Справа № 991/2260/22
Провадження 1-кс/991/2278/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 про зміну запобіжного заходу у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016, в порядку ст.201 КПК України,

ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_4 , в якому він просив запобіжний захід, обраний щодо підозрюваного ОСОБА_5 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.04.2020 у вигляді тримання під вартою змінити, шляхом його скасування.

Клопотання обґрунтоване тим, що Національним антикорупційним бюро України здійснюються досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000380 від 20.10.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 ч.3 ст.209 КК України.
За версією досудового розслідування, ОСОБА_6 - колишній член Правління ПАТ Одеський припортовий завод (далі - ПАТ «ОПЗ») нібито організувала продаж ПАТ ОПЗ" компанії Newscope Estates Limited (далі - «Newscope») мінеральних добрив, за цінами, нижчими від ринкових. У подальшому «Newscope» реалізувала товар іноземним компаніям із реального сектору економіки за конкурентними цінами. Такий порядок продажу як зазначає слідство діяв упродовж березня-грудня 2015 року, внаслідок чого ПАТ «ОПЗ» недоотримав дохід у сумі 93,3 млн. грн.
За версією слідства, ОСОБА_5 брав участь у цьому, шляхом координації підписання договорів між ПАТ «ОПЗ», «Newscope» та іноземними контрагентами, а також керування грошовими потоками.
Тобто органом досудового розслідування дії ОСОБА_5 кваліфіковані як пособництво у зловживанні службовими особами ПАТ «ОПЗ» своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для компанії «Newscope», яка полягала в отримані коштів у вигляді різниці між ринковою вартістю продукції ПАТ «ОПЗ» та заниженою вартістю цієї продукції, що спричинило тяжкі наслідки інтересам ПАТ «ОПЗ» у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) в сумі 93 213 854 грн.
30.04.2020 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в порядку ч.6 ст.193 КПК України.

Захисник зазначає, що задовольняючи клопотання сторони обвинувачення та обираючи запобіжний захід ОСОБА_5 слідчий суддя виходив із доведеності обґрунтованості підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України.

Наразі, з часу винесення ухвали слідчим суддею від 30.04.2020 про обрання запобіжного заходу, стороною захисту з додержанням принципу змагальності отримано докази, які підтверджують відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, що вказує на потребу і підстави для зміни обраного запобіжного заходу. Зокрема стороною захисту здобуто докази правомірності укладених угод між ПАТ ОПЗ" та «Newscope», стосовно придбання карбаміду та аміаку в 2015 році, відсутності заподіяних збитків державі та прибутковості таких господарських відносин для виробника.
Таким чином захисник зауважує, що новими доказами підтверджується неспроможність доказів сторони обвинувачення для підтвердження причетності ОСОБА_5 до обставин, стосовно яких здійснюється кримінальне провадження, що має прямий вплив на подальше застосування стосовно нього запобіжного заходу.
Дане клопотання захисником вноситься у відповідності до положень ст.201 КПК України. При цьому захисник зазначив, що не може бути перешкодою для звернення з клопотанням сторони захисту в порядку ст.201 КПК України та обставина, що запобіжний захід був обраний щодо особи, яка не була фізично присутня в судовому засіданні під час вирішення цього питання, оскільки Верховний Суд у своїх рішеннях з приводу змісту понять «обрання запобіжного заходу» та «застосування запобіжного заходу» неодноразово висловлював правову позицію, що вказані терміни використовуються як синонімічні та чіткого розмежування між зазначеними поняттями, яке б мало різні процесуальні наслідки, кримінальний процесуальний закон не містить. За таких обставин, захисник зазначає, що у разі розмежування понять «обрання» та «застосування» запобіжного заходу та сприймання їх як таких, що не є ідентичними, така позиція звужуватиме зміст процесуальних прав сторони захисту у кримінальному провадженні.

До того ж захисником зазначено, що положеннями ст.ст. 200 та 201 КПК України, з метою забезпечення принципу змагальності та надання рівних можливостей стороні обвинувачення і стороні захисту, передбачено їхнє право звернення до слідчого судді з клопотанням про зміну запобіжного заходу. Водночас в КПК України не вказується, що зміна запобіжного заходу має здійснюватися саме шляхом обрання іншого запобіжного заходу замість того, що існував на час звернення з клопотанням про його перегляд. На думку захисника необхідно ширше тлумачити це поняття, так як зміна запобіжного заходу завжди пов`язана із зміною становища особи, яке існувало на час розгляду зазначеного клопотання. Оскільки за своїм змістом положення ст.201 КПК України є реалізацією права підозрюваної, обвинуваченої особи та її захисника на перегляд з певною періодичністю законності обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, закріпленого в п. 4 ст. 5 Конвенції, то у разі встановлення незаконності такого запобіжного заходу він має бути скасований. А отже, зміна запобіжного заходу може відбуватися, у тому числі, шляхом його скасування.

Так, у клопотанні сторона захисту вказує на наявність нових обставин, які не розглядались слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Зокрема захисник зазначає, що питання обґрунтованості підозри ОСОБА_5 є сумнівним, оскільки в основу пред`явленої ОСОБА_5 підозри покладено висновок товарознавчої експертизи № 6175/16-53 від 11.07.2016, яким встановлено рівень світових цін на карбамід та аміак.

Проте, як зазначає захисник, даний висновок не може бути доказом оскільки при проведенні зазначеної експертизи експертом були використані інформаційні джерела, які не містять інформації про рівень світових цін та навпаки наведена в них інформація носить довідковий характер, до того ж експертом не було проаналізовано умови контрактів, що могло вплинути на величину ринкової вартості та на результати експертизи в цілому. Наведене ставить під сумнів висновки експертизи з точки зору відповідності вимогам законодавства та відповідно можливість його використання як доказу.

В той же час, стороною захисту отримано висновки консалтингового ТОВ «КПМГ Україна» щодо аналізу ціноутворення карбаміду та аміаку в 2015 році та встановлено, що єдиним релевантним джерелом інформації для отримання достовірної інформації про експортні ціни на карбамід та аміак в басейні Чорного моря у період 2015 року є відомості Державної митної служби України. У подальшому, стороною захисту за результатами названих досліджень отримано висновки судових експертиз, якими встановлено відповідність рівня світових цін на карбамід та аміак у 2015 ропі за угодами з ПАТ «ОПЗ», підтверджено правильність релевантних джерел інформації та констатовано, шо висновки про світові ціна на карбамід ДП «ДЗІ» та інших міжнародних цінових видань, не можуть братися до відома.
Зокрема, у висновку № 38962-72 від 26.01.2022 судової економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз стосовно карбаміду в Аналізі ціноутворення на карбамід у чорноморському басейні в 2014-2015 роках, виконаному ТОВ «КПМГ», шляхом застосування методу співставлення, встановлено, що ціна продажу ПАТ «ОПЗ» карбаміду марки «Б» на користь «Newscope» за контрактами № 1К-NSC-2015 від 26.03.2015 р., №2К-NSC-2015 від 12.05.2015 р., №ЗК-NSC-2015 від 17.06.2015 р., № 4К-NSC-2015 від 13.07.2015 р., № 5К-NSC-2015 від 07.09.2015 р„ № 6К-NSC-2015 від 11.09.2015 р., №7К-NSC-2015 від 29.09.2015 р. з додатками та додатковими угодами перебувала в діапазоні ринкових цін, визначеному ТОВ «КПМГ». Наданими на дослідження статистичними даними по товарообігу продажів на експорт карбаміду та висновками, зазначеними у Звіті КПМГ щодо цін на карбамід у Чорноморському регіоні в 2014-2015, шляхом застосування методу співставлення, підтверджується, що ціни продажу карбаміду ПАТ «ОПЗ» карбаміду на користь нерезидентів Newscope Estates Limited у 2015 році знаходяться у межах середнього ринкового діапазону. Наданими на дослідження статистичними даними по товарообігу підтверджується продаж на експорт карбаміду за цінами, нижчими ніж ціни продажу карбаміду ПАТ «ОПЗ» карбаміду на користь «Newscope » у 2015 році. Враховуючи наведені у попередніх питаннях результати досліджень та у межах наданих на дослідження документів не підтверджується недоотримання ПАТ «ОПЗ» доходу у сумі 93,3 млн. грн. внаслідок продажу компанії «Newscope» карбаміду за цінами, нижчими від ринкових, з урахуванням висновку аналізу ціноутворення на карбаміду чорноморському басейні в 2014-2015 роки, виконаного ТОВ «КПМГ».
Водночас захисником зазначено, що у висновку експертів № 499/22-72 від 22.02.2022 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз стосовно аміаку вказано зокрема про те, що документально підтверджується продаж ПАТ «ОПЗ» на користь «Newscope Estates Limited» товару - аміак безводний (ГОСТ 6221-90) марки «АК» (код УКТ ЗЕД 2814 10 0000 ) за контрактами № 1А- NSC -2015 від 26.03.2015 р., № 2А- NSC -2015 від 06.03.2015 р., № ЗА- NSC -2015 від 17.06.2015 р., № 4А- NSC -2015 від 13.07.2015 р., № 5А- NSC -2015 від 11.09.2015 р., з додатками та додатковими угодами, у загальній сумі (у гривневому еквіваленті) 797 805 605,09 грн. загальним обсягом 100 500,00 метричних тон. На підставі аналізу змісту Звіту КПМГ, співставленням статистичних даних про індикативні ціни Державної митниці України, які є релевантним джерелом визначення ціни, та наданих на дослідження котирувань цін, представлених у спеціалізованих виданнях, підтверджується наявність різниці між цінами на аміак, визначеними на підставі котирувань спеціалізованих видань та даними про індикативні ціни державної митної служби. З урахуванням зазначеного а Аналізі цінотворення на аміак у Чорноморському регіоні в 2014-2015 рр., виконаному ТОВ «КПМГ Україна», шляхом застосування методу співставлення, встановлено, що ціна продажу ПАТ «ОПЗ» аміаку безводного (ГОСТ 6221-90) марки «АК» на користь «Newscope Estates Limited» за вказаними контрактами з додатками та додатковими угодами перебувала в діапазоні ринкових цін, визначеному в «Аналізі ціноутворення на аміак у чорноморському басейні в 2014-2015рр.», виконаному ТОВ «KPMG України». Наданими на дослідження статистичними даними по товарообігу продажів на експорт аміаку та висновками, зазначеними у Звіті КПМГ щодо цін на аміак у Чорноморському регіоні в 2014-2015, шляхом застосування методу співставлення, підтверджується, що ціни продажу ПАТ «ОПЗ» аміаку на користь «Newscope Estates Limited» у 2015 році знаходяться у межах середнього ринкового діапазону. Наданими на дослідження статистичними даними по товарообігу підтверджується продаж на експорт аміаку за цінами, нижчими, ніж ціни продажу аміаку ПАТ «ОПЗ» на користь «Newscope Estates Limited» у 2015 році.
При цьому, експерти частково не погодилися з висновками, викладеними «КПМГ», зокрема, в частині визначення цін з «дисконтом» або «знижками», оскільки вони можуть мати місце при встановленні фіксованої ціни продажу на конкретний товар за конкретний період. За такого, як зазначили експерти можна констатувати відсутність фіксованих цін на продукцію ПАТ «ОПЗ», а отже визначення терміну «Дисконт», «знижка» у Звіті КПМГ потрібно розглядати як «відхилення від середньозваженої ціни», яке може перебувати або не перебувати у середньому ринковому діапазоні цін. В 2015 ПАТ «ОПЗ» укладав контракти з відхиленням від середньозваженої ціни на карбамід та аміак безводний відносно обсягів продажу, проте на ринку в зазначений період існували випадки і більшого відхилення ціни на карбамід та аміак, відповідно до інших виробників і за менший обсяг угоди.

