Справа № 129/1428/22
Провадження №11-кп/801/946/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці апеляційну скаргу зі змінами прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000168 від 13.06.2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпродзержинськ Дніпропетровської області та жительки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з середньою освітою, неодруженої, непрацюючої, має на утриманні неповнолітню дитину, відповідно до ст.89 КК України несудимої
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
В с т а н о в и в:
Прокурор Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Скасувати арешт із сім карти мобільного оператора «Київстар» з написом НОМЕР_1 ; мобільний телефон «MI» золотого кольору; мобільний телефон Redmi синього кольору у силіконовому чохлі голубого кольору Model: M2006C3LG, НОМЕР_2 , IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: серійний номер НОМЕР_4 в якому сім карта мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_5 , та мобільного оператора «VODAFONE» НОМЕР_6 , на які накладений ухвалою слідчого судді Гайсинського районного суду від 16.06.2022.
Речові докази сім карта мобільного оператора «Київстар» з написом НОМЕР_1 ; мобільний телефон «MI» золотого кольору; мобільний телефон Redmi синього кольору у силіконовому чохлі голубого кольору Model: M2006C3LG, IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_7 в якому сім карта мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_5 , та мобільного оператора «VODAFONE» НОМЕР_6 , які знаходиться на зберіганні у кімнаті для зберігання речових доказів Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області повернути володільцю
ОСОБА_7 .
Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 13.06.2022 по 29.07.2022, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання з метою звернення вироку на виконання за результатами розгляду вказаної апеляційної скарги.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою в скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку три роки вона не скоїть нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти службу пробації про зміну місця проживання, роботи і навчання, періодично з`являтись для реєстрації в службі пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 377,54 грн. витрат на проведення експертиз.
Долю речових доказів вирішено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачена вчинила кримінальне правопорушення за наступних обставин.
13.06.2022р. приблизно о 10:30 год. ОСОБА_7 по вул.Південній, 55 в м.Гайсині через відчинені двері зайшла в приміщення земельного відділу ТОВ ПК «Зоря Поділля» попити води, на першому поверсі в приміщенні актової зали на столі помітила залишений кимось мобільний телефон, який вона раптово вирішила вкрасти; з корисливих мотивів та метою особистого незаконного збагачення, пересвідчившись, що за її діями ніхто не спостерігає, в умовах воєнного стану, умисно таємно викрала належний ОСОБА_9 мобільний телефон «Redmi 9C NFC» 32 GB ІМЕІ 1: НОМЕР_8 , ІМЕІ 2: НОМЕР_9 , серійний номер НОМЕР_10 з двома сім-картами мобільного оператора «Київстар», спричинивши потерпілій матеріальну шкоду загалом на 3130,75 грн., яку їй повністю відшкодовано поверненням викраденого.

Вимоги апеляційної скарги прокурора зі змінами мотивовано тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. ст. 409, 412, 413 КПК України, тому вирок підлягає зміні.
Прокурор вказує, що ухвалою слідчого судді Гайсинського районного суду Вінницької області від 16.06.2021 року накладено арешт на сім карту мобільного оператора «Київстар» з написом НОМЕР_11 ; мобільний телефон «MI» золотого кольору; мобільний телефон Redmi синього кольору у силіконовому чохлі голубого кольору Model: M2006C3LG, IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_4 в якому сім карта мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_5 , та мобільного оператора «VODAFONE» НОМЕР_6 , які знаходяться у кімнаті зберігання речових доказів Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області, проте вироком суду першої інстанції арешт не скасовано, та вказані речові докази не повернуті володільцю ОСОБА_7 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України.
Згідно матеріалів кримінального провадження ухвалою Гайсинського районного суду від 14.06.2022 року до обвинуваченої ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід тримання під вартою, строком на 60 діб.
Враховуючи, що обвинувачена ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні утримувалася під вартою, строк попереднього ув`язнення підлягав зарахуванню на підставі ст. 72 КК України.
Однак, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , на підставі ч.5 ст. 72 КК України не зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з 13.06.2022 року по 29.07.2022 року, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Вінницький міський суд, призначивши обвинуваченій покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ч. 5 ст. 72 КК України, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України.
Також судом першої інстанції невірно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положення п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, щодо початку строку відбування покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора зі змінами, просив задоволити, а також звернув увагу , що строк відбування покарання слід рахувати з моменту ухвалення вироку, тобто з 29.07.2022 року, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.
Згідно п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з - поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Суд першої інстанції, призначивши обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75, ст. 76 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, не застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.
Ухвалою слідчого судді Гайсинського районного суду від 14.06.2022 року до обвинуваченої ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід тримання під вартою, строком на 60 діб.
Відповідно до правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку. Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє увезення у строк покарання,
З урахуванням правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року, вимог ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченій ОСОБА_7 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 13.06.2022 по 29.07.2022, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, про що відповідно до ст. 374 КПК України має бути зазначено у судовому рішенні.
Відповідно до ч.9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
Ухвалою слідчого судді Гайсинського районного суду від 16.06.2022 року накладено арешт на сім карти мобільного оператора «Київстар» з написом НОМЕР_1 ; мобільний телефон «MI» золотого кольору; мобільний телефон Redmi синього кольору у силіконовому чохлі голубого кольору Model: M2006C3LG, НОМЕР_2 , IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: серійний номер НОМЕР_4 в якому сім карта мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_5 , та мобільного оператора «VODAFONE» НОМЕР_12 .
Суд першої інстанції, вирішуючи питання долі речових доказів безпідставно не повернув вказані речові докази володільцю ОСОБА_7 .
Таке рішення суду першої інстанції, з огляду на обставини кримінального провадження та положення ч.9 ст.100 КПК, визнається апеляційним судом незаконним у зв`язку з порушеннями кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання про долю речових доказів.
Крім того, судом першої інстанції не зазначено у вироку суду про початок строку відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , який слід рахувати з моменту ухвалення вироку, тобто з 29.07.2022 року.
Керуючись ст. 404, 405, 407,409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задоволити.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Скасувати арешт із сім карти мобільного оператора «Київстар» з написом НОМЕР_1 ; мобільний телефон «MI» золотого кольору; мобільний телефон Redmi синього кольору у силіконовому чохлі голубого кольору Model: M2006C3LG, НОМЕР_2 , IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: серійний номер НОМЕР_4 в якому сім карта мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_5 , та мобільного оператора «VODAFONE» НОМЕР_6 , на які накладений ухвалою слідчого судді Гайсинського районного суду від 16.06.2022.
Речові докази сім карту мобільного оператора «Київстар» з написом НОМЕР_1 ; мобільний телефон «MI» золотого кольору; мобільний телефон Redmi синього кольору у силіконовому чохлі голубого кольору Model: M2006C3LG, IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_7 в якому сім карта мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_5 , та мобільного оператора «VODAFONE» НОМЕР_6 , які знаходиться на зберіганні у кімнаті для зберігання речових доказів Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області повернути володільцю ОСОБА_7 .
Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 13.06.2022 по 29.07.2022, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту ухвалення вироку, тобто з 29.07.2022 року.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4