ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/478/22 Справа № 932/1519/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за клопотанням про поновлення строку та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000309 стосовно підозрюваного
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кам`янське, Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
підозрюваного ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені ухвалою слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2022 року клопотання слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором ОСОБА_10 задоволено та застосовано стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 21 квітня 2022 року з визначенням застави у розмірі 198 480 гривень.
В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що підтверджується матеріалами кримінального провадження у їх сукупності.
Крім цього, вважав встановленими та доведеними органом досудового розслідування існування ризиків того, що ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, з метою уникнути можливого покарання, незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні, а також продовжити вчиняти чи вчинити нове кримінальне правопорушення, що, з урахуванням фактичних обставин даного кримінального провадження та особи підозрюваного є достатньою підставою для застосування до нього саме такого, виключного запобіжного заходу.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження захисник посилається на поважність причин його пропуску, оскільки в судовому засіданні 23 лютого 2022 року було оголошено лише вступну та резолютивну частину оскарженої ухвали, копію повного тексту якої ним отримано 03 березня 2022 року та він звернувся вперше з апеляційною скаргою 09 березня 2022 року, однак ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 10 березня 2022 року, яку він отримав 14 березня 2022 року його первісну апеляційну скаргу було повернуто та він повторно 15 березня 2022 року звернувся з апеляційною скаргою, а тому вважає, що строк ним пропущено з поважних причин.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного більш м`який запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання чи домашнього арешту в нічний час.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що під час проведення працівниками поліції обшуку за місцем мешкання підозрюваного ОСОБА_7 було грубо порушено право на захист останнього, оскільки на його усне клопотання про залучення захисника йому було відмовлено, а його, як захисника ОСОБА_7 , який є свідком у іншому кримінальному провадженні, не було повідомлено та запрошено для проведення вказаної слідчої дії. Зазначає, висновок слідчого судді щодо обґрунтованості підозри у збуті наркотичних засобів ґрунтується на припущенні та не підтверджується жодним доказом, наявним в матеріалах кримінального провадження, що прямо суперечить положенню ст. 62 Конституції України.
Зазначає, що слідчим суддею не розглянуто належним чином можливість застосування альтернативного запобіжного заходу до підозрюваного, а визначений розмір застави є занадто великим та непомірним для нього.
Вказує, що поза увагою слідчого судді залишились обставини, передбачені ст. 178 КПК України, відповідно до яких ОСОБА_7 має постійне місце мешкання та реєстрації, де характеризується виключно позитивно, має вище освіту, офіційно працевлаштований з 2018 року на посаді водія, де також характеризується виключно позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, що у своїй сукупності вказує на відсутність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України та можливість застосування до нього альтернативного запобіжного заходу.
Позиції учасників судового провадження.
Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник підтримали клопотання про поновлення строку та апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у ній просили її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, посилаючись на її безпідставність, а ухвалу слідчого судді вважали законною та обґрунтованою.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив відмовити в її задоволенні, а ухвалу слідчого судді вважав законною та обґрунтованою у зв`язку з чим просив залишити її без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Щодо клопотання про поновлення строку.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Вирішуючи питання про поновлення строку апеляційного оскарження, апеляційний суд враховує, що в судовому засіданні суду першої інстанції 23 лютого 2022 року було оголошено вступну та резолютивну частину оскарженої ухвали, а повний текст судового рішення захисником отримано 03 березня 2022 року, після чого захисник вперше 09 березня 2022 року звернувся з апеляційною скаргою. У зв`язку з відсутністю клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 10 березня 2022 року апеляційну скаргу було повернуто захиснику та вже 15 березня 2022 року захисник звернувся з новою апеляційною скаргою та клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження. Таким чином, враховуючи той факт, що захисником було отримано копію повного тексту ухвали лише 03 березня 2022 року, що унеможливило подання апеляційної скарги у строки, встановлені ст. 395 КПК України, апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження пропущено захисником з поважних причин і такий строк підлягає поновленню.
Щодо доводів апеляційної скарги по суті.
Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
За змістом ч. ч. 1, 4 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості, зокрема про обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини.
Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів доходить висновку, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею не дотримані належним чином, а доводи захисника, викладені в судовому засіданні та в апеляційній скарзі щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими з огляду на таке.
Щодо обґрунтованості повідомлення про підозру.
Висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за обставин, викладених в повідомленні про підозру, є обґрунтованими і такими, що підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання слідчого і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.
Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.