В той же час експерти дійшли висновку про обґрунтованість визначення єдиним релевантним джерелом інформації цін на мінеральні добрива - відомостей Державної митної служби України.

Таким чином, як зазначає захисник, враховуючи наведені результати досліджень, не підтверджується недоотримання ПАТ «ОПЗ» доходу у сумі 93,3 млн. грн. внаслідок продажу компанії «Newscope» карбаміду та аміаку безводного за цінами, нижчими від ринкових, з урахуванням висновків аналізу ціноутворення на карбамід та аміак у Чорноморському басейні в 2014-2015 роки, виконаного ТОВ «КПМГ Україна».
Тобто наведені висновки підтверджують відсутність завдання ПАТ «ОПЗ» збитків шляхом укладенням контрактів з Newscope Estates Limited, а тому позиція органу досудового розслідування стосовно вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину, нівелюється дослідженням однієї з найкращих у світі аудиторських компаній «КПМГ».
Окрім того експертом було встановлено, що діяльність ПАТ «ОПЗ» у період 2013-2014 рр. була збитковою, і лише в період 2015 року ПАТ «ОПЗ» отримав прибуток від реалізації карбаміду і аміаку, що вказує на відсутність заподіяних збитків.

Таким чином як зауважує захисник наведеними судовими експертизами спростовуються висновки товарознавчої експертизи №6175/16-53 від 11.07.2016, складеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз за зверненням сторони обвинувачення, оскільки експертом використані нерелевантні джерела інформації, а відомості які носять лиш довідковий характер.

Поряд з цим захисник зауважив, що підозра, пред`явлена ОСОБА_5 , як і обраний запобіжний захід ґрунтуються, в тому числі на висновку судової економічної експертизи від 18.12.2019 № 13-2/120 стосовно визначення різниці між сумою поставки карбаміду від ПАТ «ОПЗ» на користь компанії Newscope по контрактах №7К-NSC-2015, №6K-NSC-2015, №5К-NSC-2015 та між сумою поставки компанією Newscope на користь компанії Ameropa AG. Однак вказаний висновок стосується визначення різниці між ціною придбання та реалізації карбаміду і аміаку Newscope і не стосується визначення розміру заподіяних збитків. До того ж вказаний висновок стосується лише 3 контрактів, в той час коли шкода має бути визначена за 7 контрактами стосовно придбання карбаміду та 6 контрактами стосовно придбання аміаку.
Захисник зауважує, що відсутність доведеного стороною обвинувачення розміру шкоди вказує на безпідставність обраного стосовно ОСОБА_5 запобіжного заходу, необґрунтованість підозри та потреби зміни становища особи, права якої обмежені у даному провадження.

Окрім наведеного як зазначає сторона захисту, підставою для обрання запобіжного заходу ОСОБА_5 стало твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_5 є бенефіціарним власником компанії «Newscope Estates Limited».
Натомість як вказує захисник, ОСОБА_5 на час укладення компанією «Newscope Estates Limited» в 2015 році угод з ПАТ «ОПЗ» не був бенефіціарним власником цієї компанії. Компанія «Newscope» зареєстрована 24.07.2009. Статутний капітал компанії складався із 1000 акцій, якими володів Greenveyor Limited (Кіпр) на підставі трастової декларації на користь ОСОБА_5 10.04.2014, тобто за рік до укладання спірних контрактів між ПАТ «ОПЗ» та «Newscope», 100% акцій відчужено на користь компанії Greenveyor Limited (Кіпр), бенефіціарним власником якої є ОСОБА_7 . Ця угода була частиною загальної угоди між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 щодо купівлі-продажу акцій у 3-х компаніях, а саме: Trans-Navigator LLC, Transippon Ltd та «Newscope». Після укладання договорів щодо кожної із компаній ОСОБА_5 передав новим власникам усі документи, що стосувалися компаній, та надав ключі доступу до банківських рахунків. Відповідно, контроль за цими компаніями перейшов до нового акціонера. Сторони також обумовили, що зважаючи на значний досвід ОСОБА_5 у галузі агрохімії, він продовжить певний час надавати консультаційні послуги новому бенефіціару та компаніям у цій діяльності. При цьому, ОСОБА_5 не мав повноважень представляти цю компанію перед іншими особами у господарських питаннях, і відповідно довіреність на вчинення дій в інтересах компанії йому не надавалася. ОСОБА_5 надавав лише загальні консультації на підставі угоди про консультаційні послуги. ОСОБА_7 та його компанія Greenveyor Limited (Кіпр) не розрахувалися за договорами купівлі-продажу, що призвело до спору у суді на Кіпрі. 24.06.2019 між сторонами укладено мирову угоду, яка затверджена Кіпрським судом, після чого спір стосовно продажу акцій було завершено.
Вищенаведене, як зазначає захисник, свідчить про те, що ОСОБА_5 з часу продажу акцій перестав бути бенефіціарним власником компанії «Newscope» та відповідно не міг у подальшому жодним чином впливати на економічну діяльність та рух фінансових коштів компанії.
Стосовно обґрунтування пред`явленої ОСОБА_5 підозри показаннями свідків захисник зазначив наступне.

