Справа № 991/879/22
Провадження № 1-кс/991/888/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].

Дата і місце постановлення [1-1].
14 квітня 2022 року, місто Київ.

Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі слідчий суддя), секретар судового засідання Юлія БЕНДЮЖИК.

Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі ЄРДР) 22 червня 2021 року за №0000323.
Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1-4].
Інформація у скарзі відсутня.
Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].
Кримінальне правопорушення за ознаками ч. 2 ст. 364 КК України.
Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].
Скаржники адвокати ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ; детектив Національного бюро Четвертого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 (надалі детектив НАБУ);
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].
Вирішується питання за скаргою адвоката ОСОБА_2 на бездіяльність слідчого (детектива НАБУ) та прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (надалі САП), яка полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна, згідно з вимогами ст. 169 КПК України.
Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].
Слідчий суддя встановив.
До слідчого судді надійшла скарга адвоката ОСОБА_2 , яка діє в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність детектива НАБУ та прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (надалі САП), яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, а саме: мобільного телефону iPhone 13 Pro (IMEI НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 ), у кримінальному провадженні за № 0000323 від 22 червня 2021 року.
Зі змісту скарги та долучених до неї матеріалів видно, що в провадженні детективів Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження за № 0000323 від 22 червня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. 21 січня 2022 року, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 січня 2022 року, детективами НАБУ проведено обшук під час якого у ОСОБА_5 було вилучено: мобільний телефон iPhone 13 Pro та документи які містять відомості щодо купівлі ОСОБА_5 гаражів (машино-місць) та веломісця.
Адвокат ОСОБА_2 зазначає, що ухвалою слідчого судді надано дозвіл на проведення обшуку у житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим номером :04:022:0109 за адресою: АДРЕСА_1 , проте будинок у якому було проведено обшук розташований на двох земельних ділянках з кадастровими номерами: :04:022:0109 за адресою: АДРЕСА_1 та :04:022:0110 за адресою: АДРЕСА_1 . У зв`язку з наведеним, мобільний телефон iPhone 13 Pro фактично відшукано та вилучено у житловому будинку без дозволу на проведення у ньому обшуку слідчим суддею.
Враховуючи, що сторона обвинувачення не зверталась до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, а саме: мобільного телефону iPhone 13 Pro та не повернула його власнику, а слідчим суддею не було постановлено відповідної ухвали про накладення арешту, вказане тимчасово вилучене майно підлягає негайному поверненню особі, у якої воно було вилучене.
Адвокат також зазначила, що вилучений під час обшуку мобільний телефон, не містить електронних документів та відомостей, вичерпний перелік яких наведено в резолютивній частині ухвали слідчого судді, а тому він не є річчю, щодо якої прямо надано дозвіл на відшукання. Крім того, вказала, що вимогами ч. 2 ст. 168 КПК України, передбачено тимчасове вилучення мобільних телефонів лише у разі, якщо такі речі безпосередньо зазначені в ухвалі суду про дозвіл на проведення обшуку. Тобто, наявність мобільного телефону у переліку ухвали суду про дозвіл на проведення обшуку, не скасовує статусу тимчасово вилученого майна, вилученого в ході цього обшуку, мобільного телефону ОСОБА_5 .

