 щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 176 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 176 КК України закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою представника ДП «Єврософтпром» від обвинувачення.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 361 і ч. 1 ст. 361-1 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою прокурора від підтримання державного обвинувачення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4