Так, за твердженням ОСОБА_4 , долучені до клопотання протоколи допитів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у кримінальному провадженні не мають жодної доказової бази, оскільки не містять в собі жодних даних на підтвердження вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, а містять лиш інформацію про фактичні обставини господарської діяльності ПАТ «ОПЗ». При цьому жодний із названих свідків не вказав прямо на ОСОБА_5 як на особу, яка причетна до організації укладення, виконання, фінансування господарських угод між компанією «Newscope» та ПАТ «ОПЗ» в 2015 році стосовно карбаміду і аміаку, тому на думку захисника твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_5 нібито був причетний до компанії «Newscope» є лише припущенням.
Відповідно до протоколу допиту ОСОБА_13 , колишнього керуючого Компанією «Nitora Comodities AG», вбачається, що із покупцями товарів АТ «ОПЗ» у 2015 р. - 2016 р. спілкувався ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , водночас свідок зазначив, що коли покупці звертались з приводу придбання продукції АТ «ОПЗ» їх нібито направляли до Компанії «Newscope Estates Limited», хоча офіційних спільних документів, які б пояснювали включення цього посередника не було. В той же час, ОСОБА_16 не було зазначено, хто саме направляв покупців до компанії «Newscope Estates Limited», яких саме покупців та хто саме з боку компанії «Newscope Estates Limited» вів подальший діалог та якою мовою відбувалось спілкування між ним та ОСОБА_17 . На запитання «Чи має «Nitora Comodities AG» або «NCTC АG» контракти на закупівлю хімічних продуктів (карбаміду та/або аміаку) в період між 2014-2016 р. з українським державним підприємством ПАТ «ОПЗ», пан ОСОБА_18 пояснив, що тоді між ними виникли компанії. Мета компаній полягала у тому, щоб безпосередньо купувати у ПАТ «ОПЗ». Однак зазначив, що не знає чи була Компанія «Newscope Estates Limited» актуальною, адже на його думку, більшість договорів були з ПАТ «ОПЗ». Окрім того, ОСОБА_19 не зміг достовірно повідомити, яким саме чином йому стало відомо про компанію «Newscope Estates Limited» та чи укладались між «Newscope Estates Limited» та «Nitora Comodities AG» або «NCTC АG» будь-які договори.
Зазначені покази, як зауважив захисник, суперечать наданим ОСОБА_16 у подальшому свідченням щодо співпраці ПАТ «ОПЗ» з іншими трейдерами виключно через «Newscope Estates Limited» та нівелюють аналогічні подальші висновки органу слідства.
Також ОСОБА_16 було зазначено, що ПАТ «ОПЗ» у складний економічний період отримав змогу подальшого функціонування завдяки посередницьким компаніям, з огляду на фінансоване значення конверсії толінгу. Таким чином компанії, які перебували під керуванням ОСОБА_13 , приймали участь у офіційних державних закупівлях щодо ПАТ «ОПЗ» та намагались використати такі закупівлі з єдиною метою - отримання у подальшому можливих дисконтів/особливих умов/надбавок.
Таким чином захисник звертає увагу на те, свідок у своїх показаннях не вказує на ОСОБА_5 , як на особу, який брав у будь-якій формі участь в укладенні та виконанні угод з компанією, яку представляв ОСОБА_20 .
Поряд з цим захисник зауважує, що шостим слідчим відділом РКП СУФР ГУ ДФС у м. Києві проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000007 від 23.01.2017, за фактом умисного ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах службовими особами ПАТ «ОПЗ», за ознаками вчинення кримінального правопорушення, відповідальність за яке встановлена ч.3 ст.212 КК України. У межах даного кримінального провадження було допитано свідків: колишнього директора ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_11 , колишнього виконуючого обов`язки директора ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_21 , начальника відділу експертних поставок та збуту ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_22 , заступника директора ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_23 , заступника керівника ФДМУ ОСОБА_24 . При цьому, як зазначає захисник, показаннями вищевказаних свідків не можливо підтвердити обґрунтованість підозри ОСОБА_5 , у вчиненні кримінальних правопорушень з огляду на те, що ніхто не підтвердив його участі як співучасника у вчиненні кримінального правопорушення. До того ж деякі свідки, враховуючи надані ними суперечливі показання, є скомпрометованими, що ставить під сумнів достовірність таких показань та відповідно вони не можуть вважатися допустимими для підтвердження підозри.
Поряд з цим захисник зауважив, що обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу обґрунтовувалось слідчим суддею, в тому числі, матеріалами міжнародної правової допомоги з Латвії та Австрії стосовно відкриття рахунків у банках для компанії «Newscope Estates Limited» та здійснення платежів цією компанією з контрагентами. Натомість сторона захисту не ставить під сумнів здійснення компанією «Newscope» господарської діяльності з придбання та реалізації придбаного на ПАТ «ОПЗ» карбаміду і аміаку, всі угоди є реальними з доведенням фактів придбання та реалізації продукції, повного здійснення фінансових розрахунків. Однак при цьому ОСОБА_5 не був бенефіціарним власником компанії «Newscope» з квітня 2014 року, не займав в ній жодної посади, не мав права підписувати контракти, здійснювати платежі тощо, тому вказані матеріали лише підтверджують реальність господарських операцій та не містять відомостей про вчинення ОСОБА_5 дій стосовно укладення, підписання договорів, здійснення платежів тощо. У свою чергу відкриття рахунків в банківських установах для компанії «Newscope Estates Limited» на підставі довіреності не може бути свідченням можливої протиправної діяльності, а є діями, вчиненими на виконання цивільно правових угод договору доручення оформленого довіреністю.
Поряд з цим захисником зазначено про відсутність будь-яких підтверджень вчинення ОСОБА_5 дій, що становлять об`єктивну сторону кримінального правопорушення, так зокрема нічим не підтверджені доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_6 до 23.03.2015 узгодила разом з ОСОБА_5 організацію схеми з реалізації продукції ПАТ «ОПЗ » за заниженими цінами, на яку останній погодився на пропозицію та вступив в злочинну змову, адже доказів на підтвердження такої зустрічі, змісту перемовин, досягнутих домовленостей немає. Більше того, відсутні будь-які докази, що ОСОБА_6 в певний час довела до відома ОСОБА_5 відомості, що продукція буде реалізовуватися за заниженими цінами. Наразі матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_5 був пособником у зловживанні службовим становищем службовими особами ПАТ «ОПЗ», оскільки з службовими особами підприємства він не зустрічався, участі у формуванні ціни на карбамід і аміак не брав та впливу на її визначення не мав, тому ніяких протиправних дій не вчиняв.
Недоведеними до цього часу залишається і твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_5 до 26.03.2015 обумовив з директором компанії «Newscope» ОСОБА_25 порядок підписання контрактів та додатків до них, та узгодив з контрагентами ПАТ «ОПЗ» придбання продукції за ринковою ціною з попередньою оплатою. Насамперед ОСОБА_5 з вказаною особою не зустрічався, жодних узгоджених дій не вчиняв. До цього часу ОСОБА_25 як свідок у кримінальному провадженні не допитаний, міжнародне правове доручення про його допит з 2016 року не виконане, тому відповідно, як вказує захисник, дані доводи не є підтвердженими.
Таким чином сторона захисту зазначає, що на даний час стороною обвинувачення не доведено те, що ОСОБА_5 був організатором підписання контрактів та додатків до них від імені «Newscope».
За версією сторони обвинувачення ОСОБА_5 підшукував/створював компанії, на рахунки яких з рахунків «Newscope» мають бути перераховані кошти, отримані як різниця від продажу товарів ПАТ «ОПЗ», шляхом укладення фіктивних чи удаваних договорів. Проте, ОСОБА_5 не мав жодного відношення до господарської діяльності «Newscope», не мав ніякого впливу на господарську діяльність цієї компанії, не був обізнаний про її фінансовий стан. Керівником «Newscope» була зовсім інша особа, яка мала право підпису банківських документів, та право розпоряджатися коштами, отриманими від господарської діяльності, що не заборонено законодавством жодної країни.
Отже, як зазначає захисник, на даний час у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 : докази сторони обвинувачення, які були використані слідчим суддею як підстава для обрання запобіжного заходу є неналежними, оскільки не підтверджують участь останнього у можливих подіях кримінального правопорушення; докази сторони обвинувачення стосовно можливої причетності ОСОБА_5 до події злочину та заподіяних збитків спростовані новими доказами сторони захисту (висновками судових експертиз, угодами про продаж акцій компанії «Newscope», вчинення разових дій на підставі довіреності); відсутні інші будь-які фактичні дані, які б вказували на вчинення ним дій, як співучасника цього кримінального правопорушення.
Зважаючи на викладене, на думку захисника ОСОБА_4 , підозра ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення є очевидно необґрунтованою, що виключає можливість застосування до нього будь-якого запобіжного заходу.
Поряд з викладеним захисник наголошує, що відповідно до Розділу 5 Акту Рахункової палати України «Про результати аудиту ефективності стану управління корпоративними правами, що належать державі у статутному капіталі ПАТ «ОПЗ» щодо забезпечення надходжень до державного бюджету» від 03.08.2017 р. № 16-10/22, у 2015 р. ПАТ «ОПЗ» отримало чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) 11 195 159,8 тис.грн., що на 544 476,00 тис. грн. або 4,6% менше запланованого. Так, реалізація аміаку на експорт в загальній сумі чистого доходу складала 42,0% (4 704 732,3 тис.грн.), що менше запланованого показника на 35 500,00 тис. грн. або на 5,7%, реалізація карбаміду на експорт в загальній сумі чистого доходу складала 43,5% (4 864 863,5 тис.грн.), що на 289 534,5 тис. грн. або на 5.6% менше запланованого показника. Крім того, не досягли запланованих показників обсяги перевантаження карбаміду на 76,0 тис.тонн або на 25.4% та метанолу на 26.3 тис, тон або на 22.55%. Всього було реалізовано 598 542,13 тон товарного аміаку (з них 8 790,130 вироблено до 2015 р.) загальною вартістю 4 840 500,80 тис.грн. Середня виробнича собівартість однієї тони аміаку (прямі витрати, без врахування перехідних залишків та партій) становила 7 046,02 грн. водночас розрахункова середня ціна реалізації однієї тони аміаку складала 8 080,27 грн. Тобто рентабельність процесу виробництва товарного аміаку складала 14,6%.
Отже, діяльність ПАТ «ОПЗ» в 2015 році була прибутковою та відповідно шкода інтересам держави не заподіяна.
До того ж висновком комісійної судової економічної експертизи № 17443/17444 від 05.03.2018 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса встановлено, що наявність у ПАТ «ОПЗ» збитків внаслідок реалізації на користь компанії «Newscope Estates Limited» карбаміду та аміаку згідно спірних контрактів - не підтверджується, оскільки вартість відвантаженого ПАТ «ОПЗ» карбаміду та аміаку перевищувала собівартість їх реалізації, визначену ПАТ «ОПЗ» в калькуляціях по кожній товарній партії.
Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності складено висновок експертів № 085/20 від 11.12.2020 за результатами комплексної комісійної судової економічної експертизи та судової товарознавчої експертизи, відповідно до якого експерти дійшли висновків, що розмір збитків ПАТ ОПЗ, внаслідок реалізації на користь компанії «Newscope Estates Limited» карбаміду та аміаку безводного, реалізованого за контрактами з урахуванням їх загального виконання документально не підтверджується. Як і не підтверджується документально розмір збитків ПАТ ОПЗ, внаслідок реалізації на користь Компанії «Newscope Estates Limited» карбаміду та аміаку безводного, реалізованого за контрактами з ПАТ «ОПЗ» з урахуванням їх загального виконання. Ціни на ненаданий на дослідження карбамід марки «Б», передбачені контрактами укладеними між ПАТ «ОПЗ» та Компанією «Newscope Estates Limited» відповідають ринковим умовам.
Відповідно до висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи №14152/20-53/3962/21-72/4852-4855/21-72 від 05.02.2021 розмір збитків, завданих ПАТ «ОПЗ» внаслідок реалізації на користь компанії «Newscope Estates Limited» карбаміду та аміаку безводного за спірними контрактами - документально не підтверджено. Встановити середню ринкову вартість на світовому ринку ненаданого на дослідження карбаміду та аміаку, реалізованих ПАТ «ОПЗ» за контрактами, укладеними із «Newscope Estates Limited», з урахуванням умов контрактів, попередньої оплати, відстрочки платежів, тенденцій змін вартості карбаміду та аміаку, інших умов, неможливо, оскільки відсутні достовірні джерела визначення ціни.
Таким чином, як зауважує захисник, наразі не існує жодного експертного дослідження, яке могло б стати обґрунтованим доказом спричинених ПАТ "ОПЗ" збитків, у зв`язку із укладенням контрактів з Компанією «Newscope Estates Limited» на поставку карбаміду та аміаку.
Поряд з цим варте уваги те, що в діяльності ПАТ «ОПЗ» були випадки, коли продукція реалізовувалася іноземним компаніям за цінами, нижчими від цін за угодами з «Newscope».
Так, 25.09.2015 р. між ПАТ «ОПЗ» та Компанією «NCTC AG» було укладено договір № 1-К-МСТС-2015 відповідно до умов якого, Компанія «NCTC AG» зобов`язувалась прийняти у власність 4 000,000 метричних тон карбаміду марки «Б», вищий сорт специфікації: вміст азоту - не менше 46,2 %, вміст вологи - не більше 0,5 %, вміст біурету - не більше 1.0 4 за вагою, на умовах FОB «Порт Південний». Вартість карбаміду, який продавався за даним контрактом була встановлена у розмірі 255,00$ У подальшому, між ПАТ «ОПЗ» та Компанією «NCTC AG» було укладено низку доповнень до зазначеного контракту, відповідно до умов яких, були внесені зміни до розділу 3 контракту «Ціна та вартість котракту» та визначено 28.09.2015 ціну на партію карбаміду в об`ємі 4 000,000 метричних тон у розмірі $249,00 за метричну тону, що на $1 дешевше, ніж вартість аналогічного товару, придбаного Компанією «Newscope Estates Limited» за контрактом №7К- NSC-2015 від 29.09.2015 р., укладеним з ПАТ «ОПЗ».
Відтак, оскільки компанія, яка перебувала під керівництвом Олівера Хеллера, якого було допитано у якості свідка в межах даного кримінального провадження та покази якого відповідно були покладені в основу обрання запобіжного заходу ОСОБА_5 купувала товари ПАТ «ОПЗ» на $ 1 дешевше, ніж Компанія «Newscope Estates Limited», висновки органу досудового розслідування, як зазначає захисник, щодо отримання Компанією «Newscope Estates Limited» будь-яких преференцій від ПАТ «ОПЗ» на купівлю карбаміду та аміаку безводного є необґрунтованими та безпідставними, та такими, що не відповідають дійсності.
Таким чином захисник зауважує, що вказаними експертизами додатково підтверджено відсутність заподіяних державі збитків, що має виключати кримінальну відповідальність осіб у цьому кримінальному провадженні та являється підставою для скасування обраних запобіжних заходів.
Поряд з цим захисник звертає увагу на відсутність державного регулювання вартості продукції ПАТ «ОПЗ».

