Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/139/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.04.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Микільське, Світловодського району, Кіровоградської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, із середньо освітою, проживає без реєстрації адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.07.2005 року, вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ст. 185 ч. 3 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
-17.12.2009 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
-31.01.2011 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років 6 місяців, звільнений 15.08.2014 року на підставі постанови Литінського районного суду Вінницької області від 07.08.2014 року умовно - достроково, не відбута частина покарання 1 рік 8 місяців 14 днів;
-29.09.2015 року вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, на підставі ст. 71 КК України - частково приєднано покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України, від 31.01.2011 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 1 місяць; звільнився 07.08.2017 року на підставі постанови Оріховського районного суду Вінницької області від 28.07.2017 року умовно достроково, не відбута частина покарання 8 місяців 10 днів;
-21.11.2018 року вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
-27.09.2021 року Запорізьким апеляційним судом вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.11.2018 року скасовано в частині призначення покарання та звільнення від його відбування та ухвалено у цій частині новий вирок про призначення ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, в решті вирок суду залишено без змін;
визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим призначеним за вироком Запорізького апеляційного суду від 27 вересня 2021 року, призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Зараховоно у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.08.2018 року по 21.11.2018 року та з 27.08.2021 року по день набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 статті 72 КК України.
Також вироком вирішена доля речових доказів, відповідно до вимог ст.100 КПК України,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненену повторно за наступних обставин.
18 січня 2020 року, у вечірній час, точного часу не встановлено, ОСОБА_10 , прийшов до свого знайомого ОСОБА_12 , який проживає в кв. АДРЕСА_2 . Перебуваючи в приміщення вказаної квартири, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_12 вживав алкогольні напої
Під час спілкування ОСОБА_10 помітив на серванті мобільний телефон, що належить ОСОБА_12 , який привернув його увагу, як джерело незаконного збагачення.
ОСОБА_10 , передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що його злочинні дії не помітні для ОСОБА_12 , який в цей час вийшов до приміщення кухні та не бачить факт викрадення майна, шляхом вільного доступу з серванту, який стоїть у приміщенні кімнати квартири АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрав: мобільний телефон «m-horse», модель «М-1», чорного кольору, на дві сім - карти, вартістю 1159 гривень 97 копійок, з сім - картою мобільного оператору «Київстар», флеш картою, об`ємом 16 Гб, вартістю 110 гривень, та який був у чохлі книжці, виготовлений із шкірозамінника чорного кольору, вартістю 120 гривень.
У подальшому ОСОБА_10 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши своїми протиправними діями ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1389 гривень 97 копійок.

В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорючи доведеность винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого правопорушення, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить вирок стосовно ОСОБА_10 скасувати, в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.11.2018, скасованого, в частині призначеного покарання, вироком Запорізького апеляційного суду від 27.09.2021, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України вчинене ОСОБА_10 18.01.2020, тобто після постановления вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.11.2018.

Водночас, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 , остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, не врахував, що вироком Запорізького апеляційного суду від 27.09.2021 вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.11.2018 скасований лише в частині призначеного обвинуваченому покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання, а тому з врахуванням правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі № 766/39/17, наявні підставі для застосування ст. 71 КК України.

Також зазначає, що неправильне застосування кримінального закону, призвело до призначення покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки, остаточне покарання, призначене ОСОБА_10 не є більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, як передбачено ч. 4 ст. 71 КК України, а однакове за видом та розміром.

Також, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 достатньою мірою не враховано, що він раніше 5 разів судимий за вчинення крадіжок, судимість в установленому порядку не знята та не погашена, розуміючи те, що за вироком, Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.11.2018 засуджений умовно до позбавлення волі, скоїв повторний, умисний, корисливий злочин, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення.

За таких обставин та відповідно до положень ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків має бути застосовано принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком та збільшено визначене остаточне покарання до 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Оскільки, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України учасниками судового провадження не оскаржуються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення в апеляційному порядку, колегія суддів не входить до оцінки доказів провадження та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_10 , винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинененої повторно , і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України.

При призначенні ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції урахував особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини. Зокрема враховано, що він раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, на обліку Світловодського РВ філії Державної установи «Центр пробації» не перебуває, на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , не перебуває, за місцем проживання зарекомендував себе з позитивної сторони. Повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, висловився, що не допустить в майбутньому подібних діянь. Обставинами, які пом`якшують покарання міськрайонний суд визнав - щире каяття обвинуваченого у скоєному, сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Виходячи з вказаних обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Запорізького апеляційного суду від 27 вересня 2021, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на 3 роки.

Однак, колегія суддів приходить до висновку про слушність доводів апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_10 призначено занадто м`яке покарання, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Так, за змістом ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 статті (за сукупністю злочинів).

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Згідно із правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі № 766/39/17, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановления попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині призначеного покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Відповідно до встановлених обставин кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України вчинене ОСОБА_10 18.01.2020, тобто після постановления вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.11.2018.

Водночас, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 , остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, не врахував, що вироком Запорізького апеляційного суду від 27.09.2021 вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.11.2018 скасований лише в частині призначеного обвинуваченому покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання, а тому з врахуванням правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі № 766/39/17, наявні підставі для застосування ст. 71 КК України.

Колегія суддів приймає до уваги те, що ОСОБА_10 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.11.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Даний вирок 27.09.2021 скасований Запорізьким апеляційним судом, в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування, та ухвалено у цій частині новий вирок, яким призначено покарання у виді позбавлення волі на 3 роки.

Після постановлення вказаного вироку ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, проте, даний злочин є умисним, закінченим, корисним; раніше неодноразово судимий: 5 разів судимий за вчинення аналогічних умисних, корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, та будучи засудженим умовно до позбавлення волі, скоїв повторний, умисний, корисливий злочин, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення. З попередніх судимостей ОСОБА_10 належних висновків не зробив, звільнення від відбування покарання розцінює, не як шанс до виправлення без ізоляції від суспільства, а як можливість уникнути покарання за вчинене.

Згідно із положеннями п.п.1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

В силу положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі застосування більш суворого покарання.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду стосовно ОСОБА_10 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Виходячи з встановлених під час апеляційного розгляду колегія суддів прийшла до висновків, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_10 скасувати у частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.11.2018, скасованого, в частині призначеного покарання, вироком Запорізького апеляційного суду від 27.09.2021, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4