Крім того, зі змісту скарги та доданих до неї матеріалів видно, що адвокат ОСОБА_2 31 січня та 01 лютого 2022 року відправила до НАБУ та САП клопотання про повернення тимчасово вилученого майна, яке ними було отримано, але не розглянуто, а мобільний телефон не повернуто.
Адвокат ОСОБА_2 звернулася зі скаргою до слідчого судді Вищого антикорупційного суду, у якій просить зобов`язати детектива НАБУ ОСОБА_4 або іншого детектива НАБУ, який у складі слідчої групи здійснює досудове розслідування та прокурора САП ОСОБА_6 або іншого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні за № 0000323, повернути мобільний телефон iPhone 13 Pro (IMEI НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 ), який було вилучено у ОСОБА_5 під час обшуку, проведеного у житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим номером :04:022:0109 за адресою: АДРЕСА_1 .
Вказані обставини підтверджуються долученими до скарги матеріалами, зокрема: копією ухвали слідчого судді від 18 січня 2022 року, копією протоколу обшуку від 21 січня 2022 року, копією договору дарування земельної ділянки від 21 жовтня 2009 року, копіями державних актів на право власності на земельну ділянку від 30 травня 2006 року, тощо.
З долученої до скарги копії ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 січня 2022 року видно, що слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку у житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим номером :04:022:0109 за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_7 та перебуває у користуванні ОСОБА_7 та ОСОБА_5 з метою відшукання та вилучення документів в паперовому або електронному вигляді, рукописних або друкованих носів інформації, а також технічних носіїв інформації, мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо купівлі ОСОБА_5 гаражів (машино-місць) (договори купівлі-продажу, звіти про оцінку майна, документи, що подавалися для проведення оцінки майна тощо) № 43, 38, 37, 34, 28, 27, 25, 24, 22, 20, АДРЕСА_2 , гаражів (машино-місць) № НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 , АДРЕСА_12 , АДРЕСА_13 , АДРЕСА_14 , АДРЕСА_15 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_16 , АДРЕСА_17 , АДРЕСА_18 , АДРЕСА_19 , АДРЕСА_20 , АДРЕСА_21 , АДРЕСА_22 , АДРЕСА_23 , АДРЕСА_24 , АДРЕСА_25 , АДРЕСА_26 , АДРЕСА_27 , АДРЕСА_28 , гаражу (машино-місця) № НОМЕР_7 за адресою: АДРЕСА_29 , приміщення (веломісця) № НОМЕР_8 за адресою: АДРЕСА_29 , а також подальшого продажу ОСОБА_5 вказаних об`єктів.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 вимоги скарги підтримав та просив задовольнити з підстав зазначених у ній.

Детектив НАБУ у судове засідання не з`явився, подав письмові заперечення на скаргу де зазначив, що подана скарга задоволенню не підлягає, оскільки вилучений мобільний телефон містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема щодо купівлі ОСОБА_5 машино-місць та веломісця, а також їх подальшого продажу, а тому підлягає вилученню, оскільки входить до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку.
Слідчим суддею досліджені матеріали скарги, письмових заперечень на скаргу та заслухані пояснення учасників справи.
Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених ч.5 5 ст. 171 та ч. 6 ст. 173 КПК України.
Відповідно до вимог абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 КПК України, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.
Відповідно до вимог п. п. 1-5 ч. 5 ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.
Відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості, в тому числі, про: речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Відповідно до вимог ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Зі змісту наведених норм кримінального процесуального права видно, що:
- під час розгляду клопотання про обшук, слідчий суддя має встановити, в тому числі, наявність підстав вважати, що відшукувані стороною обвинувачення речі і документи мають значення для досудового розслідування, а відомості, які у них містяться, можуть бути доказами під час судового розгляду;
- у випадку задоволення відповідного клопотання, слідчий суддя в ухвалі про дозвіл на обшук має зазначити перелік речей, документів або осіб, для виявлення яких він проводиться;
- при обшуку слідчий (детектив) та/або прокурор мають право вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження, та дозвіл на відшукання яких прямо надано в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, разом з тим, у випадку вилучення іншого майна (яке не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання) таке майно вважається тимчасово вилученим.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, зокрема: бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України.
Відповідно до вимог п. п. 1-4 ч. 2 ст. 307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; скасування повідомлення про підозру; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.
Зі змісту скарги видно, що предметом оскарження є бездіяльність детектива НАБУ, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, яке було вилучено під час обшуку 21 січня 2022 року, а саме мобільного телефону iPhone 13 Pro.

З протоколу обшуку від 21 січня 2022 року видно, що вилучений у ОСОБА_5 мобільний телефон iPhone 13 Pro (IMEI НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 ) містить листування з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , що містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а за таких обставин вказаний мобільний телефон належить до переліку речей, дозвіл на відшукання яких прямо надано в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку від 18 січня 2022 року. Крім того, з протоколу огляду від 08 лютого 2022 року видно, що у вказаному мобільному телефоні виявлені листування ОСОБА_5 з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в яких містяться відомості щодо організації придбання ОСОБА_5 нежитлових приміщень за заниженою вартістю. З доданої до заперечень детектива НАБУ постанови від 21 січня 2022 року також видно, що вилучений мобільний телефон iPhone 13 Pro визнаний речовим доказом у цьому кримінальному провадженні. Таким чином, цей мобільний телефон не може вважатися тимчасово вилученим майном відповідно до вимог ч. 7 ст. 236 КПК України, у зв`язку з чим відсутні підстави для прийняття рішення про його повернення особі, в якої він був вилучений.