Так, сторони зовнішньоекономічних комерційних контрактів, як правило, керуються відповідними правилами ділового обороту, зокрема сторонами контрактів здійснюється корегування ціни в залежності від поточної ситуації ринку, обсягу контракту, інших умов, що може пояснювати відхилення ціни окремого договору від так званої ціни світового ринку, яка не є сталою величиною. В той же час, 2015 рік відзначався різкими ціновими коливаннями, ціна могла змінюватись протягом одного дня. Більше того, різкі падіння ціни та попиту зумовлювали надання постачальниками додаткових дисконтів покупцям, оскільки в протилежному випадку покупці відмовлялись від контрактів. Реальні ціна хімічної продукції залежить від ряду змінних факторів, зокрема, але не виключно, базисних умов поставок, регіону виробництва, кінцевого ринку збуту, тощо. Захисник зауважує, що крім Компанії «Newscope Estates Limited» протягом 2015 року АТ «ОПЗ» укладало та виконувало контракти з рядом інших міжнародних трейдерів. Усі учасники ринку мінеральних добрив мали рівний доступ до роботи з АТ «ОПЗ» на вільних та конкурентних умовах. До прикладу, Компанія «Nitora Commodities AG» (Швейцарія) яка була конкурентом «Newscope Estates Limited», продовжувала купувати аміак та карбамід в АТ «ОПЗ» протягом 2015 року
За наведених вище обставин, захисник вважає, що обраний відносно ОСОБА_5 запобіжний захід є очевидно незаконним та необґрунтованим, оскільки притягнення до кримінальної відповідальності службових осіб ПАТ «ОПЗ» та ОСОБА_5 як пособника за реалізацію продукції за цінами, які за твердженням сторони обвинувачення були нібито нижчі від світових, при відсутності законодавчо визначених світових цін та органів, які відповідальні за їх формування та поширення, не ґрунтується на вимогах закону.
Узв`язку з наведеним, сторона захисту вважає, що висновок щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_5 під час розгляду питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, був зроблений передчасно та на основі неповно з`ясованих обставин.

Поряд з цим захисник вказав на відсутність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, в тому числі переховування від слідства та суду, знищення, спотворення речей та документів, які мають значення у кримінальному провадженні, впливу на свідків, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином. Захисник зазначив, що факт перебування ОСОБА_5 за межами України не може вважатися переховуванням від слідства та суду, а є передбаченим ст.33 Конституції України правом на свободу пересування та вільний вибір місця проживання, оскільки будь-яких обмежень ОСОБА_5 у реалізації цього права державою вжито не було. Окрім того ОСОБА_5 не був обізнаний про його виклики до органу досудового розслідування внаслідок порушення порядку здійснення такого виклику. При цьому варте уваги те, що з 12.03.2020 в Україні відповідно до Постанови КМУ від 11.03.2020 №211 було введено карантин та припинено авіасполучення з іншими країнами. Вказана епідеміологічна ситуація в Україні виключала будь-яку можливість у ОСОБА_5 прибути до України. Стосовно можливого здійснення впливу на свідків захисником зазначено про те, що прокурором не доведено, а слідчим суддею не було встановлено наявність такого ризику, більше того можливі свідки вже допитані стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні. Захисник зазначає, що ризики мають бути належним чином обґрунтованими, а не гіпотетичними, натомість прокурором не було доведено наявності жодного з перелічених ризиків, тому обраний запобіжний захід є незаконним.
З огляду на викладене, на думку захисника, наведеними доказами доведена необґрунтованість обраного стосовно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який має бути змінений, шляхом його скасування.
Однак, кримінально процесуальне законодавство не врегульовує процедуру скасування запобіжного заходу під час досудового розслідування. При цьому сторона захисту звертає увагу на те, що у цьому кримінальному провадженні зважаючи на те, що підозра є необґрунтовано, оскільки проведеними судовими експертизами доведено відсутність заподіяних збитків інтересам держави, що виключає кримінальну відповідальність, відносно ОСОБА_5 не може бути застосований жоден із визначених КПК України запобіжних заходів (навіть особисте зобов`язання), тому застосований запобіжний захід не може продовжувати діяти, права ОСОБА_5 на свободу та особисту недоторканість не можуть порушуватися невизначений період часу, а тому єдиним способом відновлення прав особи є скасування застосованого запобіжного заходу.
Захисник зауважує, що в КПК України не вказується, що зміна запобіжного заходу має здійснюватися саме шляхом обрання іншого запобіжного заходу замість того, що існував на час звернення з клопотанням про його перегляд. Передбачене законом право слідчого судді, серед інших питань, розглянути питання й щодо скасування, зміни або покладення додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 КПК, чи зміни способу їх виконання, навпаки, свідчить про можливість ширшого тлумачення цього поняття. Це означає, що зміна запобіжного заходу завжди пов`язана із зміною становища особи, яке існувало на час розгляду зазначеного клопотання. Оскільки за своїм змістом положення ст. 201 КПК є реалізацією права підозрюваної, обвинуваченої особи та її захисника на перегляд з певною періодичністю законності обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, закріпленого в п.4 ст.5 Конвенції, та у разі встановлення незаконності такого запобіжного заходу він має бути скасований.
Водночас ч.5 ст.202 КПК України, яка врегульовує порядок звільнення особи з-під варти, передбачено право слідчого судді винести ухвалу про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на інший запобіжний захід, про звільнення особи з-під варти у випадку, передбаченому ч.3 ст.206 цього Кодексу, або у випадку закінчення строку дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою підозрюваний, обвинувачений повинен бути негайно звільнений, якщо в уповноваженої службової особи місця ув`язнення, під вартою в якому він перебуває, відсутнє інше судове рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає тримання цього підозрюваного, обвинуваченого під вартою. Отже, зміна запобіжного заходу стосовно ОСОБА_5 може відбуватися лише шляхом його скасування.
Сукупність наведених вище обставин, про які не було відомо слідчому судді на момент обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу та які суттєво впливають на обґрунтованість підозри і процедуру вирішення питання про обрання запобіжного заходу, на думку сторони захисту створює беззаперечні підстави для вирішення питання в порядку ст.201 КПК України про зміну запобіжного заходу ОСОБА_5 шляхом його скасування.

За наведених обставин захисник у клопотанні просить слідчого суддю запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_5 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.04.2020 у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.364, ч.3 ст.209 КК України змінити, скасувавши його.

На виконання вимог ч.2 ст.201 КПК України захисником до клопотання долучено докази на підтвердження надіслання копії клопотання та матеріалів, якими воно обґрунтовується, прокурору.

Клопотання захисника про зміну запобіжного заходу надійшло до суду 04.07.2022.

Розгляд клопотання про зміну запобіжного заходу призначений на 14.07.2022,0 був відкладений на 20.07.2022, у зв`язку з початком розгляду іншої справи. Судове засідання 20.07.2022 було відкладене, у зв`язку з закінченням робочого часу на 27.07.2022, а судове засідання, що відбувалось 27.07.2022 було відкладене за клопотанням захисника на 28.07.2022.

В наведених судових засіданнях захисник ОСОБА_4 підтримав подане клопотання в повному обсязі, просив його задовольнити, в судових засіданнях 20.07.2022 та 27.07.2022 подав до суду клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_26 .

Прокурор ОСОБА_3 в судових засіданнях заперечував проти задоволення клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу ОСОБА_5 , шляхом його скасування, вважав клопотання необґрунтованим та безпідставним. Додав, що підозра, пред`явлена ОСОБА_5 ґрунтується на зібраних в ході досудового розслідування доказах та стверджується наявними матеріалами кримінального провадження, тому вважав, що доводи захисника не заслуговують на увагу.

20.07.2022 захисником ОСОБА_4 під час судового розгляду подане клопотання про допит свідка ОСОБА_24 , у відповідності до положень ч.4 ст. 201, ч.5 ст. 193 КПК України.

Клопотання обґрунтоване тим, що ОСОБА_24 станом на 2015 рік обіймав посаду виконуючого обов`язки голови Фонду державного майна України. 24.01.2020 був допитаний в рамках даного кримінального провадження, водночас, як зазначив захисник у клопотанні, ОСОБА_24 був допитаний 23.03.2017 щодо аналогічних обставин в рамках іншого кримінального провадження (№0000007 від 23.01.2017), досудове розслідування в якому здійснювалось шостим слідчим відділом РКП СУФР ГУ ДФС у м.Києві стосовно умисного ухилення ід сплати податків у особливо великих розмірах службовими особами АТ «ОПЗ», тобто за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212 КК України. При цьому свідок ОСОБА_24 під час вказаних допитів щодо аналогічних обставин дав абсолютно протилежні за змістом показання.

Зокрема під час допиту 23.03.2017 зазначив, що не пам`ятає час та дату та обставини зустрічей із паном ОСОБА_26 , натомість під час допиту 24.01.2020 детально розповів обставини та час таких зустрічей. Окрім того під час допиту 23.03.2017 зазначив, що не пам`ятає про те, що запропонував призначити пані ОСОБА_6 членом правління АТ «ОПЗ», а під час допиту 24.01.2020 зазначив, що саме ОСОБА_26 наполягав на введенні її до складу правління АТ «ОПЗ». Під час допиту 23.03.2017 свідок зазначив, що ОСОБА_26 не звертався до нього з пропозиціями чи іншими вимогами щодо кадрової, комерційної та іншої господарської діяльності АТ «ОПЗ», а під час допиту 24.01.2020 навпаки зазначив про такі обставини.

Окрім того як зазначає захисник у клопотанні, ОСОБА_24 був допитаний 11.04.2016 в якості свідка ще у іншому кримінальному провадженні № 0000338 від 04.06.2015, зокрема старшим детективом НАБУ ОСОБА_27 . Під час зазначеного допиту свідком були надані показання зокрема про те, що ОСОБА_26 ще до вказаних подій звертався до свідка та повідомив, що хоче займатися експортом продукції АТ «ОПЗ» та просив вплинути на ОСОБА_11 , проте свідок йому відмовив у вирішенні та сприянні у вирішенні цього питання. Щодо обставин знайомства з ОСОБА_6 зазначив, що не знайомий з нею та не спілкувався ні до призначення до складу правління АТ «ОПЗ», ні після. Вказав, що приблизно у той час коли проводились загальні збори акціонерів АТ «ОПЗ» у 2015 році до нього звернувся ОСОБА_26 який запропонував включити до складу Наглядової ради АТ «ОПЗ» цю особу. Оскільки як зазначив свідок у нього не було вибору та кінцеве рішення з цього приводу він не приймав, тому він виніс цю пропозицію на розгляд КМУ. При цьому зазначив, що до КМУ та посадових осіб КМУ він з цього приводу не телефонував.