З наданих матеріалів слідує, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні слідчого дані та долучені документи свідчать про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, що підтверджується, зокрема протоколом обшуку від 21.02.2022 року за адресою: АДРЕСА_1 де, за місцем мешкання ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено шістнадцять прозорих поліетиленових сліп-пакетів з речовиною рослинного походження, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс; висновком експерта №СЕ-19/104-22/5586-НЗПРАП від 21.02.2022 року, відповідно до якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 1,2397 г, яка вилучена в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабіса в перерахунку на висушену речовину становить 1,0776 г., поясненнями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від 22.02.2022 року, які були присутніми під час проведення обушку у якості понятих та зазначили, що під час проведення обшуку у спальній кімнаті за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено шістнадцять прозорих поліетиленових сліп-пакетів з речовиною рослинного походження та іншими, зібраними під час досудового розслідування письмовими доказами.
В суді апеляційної інстанції підозрюваний пояснив, що вказана речовина рослинного походження йому не належить, сліп-пакети не містять його відбитків та були підкинуті працівниками поліції під час проведення обшуку за фактом чого його захисник звернувся до ТУ ДБР у м. Полтава з заявою про вчинення кримінального правопорушення працівниками правоохоронного органу.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи обґрунтованість підозри, зважає на відсутність законодавчого визначення поняття «обґрунтованість підозри» та усталену практику Європейського суду з прав людини та критеріїв її визначення. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86 рішення від 30.08.1990, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, пункт 175 рішення від 21.04.2011).
Крім того, апеляційний суд зауважує, що на стадії досудового розслідування слідчий суддя та суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх належності, допустимості та достатності для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.
Таким чином, доводи сторони захисту, які обмежуються в цій частині твердженням про те, що працівниками поліції під час проведення обшуку було підкинуто наркотичний засіб, наразі є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження і не спростовує обґрунтованості такої підозри.
При цьому стандарт доказування «обґрунтованої підозри» є нижчим, ніж доведеність «поза розумним сумнівом», яким керується суд під час судового розгляду кримінального провадження по суті та ухвалення вироку.
Стосовно наявності ризиків, передбачених пунктами 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов висновку про доведеність прокурором ризиків, передбачених пунктами 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що ОСОБА_7 , перебуваючи не під вартою та усвідомлюючи суворість можливого покарання може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, з метою зміни їх показів або вчинити інший злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими висновки слідчого судді про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що ОСОБА_7 , може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, з огляду на те, що останній підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та за яке законом України про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років з конфіскацією майна.
Разом з тим, будь-яких даних про існування ризиків, передбачених п.п. 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України у вигляді незаконного впливу на свідків та вчинення нових кримінальних правопорушень матеріали справи не містять, що залишилось поза увагою слідчого судді.
Перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд не може погодитись з висновками слідчого судді, що прокурор в судовому засіданні довів, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти встановленому ризику та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Як встановлено в суді першої та апеляційної інстанції підозрюваний ОСОБА_7 раніше не судимий, має зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де характеризується виключно позитивно, має вищу освіту, офіційно працевлаштований, де також характеризується позитивно, має стабільне та легальне джерело доходу, а тому застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло у нічний час, буде достатнім для нівелювання встановленого ризику.
Вказані обставини залишились поза увагою слідчого судді та не отримали належної правової оцінки, що потягло необґрунтованість його висновку про необхідність застосування до ОСОБА_7 виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави у сумі 198 480 гривень, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є обґрунтованими.
Згідно з ч. 4 ст. 194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Наданими матеріалами клопотання, а також прокурором в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанціях не доведено обставини, передбачені ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 183 та п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, не може запобігти доведеному під час судового розгляду ризику.
Відповідно до ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Європейський суд з прав людини, зокрема, у справі «Харченко проти України», № 40107/02, § 80, рішення від 10 лютого 2011 року, Суд зазначив, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Доводи підозрюваного про те, що тримаючи його під вартою, орган досудового розслідування здійснює на нього тиск по кримінальному провадженню за ст. 115 КК України, в якому він приймає участь у якості свідка, які вимагаюють оговорити особу іншого свідка у вчиненні вбивства потерпілого не підтверджені жодним доказом, а тому апеляційний суд вважає їх неприйнятними.
Таким чином, апеляційний суд враховує всі зазначені вище обставини, в тому числі і тяжкість кримінального правопорушення та суворість покарання у разі визнання підозрюваного винуватим, проте для запобігання встановленого ризику та для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного достатнім буде застосувати до нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст. ст. 177-178, 183, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Клопотання захисника ОСОБА_6 задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 0000309 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 відмовити.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до 22 квітня 2022 року.
На підставі ч. 5 ст. 194 покласти на підозрюваного ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- не відлучатися без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 у нічний час, а саме з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин;
- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду
- утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні;
- повідомляти слідчого та прокурора про зміну місця проживання;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Ухвалу суду направити для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного.
Контроль за виконанням даної ухвали покласти на прокурора.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4