Стосовно доводів адвоката ОСОБА_2 про відшукання та вилучення мобільного телефону у житловому будинку без дозволу на проведення у ньому обшуку, слідчий суддя зазначає таке.
Ухвалою слідчого судді надано дозвіл на проведення обшуку у житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим номером :04:022:0109 за адресою: АДРЕСА_1 . З протоколу обшуку від 21 січня 2022 року видно, що копія ухвали слідчого судді була вручена ОСОБА_5 , який проживає за вказаною адресою, факт проведення обшуку за цією адресою неодноразово зазначений у протоколі, а правильність внесення відомостей до якого засвідчена підписами ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_2 , які були присутні під час проведення вказаної слідчої дії. До протоколу обшуку також не додано жодних зауважень від учасників, що обшук проводиться за адресою, на яку в ухвалі слідчого судді не надано дозволу. Крім того, до матеріалів скарги не додано, а в судовому засіданні адвокатом не доведено, що мобільний телефон iPhone 13 Pro вилучений за іншою адресою, ніж та яка зазначена в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.
Слідчий суддя вважає, що доводи адвоката ОСОБА_2 стосовно того, що тимчасове вилучення мобільного телефону може здійснюватися лише у разі, якщо такі речі безпосередньо зазначені в ухвалі суду про дозвіл на проведення обшуку з огляду на таке. Зі змісту ч. 2 ст. 168 КПК України видно, що вилучені електронні інформаційні системи або їх частини, мобільні термінали систем зв`язку, та які безпосередньо зазначені в ухвалі суду (про дозвіл на проведення обшуку), належать до тимчасово вилученого майна виключно у випадку їх вилучення з метою вивчення їх фізичних властивостей. Мобільний телефон iPhone 13 Pro не вилучався з метою, яка зазначена у ч. 2 ст. 168 КПК України, а був вилучений, оскільки містив відомості, які можуть бути доказами під час судового розгляду, а тому не належить до тимчасово вилученого майна, а його подальше утримання стороною обвинувачення не потребує дозволу слідчого судді у вигляді накладення арешту, та має вирішуватися у порядку та спосіб, які визначені вимогами ст. 100 КПК України.

Крім того, адвокат ОСОБА_2 зазначає про дотримання нею строку, встановленого ст. 304 КПК України, для звернення до слідчого судді з цією скаргою. Так, на думку скаржниці, перебіг строку на звернення розпочався з моменту подання нею клопотань про повернення тимчасово вилученого майна до Національного антикорупційного бюро України (31 січня 2022 року) та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (01 лютого 2022 року), а тому скарга, подана (07 лютого 2022 року) в межах десятиденного строку. Разом з тим, слідчий суддя звертає увагу на те, що на підтвердження вищевикладених обставин скаржниця долучила квитанцію про оплату рекомендованих листів та роздруківки зі статусом їх відстеження, проте будь-яких відомостей про вміст конверту (опис-вкладення поштового відправлення) до скарги додано не було, що позбавляє слідчого суддю встановити факт направлення саме клопотань про повернення тимчасово вилученого майна.

Стосовно строків звернення зі скаргою слідчий суддя також зазначає таке.

З огляду на вимоги абз. 2 ч. 5 ст. 171, бездіяльність детективів НАБУ та прокурорів САП, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, виникає через 48 годин після вилучення майна, у випадку його неповернення особі, в якої його було вилучено.

Враховуючи, що клопотання про арешт майна органом досудового розслідування подано не було, бездіяльність детективів НАБУ почалася 24 січня 2022 року та могла бути оскаржена протягом десяти днів, тобто не пізніше 02 лютого 2022 року. З огляду на це, слідчий суддя зазначає, що вказані обставини також є підставою для відмови у задоволенні скарги в цій частині.

За таких обставин, слідчий суддя не бачить підстав для задоволення клопотання адвоката ОСОБА_2 про повернення тимчасово вилученого майна.

Слідчий суддя, з огляду на викладене, керуючись положеннями ст. ст. 169, 173, 303, 304, 372, 376 КПК України дійшов висновку про те, що скарга адвоката ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].
Висновки слідчого судді [3-1].
Слідчий суддя постановив.
У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_2 на бездіяльність детектива НАБУ та прокурора САП, яка полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна (мобільного телефону Iphone 13 Pro) - відмовити.
Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3-2].
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали складений та оголошений 15 квітня 2022 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1