Водночас захисник зауважує, що зазначеного свідка ОСОБА_24 було допитано 30.06.2020 адвокатом ОСОБА_28 в Солом`янському районному суді м. Києва, в судовому засіданні у справі №760/13860/20 та його показання, надані в судовому засіданні відрізняються від наданих раніше, що свідчить про те, що вказаний свідок в різний час надавав різним органам досудового розслідування різні показання стосовно одних і тих самих обставин.

Захисник зазначає, що у відповідності до положень ст.ст. 84,85 КПК України протокол допиту свідка ОСОБА_24 від 24.01.2020 не може бути використай в якості доказів, оскільки містить явно суперечливі та недостовірні відомості щодо досліджуваних у даному кримінальному провадженні обставин. У зв`язку з наведеним, захисник звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому просить допитати як свідка ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Прокурор в судовому засіданні 20.07.2022 стосовно заявленого захисником ОСОБА_4 клопотання про допит свідка ОСОБА_24 заперечував, вважав, що стороною захисту вже було допитано свідка в судовому засіданні в Солом`янському районному суді м. Києва, а тому сторона захисту вже реалізувала своє право на допит. Окрім того в показаннях вказаного свідка немає нічого стосовно ОСОБА_5 тому підстави для його допиту відсутні.

Захисник ОСОБА_4 зауважив, що свідок ОСОБА_24 був допитаний в Солом`янському районному суді м. Києва адвокатом ОСОБА_28 - захисником ОСОБА_6 , натомість стороною захисту, яка представляє інтереси ОСОБА_5 , він не допитувався. Поряд з цим, сторона обвинувачення обґрунтовує пред`явлену ОСОБА_5 підозру, в тому числі показаннями даного свідка, в той час як із зазначених захисником протоколів допиту вбачається, що всі його показання суперечать між собою за змістом. Тому доцільно допитати вказаного свідка для підтвердження або старостування зазначених ним обставин, просив врахувати те, що вказаний свідок вже прибув до суду та може надати показання.

Відповідно до положень ч.4 ст.201, ч.5 ст.193 КПК України, в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_24 , який на запитання захисника ОСОБА_4 суду пояснив, що з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 він не знайомий та ніколи з ними не спілкувався, ОСОБА_26 та ОСОБА_29 він знає, через те що вони були народними депутатами України, жодних особистих стосунків з ними не мав, такого, щоб ОСОБА_26 телефонував ОСОБА_24 щодо призначення ОСОБА_6 на посаду в АТ «ОПЗ» він не пам`ятає. ОСОБА_26 або ОСОБА_29 не здійснювали на нього жодного тиску для сприяння ОСОБА_6 у призначенні на посаду в АТ «ОПЗ», зазначив, що він не міг телефонувати стосовно цього питання до КМУ, окрім того, там для призначення була ціла процедура. Жодна інша особа не лобіювала призначення на посаду ОСОБА_6 в АТ «ОПЗ». Такого, щоб на нього здійснювали тиск ОСОБА_29 чи ОСОБА_26 , з метою сприяння призначенню ОСОБА_6 до правління АТ «ОПЗ» він не пам`ятає. ОСОБА_30 ніколи не зустрічався у офісі з ОСОБА_26 . Заперечував факт запланованої зустрічі з ОСОБА_26 у кав`ярні на розі вулиць Інститутської та Садової у м. Київ, при цьому зазначив, що таку зустріч не виключає, оскільки там всі в тій кав`ярні п`ють каву. Не пам`ятає про таке, щоб ОСОБА_26 йому повідомив про те, що ОСОБА_24 буде допитано як свідка в іншому кримінальному провадженні. Стосовно наданих раніше показань повідомив, що вже не пам`ятає які відповіді тоді надавав, пройшло багато часу, тим більше він вже не працює в АТ «ОПЗ», а тому не слідкує за його діяльністю. Підтвердив, що підписи в протоколах допитів, наданих йому для огляду захисником ОСОБА_31 , виконані ним.
27.07.2022 захисником ОСОБА_4 під час судового розгляду подане клопотання про допит свідка ОСОБА_26 , у відповідності до положень ч.4 ст. 201, ч.5 ст. 193 КПК України.

Клопотання обґрунтоване тим, що свідок ОСОБА_24 в різний час надавав протилежні за своїм змістом показання стосовно аналогічних обставин. Будучи допитаним в судовому засіданні 20.07.2020 надав пояснення, які суперечать наданим ним раніше показанням згідно протоколу допиту від 24.01.2020. Зокрема суперечності в показаннях стосуються саме обставин вчинення або невчинення певних дій ОСОБА_26 , а саме участі ОСОБА_26 в призначенні посадових осіб АТ «ОПЗ» у 2015 році. Таким чином саме ОСОБА_26 може надати показання та підтвердити чи спростувати обставини, які відрізняються згідно допитів ОСОБА_24 , а саме: чи був ОСОБА_26 знайомий з ОСОБА_24 , чи мав місце тиск зі сторони ОСОБА_26 з метою сприяння ОСОБА_6 у призначенні на посаду до АТ «ОПЗ» та підтвердити та спростувати обставини таких зустрічей, якщо вони були. Встановлення вказаних обставин, як зауважив захисник, має важливе значення для підтвердження або спростування обставин, які інкриміновані ОСОБА_5 згідно повідомлення про підозру.

Свідок ОСОБА_26 проживає в Республіці Кіпр за адресою: АДРЕСА_2 . Поряд з цим захисник зауважує, що ОСОБА_26 з 2019 року не з`являється в Україні, 03.11.2021 його знято з реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 , водночас нового місця проживання на території України зареєстровано не було. На даний час ОСОБА_26 перебуває на консульському обліку в Посольстві України в Республіці Кіпр. Тобто ОСОБА_26 фактично проживає в Республіці Кіпр та має законні підстави проживання у цій державі, оскільки отримав посвідку на тимчасове проживання, сертифікат реєстрації іноземця, орендує житло, в якому проживає та самостійно сплачує комунальні платежі за адресою свого проживання. У зв`язку з вищевикладеним, захисник просить допитати свідка ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Допит просить провести в режимі відеоконференції, в порядку ст. 232 КПК України.

Прокурор в судовому засіданні заперечував з приводу заявленого клопотання про допит свідка ОСОБА_26 , оскільки свідок ОСОБА_24 під час його допиту в судовому засіданні 20.07.2022 зазначив про те, що обставини про які він давав показання, він пам`ятав краще коли надавав показання стороні обвинувачення. Тому зараз недоцільно усувати протиріччя в показаннях вказаних свідків, тим більше, що це обов`язок слідчого та прокурора та виходить за межі розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу ОСОБА_5 , зазначив, що показання ОСОБА_26 не впливають і не можуть вплинути на розгляд клопотання про зміну запобіжного заходу ОСОБА_5 . До того ж допит в режимі відеоконференції він теоретично можливий, однак не врегульований процесуальним законодавством, так як в процесі допиту виникне питання хто зможе підтвердити особу ОСОБА_26 . Прокурор вважав клопотання захисника не обґрунтованим. Просив відмовити в задоволенні клопотання.

Захисник ОСОБА_4 в судовому засіданні підтримав подане клопотання, просив його задовольнити та допитати свідка ОСОБА_26 в режимі відеоконференції.

Слідчий суддя, заслухавши доводи учасників провадження, ухвалив відмовити в задоволенні клопотання захисника про допит свідка ОСОБА_26 . Приймаючи рішення, слідчий суддя виходив з того, що матеріали, надані стороною захисту, свідчать про те, що свідок довгий час проживає за кордоном, не має місця реєстрації на території України та став на консульський облік за місцем проживання за межами України. Водночас, свідок, який проживає за кордоном, має бути викликаний за належною встановленою процедурою за ч 7 ст 135 КПК України, а саме шляхом направлення повістки про виклик особи, яка проживає за кордоном, згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.

В той же час слідчий суддя зауважує, що стороною обвинувачення в порядку міжнародної правової допомоги може бути проведений допит вказаного свідка, так як за наявності процесуальної необхідності орган досудового розслідування має змогу викликати такого свідка за ч.7 ст.135 КПК України, зважаючи на точну адресу, надану стороною захисту та підтверджену відповіддю МЗС України. Проте на час судового розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, нагальності в проведенні такого допиту немає, тим більше чинним КПК України не передбачено можливості надання слідчим суддею доручення консульській установі вчиняти дії, передбачені ст.ст. 232, 336 КПК України.
Вивчивши клопотання захисника про зміну запобіжного заходу, доповнення та додані учасниками матеріали, заслухавши учасників провадження, слідчий суддя приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.201 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.

Слідчий суддя звертає увагу на тотожність понять «обрання запобіжного заходу» та «застосування запобіжного заходу», що не перешкоджає стороні захисту реалізувати право на внесення до суду клопотання про зміну запобіжного заходу, в порядку ст. 201 КПК України. Так як розмежування понять «обрання» та «застосування» запобіжного заходу звужуватиме зміст процесуальних прав сторони захисту у кримінальному провадженні, що є неприйнятним.

Аналогічні висновки висвітлені в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.02.2022 (справа № 991/3440/20, провадження № 51-5359 кмо 21), де колегія суддів дійшла висновку, що законодавець дійсно ототожнює поняття «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», використовуючи їх як синонімічні. Поряд з цим Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду зроблено ще один висновок: що. обрання та застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має однакові правові наслідки.

Згідно положень ч.4 ст. 201 КПК України слідчий суддя розглядає клопотання про зміну запобіжного заходу згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до статті 131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є запобіжні заходи.

Згідно статті 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

У клопотанні про зміну запобіжного заходу захисник вказав на відсутність правових підстав для обрання запобіжного заходу ОСОБА_5 в поряду ч.6 ст.193 КПК України та зауважив, що наразі існують нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу та які відповідно мають суттєве значення для оцінки обґрунтованості пред`явленої ОСОБА_5 підозри та виключають подальше застосування заходів забезпечення до ОСОБА_5 .

Встановлено, що Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 ч.3 ст.209 КК України, за підозрою серед інших ОСОБА_5 у вчиненні тяжкого корупційного кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України.
За версією органу досудового розслідування, ОСОБА_5 підозрюється у тому, що він, діючи за попередньою змовою групою осіб, у період з березня по грудень 2015 року, умисно з корисливих мотивів вчинив пособництво службовим особам ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_32 та ОСОБА_22 у зловживанні ними своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для компанії Newscope estates limited, яка полягала у отриманні нею коштів у вигляді різниці між ринковою вартістю продукції ПАТ «ОПЗ» та заниженою вартістю цієї продукції, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи ПАТ «ОПЗ» у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) на суму 93 213 854 грн..
Вчинення кримінального правопорушення, як зазначає сторона обвинувачення, відбулось за наступних обставин.
ОСОБА_6 , являючись з 07.02.2013 представником за довіреністю ОСОБА_26 , після обрання його 26.10.2014 на посаду народного депутата України восьмого скликання, була призначена його помічникомконсультантом. У невстановлений досудовим слідством час, але не пізніше 31.01.2015, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди для Newscope estates limited у вигляді різниці між вартістю реалізованої продукції ПАТ «ОПЗ» на користь нього та ринковою ціною за якою вона у подальшому була реалізована суб`єктам господарювання реального сектору економіки. З метою реалізації вищевказаного злочинного умислу, ОСОБА_6 , за попередньою змовою, зокрема, із ОСОБА_26 , ОСОБА_29 , ОСОБА_11 та ОСОБА_5 залучила службових осіб ПАТ «ОПЗ», відповідальних за реалізацію продукції ПАТ «ОПЗ» та укладення зовнішньоекономічних контрактів, ОСОБА_32 та ОСОБА_22 , яким було доведено злочинні наміри та узгоджено з ними процес відвантаження придбаної компанією Newscope estates limited продукції за допомогою потужностей ПАТ «ОПЗ» на судна компаній реального сектору економіки іноземних держав.
ОСОБА_5 , який являвся бенефіціарним власником компанії Newscope estates limited, маючи досвід роботи у сфері оптової торгівлі мінеральними добривами на світовому ринку та відповідну ділову репутацію, погодився на пропозицію ОСОБА_6 та таким чином вступив з нею у злочинну змову.Відповідно до узгодженого злочинного плану як пособник він взяв на себе виконання наступних дій: (а) узгодження з директором компанії Newscope estates limited John Francis OGrady порядку підписання контрактів з додатками, укладених між компанією Newscope estates limited та ПАТ «ОПЗ», на купівлю продукції ПАТ «ОПЗ»; (б) узгодження з директором компанії Newscope estates limited John Francis OGrady, порядку підписання контрактів з додатками, укладених між компанією Newscope estates limited та іноземними компаніями, які мають можливість придбати обумовлений з ПАТ «ОПЗ» об`єм виготовленої ним продукції; (в) здійснити пошук шляхів співпраці з контрагентами ПАТ «ОПЗ» та узгодити з ними можливість попередньої оплати вартості продукції виробництва ПАТ «ОПЗ» на рахунки посередника компанії Newscope estates limited, з подальшим відвантаженням продукції ПАТ «ОПЗ» на умовах поставки FOB порт Южний, Україна (FOB Чорне море (Інкотермс-2010) безпосередньо з ПАТ «ОПЗ», але від імені компанії Newscope estates limited; (г) обмін документами між компанією Newscope estates limited, ПАТ «ОПЗ», суб`єктами господарювання реального сектору економіки іноземних держав та контроль процесу відвантаження карбаміду, придбаного у ПАТ «ОПЗ» компанією Newscope estates limited; (ґ) узгодження з відповідними органами, підприємствами, установами та організаціями, що здійснюють у Морському торговельному порту «Южний» діяльність, пов`язану з наданням дозволів на прохід акваторією порту, сертифікацією експортованої продукції, проходження митних процедур, порядку отримання цих дозволів на судна завантажені від імені компанії Newscope estates limited; (д) відкриття банківських рахунків для компанії Newscope estates limited в іноземних банківських установах з можливістю керування ними з території України; (е) забезпечення керування коштами, розміщеними на банківських рахунках, для компанії Newscope estates limited; (є) підшукання та/або створення компаній на рахунки яких з рахунків компанії Newscope estates limited мають перераховуватися кошти, отримані у вигляді різниці між ринковою ціною та ціною реалізації продукції ПАТ «ОПЗ» на користь компанії Newscope estates limited, шляхом укладання фіктивних чи удаваних договорів щодо отримання компанією Newscope estates limited товарів, робіт та послуг.
Виконуючи вищевказаний злочинний план, ОСОБА_5 у невстановлений досудовим слідством час, але не пізніше 26.03.2015, обумовив із директором компанії Newscope estates limited John Francis OGrady порядок підписання контрактів та додатків до них, укладених між компанією Newscope estates limited та ПАТ «ОПЗ», згідно з яким він після погодження ціни та об`єму продукції ПАТ «ОПЗ», яку останнє могло реалізувати на користь компанії Newscope estates limited за заниженою вартістю, узгодив з контрагентами ПАТ «ОПЗ» придбання ними продукції ПАТ «ОПЗ» за ринковою ціною, яка була вища за ціну придбання продукції у ПАТ «ОПЗ» компанією Newscope estates limited, з попередньою оплатою вартості продукції виробництва ПАТ «ОПЗ» на рахунки посередника компанії Newscope estates limited, з подальшим відвантаженням продукції ПАТ «ОПЗ» на умовах поставки FOB порт Южний, Україна (FOB Чорне море (Інкотермс-2010) безпосередньо з ПАТ «ОПЗ», але від імені компанії Newscope estates limited;
Тобто ОСОБА_5 відповідно до своєї злочинної ролі мав організовувати підписання контрактів та додатків до них від імені компанії Newscope estates limited з їх подальшою передачею контрагентам, та являючись бенефіціарним власником компанії Newscope estates limited, забезпечував отримання неправомірної вигоди цією компанією за рахунок недоотримання коштів ПАТ «ОПЗ»;
У результаті злочинних дій групи осіб, до складу якої входив ОСОБА_5 , у період з березня по грудень 2015 року, карбамід в обсязі 293 726,146 т ПAT «ОПЗ» реалізовувався на користь компанії Newscope estates limited за контрактами №1K-NSC-2015 від 26.03.2015, №2K-NSC-2015 від 12.05.2015, №3K-NSC-2015 від 17.06.2015, №4K-NSC-2015 від 13.07.2015, №5K-NSC-2015 від 07.09.2015, №6K-NSC-2015 від 11.09.2015, №7K-NSC-2015 від 29.09.2015 по цінах нижче ніж середні ринкові на світовому ринку на суму 2 872 377 доларів США, в результаті чого ПАТ «ОПЗ» недоотримало дохід в сумі 2 872 377 доларів США, тобто за курсом Національного банку України на дати укладення відповідних угод - 63 055 664 грн. ; та у період з червня по жовтень 2015 року, аміак в обсязі 100 500 т ПAT «ОПЗ» реалізовувався на користь компанії Newscope Estates Limited за контрактами №1A-NSC-2015 від 26.03.2015, №2A-NSC-2015 від 03.06.2015, №3A-NSC-2015 від 17.06.2015, №4A-NSC-2015 від 13.07.2015, №5A-NSC-2015 від 11.09.2015, №6A-NSC-2015 від 29.09.2015 по цінах нижче ніж середні ринкові на світовому ринку на суму 1 155 500 доларів США, в результаті чого ПАТ «ОПЗ» недоотримало дохід в сумі 1 155 500 доларів США, тобто за курсом Національного банку України на дати укладення відповідних угод 30 158 190 грн.
05.03.2020 ст.детективом НАБУ ОСОБА_33 складене повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, яке погодив прокурор САП ОСОБА_34 .У зв`язку із невстановленням місця перебування ОСОБА_5 , що позбавило орган досудового розслідування можливості вручити йому письмове повідомлення про підозру від 05.03.2020 у день його складення, зазначене повідомлення відповідно до вимог ч.1 ст. 278 та ст.ст.111, 135 КПК України направлене у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень, зокрема за останнім відомим місцем його проживання, за адресою : АДРЕСА_4 та вручене житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання ОСОБА_5 Комунальному підприємству «Житло-комунальний сервіс «Фонтанський».
Відповідно до даних з Інтегрованої міжвідомчої інформаційно- телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан», доступ до якої надано згідно Угоди від 29.08.2015 про інформаційне співробітництво та організацію взаємодії, укладеної між Державною прикордонною службою України та Національним антикорупційним бюро України, ОСОБА_5 перетнув державний кордон України 29.11.2019 в пункті пропуску «Маяки-Удобне» в напрямку Молдовита до теперішнього часу до України не повертався.

У цей же час, у ході досудового розслідування було отримано інформацію про наявність у ОСОБА_5 паспорта громадянина Румунії № НОМЕР_1 , виданого 30.08.2017, на ім`я ОСОБА_35 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . У ході перевірки цієї інформації встановлено, що чоловік на ім`я ОСОБА_35 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (паспорт громадянина Румунії № НОМЕР_1 виданий 30.08.2017), 24.02.2020 о 23:22 прилетів з м.Бухарест (Румунія) до м.Кишинів (Молдова), після чого о 05:43 25.02.2020 покинув територію Молдови у пункті пропуску «Маяки-Удобне» у напрямку України. Після цього, 25.02.2020 Сіumас Раvеl о 17:09, через пункт пропуску «Маяки- Удобне», повернувся до Молдови та на наступний день вилетів літаком з міжнародного аеропорту м. Кишинів до аеропорту «Внуково» у м. Москва (РФ). Крім цього, у ході досудового розслідування отримано інформацію про наявність у ОСОБА_5 паспорта громадянина Російської Федерації № НОМЕР_2 , виданого 12.07.2014 міграційною службою 900-002.
У зв`язку з наявністю підстав вважати, що ОСОБА_5 переховується від органу досудового розслідування, 27.03.2020 ст.детективом НАБУ ОСОБА_33 винесено постанову про оголошення ОСОБА_5 в міжнародний розшук, яка була передана 27.04.2020 до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України для організації міжнародного розшуку ОСОБА_5

30.04.2020 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду щодо підозрюваного ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вказана ухвала в подальшому була скасована ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08.07.2022,та колегією суддів постановлено нову ухвалу, якою клопотання детектива НАБУ про обрання підозрюваному ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою задоволено частково, обрано підозрюваному ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_4 , запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Поряд з цим, слід зазначити, що колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду перегляд ухвали слідчого судді від 30.04.2020 здійснювався в межах наданих сторонами доказів під час розгляду клопотання слідчим суддею.

Постановляючи ухвалу про обрання відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя в ухвалі від 30.04.2020 надав оцінку наявності у ОСОБА_5 статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні та підстав оголошення його в міжнародний розшук, обґрунтованості підозри та існуванню ризиків, передбачених п.п.1,2,3 ч.1 ст.177 КПК України, а також іншим обставинам, які враховуються в порядку ст.178 КПК України.

Так, слідчим суддею в ухвалі від 30.04.2020 зазначено, що обґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, повністю підтверджується доказами, зібраними у кримінальному провадженні, зокрема серед іншого і висновками експертиз.

Слід зазначити, що наявність обґрунтованою підозри є умовою законності застосування запобіжного заходу.

Також вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року). Тобто факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок.

В той же час захисник у своєму клопотанні зауважив, що основним доказом, на підтвердження обґрунтованості підозри ОСОБА_5 є висновки експертиз, які встановлюють наступне.

Зокрема, згідно з висновком експерта № 6175/16-53 "вартість на світовому ринку на умовах FOB Чорне море рідкого аміаку за метричну тонну складала 28-29.04.2015 від 390 до 405 доларів США, 05.06.2015 від 375 до 390 доларів США, 17.06.2015 та 20.06.2015 від 375 до 390 доларів США, 16.09.2015 від 395 до 405 доларів США", а "вартість на світовому ринку на умовах FOB Чорне море карбаміду за метричну тонну складала 07.04.2015 від 253 до 263 доларів США, 09.04.2015 від 255 до 263 доларів США, 23-24.04.2015 від 255 до 260 доларів США, 22.05.2015 від 275 до 290 доларів США, 17.06.2015 від 290 до 293 доларів США, 22.06.2015 від 290 до 293 доларів США, 22.09.2015 від 250 до 256 доларів США, 07.10.2015 від 251 до 260 доларів США, 15.10.2015 від 249 до 254 доларів США, 22.10.2015 від 251 до 259 доларів США".

У відповідності до висновку експерта № 13-2/120: (а) здійснення поставки карбаміду марки "Б" від ПАТ "ОПЗ" до компанії «Newscope estates limited» за контрактами №7K-NSC-2015, №6K-NSC-2015, №5K-NSC-2015, у період з 08.10.2015 по 30.11.2015 документально підтверджується в сумі 12 133 265,04 доларів США; (б) здійснення поставки карбаміду марки "Б" від компанії «Newscope estates limited» до компанії Ameropa AG за контрактами № UR-AM-2015, № UR2-AM-2015 у період з 08.10.2015 по 30.11.2015 документально підтверджується в сумі 12 530 000 доларів США; (в) різниця у сумі 396 735 доларів США між сумою (ціною) здійснення поставки карбоміду марки "Б" від ПAT "ОПЗ" на користь компанії «Newscope estates limited» за контрактами № 5K-NSC-2015, № 6K-NSC-2015, № 7K-NSC-2015 та між сумою (ціною) здійснення поставки карбаміду марки "Б" від компанії Newscope estates limited на користь компанії Ameropa AG за контрактами № UR-AM-2015, № UR2-AM-2015 у період з 08.10.2015 по 30.11.2015 документально підтверджується.

Під час проведення вищезазначених експертиз не досліджувались питання підтвердження розміру збитків, завданих інтересам ПАТ «ОПЗ», внаслідок реалізації товару на користь «Newscope estates limited».

Поряд з цим не може залишатися поза увагою наявність рецензії на висновок судової товарознавчої експертизи № 6175/16-53 від 11.07.2016, в якому мова йде про те, що рецензований висновок експертизи не відповідає встановленим вимогам діючої Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, оскільки експертом не проаналізовано умови контрактів, що могло вплинути на величину ринкової вартості та на результати експертизи в цілому, а також довідковий характер довідки ДП «Держзовнішінформ», яка досліджувалась в ході проведення експертизи.

У судовому засіданні, на підтвердження вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, прокурором надано висновки експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 10134/16-45 від 19.08.2016 за результатами проведення судової економічної експертизи. Предметом дослідження експертів були контракти між АТ «ОПЗ» та «Newscope estates limited», а також акт СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС № 109/28-08-14/00206539/26 від 06.06.2016, на підставі яких встановлено, що внаслідок реалізації АТ «ОПЗ» в травні-грудні 2015 року на користь Компанії ««Newscope Estates Limited»» карбаміду по нижче собівартості, сума втрачених активів, які визнаються збитками АТ «ОПЗ», складає 38 132 134,55 грн. Також експертизою встановлено, що в результаті реалізації продукції за контрактами, укладеними між АТ «ОПЗ» та Компанією «Newscope Estates Limited» карбаміду в обсязі 263 262.99 т. по цінах нижче ніж середньо ринкові на світовому ринку за даними висновку судово-товарознавчої експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 6175/16-53 від 11.07.2016 сума недоотриманих доходів АТ «ОПЗ» складає 95 630 900,00 грн, а внаслідок реалізації аміаку сума недоотриманих АТ «ОПЗ» доходів складає 38 573 295,28. При цьому внаслідок реалізації АТ «ОПЗ» на користь «Newscope Estates Limited» карбаміду по цінам нижче собівартості, сума втрачених активів, які визнаються збитками АТ «ОПЗ» становить 38 132 134,55 грн.

Одночасно до клопотання про зміну запобіжного заходу стороною захисту надано висновок експертизи Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз 28.02.2018 № 17-2527/2528/2529/6162/6163 за результатами проведення комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи при дослідженні якого враховувались висновок експерта № 10134/16-45 від 19.08.2016 та висновок судово-товарознавчої експертизи № 6175/16-53 від 11.07.2016. Вказаною експертизою встановлено, що визначені в акті СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС № 109/28-08-14/00206539/26 від 06.06.2016 р. від`ємні різниці між ціною реалізації продукції та собівартістю реалізованої продукції номенклатури карбамід на загальну суму 36 094 330,07 грн. не підтверджуються. Відповідно, зазначена сума 36 094 330,07 грн. не може бути розміром втрачених активів (збитків) внаслідок реалізації АТ «ОПЗ» в травні-грудні 2015 р. карбаміду на користь компанії Newscope Estates Limited. В межах компетенції експерта-економіста по наданим на дослідження документам, документально не підтверджується недоотримання доходів внаслідок реалізації ПАТ «ОПЗ» в березні-вересні 2015 року аміаку на користь Компанії «Newscope Estates Limited» у розмірі 38 573 295,28 грн.

Поряд з цим, захисник, звертаючись до суду з клопотанням про зміну запобіжного заходу, обґрунтував свої вимоги наявністю нових доказів, які були зібрані після обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_5 та які спростовують факт завдання ПАТ «ОПЗ» збитків, внаслідок реалізації товару на користь «Newscope estates limited».

Так, зокрема захисник послався на висновки досліджень, в тому числі проведених компанією, що надає аудиторські та консалтингові послуги - ТОВ «КПМГ- Україна», щодо ціноутворення на карбамід у Чорноморському регіоні в 2014-2015 роках, а також на висновки судових експертиз, а саме на: Висновок «KМПГ Україна» щодо діяльності ПАТ «ОПЗ» у 2015 році та проведення аналізу ціноутворення на карбамід у Чорноморському регіоні в 2014-2015 роках; Висновок «KМПГ Україна» щодо діяльності ПАТ «ОПЗ» у 2015 році та проведення аналізу ціноутворення на аміак у Чорноморському регіоні в 2014-2015 роках; Висновок № 38962-72 від 26.01.2022 р. Київського науково-дослідного інституту судових експертиз стосовно карбаміду; Висновок експертів № 499/22-72 від 22.02.2022 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз стосовно аміаку; Висновок науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 085/20 від 11.12.2020 р. за результатами комплексної комісійної судової економічної експертизи та судової товарознавчої експертизи; Висновок Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса за результатами комісійної судової економічної експертизи № 17443/17444 від 05.03.2018; Висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи № 14152/20-53/3962/21-72/4852-4855/21-72 від 05.02.2021.

За результатами вказаних експертиз експертами було встановлено, що розмір збитків ПАТ ОПЗ, внаслідок реалізації на користь компанії Newscope Estates Limited карбаміду та аміаку реалізованого за контрактами не підтверджується.

Таким чином, слідчий суддя погоджується з твердженням сторони захисту, що вищенаведені висновки експертиз мають значення для кримінального провадження, а тому повинні бути ретельно перевірені в сукупності з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження №0000380 від 20.10.2016, в тому числі шляхом призначення додаткових комплексних експертиз, у разі прийняття рішення про їх доцільність, з метою усунення протиріч, для забезпечення повного, всебічного та неупередженого розслідування, з метою виконання завдань кримінального провадження.

При цьому саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок повного, всебічного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, виявлення обставин, як і тим, що викривають так і тих обставин, що виправдовують підозрюваного, а також обставин, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надання їм належної правової оцінки та забезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч.2 ст.9 КПК України).

Варто зауважити, що одним з обов`язкових елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, яке інкримінується ОСОБА_5 , є завдання тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

За таких обставин, вищенаведені висновки експертиз мають значення для кримінального провадження, оскільки викликають сумніви у встановленій органом досудового розслідування сумі завданих державі збитків, у вигляді недотриманого доходу (упущеної вигоди) внаслідок реалізації ПАТ «ОПЗ» товару в зазначений період на користь компанії Newscope Estates Limited, яка інкримінована підозрюваним.

Наведені обставини є важливими для встановлення та не можуть залишатися поза увагою, оскільки предметом доказування у даному кримінальному провадженні є втрати держави від реалізації ПАТ "ОПЗ" своєї продукції через посередника, при цьому розмір таких втрат та їх наявність/відсутність підлягають підтвердженню доказами.

Поряд з цим, варті уваги і обставини, наведені у висновку комплексної комісійної судової економічної експертизи та судової товарознавчої експертизи щодо цін реалізації аналогічного товару на користь інших компаній, складеному експертами науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 085/20 від 11.12.2020. Так, 25.09.2015 між ПАТ «ОПЗ» та Компанією «NCTC AG» було укладено договір № 1-К-NCTC-2015 відповідно до умов якого, Компанія «NCTC AG» зобов`язувалась прийняти у власність 4 000,000 метричних тон карбаміду марки «Б», вищий сорт специфікації: вміст азоту не менше 46,2 %, вміст вологи не більше 0,5 %, вміст біурету не більше 1.0 4 за вагою, на умовах ФОБ «Порт Південний». Вартість карбаміду, який продавався за даним контрактом була встановлена у розмірі $ 255,00. У подальшому, між ПАТ «ОПЗ» та Компанією «NCTC AG» було укладено низку доповнень до зазначеного контракту, відповідно до умов яких, були внесені зміни до розділу 3 контракту «Ціна та вартість контракту» та визначено 28.09.2015, ціну на партію карбаміду в об`ємі 4 000,000 метричних тон у розмірі $ 249,00 за метричну тону, що на $ 1 дешевше, ніж вартість аналогічного товару придбаного Компанією «Newscope Estates Limited» за контрактом № 7K-NSC-2015 від 29.09.2015, укладеним з ПАТ «ОПЗ».

Тобто компанія «NCTC AG», яка перебувала під керівництвом О.Хеллера, який допитаний в якості свідка в даному кримінальному провадженні, в межах того ж самого періоду, купувала товари ПАТ «ОПЗ» на $ 1 дешевше, ніж компанія Newscope Estates Limited.

Наведені обставини досліджувались експертами та були відображені у висновках судових експертиз, зокрема у Висновку науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 085/20 від 11.12.2020 р. та у Висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи № 14152/20-53/3962/21-72/4852-4855/21-72 від 05.02.2021.

Тобто з досліджених матеріалів вбачаються суперечності між висновками експертів у кримінальному провадженні та наявними матеріалами кримінального провадження.

Водночас слушними є зауваження сторони захисту про те, що на підтвердження вчинення ОСОБА_5 інкримінованого злочину сторона обвинувачення серед іншого посилається на показання ОСОБА_13 , наведені у протоколі допиту його як свідка від 13.09.2019, незважаючи на те, що компанія під його керівництвом, купувала товар у ПАТ «ОПЗ» на умовах, вигідніших ніж Newscope Estates Limited.

Перевіряючи доводи сторони захисту стосовно того, що висновок судової економічної експертизи від 18.12.2019 № 13-2/120 стосується визначення різниці між ціною придбання та реалізації карбаміду і аміаку «Newscope Estates Limited» і не стосується визначення розміру заподіяних збитків, слідчий суддя зауважує, що дійсно предметом дослідження експерта були лише 3 договори поставки карбаміду марки "Б" від ПАТ "ОПЗ" до компанії «Newscope estates limited» за контрактами: № 7K-NSC-2015, № 6K-NSC-2015, N 5K-NSC-2015, і більше контрактів експерт не досліджував, однак вказаним обставинам буде надана оцінка судом під час судового розгляду кримінального провадження по суті.

Водночас, слідчий суддя критично ставиться до доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_5 не був кінцевим бенефіціаром «Newscope Estates Limited» на момент укладення та виконання договорів між «Newscope Estates Limited» та ПАТ "ОПЗ".

Сама по собі наявність договорів купівлі-продажу від 10.04.2014 акцій «Newscope Estates Limited» та про надання консультацій від 10.04.2014 не спростовує позиції органу слідства щодо участі ОСОБА_5 у діяннях, в яких слідство вбачає ознаки складу кримінального правопорушення. Окрім того із вказаних документів не вбачається, що на момент вчинення злочину, інкримінованого підозрюваному, процедура відчуження акцій компанії була завершена і він вже перестав бути бенефіціарним власником Newscope estates limited.

До того ж, на підтвердження обґрунтованості підозри відносно ОСОБА_5 сторона обвинувачення серед іншого посилається на протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних інформаційних систем від 21.10.2020 з якого вбачається, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000307 проведено негласні слідчі (розшукові) дії стосовно ОСОБА_36 , а саме: зняття інформації з електронних інформаційних систем хмарного сховища «iCloud» за адресою електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_4 Вказаний протокол містить відомості резервної копії з пристроїв марки Apple, у тому числі резервної копії відомостей месенджеру «WhatsApp», що використовувався ОСОБА_36 . Серед зазначених відомостей виявлено груповий чат під назвою «ЮГА», учасниками якого, за твердженням прокурора, були фігуранти вказаного кримінального провадження, які у період часу 24-26.11.2015 обмінювалися повідомленнями з приводу обставин розслідування можливого вчинення протиправних дій майнового характеру стосовно майна АТ «ОПЗ», у тому числі необхідність проведення експертизи цін «Newscope estates limited».

Заперечуючи щодо можливості використання наведеного протоколу у якості доказу сторона захисту послалась на обставини дослідження мобільного телефону та «iCloud» ОСОБА_36 , в якому також містилось листування, на яке посилається прокурор, під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадження №0000808 від 13.03.2021 слідчим відділенням ВП-4 Дніпровського УП ГУНП в м. Києві.

Відповідно до висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи №19617/21-35 від 01.07.2021, експертом, серед іншого, встановлено, що копії переписок «WhatsApp», виявлені в телефоні «iPhone», що вилучений 01.06.2021 за адресою АДРЕСА_5 та наданий на дослідження, та в архіві iCloud ІНФОРМАЦІЯ_4 , походять від одного джерела. Разом з тим, вказані переписки мають певні відмінності, тобто вони не є ідентичні. Окрім того, експертом встановлено, що загалом існує технічна можливість вносити зміни до змісту переписок месенджерів WhatsApp, Telegram, що зберігаються в архівах та резервних копіях сервісу «iCloud», включаючи безпосередньо користувача з обліковим записом «iCloud» ІНФОРМАЦІЯ_4 .

У судовому засіданні, за результатами ознайомлення зі змістом протоколу, захисник підозрюваного наголошував на тому, що предметом дослідження під час технічної експертизи був сам телефон, на якому створювалось відповідне листування, яке в подальшому було синхронізовано в «iCloud», доступ до якого, начебто, отримано слідством. При порівнянні листування, наявного в телефоні, яке досліджувалось експертами під час проведення технічної експертизи, та листування, наведеного протоколі НСРД, на яке посилається прокурор, вбачаються відмінності, зокрема у відсутності певних повідомлень, різного часу їх відправлення та інше, що в свою чергу може свідчити про отримання сторонніми особами несанкціонованого доступу до хмарного сховища iCloud за ідентифікатором ОСОБА_37 , зокрема, до резервних копій месенджера «WhatsApp» з метою внесення змін до переписок, що і було встановлено судовими експертами.

Заперечуючи щодо доводів сторони захисту, прокурор зазначив, що проведення негласної слідчої (розшукової) дії відбулось раніше дати проведення технічної експертизи, а тому підстави вважати листування, зазначене у протоколі, таким, до якого вносились зміни, відсутні.

Такі доводи прокурора, на думку суду, є непереконливими, з огляду на те, що предметом експертного дослідження, згідно висновку №19617/21-35 від 01.07.2021, був саме мобільний пристрій, в ході дослідження якого, за результатами аналізу відомостей, що містяться у технічному звіті мобільного телефону «IPhone», не виявлено слідів проникнення та внесення змін до вмісту наданого мобільного телефону «IPhone».

До того ж, зі змісту вказаного висновку вбачається, що експертом було встановлено, що у резервних копіях, що виявленні в ході НСРД від 31.05.2021, не виявлено інших слідів проникнень, які відбувались до проведення даної слідчої дії, щодо проникнення до архіву іСloud ІНФОРМАЦІЯ_4 за виключенням того факту, що переписки, як містяться в месенджері «WhatsApp», вилученому з сервісу iCloud та з мобільного телефону «iPhone» - не збігаються, хоч і походять з одного джерела, а копія архіву iCloud ІНФОРМАЦІЯ_4 не містить слідів втручання або зміни вмісту архіву, за виключенням того факту, що переписки, які містяться в месенджері «WhatsApp», вилученому з сервісу iCloud та з мобільного телефону «iPhone» - не збігаються, хоч і походять з одного джерела.

Враховуючи викладене слідчий суддя знаходить обґрунтованими доводи сторони захисту. Проаналізувавши надані матеріали кримінальних проваджень, експертні висновки, приймаючи до уваги наявність певних розбіжностей, суд не бере до уваги посилання прокурора на протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних інформаційних систем від 21.10.2020.

Поряд з цим, за наведеного, підлягають перевірці обставини щодо наявності чи відсутності можливості отримання сторонніми особами несанкціонованого доступу до хмарного сховища iCloud за ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_4 , зокрема, до резервних копій месенджера «WhatsApp» з метою внесення змін до переписок.

Таким чином, слідчий суддя зауважує, що наведені вище обставини підлягають встановленню, а виявлені суперечності підлягають усуненню в ході проведення досудового розслідування.

На думку слідчого судді фактичні обставини, встановлені в рамках досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження №0000380 від 20.10.2016, мають бути належним чином досліджені та оцінені, що забезпечить виконання завдань кримінального провадження.

Вказані обставини не були відомі слідчому судді під час розгляду клопотання детектива про обрання запобіжного заходу ОСОБА_5 та відповідно не були предметом перегляду під час апеляційного розгляду 08.07.2022.

Слідчий суддя вважає, що наведені вище матеріали зокрема висновки експертиз містять суттєві обставини, що мають значення для кримінального провадження №0000380 від 20.10.2016, які мають бути враховані під час оцінки здобутих органом досудового розслідування доказів та безсумнівно впливають на ступінь обґрунтованості пред`явленої підозри ОСОБА_5 відповідно до стандартів доказування, згідно практики ЄСПЛ.

В той же час слідчий суддя зауважує, що під час оцінки необхідності га обґрунтованості застосування до особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, запобіжного заходу, особливо такого, як тримання під вартою, одним із найважливіших питань є питання щодо того, чи обґрунтовано ця особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, а також наявність правових підстав для застосування запобіжного заходу, визначених законодавцем.

Водночас слідчий суддя зауважує, що з матеріалів провадження вбачається, що сторона захисту звернулась з клопотанням про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 201 КПК України, з вимогою запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_5 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.04.2020 змінити, скасувавши його.

Згідно з ч. 1 ст. 201 КПК України, в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду підозрюваний, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею чи про зміну способу їх виконання. Клопотання про зміну запобіжного заходу розглядається за правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Зміна запобіжного заходу обумовлюється тим, що в ході кримінального провадження змінюються підстави застосування чи обставини, що враховувалися при обранні запобіжного заходу, внаслідок чого запобіжний захід може бути замінений на інший - більш або менш суворий.

За результатами розгляду вказаного клопотання, під час оцінки доводів захисника, слідчий суддя погоджується з позицією захисту щодо відсутності станом на час розгляду вказаного клопотання підтвердженого та безсумнівно встановленого розміру завданих збитків ПАТ «ОПЗ» внаслідок реалізації на користь компанії Newscope Estates Limited у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) на суму 93 213 854 грн.

Статтею 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити зазначені дії.

Статтею 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Стаття 6 Конституції України закріплює положення, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Як вбачається з клопотання, сторона захисту просила змінити запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою, шляхом його скасування.

Разом з тим, КПК України не передбачає підстав та можливості ухвалення такого рішення слідчим суддею в порядку статті 201 КПК України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Зважаючи на положення ст.26 КПК України, суд розглядаючи клопотання в рамках заявлених сторонами вимог, приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання з вищенаведених підстав.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 131, 132, 176-178, 193-195, 196, 201, 309, 372 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:
У задоволенні клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 про зміну запобіжного заходу в порядку ст.201 КПК України, обраного ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.04.2020 у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016, шляхом його скасування, відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1